هیأت تخصصی اقتصادی، مالی و اصناف دیوان عدالت اداری در دادنامه شماره 134 به تاریخ 19/7/96 با موضوع درخواست ابطال بند 5-1 بخشنامه شماره 311578 – 1/28 مورخ 5/7/93 وزیر نفت رأی به رد شکایت، صادر و اعلام می‌کند، رأی صادره ظرف مدت بیست روز از تاریخ صدور از سوی ریاست دیوان و یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است.

از آنجا که این رأی کاملاً غیرتخصصی صادر شده و می‌تواند موجبات تعارض و اختلاف و بی‌نظمی در همین نظم دست و پا شکسته موجود در تشریفات معاملات دولتی و عمومی‌شود بر خود به عنوان یکی از دانش‌پژوهان این رشته از حقوق واجب دانستم ضمن ابراز دلایل حقوقی، تذکاری بر رییس یا قضات محترم دیوان عدالت اداری باشم تا اینان بتوانند این خطای مستوجب بی‌نظمی را هر چه سریع‌تر در زمان ذکر شده اصلاح نمایند.

متن مقرره مورد شکایت

«در تمامی مناقصه‌ها، مناقصه‌گزار (شرکت تابعه نفت) باید به درستی و صراحت در اسناد مناقصه قید کند که مناقصه‌گران می‌توانند پیشنهاد مالی اصلاحی خود را فقط یک بار در پاکت لاک و مهر شده در جلسه بازگشایی پاکت‌های مالی و قبل از شروع گشایش پاکت‌ها به صورت حضوری و دستی در قبال دریافت رسید به کمیسیون معاملات-کمیسیون مناقصات تسلیم کنند.

پاکت‌های مالی اولیه این دسته از مناقصه‌گران باید عیناً و به صورت لاک و مهر شده به آنان بازگردانده شود.»

وزارت نفت به استناد اختیارات حاصل از جزء‌های (6) و (8) بند (ب) و اجزای (4) و (5) بند (ث) ماده (3) قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت مصوب 19/02/1391 مجلس شورای اسلامی، شیوه‌نامه‌ای با نام «حمایت از تولید داخلی و شفاف‌سازی معاملات وزارت نفت» را با هدف:

- حمایت از تولید داخلی، ایجاد ارزش‌افزوده، تولید ثروت، کارآفرینی، سرمایه‌گذاری و اشتغال مولد در کشور.

- افزایش شفافیت و سالم‌سازی معاملات و جلوگیری از رفتار‌‌‌ها و زمینه‌های فسادزا در آن‌ها.

- رعایت انصاف در معاملات شرکت‌های تابعه نفت با طرف‌های قرارداد با ایشان.

- ایجاد فضای رقابت و شرایط یکسان برای شرکت‌کنندگان در فراخوان‌های معاملات.

به کلیه شرکت‌های اصلی و فرعی تابعه خود ابلاغ نمود.

به استناد مفاد شیوه‌نامه موصوف، این شیوه‌نامه تمامی موارد مذکور در قانون نحوه برگزاری مناقصات و آیین‌نامه اجرایی آن و دیگر قوانین مرتبط را پوشش می‌دهد و مقرر نموده است که شرکت‌ها یا کمیسیون‌های برگزاری مناقصات مجاز نیستند روالی جز آنچه در این مصوبه آمده مورد عمل قرار دهند و تأکید شده در صورتی که در مواردی الزاماً اتخاذ رویه‌ای دیگر از سوی مراجع ذی‌ربط ضروری تشخیص داده شود، باید برای اعمال رویه پیشنهادی مجوز کتبی وزیر اخذ شود.

دلایل ابرازی از سوی سازمان بازرسی برای ابطال مقرره مورد شکایت به شرح ذیل است:

با توجه به این‌که در قانون برگزاری مناقصات برای هر یک از مراحل و فرایندهای مناقصات، مهلت تعیین شده و مهلت ارایه پیشنهاد نیز در بند «ب» ماده 15 قانون برگزاری مناقصات مشخص شده و از طرفی دیگر بند «ج» ماده 16 قانون مذکور نیز تصریح می‌دارد: مناقصه‌گزار موظف است در مهلت مقرر همه پیشنهادهای ارایه شده شرکت‌کنندگان را پس از دریافت ثبت و تا جلسه بازگشایی از پاکات مالی محافظت نماید، لذا بند مورد بحث بخشنامه [که در آن تسلیم پیشنهاد مالی را حتی در جلسه بازگشایی پاکت‌های مالی] تجویز کرده در تغایر با قانون و خارج از حدود اختیار مرجع وضع می‌باشد.

رای هیأت تخصصی اقتصادی، مالی و اصناف دیوان:

با مداقه در اوراق و محتوای پرونده، بر مبنای جزء «ب» ماده 3 قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت مصوب 19/2/1391مجلس محترم شورای اسلامی «اعمال نظارت و کنترل عملکرد شرکت‌های تابعه در زمینه‌های مالی، فنی، اداری، حقوقی، بازرگانی، پژوهشی، قرارداد‌‌ها و سایر امور» و مطابق جزء 8 بند «ب» ماده 3 قانون یاد شده «نظارت بر فرایند تهیه و تأمین تجهیزات مورد نیاز صنعت نفت، گاز، پتروشیمی و پالایشی از وظایف و اختیارات وزارت نفت بوده و براساس بند «د» ماده 16 قانون برگزاری مناقصات «هرگونه تسلیم، تحویل اصلاح، جایگزین و یا پس گرفتن پیشنهاد باید به صورت قابل گواهی و در مهلت و مکان مقرر در اسناد انجام شود» و طبق جزء 2 بند «الف» و بند «ب» ماده 15 قانون مذکور «تسلیم و قبول پیشنهاد‌‌ها بایستی در مهلت مقرر در فراخوان مناقصه انجام گیرد» با عنایت به این که مقنن در مواد قانونی یاد شده هرگونه تسلیم، تحویل و اصلاح و جایگزینی و یا پس گرفتن پیشنهاد را در مهلت و مکان مقرر در اسناد مناقصه و فراخوان آگهی پذیرفته است نظر به این که بخشنامه مورد شکایت یک بار اختیار پیشنهاد مالی اصلاحی در اسناد مناقصه را در جلسه بازگشایی پاکت‌های مالی و قبل از گشایش پاکت‌ها برای کلیه شرکت‌کنندگان در مناقصه را به‌طور بالسویه تجویز نموده است فلذا خلاف قانون و خارج از اختیار نبوده، به استناد بند (ب) ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 رأی به رد شکایت صادر و اعلام می‌کند، رأی صادره ظرف مدت بیست روز از تاریخ صدور از سوی ریاست ارزشمند دیوان و یا ده نفر از قضات گرانقدر دیوان قابل اعتراض است.

دکتر زین العابدین تقوی - رییس هیأت تخصصی اقتصادی، مالی و اصناف دیوان عدالت اداری

ایرادات موجود که توسط هیأت تخصصی دیوان دیده نشده است

صدور این رأی باید بر اساس قواعد محیط حقوق عمومی مورد انشاء قرار می‌گرفت و رأی دهندگان می‌بایست اصل ممنوعیت کارگزار دولتی یا همان محدودیت در حیطه وظایف قانونی وی را مبنی قرار می‌دادند و توجه به این نکته را نباید از یاد می‌برند که در حقوق عمومی تمامی عقود از رضایی به تشریفاتی مبدل شده‌اند و اصل بر تشریفاتی بودن است. لذا با توجه به به نکات فوق به بررسی مواردی که از نظر رأی دهندگان دور مانده است می‌پردازیم.

بر اساس بند ب ماده 16 قانون برگزاری مناقصات که اصلاً مورد توجه هیأت قرار نگرفته است «شرکت‌کنندگان در مناقصه اسناد مناقصه و پیشنهادهای خود را باید در پاکت‌های جداگانه لاک و مهر شده شامل تضمین (پاکت الف)، پیشنهاد فنی‌بازرگانی (پاکت ب) و پیشنهاد قیمت (پاکت ج) بگذارند و همه پاکت‌ها را در لفاف مناسب و لاک و مهر شده قرار دهند.» پس تمامی پاکت‌ها باید در یک پاکت اصلی قرار گرفته و آن پاکت حکم پاکت پیشنهاد را خواهد داشت؛‌ لذا اگر قائل به تعویض یکی از پاکت‌ها پس از بازگشایی پاکت لفاف اصلی باشیم دیگر پاکت اصلی پیشنهاد از قواعد حقوقی ایجاب خارج خواهد شد زیرا:

1- بر اساس قاعده فقهی معروف «العقود تابعه للقصود» و بر اساس مفهوم مخالف ماده 195 قانون مدنی که معامله مست، بیهوش و شخص خواب را به لحاظ فقدان قصد، باطل اعلام کرده است، پیشنهاد‌ها باید قطعیت داشته باشند تا قصد پیشنهاد دهنده احراز شود لذا چون پاکت اصلی مورد تغییر قرار می‌گیرد دیگر این قطعیت قابل احراز نخواهد بود بنابراین از این بند «اصل تجزیه ناپذیر بودن پاکت اصلی پیشنهاد» بدست می‌آید.

2- مطابق ماده 338 قانون مدنی عقد بیع «تملیک عین به عوض معلوم» تعریف شده و همچنین در ماده 339 موضوع عقد عبارت است از «مبیع و ثمن» که ارکان اصلی عقد هستند و ضرورت دارد در ایجاب این دو امر تصریح شوند لذا پیشنهاد‌ها باید کامل باشند تا مبیع و ثمن قابلیت شناخت دقیق داشته باشند والا امر مردد خواهد شد. لذا با تعویض یکی از پاکت‌ها در حین بررسی پیشنهاد، کامل بودن آن زیر سؤال خواهد رفت و از سویی دیگر مطابق قانون برگزاری مناقصات در تمامی مراحل مناقصه باید ارزیابی شکلی توسط کمیسیون مناقصه صورت پذیرد لذا بخشی از ارزیابی شکلی با عنوان بررسی کامل بودن اسناد و امضای آن‌ها، قابل انجام نخواهد بود.

3- مطابق بند 3 ماده 190 قانون مدنی صحت معامله منوط به معین بودن موضوع آن است. همچنین مطابق ماده 216 قانون مدنی «مورد معامله باید مبهم نباشد» زیرا یکی از دلایل مهمی که ضرورت مشخص و معین بودن را مبرهن میسازد، «غَرَر» می‌باشد. غرر به معنی جهل، عاملی است که طرفین یا یکی از آنها را به سمت موضوعات غیرحقیقی سوق می‌دهد و در نهایت، بطلان عقد را به دنبال خواهد داشت. لذا پیشنهاد باید مشخص باشد ولی در صورت تغییر در هر کدام از پاکت‌ها بعد از بازگشایی پاکت اصلی، مشخص و معین بودن پیشنهاد اولیه زیر سؤال خواهد رفت.

همچنین بر اساس بند الف ماده 15 قانون برگزاری مناقصات که باز تشریفات مندرج در آن مورد توجه هیأت تخصصی قرار نگرفته است «شرکت‌کنندگان در مناقصه .... باید پیشنهادهای خود را به ترتیب زیر تهیه و به مناقصه‌گزار تسلیم کنند: 1- تهیه و تکمیل اسناد و پیشنهادها.2- تسلیم پیشنهاد‌‌ها در مهلت مقرر در فراخوان مناقصه.3- دریافت رسید تحویل پیشنهادها.»

لذا وقتی در تشریفاتی ابتدا باید تکمیل پیشنهاد رخ داده و بعد تسلیم صورت پذیرد چطور ممکن است بعد از تسلیم دوباره تکمیل رخ دهد؟ فقط در یک فرض چنین امکانی وجود دارد آن هم در مورد درخواست اصلاح، جایگزینی یا پس گرفتن پیشنهاد است که فقط تا پایان مدت قبول پیشنهاد‌ها مطابق بند ب همین ماده امکان‌پذیر خواهد بود یعنی باید «... در مورد مناقصات داخلی و بین‌المللی از آخرین مهلت تحویل اسناد مناقصه به ترتیب نباید کم‌تر از ده روز و یک ماه...» در نظر گرفته شود که این امر به عنوان یکی از حقوق مناقصه‌گران بر اساس بند د ماده 16 قانون به رسمیت شناخته شده است. زیرا «هرگونه تسلیم، تحویل، جایگزینی، ‌اصلاح و یا پس گرفتن پیشنهاد» که «باید به صورت قابل گواهی و در مهلت و مکان مقرر در اسناد مناقصه، انجام شود.» نشانگر امکان انجام عملی از سوی مناقصه‌گران است نه یکی از اختیارات مناقصه‌گزار که قابلیت تحدید یا توسیع برای آن وجود داشته باشد زیرا مناقصه‌گزار بر اساس بند ب ماده 16 باید پیشنهاد‌ها را به صورت بسته‌ای که حاوی سه پاکت خواهد بود تحویل گرفته و هر گونه درخواست مبنی بر اصلاح یا جایگزینی و پس‌گرفتن پیشنهاد را به صورت قابل گواهی با ارایه رسید در مهلت تحویل پیشنهاد‌ها دریافت نماید.

 

در هیچ ماده‌ای از قوانین ایران اجازه بر تعیین مهلتی بر تحویل پیشنهاد‌ها به صورت جزء جزء داده نشده است لذا منظور از مهلت تحویل در بند ب ماده 15 قانون همان مهلت تحویل بسته یا لفاف کلی پیشنهاد که حاوی سه پاکت می‌باشد خواهد بود. شاهد این مدعا روشی در برگزاری مناقصات بانک جهانی به نام دومرتبه‌ای (دومرحله‌ای) است که مهلتی برای تحویل پیشنهادهای فنی و مهلتی دیگر پس از کسب امتیازات لازم برای تحویل پیشنهادهای مالی به مناقصه‌گران می‌دهد.

همچنین اگر مهلت هرگونه جایگزینی و اصلاح پیشنهاد که ممکن است مفهوم پس‌گرفتن یا همان انصراف از مناقصه را نیز در بر داشته باشد فقط تا قبل از پاپان مهلت ارایه پیشنهاد‌‌‌ها ندانیم باید قائل به امکان خروج مناقصه‌گران در هر مرحله‌ای بعد از بازگشایی پاکت اصلی مناقصه باشیم. لذا با این استدلال اخذ تضمین شرکت در مناقصه به امری مهمل تبدیل خواهد شد که از سوی قانون‌گذار امری مذموم خواهد بود که متأسفانه هیأت تخصصی با رأی صادر خود بر همین امر صحه گذاشته و مخاطبین و مردم را به جایگاه دیوان عدالت اداری بدبین خواهد نمود.

تحویل و گشایش پیشنهاد‌‌‌ها 2 امر مجزا هستند، مستنبط از شق 3 بند ب ماده 14 و بند ج ماده 16. [«ماده 14 ... ب) اسناد مناقصه شامل موارد زیر است: ...3- محل، زمان و مهلت دریافت اسناد، تحویل پیشنهاد‌‌ها و گشایش آن‌ها.» و «ماده 16 ج) مناقصه‌گزار موظف است در مهلت مقرر همه پیشنهادهای ارایه شده شرکت‌کنندگان را پس از دریافت، ثبت و تا جلسه بازگشایی، از پاکت‌ها صیانت نماید.»] لذا از نظر شکلی و تشریفاتی می‌باید این دو فاصله زمانی منطقی از هم داشته باشند و به همین علت باید در این فاصله، صیانت از پیشنهاد‌ها از سوی مناقصه‌گزار انجام شود، ولی با توجه متن دستور وزیر نفت، مناقصه‌گران می‌توانند پیشنهاد مالی اصلاحی خود را فقط یک‌بار در پاکت لاک و مهر شده، در جلسه بازگشایی پاکت‌های مالی و قبل از شروع گشایش پاکت‌ها به صورت حضوری و دستی و در قبال دریافت رسید به کمیسیون معاملات/کمیسیون مناقصات تسلیم کنند لذا اصولاً امر فاصله زمانی و به تبع آن عمل صیانت حادث نخواهد شد.

 

در مناقصات دستگاه‌های نفتی امکان تبانی بین مناقصه‌گران به شدت بالا خواهد رفت به نحوی که قیمت‌های پیشنهادی در مناقصات رشد چشمگیری خواهد نمود. به عنوان مثال مناقصه‌گرانی که پیشنهاد قیمت داده‌اند با پیش‌بینی چندین امکان و همراه داشتن پیشنهاد قیمت‌های متفاوت وقتی در جلسه بازگشایی پاکت‌های ج که ناشی از اعلام نتایج امتیازهای فنی است برخی رقبای خود را حاضر نیابند و یا در جلسه بازگشایی پاکات مالی فقط یک پیشنهاد‌دهنده باقی مانده باشد، قطع به یقین آن پیشنهاد‌دهنده با علم به این موضوع که رقیبی کم‌تر داشته یا اصلاً رقیبی ندارد، پاکت قیمتی را که بالا‌ترین قیمت خود را در آن دارد از بین پاکت‌های همراهش به عنوان پیشنهاد جایگزین ارایه خواهد نمود.

در انتها امیدوارم این مطالب به سمع و نظر افراد مؤثر در ماجرا رسیده و تصمیمات مناسب اخذ گردد.

 

با احترام علی قره‌داغلی، سردبیر روزنامه مناقصه‌مزایده و مدرس قانون برگزاری مناقصات- 27 مهر 1396

 

 


نظر خود را اضافه کنید.

ارسال نظر به عنوان مهمان

0
نظر شما به دست مدیر خواهد رسید
شرایط و قوانین.

کاربرانی که در این گفتگو شرکت کرده اند