قراردادهای دولتی که برخی آن‌ را قراردادهای اداری یا عمومی نیز می‌نامند، به عنوان مهم‌ترین قراردادهای اقتصادی کشور دارای تنوع گسترده‌ای می‌باشند. برخی از قراردادهای دولتی به صورت همسان و مشترک برای تمامی دستگاه‌های کشور تنظیم و ابلاغ گردیده است و اصولاً تغییر در مفاد آن‌ها غیرممکن است. در مقابل، برخی از قراردادهای دولتی دارای ویژگی‌های منحصر به فردی هستند و تنها در برخی از دستگاه‌ها مورد استفاده قرار می‌گیرند. با توجه به اهداف دستگاه‌های دولتی که متولی اداره خدمات عمومی و اهداف و سیاست‌های کلان کشور هستند، قراردادهای دولتی دارای تفاوت‌های اساسی با قراردادهای بخش خصوصی می‌باشند؛ چرا که اصل در قراردادهای خصوصی تأمین منافع اقتصادی طرفین است در حالی که جلب منافع اقتصادی تنها یکی از اهداف ادارات دولتی است و دولت در پی دستیابی به اهداف متعدد دیگری نیز می‌باشد. تفاوت دیدگاه‌های مذکور منجر به تعیین اصول متعددی برای قراردادهای دولتی شده است که در این نوشتار به اهم آن‌ها اشاره خواهد شد.

 

  اکبر هاشم‌زاده- کارشناس حقوقی

 عضو کارگروه علمی قوانین و مقررات مناقصه‌مزایده

 این آدرس ایمیل توسط spambots حفاظت می شود. برای دیدن شما نیاز به جاوا اسکریپت دارید

 

مقدمه:

اصل «۴۴» قانون اساسی اشعار دارد: «نظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران بر پایه سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی با برنامه‌ریزی منظم و صحیح استوار است. بخش دولتی شامل کلیه صنایع بزرگ، صنایع مادر، بازرگانی خارجی، معادن بزرگ، بانکداری، بیمه، تأمین نیرو، سدها و شبکه‌های بزرگ آبرسانی، رادیو و تلویزیون، پست و تلگراف و تلفن، هواپیمایی، کشتیرانی، راه و راه‌آهن و مانند این‌ها است که به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است. بخش خصوصی شامل آن قسمت از کشاورزی، دامداری، صنعت، تجارت و خدمات می‌شود که مکمل فعالیت‌های اقتصادی دولتی و تعاونی است...». لذا ملاحظه می‌شود که تمامی صنایع بزرگ کشور تحت حاکمیت و مدیریت دولت قرار دارند و تأثیر اقدامات دولت در امور اقتصادی انکارناپذیر است. به عبارتی بخش دولتی ایران علاوه بر انجام امور حاکمیتی، دارای برخی فعالیت‌های اقتصادی نیز می‌باشد. از همین رو با وجود اقدامات به عمل آمده در راستای خصوصی سازی، همچنان دولت به عنوان بزرگ‌ترین مجری طرح‌های عمرانی و بزرگ‌ترین خریدار کالا و خدمات در ایران شناخته می‌شود.

با توجه به موارد مذکور، نظام‌مندسازی قراردادهایی که دولت در آن حضور دارد، دارای اهمیت به‌سزایی است تا ضمن صیانت از منافع عمومی، از اقدامات سلیقه‌ای کارکنان دولت خودداری شود. این امر با توجه به رویکرد‌ها و اهداف متفاوت قراردادهای خصوصی با قراردادهای دولتی یا اداری، منجر به تدوین قرارداد‌ها و روش‌های معاملاتی متعددی گردیده است که در ضمن پایبندی به برخی از قواعد قراردادهای بخش خصوصی، از اصول متفاوت دیگری نیز پیروی می‌نماید.

لذا در این نوشتار ابتدا به تبیین تفاوت‌های بنیادین قراردادهای بخش خصوصی و بخش عمومی که برخی آن را بخش دولتی یا اداری نیز نامیده‌اند خواهیم پرداخت و پس از آن اشاره‌ای به مهم‌ترین اصول قراردادهای دولتی می‌نماییم.

قراردادهای خصوصی و عمومی یا اداری:

یکی از اصلی‌‌‌ترین تقسیم‌بندی‌های حقوق، تقسیم آن به حقوق عمومی و حقوق خصوصی است. هر چند این دو شاخه به صورت کامل، مستقل از یکدیگر نیستند و به ویژه حقوق عمومی در موارد متعددی از قواعد حقوق خصوصی تبعیت می‌نماید، لکن دارای وجوه افتراق بنیادین بسیاری می‌باشند که به‌طور اجمال به مهم‌ترین آن‌‌ها اشاره می‌گردد:

Ø  حقوق خصوصی:

·     مجموعه قواعدی که از حیث زندگی اجتماعی حاکم بر روابط اشخاص بوده و روابط افراد را در مقابل یکدیگر بررسی می‌کند، لذا در حقوق خصوصی فرد مطرح می‌باشد؛ مانند روابط تجاری اشخاص، ازدواج، ارث و ....

·     در حقوق خصوصی اصولاً روابط اشخاص بر مبنای اراده آزاد طرفین مطرح می‌باشد. لذا قواعد حقوق خصوصی «تکمیلی» بوده و بر مبنای احترام به اراده احتمالی طرفین تنظیم گردیده است.

·     هدف حقوق خصوصی تأمین و تضمین منافع اختصاصی اشخاص است.

·     ضمانت اجرای حقوق خصوصی غالباً تعهدات قراردادی اشخاص می‌باشد.

Ø  حقوق عمومی:

·     مجموعه قواعد حقوقی که به نحوه تعامل قوای سه‌گانه و سازمان‌های دولتی با یکدیگر و همچنین روابط میان دولت‌‌ها (در مفهوم حاکمیت و اعم از قوای سه‌گانه و کارکنان دولت) و مردم می‌پردازد؛ لذا کلیت جامعه مد نظر است. (در این نوشتار به بخش دوم تعریف یعنی ارتباط سازمان‌های دولتی و مردم در حوزه قراردادهای اداری خواهیم پرداخت).

·     اصولاً قواعد حقوق عمومی امری (آمره) است و اراده اشخاص در آن تأثیر چندانی ندارد چرا که هدف آن حفظ نظم عمومی و تأمین مصالح همگانی اجتماع است.

·     ضمانت اجرای حقوق عمومی قوانین آمره و اقتدار عمومی حاکمیت می‌باشد.

مفهوم قرارداد دولتی:

ماده «183» قانون مدنی اشعار دارد: «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن‌‌ها باشد»؛ لذا عقد یا قرارداد نیازمند حضور حداقل دو طرف می‌باشد و بدون وجود دو اراده مستقل، امکان تشکیل قرارداد وجود ندارد. بنابراین، اراده و تصمیمات یک سویه که در حقوق ایران تحت عنوان «ایقاع» مصطلح است، منجر به تشکیل قرارداد نمی‌شود.

از سویی برای تشکیل قراردادهای دولتی یا اداری که برخی آن را قراردادهای بخش عمومی نیز می‌خوانند، بایستی توافق با یکی از قوای سه گانه ایران (دولت به مفهوم اعم) اعم از وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها، مؤسسات و شرکت‌های دولتی، مؤسسات انتفاعی وابسته به دولت، بانک‌ها و مؤسسات اعتباری دولتی، شرکت‌های بیمه دولتی، مؤسسات و نهاد‌های عمومی غیردولتی، بنیاد‌‌ها و نهاد‌ها، مؤسسات عمومی، بنیاد‌‌ها و نهاد‌های انقلاب اسلامی و ... منجر به انعقاد قرارداد گردد. با این حال تشخیص قراردادهای اداری از قراردادهای غیراداری به دلیل معیار‌ها و اصول مشترک متعدد همیشه آسان نیست.

در تعریف قرارداد اداری گفته شده است: «قرارداد اداری قراردادی است که یکی از سازمان‌های اداری یا به نمایندگی از آن‌ها ... با هر یک از اشخاص حقیقی یا حقوقی ....، به هدف انجام یک عمل یا خدمت مربوط به منافع عمومی، بر طبق احکام خاصه (نوعاً ترجیحی یا امتیازی و بعضاً حمایتی) منعقد می‌کند و رسیدگی به اختلافات ناشی از چنین قراردادی (اختلاف در تعبیر و تفسیر و اجرا) در صلاحیت دادگاه‌های اداری می‌باشد[1]».

بنابر تعریف مذکور قرارداد اداری دارای چهار عنصر می‌باشد:

اول- لزوم حضور یک شخص حقوق عمومی: اعم از وزارتخانه، مؤسسات دولتی وابسته به وزارتخانه‌ها یا مؤسسات مستقل دولتی و حاکمیتی.

دوم- وجود هدف عمومی: در قراردادهای دولتی، هدف اصلی رفع نیازمندی‌های مشترک مردم کل کشور یا مردم یک منطقه می‌باشد.

سوم- پیروی قراردادهای اداری از احکام خاص (قواعد اقتداری، ترجیحی): به مفهوم قواعدی که سازمان‌های اداری را نسبت به طرف مقابل در موقعیت ترجیحی یا امتیازی قرار می‌دهد و حتی در مواردی ادارات را مکلف به حمایت از طرف مقابل می‌کند. نمونه بارز حمایت از طرف مقابل در قراردادهای دولتی را می‌توان در پرداخت پیش‌پرداخت مشاهده نمود. ضمن آنکه بایستی تشریفات متفاوت انعقاد قرارداد را هم به مشخصات این نوع قرارداد‌ها افزود.

چهارم- صلاحیت دادگاه‌های اداری برای حل اختلاف: در حال حاضر تنها دادگاه اختصاصی اداری در ایران دیوان عدالت اداری می‌باشد که تنها در صورت شکایت شخص خصوصی از بخش دولتی اقدام به رسیدگی خواهد نمود. با این حال هنوز ساختاری که صلاحیت اختصاصی برای رسیدگی به اختلافات قراردادی بین دولت و اشخاص را داشته باشد، ایجاد نشده است و رسیدگی به اغلب قراردادهای دولتی در دادگاه‌های عمومی انجام می‌شود و نیاز به تشکیل دادگاه‌های اختصاصی در نظام حقوقی ایران جهت تسریع در حل اختلافات و پیشبرد پروژه‌ها همچنان مرتفع نشده است.

با توجه به نواقص تعریف مذکور و عدم وجود دادگاه‌های اداری به مفهوم خاص، تعریف دیگری نیز از قراردادهای اداری بیان می‌گردد: «هر قراردادی که یکی از اشخاص موضوع حقوق عمومی به قصد اداره خدمات عمومی یا امور عمومی با استفاده از شروط غیرمعمول در حقوق خصوصی با شخص دیگر منعقد می‌کند قرارداد اداری نامیده می‌شود[2]».

مهم‌ترین تفاوت‌های قراردادهای اداری با قراردادهای خصوصی:

Ø  اصل آزادی اراده‌ها در قراردادهای خصوصی:

ماده «10» قانون مدنی اشعار دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». این ماده حاوی اصل «آزادی قراردادی» است و به حاکمیت اراده نیز دامنه گسترده‌ای می‌بخشد لذا هر نوع توافقی که مغایر با قوانین آمره (دستوری) یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه نباشد، الزام آور بوده و مورد حمایت قانون است. این موضوع اصولاً در قراردادهای دولتی غیرقابل تصور است چرا که نحوه انعقاد قراردادهای اداری چه از نظر شکلی و چه ماهوی تشریفاتی است و اراده‌ای برای کارکنان دولت، جز با تنفیذ قانون‌گذار و در چهارچوبی مشخص وجود ندارد.

Ø  اصل نسبی بودن قراردادهای خصوصی یا اصل عدم تأثیر عقد به غیرمتعاقدین:

مطابق این اصل، توافقات قراردادی تنها نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند و قائم مقام قانونی آن‌ها (مانند وراث و منتقل‌الیه) مؤثر است و به عبارتی اصولاً هیچکس جز کسانی که در انعقاد قرارداد نقش داشته‌اند و قائم مقام آنها، بواسطه قرارداد مذکور منتفع یا متضرر نمی‌شود. ماده «231» قانون مدنی در این خصوص اشعار دارد: «معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آن‌ها مؤثر است...» تنها استثناء بر این قاعده ماده «196» همان قانون است که اشعار دارد: «کسی که معامله می‌کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است ... مع ذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می‌کند تعهدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید»؛ که البته در این ماده نیز تنها تعهد به نفع شخص دیگر به صورت محدود مورد پذیرش قرار گرفته است و تعهد به ضرر اشخاص دیگر فاقد اعتبار است.

این اصل در قراردادهای اداری که در پی تأمین نیازهای کلان و عمومی آحاد جامعه می‌باشد، ممکن است منجر به ورود تعهداتی به نفع یا زیان اشخاص ثالث شود. نمونه بارز آن را می‌توان در سلب مالکیت منازل مسکونی یا تجاری یا زمین‌های اشخاص ثالث که در محدوده اجرایی پروژه‌ها قرار دارند، مشاهده نمود. مثال دیگری که می‌توان به آن اشاره نمود، ماده «17» شرایط عمومی پیمان (نشریه شماره 842/541088/102 مورخ 3/3/1378) می‌باشد که پیمانکار را مکلف به تأمین محل سکونت مورد نیاز و مناسب، آب آشامیدنی و روشنایی کافی و تدارک دایمی آذوقه کارگران نموده است؛ و در صورتی که پیمانکار در پرداخت دستمزد کارگران تاخیر نماید، کارفرما می‌تواند دستمزد کارگران را از محل مطالبات پیمانکار پرداخت کند و مبلغ پرداختی را به اضافه 15 درصد، به حساب بدهی پیمانکار منظور نماید و اگر مطالبات پیمانکار کافی نباشد، از محل تضمین‌های پیمانکار تأمین کند. لذا دامنه تأثیر قراردادهای دولتی، اشخاصی بیش از دو طرف قرارداد است.

Ø  اصل لازم‌الاتباع بودن قراردادهای خصوصی برای طرفین:

ماده «219» قانون مدنی اشعار دارد: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن‌ها لازمالاتباع است مگر این که به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود». این ماده که اصل لازم‌الاتباع بودن قراردادهای خصوصی از آن استنباط می‌شود، به مفهوم ضرورت پایبندی اشخاص به توافقات فیمابین می‌باشد و حتی در قراردادهای جایز (قراردادی که طرفین بتوانند تحت شرایطی آن را برهم زنند) نیز تا زمانی که فسخ نشده‌اند اصل مذکور جاری است. لذا در قراردادهای خصوصی در صورت عدم پایبندی به قرارداد، طرف متخلف مسئولیت جبران ضرر طرف مقابل را خواهد داشت.

این اصل هم در حقوق اداری ایران مسیر متفاوتی را طی می‌نماید و اصولاً بنا به دلایلی مانند تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی و ضرورت‌های اداره امور عمومی، در موارد بسیاری سازمان‌های دولتی را مجاز به برهم زدن قرارداد‌ها می‌نماید. برای مثال یکی از نمونه‌های بارز خروج از اصل لازم‌الاتباع بودن قرارداد‌ها برای سازمان‌های دولتی را می‌توان در ماده «48» شرایط عمومی پیمان مشاهده نمود که اشعار دارد: «هرگاه پیش از ایام اتمام کارهای موضوع پیمان، کارفرما بدون آنکه تقصیری متوجه پیمانکار باشد، بنا به مصلحت خود یا علل دیگر، تصمیم به خاتمه دادن پیمان بگیرد، خاتمه پیمان را با تعیین تاریخ آماده کردن کارگاه برای تحویل، که نباید بیشتر از 15 روز باشد، به پیمانکار ابلاغ می‌کند»؛ لذا کارفرما برای خاتمه پیمان نیازی به اثبات یا احراز تخلف پیمانکار ندارد و از حقی یک سویه برخوردار است.

در این نوشتار در پی بررسی عادلانه بودن و ضرورت یا عدم ضرورت درج اینگونه شروط و اختیارات یک سویه نیستیم و صرفاً به بیان اصول متداول در قراردادهای اداری ایران می‌پردازیم.

آنچه تاکنون بیان شد به مفهوم عدم ارتباط و مشابهت میان قراردادهای بخش خصوصی و قراردادهای دولتی نیست و بسیاری از اصول کلی قراردادهای خصوصی در قراردادهای دولتی نیز رعایت می‌گردد منتها به دلیل رویکردها، اهداف و الزامات قراردادهای دولتی، اصول متعدد دیگری نیز در قراردادهای دولتی رعایت می‌گردد و ممکن است اصول قراردادهای دولتی تغییر یابد. مهم‌ترین اصول قراردادهای خصوصی که در قراردادهای دولتی نیز رعایت آن‌ها الزام آور است، عبارتند از:

ü  قصد و رضایت طرفین

ü  مشخص بودن مقدار، جنس و مشخصات موضوع معامله

ü  مشخص بودن شرایط و زمان تحویل کالا یا اتمام کار

ü  قانونی بودن معامله

حال که به مهم‌ترین تفاوت‌های قراردادهای خصوصی و اداری اشاره شد، به بررسی اصول قراردادهای اداری ایران می‌پردازیم.

انواع قراردادهای دولتی:

قراردادهای دولتی طیف وسیعی را تشکیل می‌دهند و از جهت ماهیت، روش اجرا،‌ روش پرداخت و .... دارای انواع گوناگونی هستند. طبق ماده «79» قانون محاسبات عمومی کشور: «معاملات وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی اعم از خرید و فروش و اجاره و استجاره و پیمانکاری و اجرت کار و غیره (به استثناء مواردی که مشمول مقررات استخدامی می‌شود) باید حسب مورد از طریق مناقصه یا مزایده انجام شود...» همچنین طبق تبصره «3» ماده «1» قانون راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان در معاملات دولتی و کشوری، قراردادهای دولتی عبارتند از: «مقاطعه‌کاری، حق‌العمل کاری، اکتشاف و استخراج و بهره‌برداری، قرارداد نقشه‌برداری و قرارداد نقشه‌کشی و نظارت در اجرای آن، قرارداد مطالعات و مشاورات فنی و مالی و حقوقی و خرید و فروش‌هایی که باید طبق قانون محاسبات عمومی با مناقصه یا مزایده انجام شود». از این رو نمی‌توان حکم واحدی بر کلیه قراردادهایی که یک طرف آن دولت است قایل شد، بلکه هر قرارداد دولتی باید با توجه به محتوی و موضوع همان قرارداد، مورد بررسی قرار گیرد.

ضمناً پیشرفت‌های صنعتی و مواردی همچون تغییر نحوه جذب سرمایه در پروژه‌ها و تفاوت الزامات صنایع مختلف برای توسعه، منجر به تدوین قراردادهای نوین دیگری نیز علاوه بر موارد مصرح قانونی شده است. برای مثال قراردادهای بیع متقابل و مشارکت عمومی‌خصوصی از جهت اصول اجرایی دارای تفاوت‌های بنیادی با قراردادهای ذکر شده می‌باشند. با این حال اصول کلی و تشریفات قراردادهای اداری در خصوص انعقاد آن‌ها نیز همچنان معتبر و الزام آور است.

برخی از مهم‌ترین و متداول‌ترین قراردادهای دولتی عبارتند از:

·     قراردادهای خرید کالا و خدمات و حقوق

·     قراردادهای فروش یا مزایده

·     اجاره

·     مقاطعه‌کاری

·     قراردادهایی که براساس فهرست بها منعقد می‌شوند

·     قراردادهایی که به صورت امانی منعقد می‌شوند

·     قراردادهایی که با قیمت ثابت تعیین شده منعقد می‌شوند

·     قراردادهایی که بر اساس متر مربع زیر بنا یا سرجمع منعقد می‌شوند

·     قراردادهای طراحی و تأمین تجهیزات

·     قراردادهای ساخت، بهره‌برداری و واگذاری

·     قراردادهای ساخت، بهره‌برداری و انتقال

·     قراردادهای ساخت و انتقال

·     قراردادهای بیع متقابل

اصول قراردادهای عمومی یا دولتی یا اداری:

با توجه به آنچه بیان شد، اصول کلیدی قراردادهای دولتی را بیان می‌داریم. مع‌الوصف قبل از آن تأکید بر این نکته ضروری است که با توجه به تشریفاتی بودن قراردادهای دولتی (که به مفهوم ضرورت رعایت فرایند و قواعد و مقرراتی بیشتر یا متفاوت از آنچه در قراردادهای بخش خصوصی مرسوم است)، عدم پایبندی به اصول قراردادهای دولتی در هر مرحله از آن حسب مورد منجر به توقف، لغو یا ابطال قرارداد خواهد شد. این موضوع از چنان اهمیتی برخوردار است که اساتید حقوق عمومی، قائل بر اصل ممنوعیت در حقوق اداری می‌باشند؛ به این مفهوم که قبل از اقدام به هر امری در حقوق اداری، بایستی مجوز اجرای آن در قوانین و مقررات به تصویب قانون‌گذار رسیده باشد.

همانطور که پیشتر نیز تصریح شد، علت این امر آن است که در حقوق عمومی یا اداری، برخلاف حقوق خصوصی که اشخاص مجاز به هر نوع توافقی می‌باشند (مشروط به آنکه مخالف با قوانین آمره یا دستوری نباشد) و اصطلاحاً از «اصل آزادی اراده» برخوردارند، در حقوق اداری تنها اختیارات اعطایی از سوی قانون ملاک عمل است و مدیران و کارکنان اصولاً هیچ اختیاری ندارند. چرا که مسئولیت و مدیریت، به مفهوم مالکیت و صاحب حق بودن نیست که اراده مستقلی وجود داشته باشد. لذا تمامی اقدامات اداری بر مبنای اصل ممنوعیت استوار است. به عبارت بهتر، اولین اصل در قراردادهای دولتی چه قبل از انعقاد و چه پس از آن، اصل ممنوعیت در حقوق اداری[3] است.

حال که به ضرورت اقدام در قراردادهای دولتی بر اساس اصل ممنوعیت و انجام امور براساس قوانین و مقررات اشاره شد، اصول قراردادهای دولتی را در دو بخش «قبل از انعقاد قرارداد» و «بعد از انعقاد قرارداد» بیان می‌داریم:

اصول قراردادهای دولتی قبل از انعقاد قرارداد:

دستگاه‌های دولتی، قبل از انعقاد قرارداد مکلف به انجام مراحل متعددی می‌باشند و اقدامات اداری بدون رعایت آن‌ها معتبر نمی‌باشد و پاسخگویی به دستگاه‌های نظارتی را در پی خواهد شد که عبارتند از:

1-  اصل صلاحیت دستگاه:

کارفرما یا دستگاه اداری برای انجام معاملات بایستی دارای صلاحیت باشد و برخی از معاملات و پروژه‌ها خارج از صلاحیت بعضی از دستگاه‌ها می‌باشد. برای مثال انجام خریدهای نظامی تنها در صلاحیت نیروهای مسلح قرار دارد و سایر دستگاه‌ها مجاز به آن نمی‌باشند. ضمن آنکه در یک تقسیم‌بندی کلی، پروژه‌ها به دو گروه طرح‌های ملی[4] و استانی[5] تقسیم می‌گردند و به تبع آن صلاحیت اجرای آن‌ها توسط دستگاه‌های محلی یا ملی مطرح می‌شود. همچنین در خصوص برخی از مبالغ معاملات هم صلاحیت‌های کارفرمایی خاصی در نظر گرفته شده است. بند «و» تبصره ذیل ماده «28» قانون برگزاری مناقصات اشعار دارد: «... در صورتی که مبلغ معامله بیش از 200 برابر نصاب معاملات کوچک باشد، انجام معامله پس از تصویب هیئت‌های سه نفره موضوع این ماده تا پایان برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران منوط به تأیید شورای اقتصاد بوده و پس از آن منوط به تأیید هیئت مرکب از رییس سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی (دبیر هیئت)، وزیر امور اقتصادی و دارایی و بالا‌ترین مقام مذکور در بند (هـ) خواهد بود».

لذا مدیران و مسئولان دستگاه‌ها مکلف به تشخیص صلاحیت خود جهت تنظیم قرارداد و انجام معاملات می‌باشند و در صورت قصور یا تقصیر در این امر، مورد پیگرد قرار خواهند گرفت.

علاوه بر موارد مذکور، طبق اصول «۷۷» و «82» قانون اساسی: «عهدنامه‌ها، مقاوله‏نامه‌ها، قرارداد‌ها و موافقت‏نامه‌های بین‏المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد». «استخدام کارشناسان خارجی از طرف دولت ممنوع است مگر در موارد ضرورت با تصویب مجلس شورای اسلامی». لذا در خصوص موارد اخیرالذکر، هر نوع توافقی بدون تصویب مجلس شورای اسلامی فاقد اعتبار است و دستگاه‌های اداری صلاحیت اجرای آن را ندارند.

2- اصل ضرورت معامله

منظور از ضرورت، تعیین میزان احتیاج دستگاه به کالا یا خدمات می‌باشد. بر اساس این اصل توجه به دو عامل زیر الزامی است:

·     اقدام به تأمین مایحتاج در زمان صحیح:

منظور از زمان‌بندی در معاملات دولتی آن است که تأمین اقلام و تجهیزات به نحوی صورت گیرد که تاخیری در فعالیت دستگاه اتفاق نیافتد؛ ضمن آنکه خرید به صورت بی‌رویه انجام نگیرد و نیازی به انبار کردن کالا نباشد. هر چند در مواردی نیز ممکن است انبار کردن کالا‌ها به واسطه میزان نیاز به آن یا احتمال جدی در ایجاد مشکل برای خریدهای آتی (مانند موارد تحریم یا افزایش بی‌رویه قیمت‌ها به شرط آنکه قابل پیش‌بینی باشد) الزامی شود.

ماده «40» قانون آیین‌نامه معاملات دولتی در این خصوص اشعار داشته است: «وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی باید مایحتاج خود را به موقع پیش‌بینی و در فصل مناسب تهیه کنند».

·     تأمین صرفه و صلاح دستگاه:

در کنار توجه به قیمت و کیفیت، برنامه‌ریزی و پیش‌بینی نیاز دستگاه، اولین و مهم‌ترین عامل در صیانت از صرفه و صلاح دستگاه است و لازم نیست برای ایجاد صرفه و صلاح دستگاه منتظر تخریب یا عدم کارآیی مطلق اقلام و تجهیزات ماند، چرا که عوامل تعیین کننده بر حسب نوع کالا، زمان و محل مصرف، عمر مفید کالا، حساسیت و اهمیت آن، برنامه‌های توسعه‌ای سازمان، مسافت محل تولید و مصرف، تعداد مورد نیاز، تعداد شرکت‌های ارائه دهنده کالا یا خدمات، ابعاد فنی کالا و ... متفاوت می‌باشند. ماده «17» قانون محاسبات عمومی کشور در این خصوص اشعار داشته است: «تشخیص، عبارت است از تعیین و انتخاب کالا و خدمات و سایر پرداخت‌هایی که تحصیل یا انجام آن‌‌ها برای نیل به اجرای برنامه‌های دستگاه‌های اجرایی ضروری است».

صرفه و صلاح دارای ابعاد گسترده‌ای است و حصول آن در مواردی مانند زوال توجیه اقتصادی طرح یا مرتفع شدن نیاز به کالا، مستلزم تجدید یا لغو مناقصه می‌باشد.

3-اصل وجود اعتبار مصوب:

دستگاه‌های دولتی باید در حدود اعتبارات مصوب، برای دولت ایجاد تعهد نمایند و تعهد بدون اعتبار یا مازاد بر اعتبار مصوب موجب مسئولیت و تخلف مرتکب خواهد شد. مواد «7» و «18» قانون محاسبات عمومی اشعار دارد: «اعتبار عبارت از مبلغی است که برای مصرف یا مصارف معین به منظور نیل به اهداف و اجرای برنامه‌های دولت به تصویب مجلس شورای اسلامی می‌رسد. تأمین اعتبار عبارت است از اختصاص دادن تمام یا قسمتی از اعتبار مصوب برای هزینه معین».

این موضوع از چنان اهمیتی برخوردار است که ماده «9» قانون برگزاری مناقصات هم در تبیین مراحل فرایند برگزاری مناقصات، تأمین منابع مالی را به عنوان اولین مرحله عنوان داشته است. به عبارتی با توجه به فرایندی بودن مناقصه و ضرورت رعایت ترتیب در اجرای مراحل، قبل از تأمین مالی امکان انجام سایر مراحل وجود ندارد و در صورتی که اقدامی صورت پذیرد، با متخلف برخورد قانونی صورت می‌گیرد. مواد «92» و «93» قانون محاسبات عمومی کشور اشعار دارد: «در مواردی که بر اثر تعهد زائد بر اعتبار یا عدم رعایت مقررات این قانون خدمتی انجام شود یا مالی به تصرف دولت درآید، دستگاه اجرایی ذی‌ربط مکلف به رد معامله مربوط می‌باشد و در صورتی که رد عین آن میسر نبوده و یا فروشنده از قبول امتناع داشته باشد و همچنین در مورد خدمات انجام شده مکلف به قبول، و وجه مورد معامله در حدود اعتبارات موجود یا اعتبارات سال بعد دستگاه اجرایی مربوط قابل پرداخت است و اقدامات فوق مانع تعقیب قانونی متخلف نخواهد بود.

در صورتی که بر اساس گواهی خلاف واقع ذی‌حساب نسبت به تأمین اعتبار و یا اقدام یا دستور وزیر یا رییس مؤسسه دولتی یا مقامات مجاز از طرف آن‌‌ها زائد بر اعتبار مصوب و یا بر خلاف قانون وجهی پرداخت یا تعهدی علیه دولت امضاء شود هر یک از این تخلفات در حکم تصرف غیرقانونی در وجوه و اموال دولتی محسوب خواهد شد».

4-اصل برگزاری رقابت:

همانطور که پیشتر بیان شد، ماده «79» قانون محاسبات عمومی کشور، معاملات وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی اعم از خرید و فروش و ... را حسب مورد تنها از طریق مناقصه یا مزایده که روش‌هایی بر مبنای رقابت و تلاش در جهت ارائه پیشنهادات اقتصادی بهتر هستند، معتبر دانسته است. در خصوص علل تعیین روش رقابتی می‌توان به موارد همچون شفافیت در معاملات دولتی، مقابله با اعمال نفوذ و سلایق شخصی، مدیریت و کاهش هزینه‌ها، ایجاد فضای کسب و کار، افزایش کیفیت کالاهای مصرفی در هنگام خرید، افزایش عدالت اقتصادی، سلامت اداری و کاهش مفاسد اقتصادی و رضایت عمومی اشاره نمود. ضمن آنکه مراجعه به روش‌های غیررقابتی مذکور در قانون برگزاری مناقصات (ترک تشریفات و عدم الزام به برگزاری مناقصات) یا خریدهای فاکتوری و استعلامی در خریدهای جزیی و متوسط هم حسب مورد ضامن صرفه و صلاح می‌باشد.

5-اصل مکتوب بودن قراردادها:

قانون مدنی در خصوص ضرورت مکتوب نمودن توافقات اشخاص هیچ‌گونه تصریحی ندارد و اصولاً هر عقدی با ایجاب یکی از طرفین و قبول طرف دیگر محقق می‌شود. لذا قراردادهای بخش خصوصی تابع تشریفات خاصی نیست و کتبی یا شفاهی بودن عقد تأثیری در صحت و لزوم آن ندارد و طبق ماده «1258» قانون مدنی، اسناد کتبی تنها به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی بیان شده است. بنابراین کتبی بودن شرط صحت معامله نیست.

این موضوع در قراردادهای اداری رویه متفاوتی دارد و مکتوب نمودن توافقات الزامی است. چرا که جلوگیری از اعمال سلایق شخصی و مقابله با تبانی و مفاسد اداری و همچنین حمایت از حقوق اشخاص طرف قرارداد با ادارات دولتی، با انعقاد قراردادهای کتبی بیشتر امکان‌پذیر است. لذا طبق ماده «11» قانون برگزاری مناقصات، حتی در خصوص معاملات جزیی نیاز به اخذ فاکتور می‌باشد که به مفهوم کتبی بودن تعیین قیمت است و خریدهای متوسط هم از طریق استعلام کتبی انجام می‌گیرد. همچنین، ماده «14» همان قانون از عبارت اسناد مناقصه استفاده نموده است که به مفهوم کتبی بودن فرایند ارائه مدارک می‌باشد و در بند «10» ماده فوق‌الذکر، متن قرارداد شامل موافقت‌نامه، شرایط عمومی و خصوصی و ضمایم آن، یکی از اسنادی است که باید به تمامی داوطلبان تحویل شود.

از سویی طبق بند «ب» و تبصره «1» ماده «3» قانون ارتقاء سلامت نظام اداری و مقابله با فساد، دستگاه‌ها مکلفند «متن قراردادهای مربوط به معاملات متوسط و بالاتر موضوع قانون برگزاری مناقصات که به روش مناقصه، مزایده، ترک تشریفات و غیره توسط دستگاه‌های مشمول ... منعقد می‌گردد و همچنین اسناد و ضمائم آن‌ها و هرگونه الحاق، اصلاح، فسخ، ابطال و خاتمه قرارداد پیش از موعد و تغییر آن و نیز کلیه پرداخت‌ها، باید به پایگاه اطلاعات قرارداد‌ها وارد گردد و تنها قراردادهایی که ماهیت نظامی یا امنیتی دارد و نیز مواردی که به موجب قوانین، افشاء اطلاعات آن‌ها ممنوع می‌باشد و یا قراردادهای محرمانه از شمول این حکم مستثنی است». علاوه بر موارد مذکور، تدوین و ابلاغ قراردادهای همسان از سوی سازمان برنامه و بودجه کشور نیز دلیل دیگری بر ضرورت کتبی بودن قراردادهای اداری است.

6- اصل صلاحیت طرف معامله:

همانگونه که در بخش پیشین به ضرورت صلاحیت کارفرمایان دولتی در انواع قراردادهای اداری اشاره شد، بایستی گفت صلاحیت طرف مقابل نیز الزامی است و دستگاه‌های دولتی تنها مجاز به انعقاد قرارداد با اشخاص صلاحیت‌دار می‌باشند. در احراز صلاحیت‌های طرف معامله، براساس قوانین و مقررات متعددی اقدام می‌شود مع‌الوصف باید گفت عدم صلاحیت برخی از اشخاص برای انعقاد قرارداد با دستگاه‌های دولتی به دو نوع عدم صلاحیت‌های همیشگی و عدم صلاحیت‌های موقتی تقسیم می‌گردد.

عدم صلاحیت کلی:

طبق قانون راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان در معاملات دولتی و کشوری، تمامی کارکنان دولت از قبیل وزراء، معاونان و نمایندگان مجلس یا هر شخصی که به نحوی از انحاء کارمند دولتی محسوب می‌شود و اشخاصی که هیچ‌گونه رابطه استخدامی با دولت ندارند اما از خزانه دولت وجه مستمر دریافت می‌دارند و همچنین بسیاری از وابستگان نسبی و سببی نامبردگان که سمت وزارت، معاونت یا مدیریت دارند، از حضور در معاملات بخش دولتی و عمومی و همچنین قبول داوری ممنوع می‌باشند و در صورت عدم رعایت قانون، ضمن ابطال معامله یا داوری انجام شده، ملزم به جبران خسارات ناشی از ‌آن معامله بوده و به حبس از 2 تا 4 سال محکوم خواهند شد. ملاحظه می‌شود که مشمولین قانون مذکور از هر نوع معامله‌ای برای همیشه ممنوع هستند.

عدم صلاحیت موقتی:

ü       قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه‌های اجرایی آن به عنوان مهم‌ترین اسناد معاملاتی دستگاه‌های اداری کشور برای تشخیص صلاحیت طرف قرارداد با دولت، شرایط متعددی را در نظر گرفته است. برای مثال در مناقصات محدود، استفاده از فهرست بلندی که قبلاً از اشخاص صلاحیت‌دار تهیه شده است و مدت اعتبار دو سالانه آن منقضی نگردیده ضروری گردیده است.

ü       همچنین طبق ماده «22» آیین‌نامه ارزیابی کیفی: «الف- در مناقصات پیمانکاری داخلی، مناقصه‌گران باید گواهی‌نامه صلاحیت معتبر داشته باشند. ب-مناقصه‌گزار در مناقصات پیمانکاری بین‌المللی، برای مناقصه‌گران داخلی گواهی‌نامه صلاحیت معتبر و برای مناقصه‌گران خارجی همکار پیمانکار داخلی، باید حسب مورد گواهی‌نامه صادر شده توسط اتاق بازرگانی کشور متبوع، مستندهای ثبتی، اسناد بیمه و عملکرد مالی، مجوزهای قانونی خاص و سوابق کار از کارفرمایان قبلی را درخواست کند».

ü       ظرفیت کاری پیمانکاران هم از دیگر مواردی است که ممکن است منجر به عدم صلاحیت آن‌ها جهت ارجاع کار گردد.

ü       نکته حایز اهمیت دیگر در خصوص صلاحیت اشخاص این است که علاوه بر صلاحیت‌های فنی مذکور، صلاحیت اقتصادی پیشنهادی که از آن تحت عنوان «صرفه و صلاح» و «قیمت متناسب» یاد می‌گردد هم بایستی ارائه شود. لذا در صورتی که صلاحیت‌های فنی و قانونی وجود داشته باشد اما قیمت پیشنهادی فاقد تناسب یا بیش از برآورد مالی دستگاه باشد اصولاً صلاحیت اشخاص مخدوش می‌گردد و نمی‌توان نسبت به انعقاد قرارداد اقدام نمود.

7-اصل اخذ تضمین شرکت در فرایند ارجاع کار:

به منظور اطمینان از جدیت مناقصه‌گران حاضر در فرایند مناقصه و همچنین جبران حداقلی از خسارات مناقصه‌گزاران در صورت ممانعت از انعقاد قرارداد توسط برنده، اخذ تضمین شرکت در فرایند ارجاع کار الزامی است ولی در ارجاع کارهایی که اصل برگزاری رقابت وجود ندارد (ترک تشریفات، عدم الزام، استعلام، انحصار و ...) این اصل نیز تحت‌الشعاع قرارگرفته و اجرا نمی‌شود. اهمیت این موضوع هم منجر به ابلاغ آیین‌نامه مستقلی از سوی سازمان برنامه و بودجه کشور با نام آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی شده است.

8-              اصل جبران خسارت مناقصه‌گران:

به منظور جلوگیری از سوءاستفاده‌های احتمالی کارکنان دولت از قدرت دستگاه دولتی و متضرر شدن مناقصه‌گران حاضر به سبب تأخیرات بخش دولتی، طبق بند «ب» ماده «10» قانون برگزاری مناقصات، «موضوع پیش‌بینی منابع مالی و نحوه ضمان تأخیر تعهدات برای انجام معامله باید به صراحت در شرایط و اسناد مناقصه از سوی دستگاه مناقصه‌گزار قید و تعهد شود». متأسفانه به دلیل این تصور که جبران خسارت تنها از سوی بخش غیردولتی صورت می‌پذیرد و دستگاه دولتی تکلیف متقابلی در این خصوص ندارد، استقبال چندانی از این تکلیف قانونی صورت نگرفته بود؛ تا آنکه ماده «11»[6] آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی مصوب 1394، مجدداً این موضوع را مورد تأکید قرار داد تا از یک سویه بودن قراردادهای دولتی بکاهد و به تساوی حقوق و تکالیف میان مناقصه‌گر و مناقصه‌گزار بیافزاید.

9- اصل ترجیح مناقصه‌گران داخلی:

بند «د» ماده «20» قانون برگزاری مناقصات آورده است: «در مناقصات بین‌المللی، مناقصه‌گران داخلی نسبت به مناقصه‌گران خارجی ترجیح دارند. نحوه ترجیح مناقصه‌گران داخلی، در اسناد مناقصه قید خواهد شد. مناقصاتی که ­در آن‌‌ها رعایت این قاعده به مصلحت نباشد، باید از سوی شورای اقتصاد تأیید شود». همچنین طبق ماده «2» قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آن‌‌ها در امر صادرات که با رویکرد اجرایی ساختن سیاست‌های کلان اقتصادی کشور و نیل به خودکفایی ابلاغ شده است؛ کلیه وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها، مؤسسات، شرکت‌های دولتی یا وابسته به دولت موظفند در تأمین کالاهای مصرفی و سرمایه‌ای امور خدمات مهندسی مشاور، پیمانکاری ساختمانی و تأسیساتی، تأمین تجهیزات کلیه پروژه‌های کشور اعم از این که از بودجه عمومی دولت و یا از درآمدهای خود و یا از اعتبارات و تسهیلات ارزی و ریالی دستگاه‌های مزبور یا زمین‌های منابع طبیعی و سایر امکانات دولتی استفاده می‌کنند براساس این قانون اقدام نمایند؛ به نظر می‌رسد موضوع حمایت از مناقصه‌گران داخلی حتی در مناقصات داخلی نیز که شرکت‌های خارجی یا نمایندگی آن‌ها در ایران حضور دارند هم الزامی است[7].

10-   اصل عدم اختیار دستگاه دولتی در رد یا قبول پیشنهادها:

طبق بند «4» ماده «10» قانون آیین‌نامه معاملات دولتی که تا قبل از ابلاغ قانون برگزاری مناقصات مبنای معاملات بخش عمده‌ای از دستگاه‌های دولتی بود، «دستگاه مناقصه‌گزار در رد هر یک یا تمام پیشنهاد‌‌ها مختار بود». اما در قانون مناقصات چنین موردی پیش‌بینی نشده است و با توجه به لغو قوانین مغایر با آن، بند مذکور فاقد وجاهت قانونی و غیرقابل اجرا است. بنابراین هر تصمیمی مبنی بر رد و قبول هر یک از پیشنهاد‌ها نیازمند ارائه دلایل قانونی است. ضمن آنکه طبق قانون برگزاری مناقصات، تمامی اسناد مناقصه باید به‌طور یکسان به همه داوطلبان تحویل شود و هرگونه تبعیض ممنوع است.

متأسفانه در حال حاضر نیز در آیین‌نامه معاملاتی برخی از مؤسسات و نهادهای عمومی مانند شهرداری تهران و بنیاد مسکن انقلاب اسلامی این اختیار غیرعادلانه که می‌تواند زمینه ساز تضییع حقوق اشخاص و ایجاد مفاسد اداری گردد وجود دارد.

11-   اصل اطلاع کامل مناقصه‌گر از شرایط قرارداد:

بند «6» ماده «31» قانون آیین‌نامه معاملات دولتی در تبیین موارد الزامی برای درج در متن قرارداد‌ها اشعار دارد: «اقرار برنده مناقصه به این‌که از مشخصات کالا یا کار مورد معامله و مقتضیات محل تحویل کالا یا انجام کار اطلاع کامل دارد». فلسفه درج این بند در تمامی قرارداد‌ها و به تبع آن اطلاع‌رسانی به متقاضیان معامله با دستگاه‌های دولتی در اسناد مناقصه آن است که طرف قرارداد با دولت نمی‌تواند به بهانه عدم اطلاع یا تفسیر مغایر با دیدگاه کارفرما از انجام تعهدات قراردادی خودداری نماید. این موضوع چندان مورد تأکید قانون‌گذار بوده است که از اصطلاح «اقرار» در ابتدای بند استفاده نموده است. ماده «1259» قانون مدنی در تعریف اقرار اشعار دارد: «اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود» و ماده «1275» همان قانون اشعار دارد: «هر کس اقرار به حقی برای غیر کند ملزم به اقرار خود خواهد بود». لذا با توجه به اقرار مذکور که اقراری کتبی و با امضاء مناقصه‌گر می‌باشد، امکان اعتراض وی نسبت به مشخصات و سایر شرایط موضوع قرارداد کاهش می‌یابد.

12-   اصل عدم شمول ممنوعیت انعقاد قرارداد با سازمان‌های دولتی برای مناقصه‌گر:

بند «12» ماده «31» قانون آیین‌نامه معاملات دولتی یکی از تکالیف الزامی برنده مناقصه را اقرار به عدم شمول ممنوعیت موضوع قانون راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و ‌کشوری مصوب دی ماه 1337 عنوان داشته است. لذا در صورتی که این امر رعایت نشود قراردادی منعقد نخواهد شد.

13- اصل مستندسازی و اطلاع‌رسانی معاملات دولتی

یکی از مواردی که با ابلاغ قانون برگزاری مناقصات و قوانین مربوط به نحوه مقابله با مفاسد اداری و به دلیل رویکرد شفاف‌سازی اقدامات اقتصادی دولت مورد تأکید قرار گرفته است، مستندسازی و اطلاع‌رسانی معاملات دولتی است. بر این اساس دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات بایستی کلیه اقدامات خود برای انجام معامله و برگزاری مناقصه را از مرحله تأمین منابع مالی تا انعقاد قرارداد، مستندسازی نماید و در پایگاه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات در معرض اطلاع عموم قرار دهند. این موضوع در قانون آیین‌نامه معاملات دولتی و محاسبات عمومی کشور مورد اشاره قرار نگرفته است و تا قبل از ابلاغ قانون برگزاری مناقصات، بر اساس عرف حاکم بر حقوق خصوصی که اصل بر صیانت از اطلاعات قراردادها می‌باشد در رویه اداری نیز محرمانگی اطلاعات و اسناد و مدارک قرارداد‌ها دیده می‌شد. در قراردادهای شخصی درج می‌گردید؛ عدم افشای اطلاعات و به عبارتی محرمانه انگاری موضوع قرارداد الزامی است تا از عدم انتشار و تکثیر اطلاعات خود توسط کارکنان طرف مقابل اطمینان یابد.

نمونه ای از این دیدگاه در قرارداد همسان شرایط عمومی پیمان هم که یکی از متداول‌ترین قراردادهای کشور می‌باشد، به صورت کلی و با عبارت «پیمانکار موظف است تمام اسناد، مدارک، نقشه‌ها و سایر اطلاعات دریافت شده از کارفرما را محرمانه تلقی کند[8]» دیده می‌شود.

به طور کلی می‌توان مفهوم محرمانگی را در یک تعریف کلی اینگونه بیان داشت: «اطلاعات، اسناد و مدارکی که به منظور تسریع و تسهیل اجرای موضوع قرارداد، در اختیار طرفین قرار می‌گیرد یا به هر طریقی از آن مطلع می‌شوند، صرفاً برای استفاده اختصاصی در آن قرارداد مجاز بوده و نمی‌توان در دسترس افراد غیرمجاز قرار داد».

همچنین می‌توان گفت: «افشای اطلاعات به مفهوم استفاده غیرمجاز از اسناد، مدارک و اطلاعات و یا قرار دادن آن در اختیار افراد غیرمجاز است»، «استفاده غیرمجاز به معنای استفاده در اموری غیر از موضوع قرارداد است».

«منظور از افراد غیرمجاز، هر شخصی است که در موضوع قرارداد ذی‌نفع نیست و مجوز دسترسی به اسناد و مدارک را نیز دریافت نکرده است».

نکته جالب توجه آنکه، عدم افشاء اطلاعات تنها در خصوص اسناد و مدارک مکتوب نبوده و شامل اطلاعات شفاهی که طرفین در زمان مذاکرات از آن مطلع می‌گردند، می‌باشد. اطلاعات محرمانه دارای مصادیق متعددی می‌باشد؛ از قبیل دارایی‌ها، برنامه‌ها، فرایند انجام کارها، اهداف شرکت، مشتریان شرکت، تعداد نیروی انسانی، اقلام و تجهیزات مورد نیاز، تعداد شعب و یا اطلاعات در مورد مشکلات شرکت و نقاط ضعف آن.

ولی در حال حاضر طبق ماده «23» قانون برگزاری مناقصات «دولت موظف است ظرف مدت یک سال بانک اطلاعات و پایگاه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات را ایجاد و اطلاعات و اسناد زیر را ثبت و نگهداری کند: الف-فراخوان مناقصه، نام و مشخصات اعضای کمیسیون، مناقصه‌گران و حاضران در جلسات مناقصات، خلاصه اسناد مناقصه و ... ب-مناقصه‌گزار موظف است اطلاعات موضوع بند (الف) این ماده و نیز همه اسناد مناقصه را به نحوی مطمئن بایگانی و نگهداری و نسخه‌ای از آن را برای بانک اطلاعات مناقصات ارسال کند. ج- اطلاعات کلیه معاملات اعم از مناقصه و ترک مناقصه جز آن دسته از معاملاتی که به تشخیص هیئت وزیران باید مستور بماند، باید از طریق شبکه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات در اختیار عموم قرار گیرد».

آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات مصوب 1385 در تعریف مستندسازی و دلایل انجام آن اشعار دارد «مستندسازی فرایندی است که در آن اسناد مناقصه، صورت‌جلسات و اطلاعات مربوط به تصمیم‌ها و اقدام‌های انجام شده در مراحل مناقصه، ثبت و نگهداری می‌شوند». مستندسازی به منظور تحقق موارد زیر انجام می‌شوند:

1- شفاف‌سازی و اطلاع‌رسانی به‌هنگام مناقصات، 2-‌ رقابت آزاد و رعایت اصل برابری حقوق مناقصه‌گران، 3- ‌‌ایفای به‌هنگام و کامل تعهدهای طرفین مناقصه (مناقصه‌گزاران و مناقصه‌گران 4- تسریع در مراحل برگزاری مناقصه.

همچنین طبق «قانون ارتقاء سلامت نظام اداری و مقابله با فساد[9]»، انتشار متن قراردادهای مربوط به معاملات متوسط و بالاتر موضوع قانون برگزاری مناقصات فارغ از روش انجام (مناقصه، مزایده، ترک تشریفات و غیره) به استثناء قراردادهایی با ماهیت نظامی، محرمانه، امنیتی یا مواردی که به موجب قوانین، افشاء اطلاعات آن‌‌‌‌ها ممنوع می‌باشد،‌ الزامی است.

ماده «19» قانون بهبود مستمر محیط کسب و کار از دیگر مواردی است که به الزام این امر اشاره دارد[10].

نکته قابل ذکر آنکه، مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات خاص مناقصه نیست و در موارد عدم الزام به برگزاری مناقصه و ترک تشریفات مناقصه یا مزایده هم ضروری است.

این اصل علاوه بر مراحل قبل و حین انعقاد قرارداد در مرحله اجرا نیز ساری و جاری است.

علی‌رغم موارد مذکور، اصل مذکور مانع از ممنوعیت صیانت از اطلاعات قراردادهای دولتی و جلوگیری از دسترسی اشخاص فاقد صلاحیت به آن‌ها نمی‌باشد.

 

اصول قراردادهای دولتی بعد از انعقاد قرارداد:

هر چند اصول قراردادهای دولتی عموماً بر مبنای حمایت حداکثری از کارفرمای دولتی و اعمال فشار به طرف مقابل تدوین شده است، با اینحال اجرای قراردادهای دولتی پس از تعیین برنده و انعقاد قرارداد نیز از اصول الزام‌آوری پیروی می‌کند تا پایبندی طرفین به مفاد توافق صورت گرفته را تضمین نماید که به مهم‌ترین آن‌ها اشاره می‌شود:

1-اصل اجرای بالمباشره موضوع مناقصه (توسط خود برنده):

انتخاب طرف قرارداد با دولت براساس سنجش توانمندی‌های اشخاص متقاضی صورت می‌پذیرد. از همین رو واگذاری موضوع پیمان به سایرین به صورت کلی ممنوع بوده و به صورت جزیی نیز نیازمند اطلاع و تأیید کارفرمای دولتی است. البته این امر بیشتر در قراردادهای پیمانکاری متصور است و در قراردادهای خرید اقلام و تجهیزات کمتر محل بحث قرار می‌گیرد. ضمن اینکه انتقال موضوع مناقصه حتی به صورت جزئی از مسئولیت طرف قرارداد با دولت نمی‌کاهد. ماده «24» شرایط عمومی پیمان در این خصوص اشعار دارد:

الف) پیمانکار حق واگذاری پیمان به دیگران را ندارد.

ب) پیمانکار می‌تواند به منظور تسهیل و تسریع در اجرای قسمت یا قسمت‌هایی از عملیات موضوع پیمان، پیمان‌هایی با پیمانکاران جزء ببندد، مشروط به آنکه آنان را از واگذاری کار به دیگران ممنوع کند. در صورتی که در اسناد و مدارک پیمان، کارفرما، لزوم تأیید صلاحیت پیمانکاران جزء را پیش‌بینی کرده باشد، پیمانکار موظف است که، تأیید کارفرما را در این مورد تحصیل نماید. این واگذاری نباید از پیشرفت کار طبق برنامه زمانی اجرای کار بکاهد، و به هر حال به هیچ روی، از مسئولیت و تعهدات پیمانکار نمی‌کاهد. پیمانکار مسئول تمام عملیاتی است که توسط پیمانکاران جزء یا کارکنان آن‌‌‌‌ها انجام می‌شود...»

2-اصل اخذ تضامین قراردادی:

همانطور که پیشتر نیز بیان گردید، صیانت از اموال عمومی از تکالیف کلی تمامی دستگاه‌های دولتی است. این موضوع در تنظیم قراردادهای اداری نیز که دارای ابعاد مالی گسترده می‌باشد ضروری است. لذا به منظور کاهش و تسهیل اخذ خسارات احتمالی، تضامین متعددی در آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی مصوب 1394 پیش‌بینی شده است. بند الف ماده «2» آیین‌نامه مذکور در تعریف تضمین آورده است: «سپردن مال یا وجه نقد یا به عهده گرفتن تعهد فرعی یا مضاعف به منظور پایبندی به یک تعهد اصلی و شروط مربوط به آن». در حال حاضر تضامینی که پس از انعقاد قرارداد از اشخاص اخذ می‌شود عبارتند از:

ü  تضمین انجام تعهدات

ü  تضمین پیش‌پرداخت

ü  تضمین حسن اجرای کار

3-اصل پرداخت پیش پرداخت:

این اصل در خصوص همه قراردادهای دولتی پیش‌بینی شده است. گرچه میزان پیش پرداخت در قانون برگزاری مناقصات مسکوت مانده است ولی همواره طبق قانون آیین‌نامه معاملات دولتی که اشعار دارد: «نباید از بیست و پنج درصد مبلغ معامله تجاوز کند و منحصراً در قبال ضمانت‌نامه بانکی پرداخت خواهد شد»؛ عمل می‌گردد. ملاحظه می‌شود که قانون اخیرالذکر تنها سقف میزان قابل پرداخت را تعیین نموده و درباره حداقل آن دستوری ندارد. هر چند عرفاً بیشتر دستگاه‌ها همان 25 درصد را پرداخت می‌کردند اما برخی از دستگاه‌ها هم با استناد به عدم تعیین میزان حداقل در خصوص میزان پیش پرداخت، از درج میزان آن در اسناد و به تبع آن پرداخت آن خودداری می‌کردند.

در حال حاضر با ابلاغ آیین‌نامه تضمین در معاملات دولتی مصوب 1394 که در بند «پ» ماده 6 اشعار دارد: «میزان پیش پرداخت از 15 درصد تا 25 درصد مبلغ اولیه پیمان است که مقدار دقیق آن باید در اسناد فرایند ارجاع کار و پیمان از سوی کارفرما پیش‌بینی و قید شود»، لذا کارفرمای دولتی در امور پیمانکاری نمی‌تواند خلاف آن اقدام نماید زیرا گرچه بر اساس قواعد حقوقی از قبیل اینکه آیین‌نامه نمی‌تواند مغایر قانون باشد و نمی‌تواند در خصوص موارد مسکوت قانون تعیین تکلیف نماید؛ اما کارفرمای دولتی هم مجاز به کاهش مبلغ پیش پرداخت از 15 درصد نمی‌باشد چرا که مسئولیت ابطال یا اصلاح مصوبات مخالف قوانین با رییس مجلس یا دیوان عدالت اداری است و نه کارکنان دستگاه‌های دولتی.

4-اصل حق افزایش یا کاهش میزان قرارداد تا 25 درصد موضوع توسط کارفرما:

مطابق بند «2» ماده «10» قانون آیین‌نامه معاملات دولتی: «دستگاه مناقصه‌گزار اختیار دارد مقدار کالا یا کار مورد معامله را تا 25 درصد افزایش یا کاهش دهد، مشروط بر این‌که کلیه محاسبات ‌فنی نسبت به این افزایش یا کاهش متناسباً رعایت و تطبیق نماید». طبق اظهار نظر شماره 5534/140054مورخ 1387.08.12 معاونت حقوقی رئیس جمهور: «مجوز قانون‌گذار‌ در اعمال این تغییر در «مورد معامله» یا موضوع معامله در قرارداد منعقده می‌باشد و نه مبلغ معامله و اگر چه در پی استفاده از این اختیار و افزایش مورد معامله، مبلغ آن نیز تغییر می‌یابد، لکن این اقدام به مفهوم معامله دیگری جدا از اصل معامله اولیه نمی‌باشد که با افزایش سقف مبلغ آن، اجرای مقررات مربوط به مبلغ جدید معامله را ایجاب نماید، کما این‌که در پی کاهش مورد معامله که مبلغ آن به سقفی پایین‌تر، مثلاً از سقف معاملات بزرگ به سقف معاملات کوچک و یا متوسط تنزل می‌کند، مدارک و مستندات اولیه معامله، از جمله صورت‌جلسات کمیسیون مناقصه و یا صورت‌جلسه هیئت ترک تشریفات مناقصه از ضمایم سند هزینه حذف نمی‌گردد...» در حالی که در شرایط عمومی پیمان نشریه 4311 اکثر مواردی که سخن از 25 درصد نموده ذکر از مبلغ داشته است که این خلاف دیدگاه قانونگذار می باشد.[11]

ملاحظه می‌گردد که این حق تنها برای کارفرمای دولتی وجود دارد و طرف قرارداد ملزم به قبول آن است.

5-اصل اختیارات یک سویه تغییر در مفاد قرارداد توسط کارفرمای دولتی:

همانطور که پیشتر بیان شد، اصولاً بنا به دلایلی مانند تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی و ضرورت‌های اداره امور عمومی، سازمان‌های دولتی در موارد بسیاری مجاز به اعمال تغییرات و حتی بر هم زدن قرارداد‌ها می‌باشند. این امر که در قراردادهای همسان پیمانکاری بیشتر به چشم می‌خورد، توازن اختیارات و تکالیف کارفرمای دولتی و بخش خصوصی را به شدت تحت تأثیر قرارداده است و کاهش حضور شرکت‌های بین‌المللی در ایران را در پی داشته است. زیرا در معاملات بین‌المللی، تنظیم قرارداد‌ها اصولاً بر مبنای توازن اختیارات و کاهش اقدامات یک سویه می‌باشد. بنابراین به نظر می‌رسد با توجه به گذشت مدت زمان طولانی از تصویب قراردادهای مذکور و تغییرات اقتصادی و صنعتی به وجود آمده در سطح بین‌المللی و داخلی، اختیارات مذکور نیازمند بررسی و تغییرات اساسی می‌باشند تا یکی از موانع سرمایه‌گذاری در کشور مرتفع گردد. از مهم‌ترین مصادیق این اصل می‌توان به تعلیق پیمان برای سه ماه بدون نیاز به جلب موافقت طرف مقابل و خاتمه پیمان بدون تخلف پیمانکار اشاره نمود.

6-اصل مسئولیت کلی طرف قرارداد در پاسخگویی به اشخاص ثالث:

رویکرد کلی در قراردادهای اداری، کاهش مسئولیت‌های قراردادی دولت و افزایش مسئولیت‌های طرف دیگر می‌باشد. این امر در کنار کاهش مسئولیت‌های بخش دولتی، زمینه ساز افزایش دقت در بخش خصوصی نیز گردیده است. بند «الف» ماده «45» شرایط عمومی پیمان در این خصوص اشعار دارد: «پیمانکار کارفرما را در مقابل تمام دعاوی، خسارت‌ها، و مطالبات مربوط به نقض احتمالی حقوق ثبت شده، تألیفات، علائم یا نام‌های تجاری و دیگر حقوق حمایت شده که در اجرای موضوع پیمان ایجاد شود، مصون می‌دارد». این موضوع در خصوص قراردادهای خرید کالا و تجهیزات نیز جاری است و چنان‌چه متعاقباً ادعایی در خصوص آن مطرح گردد طرف قرارداد ملزم به پاسخگویی خواهد بود.

7- اصل مستندسازی و اطلاع‌رسانی قراردادهای دولتی و الحاقات آن

پیشتر توضیح داده شد مع الوصف اشاره به این نکته نیز ضروری است که تمامی تصمیمات و اقدامات در حین اجرا تا اتمام اعم از کاهش، افزایش، تعدیل، تعلیق، فسخ، خاتمه و ... نیز بایستی در پایگاه‌های قانونی، ثبت و اطلاع‌رسانی شود.

نتیجه گیری:

قراردادهای دولتی به واسطه ارتباط گسترده‌ای که با منافع عمومی و بیت‌المال دارند، نیازمند دقت مضاعف در تنظیم و اجرا می‌باشند. این امر منجر به ایجاد رویه‌های متفاوت با قراردادهای غیراداری شده است و از اصول متفاوتی که شرح بخشی از آن‌ها بیان شد تبعیت می‌نماید. لکن توجه به این نکته ضروری است که تنها راه صیانت از اموال عمومی و کاهش احتمال متضرر شدن دولت، درج شرایط قراردادی یک سویه به نفع کارفرمای دولتی نمی‌باشد و بایستی با ایجاد زیرساخت‌ها و آموزش نیروهای مجرب حقوقی و فنی، زمینه‌های حفظ حقوق کارفرمای دولتی را در قرارداد‌ها مهیا ساخت. درج شرایط یک سویه و اختیارات یک طرفه به نفع ادارات دولتی، چنان‌چه بدون توجه به واقعیت‌های اقتصادی و اجتماعی صورت پذیرد و مورد استناد کارفرمای دولتی قرار گیرد، هرگز نتیجه مطلوب را در پی نخواهد داشت و حتی ممکن است منجر به مفاسد اداری گردد.

 

 

 



[1] کلیات حقوق قراردادهای اداری، دکتر ولی ا... انصاری، نشر حقوقدان، چاپ اول، 1377، صفحه 32.

[2] همان منبع، صفحه 33.

[3] جهت مطالعه در خصوص اصل ممنوعیت، مراجعه شود به مقاله اصل ممنوعیت در حقوق اداری ایران، اکبر هاشم زاده، روزنامه مناقصه‌مزایده، آبان‌ماه سال 1395، شماره 2010.

[4] طرح‌های ملی (National projects): مجموعه طرح‌هایی که جنبه استراتژیک دارند و از لحاظ سرمایه‌گذاری، بزرگ و از نظر تکنولوژی پیچیده می‌باشند و آثار مترتب بر اجرای آن‌ها نیز از یک منطقه بیشتر است، طرح‌های ملی نامیده می‌شوند. نظیر طرح‌های آموزش عالی، سدهای بزرگ، صنایع سنگین و فرهنگ واژگان نظام فنی و اجرایی کشور، انتشارات سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور، سال 1383، صفحه 243

[5] طرح‌های استانی (Regional (provincial) projects): مجموعه‌ای است از طرح‌های خاص ناحیه‌ای و طرح‌های منطقه‌ای که طرح ریزی آن در محل، و اجرای آن با استفاده از امکانات مشترک محلی و ملی در استان امکان‌پذیر باشد. علاوه بر این در درجه اول در پیشرفت آن استان مؤثر باشند و از جهت دیگر با اهداف و سیاست‌های عمومی دولت (نظیر سیاست‌های ارزی- دفاعی و...) مغایرت نداشته باشند. همان منبع

[6] ضمانت تأخیر تعهدات مالی مناقصه‌گزار (کارفرما) که طبق بند (ب) ماده (10) قانون برگزاری مناقصات- مصوب 1383- باید در اسناد مناقصه و به تبع آن در قرارداد منعقده قید و تعهد گردد، بر اساس شاخص تورم اعلامی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعدیل و پرداخت می‌گردد.

[7] مقاله «شش ضلعی تولید داخل»، بررسی مبانی ساخت داخل، الزامات و راهکارهای قانونی آن، اکبر هاشم زاده، روزنامه مناقصه‌مزایده، سال 1394، شماره 1615.

 

[8] ماده «36» شرایط عمومی پیمان‌های (PC) برای کارهای صنعتی به شماره 183406/101 مورخ 5/10/1383- ماده «21» قرارداد همسان ساختمان و نصب (c) برای تأسیسات صنعتی و زیربنایی به شماره 93008/101 مورخ 24/5/1383.

 

 

[9] [9] - قانون ارتقاء سلامت نظام اداری و مقابله با فساد مصوب 7/8/1390 می‌باشد که با اجرای آزمایشی آن به مدت سه سال موافقت گردیده بود؛ و اجرای آزمایشی آن از تاریخ انقضای مهلت، در تاریخ 23/8/1394 از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام تا سه سال و نیم دیگر تمدید شده است.

[10] ماده19- به منظور ایجاد شفافیت و امکان رقابت همه ذی‌نفعان در انجام معامله با دستگاه‌های اجرایی، معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور موظف است با استفاده از امکانات و نیروی انسانی موجود خود، پایگاه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات موضوع ماده (23) قانون برگزاری مناقصات را به پایگاه اطلاع‌رسانی جامع معاملات بخش عمومی توسعه و ارتقاء دهد. این پایگاه اطلاع‌رسانی باید اطلاعات کلیه معاملات متوسط و بزرگ بخش عمومی شامل خرید، فروش، اجاره و غیره را اعم از این که از طریق برگزاری مزایده یا مناقصه یا موارد عدم ‌الزام به تشریفات یا ترک تشریفات یا دیگر روش‌ها تشکیل و منعقد شده باشد به تفکیک دستگاه و موضوع و نیز به تفکیک شهرستان، استان و ملی در زمانی که برای همه واجدان شرایط، فرصت برابر فراهم کند، به اطلاع عموم برساند. همچنین پس از انعقاد قرارداد، نام طرف قرارداد و مشخصات، کیفیت و کمیت مورد معامله و مدت و مبلغ قرارداد و حسب مورد تغییرات بعدی حجم و مبلغ اصل قرارداد یا الحاقیه‌های آن را اعلان نماید. کلیه دستگاه‌های اجرایی موظف به همکاری با این پایگاه اطلاع‌رسانی و ارایه اطلاعات یادشده در زمان‌های تعیین شده توسط این پایگاه می‌باشند.

تبصره1- معاملات نیروهای مسلح و امنیتی، تابع مقررات و ضوابط خاص خود است و از شمول این ماده مستثنی می‌باشد.

تبصره2- کلیه معاملات بخش عمومی موضوع این ماده بدون رعایت حکم این ماده، مصداق اخلال در رقابت موضوع ماده (45) قانون اصل (44) است و شورای رقابت موظف است خود و یا با شکایت ذی‌نفعان، به موارد عدم رعایت حکم این ماده رسیدگی و براساس ماده (61) قانون اصل (44) درباره آن‌ها تصمیم بگیرد.

ماده20- دستگاه‌های اجرایی، مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی که تحت مدیریت دستگاه‌های دولتی هستند و شرکت‌ها و مؤسسات وابسته و متعلق به این دستگاه‌ها و مؤسسات در تمامی معاملات خود صرف نظر از نحوه و منشأ تحصیل منابع آن، مشمول قانون برگزاری مناقصات یا آیین‌نامه‌های معاملاتی قانونی و اختصاصی خود می‌باشند.

[11] به طور نمونه جزء 2 بند الف ماده 29 «جمع مبلغ مربوط به کاهش مقادیر و حذف آن‌‌‌ها نباید از 25 درصد مبلغ اولیه پیمان بیشتر شود»

 

 


نظر خود را اضافه کنید.

ارسال نظر به عنوان مهمان

0
نظر شما به دست مدیر خواهد رسید
شرایط و قوانین.
  • هیچ نظری یافت نشد