ایجاب در معاملات دولتی

ایمان دهقانی دهج، حمیدرضا صالحی، معصومه اکبرزاده

چکیده

دولت در راستای خدمت‌رسانی و انجام وظایف خود ناگزیر از انعقاد قرارداد است؛ در این قرارداد‌‌ها نیز مانند هر قرارداد دیگری وجود شرایط عمومی‌ صحت قرارداد‌‌ها ضرورت دارد. علاوه بر آن، ماده 79 قانون محاسبات عمومی ‌رعایت تشریفات مناقصه و مزایده را در قراردادهای دولتی لازم دانسته است. از زمان شروع این تشریفات تا امضای قرارداد، 3 مرحله طی می‌شود: انتشار آگهی مزایده و مناقصه، پیشنهاد قیمت از جانب مناقصه‌گران و مزایده‌گران و در نهایت امضای قرارداد. تعدد این مراحل موجب شده در پاسخ به این سؤال که ایجاب کدام است و با قبول کدام یک از این مراحل قرارداد منعقد می‌شود؟ بین حقوقدانان اختلاف ‌نظر به وجود آید که همین امر تشخیص زمان انعقاد اینگونه عقود را دشوار می‌کند. از این رو، برای رفع این اختلاف، با توجه به آثاری که بر زمان انعقاد قرارداد مترتب است، تعیین ایجاب در معاملات دولتی ضروری است. در این مقاله پس از تعریف ایجاب و بیان خصایص آن، به بررسی ایجاب در معاملات دولتی پرداخته شده است. با تدقیق در مراحل فوق‌الذکر و همچنین با توجه به سابقه فقه ایجاب و وفق قوانین مربوطه به نظر می‌رسد برخلاف آنچه برخی بیان کرده‌اند، امضای قرارداد دولتی ایجاب آن محسوب می‌شود.

واژگان کلیدی: ایجاب، شرایط تحقق ایجاب، آگهی مزایده و مناقصه، پیشنهاد قیمت، امضای قراردادهای دولتی

مقدمه

دولت برای انجام خدمات عمومی ‌و رفع حوائج خود نیازمند انعقاد قرارداد با اشخاص دیگر (اعم از حقیقی و حقوقی) است. در این قرارداد‌‌ها نیز مانند سایر قرارداد‌‌ها رعایت شرایط صحت عمومی‌ معاملات (مندرج در ماده 190 قانون مدنی) ضرورت دارد. علاوه بر این شرایط، ماده 79 قانون محاسبات عمومی ‌مصوب 1366 شرط دیگری را برای انعقاد معاملات دولتی مقرر کرده و آن، انجام این معاملات از طریق مناقصه و مزایده است که ضوابط آن در قانون مذکور، قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383 آیین‌نامه معاملات دولتی مصوب 1349 و سایر مقرراتی که برای دستگاه‌های دولتی تابع مقررات خاص وضع شده مقرر شده است.

سؤالی که در این خصوص مطرح می‌شود آن است که از یک طرف با توجه به قواعد عمومی ‌قرارداد‌‌ها و از طرف دیگر شرایطی که در مقررات مخصوص معاملات دولتی مقرر شده است، زمان ایجاب این قرارداد‌‌ها و به تبع آن زمان انعقاد قرارداد چگونه خواهد بود؟ شایان ذکر است که از یک طرف با توجه به حجم وسیع معاملات دولتی در کشور و از طرف دیگر حفظ حقوق طرفین قراردادی، تعیین دقیق ایجاب و زمان انعقاد قرارداد بسیار حایز اهمیت خواهد بود. از منظر سابقه بحث باید توجه داشت که این موضوع در بین حقوقدانان به انحای مختلفی بیان شده است. برخی از نویسندگان، فراخوان به مزایده را ایجاب و پیشنهاد قیمت را قبول و زمان تعیین برنده را زمان انعقاد عقد می‌دانند، برخی دیگر بدون این‌که وارد بحث تفکیک ایجاب از قبول شوند موافقت اداره را برای انعقاد قرارداد لازم دانسته‌اند و زمان اعلام آن را زمان تشکیل قرارداد می‌دانند. دیدگاهی دیگر، پیشنهاد قیمت را ایجاب و اعلام برنده را قبول می‌داند بعضی نیز زمان امضای قرارداد را به زمان انعقاد قرارداد تعبیر کرده‌اند. به نظر می‌رسد عمده‌‌‌ترین علت تشتت آرا، اختلاف در تعیین ایجاب است. بنابراین، در این نوشتار، ابتدا کلیاتی در مورد تعریف و شرایط ایجاب با امعان نظر به منابع فقهی و قوانین و مقررات موجود صورت می‌گیرد. پس از آن، با بررسی مراحل مناقصه و مزایده و تطبیق شرایط ایجاب با مراحل مذکور، نهایتاً به تعیین ایجاب در معاملات دولتی پرداخته می‌شود.

1- تعریف ایجاب

قرارداد‌‌ها از تلاقی حداقل دو اراده به وجود می‌آیند. از آنجا که فعالیت اراده در انشای عقد، یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن ذاتاً همراه بروز خارجی نیست، لذا در صورتی که فعالیت اراده یکی از دو طرف به وسیله‌ای ابراز نشود، آگاه بر آن برای طرف دیگر به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتاً ممکن نخواهد بود. لذا اعلام اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تأثیر اراده و خلاقیت آن می‌باشد در همین راستا ماده 191 ق.م مقرر می‌دارد: «عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.» با مطالعه نحوه تنظیم عبارات ماده مذکور، روشن می‌شود که سازنده عقد، اراده انشایی است نه اعلام اراده، منتها این اراده به‌طور مطلق، سازنده عقد نیست و برای تشکیل عقد، صرف قصد انشای آن در درون و ظرف ذهن مؤثر نیست، بلکه برای خلاقیت اراده، تقارن آن با وسیله‌ای که آن را نشان دهد لازم است. برخلاف آنچه در علم حقوق و قواعد عمومی ‌قرارداد‌‌ها به‌طور مفصل مورد بحث قرار می‌گیرد در فقه امامیه تعریف خاصی از ایجاب و قبول نیامده است، لیکن فقها به اتفاق آرا، ایجاب و قبول را دو رکن اصلی و اساسی عقد می‌دانند. به عبارت دیگر، هرچند در تعریف عقد، رویه واحدی وجود ندارد، اما در اکثر این تعاریف، الفاظ ایجاب و قبول به‌کار رفته و از مباحث پراکندهای که در عقود مختلف مطرح شده است می‌توان به برخی از قواعد حاکم بر ایجاب و قبول دست یافت.

قانون مدنی ایران همانند فقه امامیه، در هیچ نصی به تعریف یا مفهوم ایجاب و قبول اشاره‌ای نکرده و صرفاً بدون تعیین ماهیت آن در مواد مختلفی مثل ماده 56 در مورد تحقق عقد وقف و مواد 339، 340، 1063 و 1065، از عبارت «ایجاب و قبول» و در ماده 658 از عبارت «ایجاباً و قبولاً» استفاده کرده است. به دلیل کثرت استعمال این اصطلاح، شایسته بود مقنن ماده‌ای را برای تعریف ایجاب و قبول اختصاص می‌داد تا ضمن روشن شدن مفهوم آنها، از سایر نهادهایی که بعضاً با این مفهوم خلط می‌شوند، تفکیک شود. همین نقیصه در قانون مدنی باعث شده است تا حقوقدانان، به تناسب، تعریفی از واژه‌های ایجاب و قبول ارایه دهند که ذیلاً به برخی از آنها اشاره می‌شود.

1- برخی معتقدند از عبارت مذکور در ماده 183 ق.م «تعهد بر امری کند و مورد قبول آنها باشد» معلوم می‌شود برای ایجاد تعهد باید کسی که متعهد می‌شود و در نتیجه، مدیون می‌شود، قصد خود را اعلام کند و سپس طرف دیگر که متعهدله و منتفع از تعهد است آن را قبول کند. در اصطلاح حقوقی، اعلام تعهد یا اعلام تملیک (در عقود تملیکی) را ایجاب گویند و اعلام پذیرش آن را قبول گویند.

 2- عد‌ه‌ای دیگر بیان معتقدند ایجاب، اعلام اراده کسی است که طرف قرارداد را بر مبنای معینی به انجام دادن معامله دعوت می‌کند، به نحوی که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد او به مفاد آن ملتزم شود؛ خواه پیشنهاد ناظر به شخص معین یا عموم مردم باشد و قبول، رضای بدون قید و شرط به مفاد ایجاب است.

3- هریک از دو اراده همراه با وسیله ابراز آن، که متضمن معنی ابتکار باشد و به‌طور متعارف باید ابتدائاً صادر شود، ایجاب و آن دیگری قبول نامیده می‌شود. از تعاریف مذکور چنین بر می‌آید که ایجاب و قبول، به عنوان وسیله ابراز خارجی، این اثر را دارند که قصد انشا را از حالت درونی به بیرونی تبدیل کنند. به عبارت دیگر، اعلام اراده‌ای است که به اعتبار تقدم و تأخر آن، ایجاب و قبول نامیده می‌شود.

2- شرایط تحقق ایجاب

با مطالعه مصادر فقه و استقراء در قوانین موجود مشخص می‌شود که ایجاب به عنوان یکی از ارکان عقد، برای تحقق باید شرایط و خصوصیاتی داشته باشد که اگر یکی از این خصایص برای پیشنهادی که شخص ارایه می‌دهد، وجود نداشته باشد، ایجاب تلقی نمی‌شود. قاطعیت، کمال، مشخص بودن و تنجیز ایجاب، اوصافی است که باعث اطلاق عنوان ایجاب به پیشنهاد مخاطب می‌شود که ذیلاً به بررسی آنها پرداخته شده است.

2 - 1. قاطعیت و جدیت ایجاب

پیشنهاد وقتی عنوان ایجاب می‌یابد که پیشنهادکننده قصد التزام نسبت به محتوای آن را در فرض قبول مخاطب داشته باشد. بر همین اساس، ایجاب را به «اظهار اراده انعقاد عقد به وسیله لفظ یا عمل به‌طوری که در فرض قبول مخاطب، ایجاب کننده ملزم به آن باشد تعریف کرده‌اند. به عبارت دیگر، موجب باید قصد انشا داشته باشد. در فقه، قصد که از آن به قصد انشا تعبیر می‌شود از ارکان بسیار اساسی اراده است و وجود قاعده معروف «العقود تابعه للقصود» نیز تأکیدی بر این مهم است. بنابراین، هر عبارت یا ایجابی که صادر شود بدون آن‌که قصد جدی مبنی بر التزام به آن گفتار وجود داشته باشد، اثر حقوقی بر آن بار نمی‌شود. این موضوع دلالت بر اهمیتی دارد که حقوق اسلام برای اراده باطنی و سلامت قصد باطنی قائل است. قانون مدنی هم در ماده 195، معامله مست، بیهوش و شخص خواب را به لحاظ فقدان قصد، باطل اعلام کرده است؛ همچنین در ماده 1070، فقدان قصد زوجین را از اسباب بطلان عقد نکاح می‌داند.

بدین‌ترتیب در حقوق ایران، سازنده عقد، قصد و اراده واقعی است. ابراز اراده چیزی جز اعلام وجود اراده نیست و این ابراز اراده فقط جنبه اخباری دارد. بنابراین، نمی‌توان ایجاد عقد را به آن نسبت داد. مع‌الوصف، از آنجا که برای شناخت و اثبات اراده واقعی عادتاً وسیله‌ای جز ابراز اراده وجود ندارد، اگر شخصی عبارتی را بر زبان جاری سازد، (غیر از موارد جنون، سفه و به‌طور کلی عدم اهلیت بیان‌کننده) دلالت بر قصد انشا و قصد التزام وی دارد و جز در صورت اثبات خلاف آن، ادعای عدم قصد التزام گوینده، مورد قبول نیست. باید اذعان داشت لزوم برقراری عدالت در معاملات نیز همین مفهوم را می‌رساند و مؤید این امر است.

2-2- کامل بودن ایجاب

برای صدور ایجاب و به تبع آن انعقاد عقد، وجود ارکان اساسی عقد در ایجاب ضروری است و این ارکان در هر عقدی ممکن است در مقایسه با عقد دیگری متفاوت باشد. طبعاً عقد ازدواج که جزء عقود غیرمالی و راجع به پیوند دو شخص است با عقد بیع که عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم، دارای موضوعات متفاوت هستند. از آنجا که در منابع فقه مبحثی با عنوان قواعد عمومی ‌قرارداد‌‌ها نیامده است، کامل بودن به عنوان یکی از اوصاف و شرایط ایجاب به تصریح در کتب فقه وجود ندارد. مع‌الوصف، این ویژگی از بحث‌های مربوط به عقود معین مثل بیع، اجاره، نکاح و... به سهولت قابل استنباط است. برای مثال، طبق تألیفات فقه، مبیع و ثمن به عنوان موضوع عقد بیع ضرورتاً باید در ایجاب بایع تصریح شوند، یا در نکاح - اعم از دائم یا منقطع (متعه) - ایجاب برای این‌که دارای وصف کمال باشد باید ارکان اصلی عقد را در برگیرد. بدین‌ترتیب، در نکاح دائم که پیوند همیشگی بین زوجین برقرار می‌شود آنچه اهمیت دارد طرفین عقد هستند و هر یک از طرفین باید بداند با چه شخصی پیمان زناشویی می‌بندد، اما در نکاح منقطع، علاوه بر مشخص بودن زوجین، مدت و مهر هم باید در ایجاب نکاح ذکر شود و عدم ذکر آن از اسباب بطلان نکاح می‌باشد.

در حقوق ایران نیز که عمدتاً از منابع فقه امامیه اقتباس شده، تقریباً احکام مشابه آنچه در فقه به آن پرداخته شده است مشاهده می‌شود. برای مثال، در عقد بیع که در ماده 338 ق.م. به «تملیک عین به عوض معلوم» تعریف شده همچنین با توجه به ماده 339 این قانون موضوع عقد عبارت است از مبیع و ثمن که ارکان اصلی عقد هستند و ضرورت دارد در ایجاب این دو امر تصریح شوند یا در عقد نکاح که اساس آن تشکیل خانواده و اتحاد زوجین است شخصیت زوجین، رکن اصلی عقد محسوب می‌شوند نه مقدار دارایی و اموال آنها، هرچند به‌طور معمول توافقی نیز در باب مهر انجام می‌شود. مطابق ماده 1067 ق.م. تعیین زن و شوهر به عنوان ارکان اصلی عقد ضرورت دارد و عدم رعایت این شرط، موجب بطلان نکاح است. در نکاح منقطع هم چون هدف آن ایجاد رابطه دائم بین زوجین نیست، علاوه بر مورد فوق، به موجب ماده 1095 ق.م و مواد 1075 و 1076 ق.م مهر و مدت نکاح نیز از ارکان عقد محسوب می‌شوند و باید در ایجاب مربوطه تصریح شوند؛ در غیر این صورت، پیشنهاد، اثر حقوقی ایجاب را نخواهد داشت. شرط مزبور در رویه قضایی نیز مورد پذیرش واقع شده است. شعبه 17 دیوان عالی کشور در رأی شماره 17.400- 1370.8.14 بیان می‌دارد «نظر به این‌که طبق قولنامه مذکور ایجاب و قبول و قبض و اقباض بین طرفین به عمل نیامده و فقط توافق به انجام معامله رسمی ‌بین آنها شده است، لذا نظر دادگاه دایر بر تحقق وقوع بیع موجه به نظر نمی‌رسد».

2 - 3. مشخص بودن ایجاب

یکی دیگر از خصایص لازم برای اعتبار و نفوذ ایجاب، مشخص بودن آن است. مشخص بودن ایجاب ناظر بر عدم ابهام در نوع عقد و موضوع آن و عدم تردید بین دو چیز می‌باشد. هر کدام از عقود معینی که در کتب فقهی به آن پرداخته شده دارای موضوعاتی است که علم طرفین به آن در زمان انعقاد عقد ضروری است. مطابق فقه امامیه، یکی از دلایل مهمی ‌که ضرورت وجود ویژگی مشخص بودن را مبرهن می‌سازد «غَرَر» است. غرر به معنی جهل، عاملی است که طرفین یا یکی از آنها را به سمت موضوعات غیرحقیقی سوق می‌دهد و در نهایت، بطلان عقد را به دنبال خواهد داشت. لذا در فقه امامیه چنانچه موضوع ایجاب مفقود، مجهول یا مردد بین دو امر باشد، نامشروع است. در حقوق ایران نیز موضوع معامله باید معلوم و معین باشد. قانون مدنی در بند 3 ماده 190، صحت معامله را منوط به معین بودن موضوع آن دانسته است. همچنین مطابق ماده 216 ق.م «مورد معامله باید مبهم نباشد...». علی‌رغم این که در بادی امر چنین به نظر می‌رسد که معلوم و معین بودن موضوع تعهد یک معنی دارد، لکن باید دانست که در اصطلاح حقوقی، واژه معلوم در برابر مبهم به‌کار می‌رود و مقصود از لزوم معلوم بودن موضوع معامله در عقود مالی این است که دو طرف باید به وسیله تعیین مقدار و اوصاف و جنس از آن رفع ابهام کنند. اما وقتی گفته می‌شود موضوع تعهد باید معین باشد، مقصود این است که یکی از دو چیز به‌طور مردد موضوع تعهد قرار نگیرد، هرچند که هریک از آن دو نیز از حیث مقدار و جنس و وصف معلوم باشند.

در عقود غیرمالی نیز ارکان اساسی معامله باید معلوم و معین باشد. به همین خاطر است که در نکاح، ماده 1067 ق.م. در مورد لزوم تعیین زن و مرد به عنوان ارکان اصلی عقد نکاح و بالتبع، تصریح به آن در ایجاب مربوط چنین بیان شده است: «تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحت نکاح است.»

البته به استناد قسمت آخر ماده 216 ق.م. در مواردی ممکن است موضوع معامله معلوم نباشد و صرف علم اجمالی به آن کفایت می‌کند، ولی مواردی که در آن علم اجمالی کافی است جنبه استثنایی دارد و فقط جایی می‌تواند مورد قبول واقع شود که قانونگذار صراحتاً علم اجمالی را کافی بداند. بنابراین، اصل بر این است که موضوع معامله باید معلوم و معین باشد، مگر در مواردی که مقنن علم اجمالی را کافی بداند. همچنین طرفین باید بدانند چه معامله‌ای می‌کنند؛ زیرا آثار حقوقی ناشی از هر قراردادی متفاوت از دیگری است.

2-4. تنجیز ایجاب

 قطعی و منجز بودن ایجاب یعنی این‌که اگر شخصی ایجابی را به طرف مقابل ارایه نمود و او نیز آن را قبول کرد، عقد بدون دخالت هیچ امر دیگری منعقد شود. لذا اگر تحقق عقد منوط به امر دیگری شود، به‌طوری‌که تا وقتی آن امر انجام نگیرد عقد، منعقد نشود، این امر منافی تنجیز ایجاب است. در فقه و حقوق، بحث تعلیق و تنجیز در مورد عقد مطرح شده ولی چون بحث اصلی در مورد تعلیق انشا و منشأ است و ایجاب هم بیان همین انشا و ایجاد منشأ منوط به قبول است این امر در مورد ایجاب هم صدق می‌کند. در رویه قضایی نیز شعبه سوم دیوان عالی کشور در رأی شماره 706-1371.10.30 بیان داشته است «قید عبارات خریدار و فروشنده در مورد معامله در سند نمی‌تواند گویای انجام معامله قطعی باشد کما این‌که در ماده 339 قانون مدنی هم از توافق بایع و مشتری گفت‌و‌گو کرده، حال آن‌که صرف این توافق کافی برای تحقق عقد نیست، بلکه متعاقب این توافق عقد به ایجاب و قبول واقع می‌شود.»

3- ایجاب در معاملات دولتی

تشخیص ایجاب در معاملات معمول با پیچیدگی‌هایی همراه است. این وضع در مورد معاملات دولتی بسیار غامض‌تر است؛ زیرا در معاملات دولتی با توجه به قانون محاسبات عمومی‌مصوب 1366 رعایت تشریفات مناقصه و مزایده الزامی است. به عبارت دیگر، از زمان شروع این تشریفات تا زمان امضای قرارداد 3 مرحله طی می‌شود: اول، آگهی فراخوان مناقصه و مزایده دوم، پیشنهاد مناقصه‌گران و مزایده‌گران؛ سوم، امضای قرارداد (یا به تعبیر قانون انعقاد قرارداد).

 برای این‌که مشخص شود قرارداد چه زمانی منعقد می‌شود باید دید کدام یک از این اعمال، ایجاب محسوب می‌شود و با پذیرش آن، عقد منعقد می‌شود. لازم به ذکر است از آنجا که مناقصه و مزایده هر دو تشریفات انتخاب طرف قرارداد هستند و مراحلی که در بالا بیان شد هم در مناقصه و هم در مزایده وجود دارد، بنابراین، هرآنچه در این قسمت بیان می‌شود در مورد هر دو نوع آنها صادق خواهد بود.

3 1. آگهی فراخوان مناقصه و مزایده

در مورد ماهیت حقوقی این آگهی 3 نظریه ارایه شده که در هر مورد پس از بیان نظریه به نقد و بررسی آن مطابق قانون برگزاری مناقصات، قانون محاسبات عمومی ‌و آیین‌نامه معاملات دولتی پرداخته شده است.

3-1-1- نظریه ایجاب

مطابق این نظر، مقصود واقعی اعلان‌کننده مزایده و حراج در غالب موارد این است که عقد با برنده شدن یکی از شرکت‌کنندگان تمام شود. عرف نیز از این‌گونه اعلام همین مفهوم را استنباط می‌کند و داوطلبان نیز بر همین مبنا و به اعتماد همین ظهور، در مزایده یا حراج شرکت می‌کنند. لذا هیچ دلیلی برای بی ‌اثر شناختن این ایجاب در دست نیست و باید آن را تابع قواعد عمومی‌ مربوط به نفوذ و آثار ایجاب دانست. این گروه در توجیه نظر خود بیان داشته‌اند: نشانه متعارف و عادی تمیز ایجاب از دعوت به مذاکره این است که تمام شرایط معامله را دارا باشد. مع‌الوصف، این نشانه ناظر به موارد عادی مذاکرات مقدماتی است و نباید آن را شرط لازم و اجتناب‌ناپذیر هر ایجاب پنداشت. هدف اصلی این است که درباره ارکان اصلی معامله بین دو طرف توافق حاصل شود و این توافق به‌طور معمول در صورتی تحقق می‌یابد که ایجاب کامل باشد. به عبارتی، اوصاف ایجاب به عنوان راه و مبنای رسیدن به توافق قاطع و کامل موردنظر است و به خودی خود نقشی در انعقاد قرارداد ندارد. بنابراین، اگر پذیرفته شود که چنین توافقی با پایان یافتن حراج یا مزایده انجام شده است، دیگر نمی‌توان به بهانه کامل نبودن ایجاب در وقوع معامله تردید روا داشت.

مطابق این نظر، با پایان یافتن مزایده و مناقصه، توافق مورد نظر انجام می‌شود و قرارداد به خودی خود منعقد می‌شود و در صورتی که اعلان‌کننده مزایده یا مناقصه بعد از پایان مزایده یا مناقصه از عمل خود پشیمان شود لازم نیست که برنده الزام او را به انعقاد قرارداد بخواهد، بلکه باید الزام او را به اجرای قرارداد تقاضا کند. لذا در صورت امتناع مناقصه‌گزار یا مزایده‌گزار، مسؤولیت او قراردادی خواهد بود.

بر این نظر انتقاداتی وارد است. با عنایت به این‌که بهای کالا یا خدمات مورد مزایده یا مناقصه به عنوان یکی از عناصر اصلی قرارداد در فراخوان مزایده یا مناقصه مشخص نیست بنابراین ایجاب دارای وصف کمال نیست. برخلاف آنچه ادعا شده است فراخوان مناقصه یا مزایده یک پیشنهاد قطعی نیست؛ یعنی مناقصه‌گزار یا مزایده‌گزار نمی‌خواهد که با تعیین برنده خود به خود قرارداد منعقد شود بلکه پیشنهادات ارایه شده را ارزیابی می‌کند و اگر بالا‌‌ترین پیشنهاد را مقرون به صرفه ببیند، معامله را منعقد خواهد کرد. در بیش‌تر این آگهی‌ها هم اختیار اعلام کننده در رد یا قبول پیشنهادات شرط می‌شود یا حداقل در مورد مناقصات و مزایده‌های دولتی غالباً اینچنین است و در اکثر آگهی‌ها، اعلام می‌شود که اداره در رد یا قبول هریک یا همه پیشنهادات مختار است. این اختیار در مورد مزایده‌های مطابق بند چهار ماده 10 آیین‌نامه معاملات دولتی جزو مقررات اداری محسوب می‌شود و عدم ذکر آن در آگهی هم مانع استفاده از آن نیست. به علاوه، مطابق بند یک ماده 10 آیین‌نامه معاملات دولتی «دستگاه مزایده‌گزار مکلف است سپرده شرکت در مزایده برنده مزایده را در صورتی که حاضر به انجام معامله نشود و همچنین سپرده نفر دوم را در صورتی که براساس تبصره ماده 27 برای انجام معامله به او رجوع شود و از انجام معامله امتناع نماید ضبط کند». اگر آگهی مزایده، ایجاب محسوب و با تعیین برنده قرارداد به خودی خود منعقد می‌شد، دیگر لزومی ‌به حاضر شدن برنده مزایده برای انعقاد قرارداد نبود.

در مورد مناقصات هرچند رویه فعلی اینچنین است که در آگهی‌ها این اختیار (اختیار رد یا قبول هریک یا همه پیشنهادها) ذکر می‌شود ولی در قانون برگزاری مناقصات، چنین حقی برای ادارات دولتی ذکر نشده است. اگرچه مطابق ماده 30 این قانون تنها قوانین و مقررات مغایر نسخ شده‌اند و در مورد ذکر این اختیار در آگهی فراخوان مناقصه، مقرره مخالفی وجود ندارد ولی به نظر می‌رسد ذکر چنین اختیاری در آگهی فراخوان مناقصه، مخالف با روح قانون برگزاری مناقصات است. زیرا برخلاف قانون محاسبات عمومی ‌و آیین‌نامه معاملات دولتی، قانون‌گذار در ماده 24 قانون برگزاری مناقصات، موارد تجدید و لغو مناقصه را احصا کرده و مطابق ماده 21 همین قانون، مناقصه‌گزار ملزم به انعقاد قرارداد با برنده مناقصه در مهلت پیش‌بینی شده در اسناد شده است. لکن این بدین معنا نیست که قانون‌گذار بخواهد آگهی مناقصه را ایجاب تلقی کند؛ زیرا در این قانون اولاً، در بند (ط) ماده 2 در تعریف انحصار، پیشنهاد قیمت، ایجاب دانسته شده است نه انتشار آگهی؛ ثانیاً، در بند (ز) ماده 9 قانون برگزاری مناقصات که در مقام بیان مراحل برگزاری مناقصه است، تعیین برنده مناقصه در کنار انعقاد قرارداد و جدای از آن آمده است که نشان می‌دهد دو مرحله جداگانه هستند؛ ثالثاً، در ماده 21 صحبت از انعقاد قرارداد با برنده مناقصه است که در صورتی که آگهی مناقصه ایجاب باشد و با تعیین برنده قرارداد منعقد شود، انعقاد قرارداد، بعد از تعیین برنده معنا پیدا نمی‌کند.

3- 1 - 2. نظریه درخواست ایجاب همراه با یک ایجاب ضمنی

گروه دیگری اظهار داشته‌اند: اعلان مزایده درخواست ایجاب معامله است ولی حاوی این شرط ضمنی نیز هست که اعلان‌کننده همه پیشنهادات را با حسن‌نیت و شرافتمندانه در نظر می‌گیرد و آنچه را که در واقع سودمندتر می‌بیند انتخاب می‌کند. شرکت‌کنندگان در مزایده و حراج بر مبنای همین شرط ضمنی داوطلب می‌شوند. هیچ یک از داوطلبان اگر بداند پیشنهاد او با بی‌طرفی و عدالت مورد نظر قرار نمی‌گیرد و اعلان‌کننده آزاد است تا هرچه می‌خواهد تصمیم بگیرد، هزینه شرکت در مزایده و حراج را نمی‌پذیرد. بنابراین، قبل از معامله اصلی، یک قرارداد جنبی و فرعی درباره چگونگی انعقاد معامله بین طرفین بسته می‌شود که ایجاب آن را اعلان‌کننده مزایده انشا کرده است و شرکت‌کنندگان در مزایده نیز آن را پذیرفته‌اند. امتناع از معامله با برنده واقعی نقض این پیمان ضمنی است و بر همین مبنا، متجاوز از پیمان، مسؤول جبران خسارات ناشی از عهدشکنی است. البته طرفداران این نظریه در خصوص الزام اعلام‌کننده مزایده یا مناقصه به انجام معامله سکوت کرده‌اند.

این نظریه تا آنجا که اعلان مزایده را درخواست ایجاب دانسته است با اشکالات نظریه قبلی مواجه نیست. اما از این جهت با اشکال روبه‌رو است که طرفداران آن قائل به یک قرارداد فرعی و ضمنی درباره چگونگی انعقاد معامله بین طرفین قبل از معامله اصلی هستند. لذا وفق این نظر باید بعد از ثبت‌نام شرکت‌کنندگان در مزایده و مناقصه چنین قرارداد فرعی و ضمنی بین اعلان‌کننده و تک‌تک شرکت‌کنندگان در مزایده و مناقصه منعقد شود، حال اگر بعد از ثبت‌نام شرکت‌کنندگان، اعلان‌کننده مزایده یا مناقصه از عمل خود پشیمان و از انجام مزایده یا مناقصه منصرف شود می‌توانند بگویند به موجب قرارداد ضمنی که بین آنها و اعلام‌کننده وجود دارد، اعلان‌کننده مکلف شده است که مزایده یا مناقصه را انجام و با برنده آن قرارداد منعقد کند و بر همین مبنا، الزام او را به انجام مزایده یا مناقصه بخواهند؟

در مورد مناقصات و مزایده‌های مربوط به معاملات دولتی، فرض چنین قرارداد ضمنی‌ بسی دشوار است. همان‌طور که در نقد نظریه ایجاب بیان شد، در مورد مزایده‌ها، مطابق بند 4 ماده 10 آیین‌نامه معاملات دولتی، دستگاه اجرایی اختیار رد هریک یا همه پیشنهادات را دارد و این اختیار در آگهی مزایده هم شرط می‌شود. بنابراین، با این شرط، دستگاه مزایده‌گزار خود را از قید تمام شروط ضمنی و احتمالی آزاد می‌کند. در مورد مناقصات نیز حتی اگر اختیار رد یا قبول پیشنهادات ارایه شده برای دستگاه مناقصه‌گزار مطابق این ماده وجود نداشته باشد، وجود چنین شرطی در ضمن آگهی فراخوان مناقصه بعید به نظر می‌رسد. زیرا چنانچه گفته شد، قانون‌گذار، آگهی فراخوان را ایجاب نمی‌داند و دعوت به ایجابی بیش نیست. به علاوه، در فقه و حقوق ایران، در ایجاب ساده که اعلام اراده قطعی گوینده آن برای پیمان بستن است گوینده ایجاب می‌تواند از ایجاب خود بدون وجود هیچ‌گونه مانعی عدول کند. وقتی در ایجاب که کامل‌تر از دعوت به ایجاب است و با قبول آن قرارداد منعقد می‌شود، موجب بتواند از ایجاب خود عدول کند به طریق اولی در دعوت به معامله نیز که قاطعیت و کمال ایجاب و قابلیت انعقاد عقد را ندارد اعلان‌کننده مناقصه و مزایده به راحتی و بدون هیچ‌گونه التزامی ‌می‌تواند از دعوت خود منصرف شود. البته در اکثر آگهی‌های مناقصات دولتی، بنابر رویه سابق (قبل از تصویب قانون برگزاری مناقصات)، اداره حق رد و قبول پیشنهادات را برای خود محفوظ می‌دارد.

3 - 1 - 3. نظریه درخواست ایجاب محض

این گروه معتقدند که اعلان مزایده یا حراج تنها عرضه مال برای فروش است. صاحب مال از دیگران می‌خواهد که برای خرید آن پیشنهاد کنند. این پیشنهادات، ایجاب است و به خودی خود هیچ الزامی ‌برای اعلان‌کننده مزایده به وجود نمی‌آورد و عقد زمانی منعقد می‌شود که یکی از ایجاب‌‌‌ها مورد قبول فروشنده قرار گیرد. در تأیید این نظریه بیان شده است که چون در پیشنهاد فروش (مزایده) قیمت قطعی مال معلوم نیست، قبول آن به تنهایی بیع را واقع نمی‌سازد، لذا به ناچار باید این پیشنهاد را دعوت به ایجاب شمرد. برعکس، اعلام اراده برنده مزایده که حاوی تمام شرایط معامله از جمله قیمت نهایی کالای عرضه ‌شده است، اوصاف ایجاب را دارد، لذا قبول آن عقد را واقع می‌سازد ولی قبل از قبول هیچ الزامی‌ برای فروشنده به وجود نمی‌آورد.

 این عقیده در حقوق مصر نیز تا اندازه‌ای مورد قبول واقع شده است. به نظر می‌رسد این نظریه از نظریات قبلی کامل‌تر است؛ زیرا در این نظریه، اعلان مزایده «درخواست ایجاب محض» تلقی شده است. بنابراین، لازم نیست که درخواست ایجاب محض حاوی تمام عناصر معامله باشد. با توجه به این‌که دعوت به مناقصه یا مزایده از لحاظ حقوقی هیچ‌گونه اثری ندارد و التزامی‌به بار نمی‌آورد، ارادهای که آن را آفریده است در هر زمان توان از بین بردنش را دارد، لذا امتناع از انعقاد قرارداد با برنده مناقصه یا مزایده مسؤولیتی به بار نخواهد آورد. از آنچه مطرح شد می‌توان نتیجه گرفت که آگهی مناقصه و مزایده به علت کامل نبودن و عدم قاطعیت، ایجاب محسوب نمی‌شود، بنابراین، قبول آن نیز قرارداد را منعقد نمی‌سازد.

3-2- پیشنهاد قیمت

برابر نظر کسانی که آگهی مناقصه و مزایده را دعوت به ایجاب می‌دانند، پیشنهاد قیمت، «ایجاب» محسوب می‌شود. در تطبیق این نظر با قوانین فعلی این‌گونه اظهار شده است: این ایجاب یک ایجاب همراه با التزام است؛ زیرا مناقصه‌گر یا مزایده‌گر با این شرط در مناقصه شرکت می‌کند که اگر پس از برنده شدن در مزایده یا مناقصه حاضر نشد با قیمت پیشنهادی خود با اعلان‌کننده قرارداد منعقد کند، سپرده او به نفع اعلان‌کننده ضبط شود. (مستنبط از ماده 21 قانون برگزاری مناقصات و ماده 27 آیین‌نامه معاملات دولتی) فی‌الواقع، مناقصه‌گر یا مزایده‌گر ملتزم شده است، ایجاب خود را به مدتی که در اسناد مناقصه یا مزایده اعلام شده است حفظ کند، در غیر این صورت، مبلغی که به عنوان سپرده شرکت در مناقصه یا مزایده تأدیه کرده است توسط دستگاه دولتی مربوطه ضبط شود. بنابراین، اگر برنده مزایده یا مناقصه از انعقاد قرارداد با اعلان‌کننده امتناع کند، سپرده او به عنوان وجه التزام تعهد او (تعهد بر نگهداری ایجاب) ضبط خواهد شد و از طرفی چون حق رجوع را از خود ساقط نکرده است می‌تواند از ایجاب خود برگردد.

در بدو امر به نظر می‌رسد این نظریه با خواست مقنن منطبق باشد زیرا علاوه بر دلیلی که در بالا ذکر شد، مطابق بند سه ماده 10آیین‌نامه معاملات دولتی، «دستگاه مزایده‌گزار مجاز نیست به پیشنهادات مبهم و مشروط و بدون سپرده ... ترتیب اثر دهد.» آنچه از این ماده به ذهن متبادر می‌شود تأکید بر تحقق شرایط ایجاب است؛ یعنی قانون‌گذار خواسته است پیشنهادی که ارایه می‌شود شرایط ایجاب را داشته باشد و مشخص و منجز باشد تا قابلیت انعقاد قرارداد را داشته باشد. به علاوه، قسمت دوم بند (ط) ماده 2 قانون برگزاری مناقصات نیز که قانون‌گذار پیشنهاد قیمت را ایجاب به معامله تلقی کرده است صحت این نظر را تأیید می‌کند. نتیجه این سخن آن می‌شود که با اعلام قبول اداره، قرارداد منعقد شود؛ امری که مورد قبول برخی از نویسندگان نیز واقع شده است.

3 - 3. امضای قرارداد

به نظر می‌رسد قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه معاملات دولتی هیچ‌کدام از مراحل قبلی را ایجاب معامله اصلی نمی‌دانند. یکی از ویژگی‌های قراردادهای دولتی رعایت تشریفات در آنها است. یکی از این تشریفات، کتبی بودن قرارداد‌‌ها است. به عنوان یک قاعده کلی می‌توان گفت، قراردادهای دولتی اعم از این‌که اصول مناقصه یا مزایده در آنها رعایت شده باشد یا خیر، به صورت کتبی باید تنظیم و امضا شوند و قبل از آن، قانون‌گذار توافقات بین دستگاه‌های اداری و اشخاص دیگر را به رسمیت نمی‌شناسد.

آیین‌نامه معاملات دولتی و قانون برگزاری مناقصات گواه صادق بر این مدعا است. در ماده 27 آیین‌نامه فوق‌الاشعار مقرر شده است که اگر برنده مزایده از تاریخ ابلاغ نتیجه مزایده، ظرف مدت 7 روز به استثنای ایام تعطیل نسبت به انجام معامله حاضر نشود سپرده شرکت در مزایده او ضبط می‌شود. بنابراین، مطابق این ماده، انعقاد معامله، مرحله‌ای جدا از پیشنهاد قیمت و اعلام برنده است که بعد از ابلاغ به نفر اول مزایده تحقق می‌یابد. در نتیجه، پیشنهاد قیمتی که توسط مزایده‌گر ارایه شده است را نمی‌توان ایجاب دانست؛ زیرا اگر ایجاب معامله اصلی تلقی می‌شد در این ماده بیان نمی‌کرد: «در صورتی که برای انجام معامله حاضر نشود»، بلکه باید بیان می‌‌نمود: «اگر از ایجاب خود عدول کند».

مشخص است که بین عدول از ایجاب و امتناع از انجام قرارداد تفاوت وجود دارد؛ زیرا ایجاب، اعلامِ انشا منوط به قبول است و در حقیقت، موجب با ایجاب خود یک ماهیت حقوقی ناقص به وجود می‌آورد که با انضمام قبول، تبدیل به قرارداد می‌شود و از بین بردن آن (ایجاب) باز هم نیازمند اراده او خواهد بود. بنابراین، اگر قبل از این‌که از اراده خود برگردد، قبول تحقق یابد، قرارداد منعقد شده است و آثار حقوقی مربوط به آن جریان می‌یابد. در این صورت، دیگر عدول از ایجاب معنا نخواهد داشت. لکن امتناع از انعقاد قرارداد یک عمل انفعالی است؛ یعنی برای امتناع از قرارداد لازم نیست طرف کاری انجام دهد و همین عدم حضور او کافی است. به همین دلیل، اگر پیشنهاد قیمت، ایجاب محسوب می‌شد، کافی بود که اداره قبول خود را به او اعلام کند تا قرارداد منعقد شود و ابلاغ نتیجه به منظور حضور جهت انعقاد قرارداد بی‌معنا بود. حال آن‌که مطابق ماده 27، بعد از ابلاغ نتیجه مزایده، باید ظرف 7 روز برای انعقاد قرارداد حاضر شود و منظور از انجام معامله، با توجه به ماده 30 همین آیین‌نامه، امضای قرارداد کتبی است و قانون‌گذار قبل از آن قراردادی را بین طرفین به رسمیت نمی‌شناسد.

 ماده 30 آیین‌نامه مذکور که در حال حاضر صرفاً در مورد مزایده لازم‌الاجراست چنین مقرر می‌دارد: «در معاملاتی که تحویل مورد معامله در مهلت مقرر در ماده 27 این آیین‌نامه (یعنی 7روز کاری) میسر نباشد باید قرارداد منعقد شود.» همان‌طور که ملاحظه می‌شود مطابق این ماده در معاملاتی که تحویل کالا بیش از 7 روز به طول می‌انجامد، تنظیم و امضای قرارداد کتبی لازم است و در معاملاتی که ظرف 7روز تحویل کالا میسر باشد قرارداد کتبی منعقد نمی‌شود و با پیشنهاد قیمت و اعلام برنده (به عنوان قبول) معامله منعقد می‌شود. به همین خاطر در مورد اینگونه قراردادها، زمان اعلام برنده، زمان انعقاد قرارداد است.

در قانون برگزاری مناقصات، ماده 30 آیین‌نامه معاملات دولتی حذف شد؛ اما این موضوع از قانون برگزاری مناقصات هم قابل استنباط است؛ زیرا این در بند (ب) ماده 11 قانون مزبور در مورد معاملات متوسط مقرر شده است: «در معاملات متوسط، کارپرداز یا مأمور خرید ... معامله را با عقد قرارداد یا اخذ فاکتور انجام دهد...». این‌که در این ماده اخذ فاکتور در کنار عقد قرارداد به عنوان جایگزین اختیاری آن آمده، نشان از این است که این قانون نیز قرارداد را به صورت کتبی مدنظر دارد. لذا، این‌که در ماده 21 در بند (الف) و (ب) مقرر داشته است که قرارداد با برنده مناقصه باید قبل از پایان مدت اعتبار پیشنهادات و در مهلت تعیین شده در اسناد، منعقد شود و ضمانت اجرای امتناع از آن را ضبط تضمین در مناقصه تعیین کرده منظور همان قرارداد کتبی است که یک طرف آن دستگاه مناقصه‌گزار و طرف دیگر آن برنده مناقصه است.

بنابراین، در قراردادهای دولتی با توجه به تشریفاتی بودن آنها، زمان انعقاد قرارداد، زمان امضای اسناد قراردادی است و قبل از آن، توافقات طرفین، اعتبار قرارداد اصلی را ندارند. لذا اگر ابتدا نماینده دستگاه اداری امضا کند عمل او ایجاب است و امضای برنده مناقصه یا مزایده قبول است و بالعکس. البته در قراردادهای دولتی با توجه به مقتضیات خاص این ادارات بعضاً ممکن است تنظیم قرارداد کتبی بعد از اجرای قرارداد باشد که در این صورت تاریخ اجرای آن، زمان تشکیل قرارداد محسوب می‌شود. این نوع اعمال، به‌طور متعارف در مورد خرید خدمات انجام می‌شود.

سؤالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که پیشنهاد قیمت توسط مناقصه‌گر یا مزایده‌گر و اعلام برنده توسط اداره چه ماهیت حقوقی دارد؟

اگر این دو نقشی در انعقاد قراردادهای دولتی ندارند، چرا قانون‌گذار در بند 3 ماده 10 آیین‌نامه معاملات دولتی شرایط تحقق ایجاب را در مورد آن لازم دانسته است؟ چرا در بند (ط) ماده 2 قانون برگزاری مناقصه از اصطلاح «ایجاب» برای بیان پیشنهاد قیمت استفاده شده است و علت این که امتناع از معامله ضمانت اجرایی مثل ضبط سپرده دارد چیست؟

به نظر می‌رسد در این مورد باید قائل به وجود یک پیش قرارداد ضمنی قبل از قرارداد نهایی که با امضای طرفین منعقد می‌شود بود. در حقیقت، قبل از انعقاد قرارداد اصلی که مناقصه و مزایده برای انتخاب طرف این معامله برگزار می‌شود، قراردادی مقدماتی بین اداره و برنده مناقصه یا مزایده منعقد می‌شود که ایجاب آن، پیشنهاد قیمت و قبول آن، اعلام برنده است و مفاد این قرارداد، تعهد برنده مناقصه یا مزایده به انجام قرارداد در مدت مذکور در اسناد بر مبنای قیمت پیشنهادی است و وجه التزام چنین تعهدی سپرده یا تضمین شرکت در مناقصه یا مزایده است.

نتیجه و پیشنهادات

هرچند که علی‌الاصول تشریفات مناقصه و مزایده تغییری در ماهیت قراردادهای دولتی ایجاد نمی‌کنند ولی از آنجا که از زمان شروع این تشریفات تا زمان انعقاد عقد 3مرحله آگهی فراخوان مناقصه و مزایده؛ پیشنهاد قیمت مناقصه‌گران یا مزایده‌گران و نهایتاً امضای قرارداد (یا به تعبیر قانون انعقاد قرارداد)، طی می‌شود، تشخیص زمان انعقاد عقد را با دشواری‌هایی مواجه ساخته و موجب اختلاف‌نظر حقوقدانان در این‌ باره شده است. علت عمده این اختلاف‌نظر هم اختلاف بر سر تشخیص ایجاب است؛ به‌طوری که هر کدام از ایشان یکی از این مراحل را ایجاب می‌دانند. همان‌طور که شرح آن گذشت، با توجه به منابع فقه و قوانین موجود، ایجاب، اعلام اراده شخصی است که بر مبنای معین، دیگری را به انعقاد قرارداد فرامی‌خواند به گونه‌ای که اگر پیشنهاد، مورد قبول طرف قرار گیرد او به مفاد آن پایبند شود و پیشنهادی ایجاب محسوب می‌شود که دارای اوصاف قاطعیت، کمال، مشخص بودن و تنجیز باشد. از آنجا که آگهی فراخوان اولاً، حاوی تمام عناصر قرارداد نیست و بهای کالا یا خدمات مورد مناقصه یا مزایده به عنوان یکی از عناصر اصلی قرارداد در آن مشخص نیست؛ ثانیاً، یک پیشنهاد قطعی نیست زیرا دستگاه دولتی اختیار رد یا قبول پیشنهادات مناقصه‌گران یا مزایده‌گران را در آگهی شرط می‌کند، اوصاف قاطعیت و کمال را ندارد و نمی‌تواند ایجاب محسوب شود. بنابراین، بیش‌تر از درخواست ایجاب نیست. پیشنهاد قیمت هم نمی‌تواند ایجاب باشد، زیرا ماده 27 آیین‌نامه معاملات دولتی و ماده 21 قانون برگزاری مناقصات، امضای قرارداد را به منزله انعقاد قرارداد دانسته است و قبل از آن، حتی در صورت اعلام برنده از جانب اداره، معامله را منعقد شده نمی‌دانند؛ بنابراین، زمان امضای قرارداد، زمان انعقاد آن محسوب می‌شود و قبل از آن هریک از طرفین می‌تواند از انعقاد قرارداد امتناع نماید. فی‌الوقع، قبل از آن، توافقات طرفین، اعتبار قرارداد اصلی را ندارند. بنابراین، اگر ابتدائاً نماینده دستگاه اداری قرارداد را امضا نماید عمل او ایجاب و امضای برنده مناقصه یا مزایده قبول است؛ قضیه‌ای که عکس آن نیز صادق است.

 

 


نظر خود را اضافه کنید.

ارسال نظر به عنوان مهمان

0
نظر شما به دست مدیر خواهد رسید
شرایط و قوانین.
  • هیچ نظری یافت نشد