« تحلیل حل‌اختلاف پیمان‌ های سرجمع»

 یکم.

سازمان برنامه و بودجه کشور در بخشنامه شماره ۶۴۰۵/۱۰۰ مورخ ۲/۲/۱۳۸۹ نوعی از پیمان‌هایی را پیش‌بینی کرده است که به جای مبلغ آحاد بها از مبلغ سرجمع استفاده می‌شود. چنین پیمان‌هایی برگرفته از مدل‌های خارجی است که مبلغ پیمان به صورت سرجمع (Lump Sum) پرداخت می‌شود. موضوع این تیپ از قرارداد‌ها صرفاً در کارهای ساختمانی کاربرد دارد و در سایر موضوعات پیمانی قابل استفاده نیست.

پیمان‌های مذکور «موافقتنامه» جداگانه‌ای دارد که مفاد آن قدری با مفاد موافقتنامه پیمان موضوع نشریه ۴۳۱۱ سازمان برنامه و بودجه متفاوت است. با این وجود، طبق بند (د) ماده۲ موافقتنامه پیمان سرجمع، شرایط عمومی پیمان منتشر شده از سوی سازمان برنامه و بودجه ضمیمه پیمان مورد بحث و در واقع از اسناد و مدارک آن تلقی می‌گردد.

سازمان، اخیراً در بخشنامه‌ای که در سال ۹۶ صادر نمود اصلاحاتی بر آن بخشنامه اعمال کرد که یکی از آنها اضافه کردن نحوه حل‌اختلاف این نوع پیمان‌ها در ماده ۱۷ بود که این مقال متکفل تحلیل آن است.

 دوم.

مدتی است رویکرد متعاقدین قرارداد‌ها اعم از داخلی یا خارجی در مورد حل‌اختلافات قراردادی از دادگاه‌های دولتی به سوی نهاد‌ها و سازمان‌های غیردولتی تغییر جهت یافته. اثر این رویکرد در قراردادهایی که دو طرف آن وابسته به بخش‌خصوصی است بسیار برجسته ولی در قراردادهایی که حداقل یک طرف آن وابسته به بخش عمومی به ویژه بخش‌دولتی است بسته به نوع کشور‌ها متفاوت است. در کشور ما نزدیک به دو دهه است که رویکرد به حل‌اختلاف قراردادی از طریق مراجعه به داوری آنچنان شتاب قابل‌توجهی به خود گرفته که تشکیل مؤسسات داوری در قانون برنامه‌های پنجساله توسعه فرهنگی، اجتماعی و اقتصادی از سوی قوه تقنینی به قوه قضاییه تکلیف شده است.

با اینحال، حل‌اختلاف قراردادی در کشورهای پیشرفته مدتی است از روش داوری عبور و روش‌های جایگزین نوینی پیدا کرده و حقوقدانان تمهیداتی فراتر از داوری پیش روی طرفین قرارداد نهاده‌اند. روش‌های نوین حل‌اختلاف (A.D.R) اخیراً به قراردادهای انعقادی در کشور ما نیز راه یافته چندان که سازمان برنامه و بودجه کشور از این روش‌ها متأثر و تلاش دارد در پیمان‌های تنظیمی خود از آن شیوه‌های نوین بهره‌مند شود.

ماده ۱۷ اصلاحیه «بخشنامه پیمان اجرای کارهای ساختمانی به روش سرجمع» این تحول جدید را به عینه نشان می‌دهد و لیکن معاذیر موجود در برخی از قوانین بالا دستی، دست سازمان را در ایجاد شیوه‌های نوین جایگزین حل‌اختلاف چنان بسته که سازمان نمی‌تواند به درستی و در حد مطلوب از این روش‌ها استفاده نماید.

شیوه‌های جایگزین حل‌اختلاف در 3دسته شناسایی شده‌اند؛

۱)روش غیرالزام‌آور

۲)روش نیمه الزام‌آور

۳)روش الزام‌آور

۱-روش غیرالزام‌آور-این روش پیش از آن‌که متکی و مبتنی بر قواعد یا قانون باشد در قراردادهای خاصی مبتنی به اصول اخلاق حرفه‌ای است. مانند مذاکره، سازش و رسیدگی اختصاری

۲-روش غیرالزام‌آور- این روش به شیوه‌هایی محدود می‌شود که پیش از روش الزام‌آور مهلتی برای طرفین مقرر می‌گردد. تا در صورت اعلام نارضایتی از نتیجه تصمیم حل‌اختلاف، موضوع به شیوه‌های الزام‌آور ارجاع و گرنه در صورت رضایت یا مضی مدت مخالفت، همان تصمیم اعلام شده برای دو طرف الزام‌آور می‌شود.

۳-روش الزام‌آور- این روش سوای آنچه در دادگاه‌های دولتی به صورت الزام‌آور به حل‌اختلاف مبادرت می‌ورزند، با توافق طرفین حاصل می‌شود. روشی که پس از حل‌اختلاف، اجرای مفاد رأی برای دو طرف الزام‌آور و در صورت اجرا نشدن در نهایت از طریق قوه قهریه عمومی (دادگاه) ، ممتنع اجبار به تمکین خواهد شد، نظیر توافق به حل‌اختلاف از طریق کارشناسی به صورت قاطع دعوا، یا داوری توسط شخص ثالث.

سوم.

در ماده ۱۷ اصلاحیه بخشنامه پیمان اجرای کارهای ساختمانی به روش سرجمع، حل‌اختلاف در 3سطح پیش‌بینی شده است:

۱)تفسیر و رفع ابهام

۲)مذاکره و کارشناسی

۳)داوری

توضیح هر یک از سطوح فوق را ذیلاً می‌بینیم:

الف-تفسیر و رفع ابهام- بند (۱) ماده ۱۷ در این باره می‌گوید: «چنانچه موضوع مورد اختلاف مربوط به تفسیر متفاوت از ضوابط، مقررات، بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌های ابلاغی در چارچوب نظام فنی و اجرایی کشور باشد، هر یک از دو طرف می‌تواند موضوع را از سازمان برنامه و بودجه کشور استفسار کند. پاسخ سازمان برای دو طرف ملاک عمل است». این بند از ماده ۱۷ با تغییر برخی از جملات و عبارات، مضموناً همان است که در بند (الف) ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان (نشریه ۴۳۱۱) سازمان برنامه و بودجه کشور درج شده است.           

اگر سازمان در درون خود واحد و مرجعی مرکب از حقوقدانان و مهندسان اهل فن و بصیر در امور پیمان را برای تفسیر ضوابط، مقررات، بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌های خود تشکیل دهد که همچون مرجعی عالی به پرسش‌ها و ابهامات استفسارکنندگان پاسخ دقیق و حقوقی (و نه دوپهلو و ابهامآلود) دهد و استفسارهای دریافتی مبنایی برای اصلاح تدریجی شرایط عمومی پیمان قرار گیرد بی‌تردید چنین مرجعی می‌تواند برای طرف‌های پیمان راهگشای خوبی به‌شمار آید. زیرا، علاوه بر رفع نیاز‌های استفسارکنندگان، بازخورد اشکالات ناشی از نواقص پیمان می‌تواند برای اصلاح شرایط عمومی پیمان در این مرجع بازنگری شود.      

ب-مذاکره و کارشناسی- حل‌اختلاف تنها محدود به تفسیر مقررات نظام فنی و اجرایی نمی‌شود و همچنین تفسیر مقررات نظام فنی و اجرایی مندرج در بند (۱) ماده ۱۷ را نمی‌توان به تنهایی حل‌اختلاف به معنای متعارف موسوم آن قلمداد کرد. به همین سبب در بند (۲) ماده ۱۷ نخستین گام برای حل‌اختلاف آغاز می‌شود. بند مزبور می‌گوید: در اختلاف‌نظرهایی که خارج از شمول بند (۱-۱۷) باشد، برای حل سریع موضوع قبل از درخواست ارجاع به داوری، دو طرف می‌توانند به شرح زیر اقدام کنند، سپس روش‌های اعمال این بند در 4 جزء جداگانه بیان شده است.       

به موجب بند حاضر هرگاه اختلاف یا ابهامی در متون ضوابط و مقررات نظام فنی و اجرایی کشور وجود نداشته باشد مراحلی باید جهت حل‌اختلاف طی شود که ذیل آن بند آمده است. بند (۲) ماده ۱۷ فلسفه وجودی مذاکره و کارشناسی را در جهت سرعت رسیدگی به حل‌اختلاف ذکر کرده و درثانی طرفین را پیش از ارجاع حل‌اختلاف به داوری به پیمودن طرق مندرج در ذیل بند(۲) مخیر دانسته است. طرق پیش‌بینی شده در جزء‌های یک تا 4 بند (۲) ماده ۱۷ فی‌الواقع همان روش‌های نوین جایگزین حل‌اختلاف (A.D.R) هستند که به صورت ناقص و ناشیانه در ذیل بند یاد شده قید شده است. علت این است که با وجود اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین داوری دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) سازمان برنامه و بودجه ناگزیر است تغییراتی در آن روش‌ها ایجاد کند تا شاید بتواند به نوعی روش‌های مورد بحث را تلطیف و پیش از داوری به‌کار گیرد. ولی این ناتوانی باعث می‌شود که روش‌های مزبور به صورت ابتر و ناقص نتواند نقش مؤثر خود را به‌طور باید و شاید ایفا کند.

در اینجا پرسشی که ذهن را به خود مشغول می‌کند این است که واژه «می‌تواند» در بند (۲) ماده ۱۷ چه بار حقوقی برای طرفین پیمان دارد؟ آیا پیش از داوری استفاده از روش‌های جایگزین حل‌اختلاف مندرج در جزء‌های یک تا 4بند مزبور برای دو طرف پیمان ایجاد تخییر می‌کند یا الزام؟ در پاسخ باید دو امر زیر را از هم متمایز کرد:   

۱-استفاده از روش‌های مذکور در بند یاد شده الزامی است

۲-تمکین از نتیجه روش‌های جایگزین حل‌اختلاف اجباری نیست

به بیان دیگر طرفین پیش از درخواست داوری باید روش‌های ذکر شده در جزءهای یک تا 4 بند(۲) ماده ۱۷ را طی کنند و هرگاه در استفاده از آنها به حل‌وفصل اختلاف نایل نشدند آنگاه ناچار از ارجاع امر به داوری خواهند بود. پس پیمودن روش‌های حل‌اختلاف برای دو طرف پیمان الزامی است اما قبول نتیجه آن روش‌ها اختیاری است.  

با وجود این در ابتدای بند (۳) ماده ۱۷ که مربوط به انتخاب روش داوری است، آغاز داوری را تنها محدود به توافق نرسیدن طرفین در انتخاب کارشناس یا هیأت کارشناسی یا در صورت انتخاب، مخالفت با نظر کارشناسی محدود و منوط کرده است. البته استفاده از روش‌های جایگزین حل‌اختلاف به ویژه از نوع نیمه الزام‌آور آنها باید به گونه‌ای طراحی و تنظیم شود که خروجی آن روش‌ها، در صورت مخالفت هریک از دو طرف در فرجه زمانی معین برای طرف محکوم علیه الزام‌آور و در صورت مخالفت محکوم علیه بی‌اثر و سپس به مرحله داوری برسد. همان طوری که پیش‌تر گفتیم معاذیر قانونی به ویژه اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م مانع از تحقق روش‌های جایگزین حل‌اختلاف در پیمان‌های دولتی است.           

گفتیم بند (۲) ماده ۱۷ از 4 جزء متفاوت تشکیل شده که انواع راه‌های استفاده از روش‌های جایگزین حل‌اختلاف را برای طرفین پیمان پیش‌بینی کرده است. هریک از جزء‌های مورد بحث را ذیلاً مطالعه می‌کنیم: 

        

یک- حل‌اختلاف با حضور مهندس مشاور

جزء (۱) بند (۲) ماده ۱۷ مقرر می‌دارد: « موضوع [اختلاف] توسط هریک از دو طرف به صورت کتبی به طرف دیگر اعلام می‌شود، سپس در جلسه‌ای با هماهنگی و حضور مهندس مشاور ظرف دو هفته مدت مورد توافق (از تاریخ اعلام کتبی اختلاف‌نظر) تشکیل می‌شود، دو طرف موارد اختلاف را بررسی می‌کنند. صورتجلسه حاوی توافق پس از امضا در اختیار دو طرف قرار می‌گیرد و طبق آن عمل می‌شود». در این جزء ظاهراً دو طرف رأساً و شخصاً باید اختلاف خود را حل‌وفصل کنند و مهندس مشاور صرفاً باید حضور داشته باشد. معلوم نیست نقش مهندس مشاور در این روش حل‌اختلاف چیست. آیا مهندس مشاور در جلسه حل‌اختلاف به عنوان میانجی، سازش‌دهنده یا ناظر و شاهد بی‌طرف ایفای نقش می‌کند یا حضور او هیچ اثری در حل‌اختلاف طرف‌های پیمان ندارد. جزء (۱) بند (۲) در اینباره ساکت است فقط اشعار می‌دارد که جلسه حل‌اختلاف مزبور با هماهنگی و حضور مهندس مشاور تشکیل می‌شود و از نقش او در این میان غافل است. حتی دو طرف موضوع اختلاف خود را به مهندس مشاور اعلام نمی‌کنند بلکه هریک به طرف دیگر اعلام می‌کند. در این صورت مهندس مشاور چگونه باید از اختلاف طرفین پیمان آگاه شود که بتواند برای هماهنگی و تشکیل جلسه اقدام کند. لابد باید در چنین مواردی رونوشتی از مکاتبات طرفین به مهندس مشاور نیز ارسال شود تا او بتواند به هماهنگی و تشکیل جلسه همت گمارد.       

همچنین جزء(۱) بند (۲) معلوم نمی‌دارد که رعایت کردن یا نکردن دو هفته یا مدت مورد توافق از تاریخ اولین مکاتبه جهت تشکیل جلسه، برای طرفین چه آثاری می‌تواند داشته باشد. آیا اگر مدت مذکور رعایت نشود صورت‌جلسه حل‌اختلاف بی‌اعتبار است یا معتبر؟ ظاهراً به نظر می‌رسد رعایت مدت فوق برای طرفین و نیز مهندس مشاور الزامی است و تشکیل جلسه در خارج از مهلت مقرر موجب بی‌اعتباری حل‌اختلاف به روش بالا خواهد بود. ولی آیا برای حل‌وفصل اختلاف می‌توان مدت را از موارد وحدت مطلوب طرفین دانست؟ به نظر راقم این سطور، دخالت مهندس مشاور بدون ذکر نقش او در حل‌اختلاف طرفین پیمان گرته‌برداری ناشیانه از تیپ قرارداد نسخه قدیمی فدراسیون بین‌المللی مهندسان مشاور (فیدیک) است که متأسفانه استفاده از چنین روش حل‌اختلافی در جزء (۱) بند (۲) ماده ۱۷ فاقد هرگونه خاصیت و ضمانت اجرایی لازم در امر بهبود و رفع اختلافات طرفین پیمان تلقی می‌شود.         

در ویرایشهای قبلی در ماده ۶۷ قرارداد فیدیک پیش‌بینی شده بود که هرگونه دعوا یا اختلاف میان کارفرما یا پیمانکار باید ابتدا به منظور تصمیم‌گیری به مهندس مشاور ارجاع شود، اگر تصمیم او یکی از طرفین را قانع نسازد، طرف ناراضی می‌بایست ظرف مهلت معین طی اخطاری به طرف دیگر، ارجاع اختلاف به داوری بین‌المللی را اعلام کند. مگر آن که در قرارداد به گونه‌ای دیگر توافق شده باشد. چنانچه ظرف مدت زمان معینی و مورد توافق نسبت به تصمیم مهندس مشاور اعتراضی نشود، تصمیم اتخاذ شده، نهایی و لازم‌الاجرا می‌گردد.          

ملاحظه می‌شود که فیدیک در ویرایشهای سابق چگونه به مهندس مشاور چنین نقشی عطا کرده اما در جزء (۱) بند (۲) ماده ۱۷ اصلاحیه بخشنامه پیمان‌های سرجمع مهندس مشاور یک نقش کاملاً بی‌تفاوت و خنثی در حل‌اختلاف میان طرفین پیمان دارد.

طبق ویرایش چهارم نمونه قرارداد فیدیک، « در صورت بروز هرگونه اختلاف از هر نوع بین پیمانکار و کارفرما در مورد قرارداد یا نتیجه آن، خواه در مدت اجرای قرارداد باشد یا پس از آن و یا قبل و بعد از فسخ یا توقف قرارداد رخ دهد، از جمله اختلاف راجع به نظر، دستور، اقدام، تصمیم، تأییدیه یا ارزیابی مهندس، باید در وهله نخست به مهندس مشاور ارجاع شود (۱-۶۷) و سپس طرفین متعهد خواهند شد قبل از ارجاع امر به داوری موضوع را به‌طور مسالمت آمیز حل‌وفصل کنند (۲-۶۷) و در صورت عدم موفقیت در حل‌اختلاف از این طریق، می‌توانند در دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی به تصمیمات مهندس مشاور اعتراض کنند (۳-۶۷) البته مرحله دوم جنبه اختیاری دارد و تصمیم مهندس پس از ۵۶ روز از تاریخ اعتراض به آن قابل رسیدگی در دیوان داوری است.»    

بنابراین ملاحظه می‌شود که محتوای ماده ۶۷ در ویرایشهای مختلف نمونه قرارداد مورد بحث جز در موارد خاص، تفاوت اساسی با یکدیگر ندارند. وجه مشترک ماده ۶۷ هر دو ویرایش فوق‌الذکر در این است که در هر دو، ارجاع به مهندس مشاور اولین مرحله از مکانیزم حل‌اختلاف است و پیش شرط ارجاع به داوری به حساب می‌ْآید. اهمیت رعایت این پیششرط تا بدانجاست که در بسیاری از آرای داوری دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی، به دلیل عدم رعایت این مقرره، دیوان خود را صالح به رسیدگی ندانسته است.

 همین حکم از لحاظ شکلی در مورد جزء (۱) بند (۲) ماده ۱۷ نیز صادق است منتهی اهمیت محتوایی آنها با یکدیگر قابل مقایسه نیست.

با این حال، ارجاع اختلاف به مهندس مشاور موضوع ماده ۶۷ نمونه قراردادهای قبل از سال ۱۹۹۹ فیدیک، به دلیل وابستگی مهندس مشاور به‌کارفرما، رضایت بخش نبود چرا که همواره امکان تضییع حق پیمانکار وجود داشت، لذا فدراسیون بین‌المللی مهندسان مشاور (فیدیک)، استفاده از نهادی به نام « کمیته حل‌اختلاف » را به عنوان یک ایده ابتکاری و جدید در قراردادهای سال ۱۹۹۹ (کتاب قرمز، زرد و نقره‌ای) پیش‌بینی کرد و ماحصل سال‌ها تلاش این فدراسیون در زمینه تدوین قراردادهای جدید از این حیث، در ماده ۲۰ قراردادهای سال ۱۹۹۹ تجلی یافت.        

به‌طور خلاصه می‌توان گفت، طبق ماده ۲۰ قراردادهای جدید فیدیک، طرفین مکلفند هرگونه اختلاف به وجود آمده را بدواً به کمیته حل‌اختلاف ارجاع دهند، کمیته مزبور ۲۸ روز فرصت تصمیم‌گیری دارد. چنانچه کمیته حل‌اختلاف در مهلت مقرر تصمیم‌گیری کرده و تصمیم وی ظرف مدت ۲۸ روز از زمان ابلاغ به طرفین، مورد اعتراض هیچ یک از آنها واقع نشود، تصمیم، نهایی و لازم‌الاجرا می‌شود. لیکن چنانچه مورد اعتراض احد از طرفین قرار گرفت، هر یک از آنها ۵۶ روز (یعنی ۸ هفته) فرصت دارند تا موضوع را به شیوه مسالمت‌آمیز دیگری حل‌وفصل نمایند. در صورت بی‌نتیجه ماندن، اختلاف از طریق دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی حل‌وفصل خواهد شد.     

در قراردادهای قبل از سال ۱۹۹۹ فیدیک فرآیند رسیدگی به ادعا‌ها و اختلافات حول محور مهندس مشاور دور می‌زد. مهندس مشاور مکلف بود منصفانه تصمیم‌گیری کند و تصمیم وی مادام که مورد اعتراض یکی از طرفین واقع نشده و معترض تقاضای رسیدگی داوری نکرده باشد، برای طرفین نهایی و لازم‌الاجراست.       

سال‌ها شیوه فوق در این قالب در نمونه قراردادهای قدیم فیدیک مورد استفاده طرفین قرار می‌گرفت تا بدانجا که جامعه حقوقدانان و برخی نهادهای بین‌المللی به ویژه بانک جهانی به تدریج این شیوه را مورد انتقاد قرارداد و با این ذهن که رابطه استخدامی مهندس مشاور با کارفرما به عنوان یکی از طرفین دعوا، مانع استقلال مهندس مشاور است، او نمی‌تواند تصمیمی منصفانه اتخاذ کند، به تدریج تصمیم‌گیری منصفانه و دور از جانبداری از سوی وی در منظر طرفین مورد تردید قرار گرفت. به همین دلیل، فیدیک در دهه ۱۹۹۰ کار گروهی را برای بررسی ماده ۶۷ نمونه قراردادهای قدیمی تشکیل داد که امروزه تجلی نتیجه تلاش این گروه را در جایگزینی کامل کمیته مستقل حل‌اختلاف به جای مهندس مشاور در ماده ۲۰ نمونه قراردادهای جدید فیدیک می‌توان دید.   

از آنجا که کمیته حل‌اختلاف فیدیک چه در نحوه انتخاب اعضا و تشکیل کمیته از حیث خصوصیات اعضای منتخب و حتی فرآیند رسیدگی به اختلافات و... به نهاد داوری شباهت بسیار دارد تا جایی که در اغلب موارد این امر به ذهن خطور می‌کند که در واقع کمیته حل‌اختلاف فیدیک یک کمیته داوری تخصصی در زمینه قراردادهای خاص پیمانکاری است.[1]

دو-کارشناسی

در جزء (۱) بند (۲) ماده ۱۷ موصوف، فرض تهیهکنندگان بخشنامه این است که طرفین به توافق می‌رسند چراکه مقرر می‌دارد: « صورت‌جلسه حاوی توافق پس از امضا در اختیار دو طرف قرار می‌گیرد و طبق آن عمل می‌شود».

 ولیکن در جزء (۲) بند (۲) نشان می‌دهد که وافق با حضور مهندس مشاور به روش مندرج در جزء (۱) ممکن است حاصل نشود. زیرا در جزء اخیرالذکر می‌گوید: « اختلاف‌نظرهایی که پس از اجرای بند (۱۷-۲-۱) رفع نشود، پس از توافق دو طرف به‌کارشناسی یا هیأت کارشناسی ارجاع می‌شود ».

۲- حل‌وفصل اختلافات در قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی، الهام امینی، چاپ اول. ۱۳۹۰.ص ۳۰ و ۳۱ و ۶۳ و ۶۴

بنابراین، هرگاه طرفین پیمان در جلسه‌ای که با حضور مهندس مشاور تشکیل می‌شود نتوانند حل‌اختلاف نمایند می‌توانند برای ارجاع موضوع به‌کارشناس یا هیأت کارشناسی، توافق کنند. پس، نخستین گام در حل‌اختلاف از طریق کارشناسی توافق طرفین بر ارجاع اختلاف به‌ کارشناس یا هیأت کارشناسی است. مفهوم مخالف آن این است که چنانچه در ارجاع اختلاف به‌ کارشناسی بین طرفین توافقی حاصل نشود این مرحله نیز منتفی است. ولی در صورتی که راجع به اصل ارجاع امر به ‌کارشناسی به توافق برسند زمانی اختلاف آنان حل‌وفصل خواهد شد که پس از صدور نظریه کارشناسی آن دو، نظر ابرازی کارشناسی را بپذیرند و صورت‌جلسه کنند تا مبنای حل‌اختلاف طرفین قرار گیرد. اگر هریک از طرفین علی‌رغم توافق بر ارجاع اختلاف به‌کارشناسی، نظریه کارشناسی یا هیأت کارشناسی را قبول نداشته باشد این مرحله از حل‌اختلاف نیز بی‌نتیجه به پایان می‌رسد.               

بر طبق جزء (۳) بند (۲) همان ماده، « کارشناس یا هیأت کارشناسی ممکن است قبل یا پس از بروز اختلاف، با توافق دو طرف انتخاب شود. در هر صورت، انتخاب کارشناس یا هیأت کارشناسی پس از انعقاد پیمان انجام می‌شود». فلذا پیش از انعقاد پیمان - مثلاً در اسناد مناقصهـ نمی‌توان کارشناس یا هیأت کارشناسی را تعیین و پس از مناقصه همان کارشناس یا هیأت کارشناسی را به عنوان کارشناسان منتخب قبل از بروز اختلاف قلمداد کرد.     

روش حل‌اختلاف از طریق کارشناسی مضموناً شبیه جزء (۲) بند (الف) و بند (ب) ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان نشریه ۴۳۱۱ سازمان است که با جملات و عبارات دیگری بیان شده است. تجربه ثابت کرده که توافق بر امر کارشناسی به روش مزبور به ویژه از طرف کارفرما ممکن نبوده است. پس، این روش عملاً عبث و بی‌فایده است.

با این حال قصه حل‌اختلاف تنها به‌کارشناسی ختم نمی‌شود و در جزء (۴) بند (۲) ماده ۱۷ موصوف، مقرر گردیده: «در پروژه‌های عمرانی استانی و ملی استانی شده در صورت توافق دو طرف، شورای فنی استان می‌تواند جایگزین هیأت کارشناسی شود».

پس، طرف‌های پیمان می‌توانند در پروژه‌هایی که محل تأمین اعتبار آنها از ردیف بودجه عمرانی استانی یا ملی استانی شده، باشد به جای ارجاع موضوع اختلاف به‌کارشناس یا هیأت کارشناسی به شورای فنی استان واگذار کنند. در این صورت، شورای مزبور رسیدگی و حل‌اختلاف خواهد کرد و باید طبق آن عمل شود.

شورای فنی استان به موجب مصوبه شماره د-۲۶۵۳ مورخ ۱/۱۲/۱۳۵۸ شورای انقلاب اسلامی که هنوز مصوبات آن به اعتبار خود باقی است، پس از پیروزی انقلاب اسلامی در خلأ مجلس شورا ایجاد شد.

در ماده واحده شورای انقلاب آمده است:

به منظور تسریع در اجرای طرح‌ها و عملیات عمرانی در استان‌ها و افزایش کارایی دستگاه‌‌ها و عوامل اجرایی مستقر در مناطق مختلف کشور مقرر می‌گردد:

از تاریخ تصویب این قانون شورایی در مرکز هر استان به نام شورای فنی استان زیر نظر استاندار و با اعضای زیر تشکیل می‌شود:

معاون فنی یا معاون عمران

رییس دفتر برنامه و بودجه استان

مدیر کل مسکن و شهرسازی[مسکن و راه‌سازی فعلی]

مدیر کل راه‌و‌ترابری [مسکن و راه‌سازی فعلی]

مدیر کل کشاورزی و عمرانی روستایی

دبیر کمیته جهاد سازندگی

رییس گروه نوسازی و توسعه و تجهیزات مدارس

مدیرعامل سازمان منطقه‌ای بهداری و بهزیستی استان

مدیر یا مدیران عامل سازمان‌های آب و برق استان

ذی‌حسابی طرح‌های عمرانی استان

به موجب تبصره ماده واحده فوق‌الذکر دبیری شورای فنی استان نیز بر عهده رییس دفتر برنامه و بودجه استان بود. البته با توجه به گذشت زمان قطعاً ترکیب شورای فنی استان در حال‌حاضر تغییرات اساسی یافته است.

محدوده عمل شورای فنی استان شامل کلیه طرح‌ها و عملیات عمرانی است که تمام یا قسمتی از اعتبارات آنها از محل درآمد عمومی و بودجه استان تأمین می‌گردد. طبق ماده ۴ مصوبه بالا، شورای فنی استان دارای اختیارات متعددی است. از قبیل تعیین ضوابط تشخیص صلاحیت و رتبه‌بندی پیمانکاران و معماران محلی، تعیین و نوع و میزان ضمانت‌نامه در موارد مختلف، تدوین ضوابط ارجاع کار و... یکی از اختیارات شورای فنی استان در ماده واحده فوق‌الاشعار بدین شرح بیان شده است:              

« حل‌اختلافات میان دستگاه‌های اجرایی استان و عوامل اجرایی در چارچوب وظایف و مقررات موضوعه شورای فنی استان با خود شورا خواهد بود. شورا می‌تواند با طرف قرارداد توافق کند. این توافق برای طرفین قابل اجرا و نیز قابل اعتراض است و در صورت عدم حصول توافق مدعی می‌تواند به دادگاه صلاحیت‌دار دادگستری مراجعه نماید ».

در آیین‌نامه روش کار شورای فنی استان آمده است «... برای بررسی دقیق مطالب مربوط و دستیابی به راه‌حل‌های مناسب» از کمیته‌های فرعی متشکل از گروه‌های کارشناسی استفاده نماید. تصمیمات کمیته‌های فرعی پس از تأیید شورا نافذ است.       

در کمیته‌های فرعی شورا، می‌توان از کمیته پیمان نام برد که به موجب بند (۲-۲) آیین‌نامه، متشکل از کارشناسان منتخب استانداری، سازمان برنامه و بودجه، سازمان مسکن و شهرسازی و اداره کل نوسازی، توسعه و تجهیز مدارس و شرکت آب منطقه‌ای بوده و وظایف متعددی را به عهده دارد. یکی از آن وظایف بررسی اختلافات میان دستگاه‌های اجرایی استان و عوامل اجرایی در چارچوب فنی و ارائه پیشنهاد لازم به شورا برای تصمیم‌گیری است.   

این شورا تا زمان دولت نهم مغفول و متروک بود و لیکن در زمان روی کار آمدن دولت نهم، شورای فنی استان و کمیته پیمان در استانداری‌ها فعال شد و به اختلافات کارفرمایان و پیمانکاران علی‌رغم وجود شرط داوری در ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان رسیدگی و حتی رأی یا نظریه هم صادر می‌کرد! !

سه ـ داوری

در بخشنامه مورد بحث در بند (۳) ماده ۱۷ آن، نهایتاً مرجع حل‌اختلاف، داوری شورایعالی فنی پذیرفته شده است. همان مرجعی که در ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان آمده و جزءهای ۱ و۲ بند (۳) ماده ۱۷ عیناً همان است که در بند (ج) ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان ذکر شده است. اما جزء (۳) بند (۳) ماده مرقوم (۱۷-۳-۳-) مطالب جدیدی است که تاکنون در هیچ یک از ماده‌های حل‌اختلاف پیمان‌های سازمان برنامه و بودجه وجود نداشته و در داوری شورایعالی فنی بدان افزوده شده است. این موضوع جدید عبارت است از این که: « نحوه درخواست ارجاع حل‌اختلاف به مرجع داوری توسط خواهان، پاسخ خوانده، خواسته (مبلغ مورد ادعا از طرف خواهان)، امضای قرارنامه، مدت داوری، نحوه ابلاغ رأی و سایر ترتیبات مربوط، بر اساس دستورالعمل شورایعالی فنی انجام می‌شود».           

افزودن این جزء به داوری شورایعالی فنی یکی از خلأ‌های مرجع داوری شورایعالی فنی را که بار‌ها توسط راقم این سطور مورد نقد قرار گرفته بود، پر می‌کند اما از آنجا که دستوالعمل شورایعالی فنی منتشر و در معرض مطالعه و ملاحظه عموم مردم و طرفین پیمان قرار نگرفته، هنوز خلأ مذکور را به‌طور کامل پر نکرده و دستورالعمل یاد شده به مثابه قواعد و آیین داوری باید به آگاهی طرف‌های پیمان برسد.           

در صورت انتشار دستورالعمل پیش‌گفته می‌توان نقاط قوت و ضعف آن را مورد مطالعه و بررسی قرارداد.

در پایان یک پرسش باقی می‌ماند و آن این است که: چون شرایط عمومی پیمان یکی از اسناد پیمان‌های سرجمع است و ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان مکانیزم دیگری در حل‌اختلاف طرف‌های پیمان مقرر داشته است، پس با وجود بخشنامه حاضر و تمهید جدیدی از حل‌اختلاف در ماده ۱۷ آن، کدام یک از روش‌های حل‌اختلاف برای طرفین پیمان حاکم است؟

در پاسخ باید گفت: از آنجا که بخشنامه اصلاحی سال ۹۶ مؤخر بر بخشنامه اصلی شماره ۶۴۰۵/۱۰۰ مورخ ۲/۲/۱۳۸۹ و نیز مؤخر بر بخشنامه مربوط به ابلاغ شرایط عمومی پیمان (نشریه ۴۳۱۱) است لذا مکانیزم جدید مندرج در ماده ۱۷ بخشنامه اصلاحی بر ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان ارجحیت دارد.

 

ابراهیم اسماعیلی هریسی

زمستان 1397

تهران 

 

 



[1] - حل و فصل اختلافات در قراردادهای پیمانکاری بینالمللی، الهام امینی، چاپ اول. ۱۳۹۰.ص ۳۰ و ۳۱ و ۶۳ و ۶۴


نظر خود را اضافه کنید.

ارسال نظر به عنوان مهمان

0
نظر شما به دست مدیر خواهد رسید
شرایط و قوانین.
  • هیچ نظری یافت نشد