قلمروی بحث، منصرف از معاطات[2] و قراردادهای شفاهی و ناظر به قراردادهای معوّضِ[3] کتبی و عمدتاً مرتبط با قراردادهای حوزۀ «حقوق احداث و بازرگانی»[4] ناظر به نظام‌های فنّی و اجرایی کشور است.

نگارنده : حمید حسین‌زاده -مشاور حقوقی و معاون تحقیق و توسعۀ موسّسات بین‌المللی سنگ‌بنای حقوق احداث و بازرگانی  

 

 مقدمه

از آنجایی که تعریف قراردادهای همسان و ناهمسان، همچنین نحوۀ تعامل آن‌ها با عقود الحاقی و معیّن در حقوق موضوعه، به ویژه نظام‌های فنی و اجرایی در کشور، کمتر مورد توجه قرار گرفته است، نگارنده بر آن شد تا ضمن ارائۀ درختواره مطابق نگارۀ شمارۀ یک، به معرفّی و تبیین این مجموعه از قراردادها و بررسی اجمالی نحوۀ تعامل آن‌ها با عقود الحاقی و معیّن بپردازد تا راه تحقیق و شناسایی وجوه اشتراک، افتراق و آثار مترتّب بر این دسته از قراردادها، هموار گردد.

 طرح بحث

اشخاص در مسیر انعقاد قرارداد، با یکی از دو «روش الف. تهیه و تنظیم مفاد و شروط قرارداد (با الگوی تدوین و یا بدون الگوی تدوین)» و یا «روش ب. بهره‌مندی از مفاد و شروط از پیش‌ تنظیم شده»، روبرو هستند. همین امر، سرآغاز دسته‌بندی قراردادها به همسان و ناهمسان است که نگارنده در ادامه، به تعریف و تبیین آن‌ها پرداخته است.

1.       قرارداد همسان

از نظر نگارنده، سندی[5] که در آن، مفاد و شروط یک عقد[6]، از پیش و به صورت مکتوب، تنظیم و تدوین ‌شده باشد و به عنوان یک نمونه[7]، الگو[8]، نوع (تیپ)[9]، ساختار[10] و یا قالبِ[11] آمادۀ معتبر نزد عرفِ[12] (عام[13] و یا خاص[14])، در دسترس متعاملین قرار داشته باشد و انعقاد قرارداد مدنظر ایشان را تسهیل و تسریع کند، «سند همسان قراردادی» و مجازاً (به علاقۀ مشارفت)، «قرارداد همسان (مدوّن)»[15] نامیده می‌شود.[16]

از منظر نظام فنی و اجرایی کشور، قرارداد همسان[17]، قراردادی است که موافقتنامه، شرایط عمومی، شرح خدمات و حق‌الزحمۀ مصوّب داشته باشد. تعریف اخیر با تعریف عقد معیّن تبعی، سازگار است نه قرارداد همسان. در واقع قراردادی که عنوان، احکام و آثار آن در قوانین کشور احصاء شده، «عقد معیّنِ[18] ذاتی» و قراردادی که عنوان، احکام و آثار آن به تبعِ (در پیِ) اذن قانونگذار، در مقرّرات کشور آمده، «عقد معیّنِ تبعی» است. به عنوان مثال، عقد بیع در قانون مدنی، «عقد معیّنِ ذاتی» و قرارداد موضوع «نشریۀ 4311»[19] ذیل نظام فنی و اجرایی کشور و مأذون از ناحیۀ مقنّن در «ماده 23» قانون برنامه و بودجه[20]، «عقد معیّنِ تبعی» است. شایان ذکر است که عقد معیّن و قرارداد همسان با یکدیگر ملازمه ندارند؛ چنانکه ممکن است قراردادی همسان باشد، ولی عقد معیّن نباشد (مانند: قراردادهای همسان اتاق بازرگانی) و یا عقدی معیّن، دارای قرارداد همسان نباشد. (مانند: قرارداد BOOT در نظام فنّی و اجرایی کشور)[21]

قرارداد همسان، دو دستۀ کلّی «با وصف استاندارد (قرارداد استاندارد)» و «فاقد وصف استاندارد» را در بر می‌گیرد که تعریف و تقسیم انواع قراردادهای پیش‌گفته در ادامه آمده است.

1-1.           قرارداد همسان با وصف استاندارد

قرارداد همسان با وصف استاندارد یا «قرارداد استاندارد»[22]، قرارداد همسانی است که طرفین/یک طرف قرارداد، حقِّ دخل و تصرّف در مفاد و شروط از پیش تنظیم و تدوین‌شدۀ آن را ندارند/ندارد. در واقع وصف استاندارد بر نوعی از الزام دلالت دارد. البته هر قرارداد با وصف استاندارد، لزوماً یک قرارداد همسان است، ولی هر قرارداد همسانی لزوماً یک قرارداد با وصف استاندارد نیست. قرارداد مذکور در حقوق موضوعه، به دو دستۀ کلّی قرارداد با وصف استاندارد از نوع الحاقی (قرارداد استاندارد الحاقی) و قرارداد با وصف استاندارد از نوع در حکم الحاقی «یا ارشادی الحاقی» (قرارداد استاندارد در حکم الحاقی)، تقسیم می‌گردند:

1-1-1.   قرارداد استاندارد الحاقی

قرارداد استاندارد الحاقی[23]، قرارداد همسانی است که طرفین/طرفی از قرارداد، بدون حقّ انتخاب، بایستی به آن ملحق شوند/شود. قرارداد مذکور، از حیث تنظیمِ «فردی/درون‌سازمانی» و «ثالث/برون‌سازمانی»، به «الحاقی یک‌جانبه» و «الحاقی دوجانبه» تقسیم‌ می‌گردد. الزام به الحاق در قرارداد الحاقی یک‌جانبه، ذاتی است؛ لیکن الزام به الحاق در قرارداد الحاقی دوجانبه، می‌تواند ذاتی (مستقل و وابسته) و یا تبعی باشد.

قرارداد استاندارد الحاقی یک‌جانبه[24]، از سوی یک‌طرف و عمدتاً «طرف قوی»[25] قرارداد، تنظیم و طرف دیگر، ملزم به پذیرش (الحاق) و در غیر این صورت، رها کردن آن (عدم الحاق) است.[26] اخذ اشتراک و آبونمان تلفن، اخذ انشعاب آب، برق و گاز، در قالب قراردادهای استاندارد الحاقی یک‌جانبه صورت می‌پذیرد؛ به‌نحوی‌که متقاضی اشتراک/انشعاب، ملزم به پذیرش یک‌جانبۀ تمام مفاد و شروط قرارداد ارائه‌شده از سوی «سازۀ حقوقی»[27] مرتبط با موضوع (به عنوان مثال: شرکت مخابرات) است. قراردادهای همسان شرکت‌های خصوصی اداره‌کنندۀ خدمات عمومی (نظیر شرکت‌های توزیع نیروی برق استان) ذیل آئین‌نامۀ معاملاتی مشارٌالیهم و بدون نیاز به تأئید سازمان برنامه و بودجه، با پیمانکاران در «طرح‌های غیرعمرانی»[28] نیز، در قالب قراردادهای استاندارد الحاقی یک‌جانبه، منعقد می‌گردند.

قراردادهای استاندارد الحاقی دوجانبه، از سوی یک شخص ثالث (غیر از متعاملین)، تنظیم و اطراف قرارداد مطابق قاعدۀ آمره[29] و یا در موقعیت خاص برای انعقاد، بایستی به آن ملحق شوند. الزام طرفین به الحاق در این نوع از قراردادها، به دو صورت ذاتی و تبعی است.

قرارداد استاندارد الحاقی دوجانبۀ ذاتی، قراردادی است که تنظیم‌کنندۀ آن، سازۀ حقوقیِ حقوقِ عمومی بوده و طرفین، بر مبنای قانون و یا مقرّرۀ آمرۀ خاصّی، ملزم به الحاق هستند. قرارداد اخیر، خود به دو دستۀ مستقل و وابسته تقسیم می‌گردد. چنانچه ثالث تنظیم‌کنندۀ قرارداد الحاقی دو جانبۀ ذاتی، از جنبۀ اداری (و نه لزوماً حقوقی) مستقل از طرفین قرارداد باشد قرارداد موصوف، «الحاقی دوجانبۀ ذاتی مستقل» و در غیر این صورت، «الحاقی دوجانبۀ ذاتی وابسته» است. انعقاد پیمان‌های با وصف ابلاغ نوع اول «لازم‌الاجراء» سازمان برنامه و بودجه (همچون نشریۀ 4311) برای مشمولان نظام فنی و اجرایی کشور (نظیر شرکت‌های برق منطقه‌ای) با پیمانکاران، ذیل قرارداد «الحاقی دوجانبۀ ذاتی مستقل» و قراردادهایی نظیر پیمان‌ BOT تضمین خرید آب/پساب تأسیسات نمک‌زدایی و تصفیه‌خانه‌های آب/فاضلاب شرکت مهندسی آب و فاضلاب کشور[30]، برای شرکت‌های تابعه و سرمایه‌گذاران و یا پیمان EPC معاونت مهندسی، پژوهش و فناوری وزارت نفت[31] برای شرکت‌های تابعه و پیمانکاران، ذیل قرارداد «الحاقی دوجانبۀ ذاتی وابسته»، صورت می‌گیرد.

قرارداد استاندارد الحاقی دوجانبۀ تبعی، قرارداد همسانی است که تنظیم‌کنندۀ آن، سازۀ حقوقیِ حقوقِ خصوصی است و سند قراردادی مشابه با وصف استاندارد از نوع الحاقی ذاتی دارد، لیکن به تبع تغییر در محیط بودجۀ طرح، طرفین ملزم به اعراض از سند قراردادی الحاقی ذاتی و الحاق به سند قراردادی الحاقی تبعی (که بدواً الحاقی نبود) می‌گردند. به عنوان مثال، بدواً هیچ‌یک از دستگاه‌های اجرایی مشمول نظام فنّی و اجرایی کشور، در پیمانکاری اجراء (در کارهای غیر صنعتی)، حقّ بهره‌مندی از قرارداد موضوع کتاب صورتیِ (و یا قرمزِ) فیدیک[32] را ندارند[33]، لیکن به‌تبعِ (در پیِ) ورود دستگاه اجرایی به یک طرح با تأمین بودجه از بانک‌های توسعه‌ای (نظیر بانک جهانی و یا بانک توسعه اسلامی)، مشارٌالیه ملزم به تبعیت از سیاست‌های تأمین‌کنندۀ مالی از جمله، الحاق به قرارداد صورتی فیدیک در انعقاد قراردادهای خویش با پیمانکاران آن طرح‌ها است.

1-1-2.  قرارداد استاندارد در حکم الحاقی

قرارداد استاندارد در حکم الحاقی[34]، قرارداد همسانی است که طرفین/طرفی از قرارداد، بدواً الزامی به الحاق ندارند/ندارد و لیکن در صورت سکوت (فقدان سند قراردادی مطلوب)، بایستی به آن ملحق شوند. از این رو، می‌توان این نوع قرارداد را، استاندارد ارشادی الحاقی نامید. قرارداد مذکور نیز، از حیث تنظیمِ «فردی/درون‌سازمانی» و «ثالث/برون‌سازمانی»، به «در حکم الحاقی یک‌جانبه» و «در حکم الحاقی دوجانبه» تقسیم‌ می‌گردد. الزام به الحاق در قرارداد در حکم الحاقی یک‌جانبه، ذاتی است؛ لیکن الزام به الحاق در قرارداد در حکم الحاقی دوجانبه، می‌تواند ذاتی (مستقل و وابسته) و یا تبعی باشد.

قرارداد استاندارد در حکم الحاقی یک‌جانبه، ناظر به انعقاد پیمان سازمان برنامه و بودجه (به عنوان دستگاه اجرایی) با طرف دیگر است که، با استفاده از قراردادهای با وصف ابلاغ نوع سوّم وی (به عنوان سازۀ حقوقیِ تدوین‌کنندۀ قرارداد) صورت می‌پذیرد. به طور مثال قرارداد همسان خرید تجهیزات (P) برای خریدهای خارجی سازمان برنامه و بودجۀ[35] «در مقام کارفرما» با تأمین‌کنندۀ کالا، در قالب قرارداد در حکم الحاقی یک‌جانبه منعقد می‌گردد. در واقع، اگرچه ماهیت قرارداد مذکور، فی‌نفسه الحاقی نیست، لیکن به جهت بهره‌مندی سازمان برنامه و بودجه (با وصف توأمان تدوین‌کننده و استفاده‌کنندۀ قرارداد همسان) از آن، برای تأمین نیاز داخلی خود، احکام و آثار قرارداد استاندارد الحاقی یک‌جانبه بر آن قرارداد مترتّب می‌گردد.

قرارداد استاندارد در حکم الحاقی دوجانبۀ ذاتی، قراردادی است که تنظیم‌کنندۀ قرارداد همسان، سازۀ حقوقیِ حقوقِ عمومی است و قرارداد برای طرفین بدواً ارشادی (نه الحاقی) محسوب می‌گردد، لیکن در صورت سکوت (فقدان سند قراردادی مطلوب نزد دستگاه اجرایی مشمول نظام فنی و اجرایی متبوع)، الحاقی محسوب می‌گردد. به طور مثال شرکت برق منطقه‌ای، بدواً الزامی به بهره‌مندی از قرارداد همسان PC برای کارهای صنعتی[36] (که واجد وصف ابلاغ نوع سوّم سازمان برنامه و بودجه است) ندارد و می‌تواند قرارداد همسان دیگری، تنظیم و پس از تأئید سازمان، از آن بهره‌مند شود؛ لیکن اگر فرآیند پیش‌گفته طی نشد، آنگاه شرکت برق منطقه‌ای در مقام کارفرما و پیمانکار وی، ملزم به الحاق به قرارداد همسان PC برای کارهای صنعتی‌اند و قرارداد اخیر برای متعاملین، در حکم الحاقی دوجانبه ذاتی خواهد بود.

قرارداد استاندارد در حکم الحاقی دوجانبۀ تبعی، قرارداد همسانی است که تنظیم‌کنندۀ قرارداد، سازۀ حقوقیِ حقوقِ عمومی است و قرارداد برای طرفین آن، بدواً ارشادی (نه الحاقی) محسوب می‌گردد، لیکن به‌تبعِ (در پیِ) تغییر در محیط بودجۀ طرح، مشارٌالیهما ملزم به الحاق می‌گردند. به طور مثال، پیمان‌های ابلاغ نوع اول «لازم‌الاجراء» سازمان برنامه و بودجه (همچون نشریۀ 4311)، برای شرکت‌های خصوصی اداره‌کنندۀ خدمات عمومی (نظیر شرکت‌های توزیع نیروی برق استان)، بدواً ارشادی است و نه الحاقی؛ امّا به مجرّد آنکه طرح مورد اجرای شرکت‌های اخیر، از محلّ تملّک دارایی‌های سرمایه‌ای (طرح عمرانی) تأمین بودجه شوند، قرارداد موصوف که بدواً برای طرفین آن ارشادی بود، با تغییر وصف، الحاقی می‌گردد.

1-2.          قرارداد همسان فاقد وصف استاندارد

قرارداد همسان فاقد وصف استاندارد، قرارداد همسانی است که طرفین/یک طرف قرارداد، حقِّ دخل و تصرّف در مفاد و شروط از پیش تنظیم و تدوین‌شدۀ آن را دارند/دارد. در واقع قرارداد مذکور که دو دستۀ کلّی ارشادی و در حکم ارشادی را در بر می‌گیرد، فاقد وصف الزام‌آور است.

 

1-2-1.  قرارداد همسان فاقد وصف استاندارد: ارشادی

این قرارداد توسط طرفی از قرارداد و یا ثالث (سازۀ حقوقیِ حقوق عمومی و یا خصوصی)، تنظیم و تدوین گردیده است و جنبۀ راهنمایی و ارشادی صرف دارد به‌نحوی‌که هیچ الزامی برای طرفین در الحاق به آن وجود ندارد. در واقع طرفین، صرفاً به حکم ارادۀ خویش و نه به‌سبب قراردادی، قانونی و یا قرارگرفتن در موقعیت خاص (نظیر آنچه در قراردادهای همسان استاندارد الحاقی و در حکم الحاقی بیان گردید)، به قرارداد موصوف می‌پیوندند.  قرارداد مذکور نیز، از حیث تنظیمِ «فردی/درون‌سازمانی» و «ثالث/برون‌سازمانی»، به «ارشادی یک‌جانبه» و «ارشادی دوجانبه» تقسیم‌ می‌گردد.

قرارداد همسان ارشادی یک جانبه، از سوی یکی از طرفین قرارداد (معمولاً فروشندۀ کالا و خدمات و یا اداره‌کنندۀ قرارداد) تنظیم و برای مذاکره و یا دریافت پیشنهاد متقابل، به طرف دیگر ارائه می‌گردد. طرف دیگر می‌تواند مفاد آن را تغییر داده و در نهایت با تراضی و توافق اراده‌ها، قرارداد منعقد گردد. به طور مثال قراردادهای همسان موسّسات حقوقی که قابلیت مذاکره و تغییر در مفاد و شروط آن‌ها توسط متقاضی دریافت خدمات حقوقی را فراهم می‌نماید و النهایه قرارداد بر اساس آخرین تغییرات و ویرایش مورد تراضی و توافق قرار گرفته و در قالب قرارداد ارشادی یک جانبه، منعقد می‌گردد. قراردادهای سرمایه‌گذاری میان سرمایه‌پذیر و شرکت‌پروژه نیز، از همین نوع است.

قرارداد همسان ارشادی دوجانبه، توسط سازۀ حقوقی حقوق خصوصی، تنظیم و تدوین شده و به عنوان راهنما، در اختیار اشخاص قرار دارد و متعاملین با آزادی و اختیار کامل و در صورت تمایل ضمن قابلیت ویرایش و اعمال تغییرات می‌توانند از آن برای انعقاد قرارداد خویش بهره‌مند گردند. مبایعه‌نامه اتحادیه املاک در داخل کشور و قراردادهای تنظیمی اتاق بازرگانی بین‌المللی از جمله قراردادهای توزیع و فروش و اعتبار اسنادی و قس علی هذا، قراردادهای ارشادی دوجانبه محسوب می‌گردند.

1-2-2. قرارداد همسان فاقد وصف استاندارد: در حکم ارشادی

قرارداد در حکم ارشادی یا الحاقی ارشادی، قراردادی همسان است که به جهت وصف غالب خویش، بدواً چهرۀ الحاقی دارد (هر چند برای طرفین قرارداد مدّنظر، واجد وصف الحاقی نباشد)، لیکن به‌تبعِ (در پیِ) تغییر محیط بودجه، وصف الحاقی آن زائل و وصف ارشادی آن تجلّی می‌یابد. به طور مثال، پیمان همسان موضوع نشریۀ 4311 سازمان برنامه و بودجه که، غالباً بهره‌مندی از آن با وصف استاندارد از نوع الحاقی همراه بوده است، برای شرکت خصوصی اداره‌کننده خدمات عمومی وقتی از بودجه داخلی استفاده می‌کند، با وصف ارشادی خود نزد متعاملین، ظهور و بروز خواهد داشت.

 2.      قرارداد ناهمسان

از نظر نگارنده، هرگاه متعاملین، برای انعقاد قرارداد مدنظرشان، «سند همسان قراردادی» در اختیار نداشته باشند، سند تنظیم‌شده از سوی مشارٌالیهما، «سند ناهمسان قراردادی» و مجازاً (به علاقۀ مشارفت)، «قرارداد ناهمسان (مدوّن)» نامیده می‌شود. قرارداد ناهمسان، تحت یک الگو (استاندارد و یا فاقد وصف مذکور) و یا بدون وجود الگو، توسط یک طرف قرارداد و یا متعاملین، تنظیم می‌گردد. آنچه اهمیّت دارد آن است که قرارداد ناهمسان تولید‌شده، بایستی در نظم حقوقی، واجد اثر باشد.

از منظر سازمان برنامه و بودجه، قرارداد ناهمسان[37]، قراردادی است که موافقتنامه، شرایط عمومی، شرح خدمات و حق‌الزحمۀ مصوّب نداشته باشد و یا هر یک از مدارک مصوب یاد شده در آنها قابل استفاده نباشد. تعریف اخیر با تعریف عقد غیر معیّن[38] (نامعیّن)، سازگار است نه لزوماً قرارداد ناهمسان. در واقع قراردادی که عنوان، احکام و آثار آن در قوانین کشور احصاء نشده، عقد غیرمعین است. از طرفی، عقد غیرمعیّن و قرارداد ناهمسان با یکدیگر ملازمه ندارند؛ چنانکه ممکن است یک قرارداد ناهمسان باشد، ولی عقد غیرمعیّن نباشد (مانند: قرارداد BOOS در نظام فنّی و اجرایی کشور) و یا عقدی غیرمعیّن، دارای قرارداد ناهمسان نباشد. (مانند: قراردادهای همسان اتاق بازرگانی)

2-1. قرارداد ناهمسان با وصف استاندارد

در قرارداد ناهمسان با وصف استاندارد، متعاملین به مفاد و شروط یک قرارداد با وصف استاندارد نمی‌پیوندند، بلکه مشارٌالیهما، بایستی به یک الگوی با وصف استاندارد برای تنظیم قرارداد، ملحق شوند تا از طریق آن، مفاد و شروط قرارداد فی‌مابین خویش را تنظیم و تدوین نمایند.

2-1-1. ناهمسان با وصف استاندارد و الگوی الحاقی

قرارداد ناهمسان با وصف استاندارد و الگوی الحاقی (قرارداد ناهمسان الحاقی)، به قراردادی اطلاق می‌گردد که روش تنظیم آن، در یک الگوی الحاقی ارائه شده است و طرفین، با الحاق به آن الگو، مفاد و شروط قرارداد را تنظیم و تدوین می‌نمایند. قرارداد مذکور، فاقد مورد الحاقی یک‌جانبه است؛ چه اینکه طرف قوی و یا اداره‌کنندۀ قرارداد، به جای ارائۀ الگوی الحاقی برای تنظیم و تدوین قرارداد ناهمسان، به تدوین یک قرارداد همسان الحاقی مبادرت می‌ورزد. این قرارداد، از حیث مرجع الگو، به دو صورت ذاتی و تبعی دسته‌بندی می‌گردد.

قراردادهای ناهمسان با وصف استاندارد و الگوی الحاقی ذاتی (قرارداد ناهمسان الحاقی ذاتی)، قراردادی است که با الحاق طرفین به الگوهای مندرج در قوانین تنظیم می‌گردند؛ نظیر «قرارداد مناقصه»[39] برای مشمولان قانون برگزاری مناقصات[40] که ذیل قانون مارالبیان و قرارداد پیش‌فروش ساختمان که ذیل قانون پیش‌فروش ساختمان[41] تنظیم می‌گردد.

قراردادهای ناهمسان با وصف استاندارد و الگوی الحاقی تبعی (قرارداد ناهمسان الحاقی تبعی)، قراردادی است که، با الحاق طرفین به الگوهای مندرج در مقرّرات و به تبعِ (در پیِ) اذن مقنّن تنظیم می‌گردند؛ نظیر قراردادهای مشاوره‌ که ذیل دستورالعمل نحوۀ تهیۀ قراردادهای ناهمسان (غیر تیپ) مهندسان مشاور[42] با وصف لازم‌الاجراء منعقد می‌گردید.

2-1-2. ناهمسان با وصف استاندارد و الگوی در حکم الحاقی

قرارداد ناهمسان با وصف استاندارد و الگوی در حکم الحاقی (قرارداد ناهمسان در حکم الحاقی)، به قراردادی اطلاق می‌گردد که روش تنظیم آن، در یک الگوی بدواً ارشادی ارائه شده است و طرفین، ابتدا به ساکن الزامی به الحاق ندارند، لیکن در صورت سکوت اسناد ( فقدان الگو) جهت تنظیم مفاد و شروط قرارداد ناهمسان، بایستی به آن الگو ملحق شوند. نظیر قراردادِ[43] فاقد الگوی استاندارد تنظیم قراردادهای خانوادۀ مشارکت عمومی خصوصی (PPPs) دستگاه اجرایی با شرکت‌پروژه که، تحت حاکمیّت نظام فنّی و اجرایی کشور و ذیل چهارچوب موافقت‌نامۀ مشارکت عمومی[44]، منعقد می‌گردد.

2-2. ناهمسان فاقد وصف استاندارد

قرارداد ناهمسان فاقد وصف استاندارد، قراردادی است ناهمسان که الگویی با وصف استاندارد ندارد. این قرارداد به دو دستۀ فاقد وصف استاندارد با الگوی ارشادی و فاقد الگوی ارشادی تقسیم می‌گردد.

قرارداد ناهمسان فاقد وصف استاندارد با الگوی ارشادی (قرارداد ناهمسان ارشادی)، قرارداد ناهمسانی است که در تنظیم مفاد و شروط آن الزامی در الحاق به الگوی خاص وجود ندارد، لیکن الگوی ارشادی جهت تنظیم قرارداد وجود دارد که طرفین بتوانند در صورت تمایل از آن بهره‌مند شوند؛ نظیر، «قرارداد مناقصه» با الگوی قانون برگزاری مناقصات، برای غیر مشمولان قانون پیش‌گفته.

قرارداد ناهمسان فاقد وصف استاندارد فاقد الگوی ارشادی، قرارداد ناهمسانی است که، برای تهیۀ آن غیر از قواعد عمومی قراردادها، الگویی وجود ندارد. قرارداد مذکور قطعاً یک قرارداد غیر معیّن (نامعیّن) موضوع «مادّه 10» قانون مدنی[45] است. مانند قرارداد مشارکت پیمانکاران در پروژه‌ها که، فاقد وصف استاندارد و نیز، فاقد الگوی ارشادی است.


 

             



[1]. نگارندۀ نخست مقاله، دارای تحصیلات آکادمیک در حوزه‌های مهندسی، حقوق، MBA (بازاریابی) و مدیریت بازرگانی بین‌الملل و صلاحیت پایه یک و دو طراحی، نظارت و اجراء به ترتیب در سازمان‌های نظام مهندسی ساختمان و معدن، است. وی، هم‌اکنون کارشناس نقشه‌های تفکیکی ثبت و عضو کارگروه مناقصه مزایده، بنیاد بین‌المللی حلّ و فصل اختلافات (DRBF)، کارگروه حقوق احداث انجمن داوران جوان اتاق بازرگانی بین‌المللی (YAF)، و انجمن‌های‌ بین‌المللی مدیریت پروژه (IPMA)، مدیریت ایران، راه و ساختمان، بازرگانی، مهندسی ارزش، مهندسی عمران، بتن و ... است. سابقاً نیز، عضویت در کمیتۀ حقوقی کارگروه علمي توسعه مشاركت عمومي خصوصي سازمان برنامه و بودجه، کمیتۀ تدوین شرایط عمومی پیمان‌های شهری در کارگروه ذیل شورای عالی فنّی شهرداری تهران، هیأت رئیسۀ کمیته‌های پیمانکاران و مهندسی بازرگانی سندیکای صنعت برق ایران، کارگروه تدوین آئین‌نامه‌ها و ضوابط طرح‌های عمرانی در شورای هماهنگی تشکل‌های احداث کشور را، در کارنامۀ فعّالیّت حرفه‌ای خود داشته است.

[2]. دکتر جعفری لنگرودی، محمّدجعفر؛ «ترمینولوژی حقوق»، انتشارات گنج دانش، چاپ بیست و سوّم، سال 1390، ص.660:

-         معاطات: (فقه) صفت عقد معوضی است که ایجاب و قبول آن لفظی یا کتبی و یا اشاره نبوده بلکه بدادن و ستدن ](داد و ستد)[ صورت گیرد مانند بیع معاطات.

[3]. قرارداد معوّض، قراردادی است که در مقابل مورد معامله (مُعوّض)، مابه‌ازای مورد معامله (عِوض)، وجود دارد.

[4]. Construction & Commercial Law

[5]. «ماده 1284» قانون مدنی: سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.

[6]. «ماده 183» قانون مدنی: عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.

[7]. Sample

[8]. Pattern

[9]. Type

[10]. Structure

[11]. Format & Template

[12]. مراد از عرف، جمع عادت با شاخص تکرار است که تأئید و اجماع عقلاء جامعه را به همراه دارد.

[13]. نظیر مبایعه‌نامه‌های اتحادیۀ املاک برای عقد بیع شهروندان

[14]. نظیر قراردادهای اتاق بازرگانی بین‌المللی برای تجّار و بازرگانان

[15]. Model Contract

[16]. سند قرارداد همسان، لزوماً واجد ارزش ماهوی و یکپارچگی حقوقی در مفادّ و شروط قرارداد مدنظر نیست و قدر متیقّن امر، ارائه یک صورت ظاهری (شکلی) از قرارداد است.

[17]. سازمان برنامه و بودجه کشور؛ «فرهنگ واژگان نظام فنی و اجرایی کشور»، معاونت امور فنّی دفتر امور فنّی، تدوین معیارها و کاهش خطرپذیری ناشی از زلزله، تابستان 1383؛ واژۀ 310401 Model Contract Standard Form of Contract /

[18]. دکتر کاتوزیان، ناصر؛ «قواعد عمومی قراردادها»، جلد اول، شرکت سهامی انتشار، چاپ یازدهم، 1392، ص. 95:

-         عقود معیّن: عقودی است که در قانون نام خاص دارد و قانونگذار شرایط انعقاد وآثار آن را معیّن کرده است.

[19]. بخشنامۀ شمارۀ 842/54-1088/102 مورّخ 03/03/1378 با موضوع موافقت‌نامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌ها و مقرّرات آنها (نشریۀ 4311)، ناظر به قراردادهای PC-غیرصنعتی

[20]. «ماده 23» قانون برنامه و بودجه: سازمان برای تعیین معیارها و استانداردها همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی آیین‌نامه‌ای تهیه‌ و پس از تصویب هیأت وزیران بر اساس آن دستورالعمل لازم به دستگاه‌های اجرایی ابلاغ می‌نماید و دستگاه‌های اجرایی موظف به رعایت آن ‌می‌باشند.

[21]. البته در معنای دقیق‌تر، قرارداد BOOT، عقد شبه معیّن تبعی است؛ چه اینکه عنوان آن، بدون ذکر احکام و آثار خاص در مقرّرات کشور احصاء شده و احکام و آثار آن را بایستی بر اساس الگوهای مادر و اصول کلّی و مبانی حقوقی استنباط نمود.

[22]. Standard Form of Contract

[23]. Contract of adhesion

[24]. Unilateral

[25]. Dominant Party

[26]. از همین رو به قرارداد الحاقی (یک‌جانبه)، “take it or leave it contract”اطلاق می‌گردد؛ چه اینکه طرف ضعیف قرارداد، در موقعیت قبول (الحاق) و یا رها کردن (عدم الحاق) است.

[27]. جهت مطالعۀ بیشتر رجوع کنید به: حسین‌زاده، حمید؛ «پیشنهاد تدوین استراتژی حلّ مسأله سازه‌های حقوقی در ایران»، روزنامه مناقصه مزایده، فروردین 1396، شمارۀ 2116 و یا نشریۀ سپهر عدالت، اردیبهشت 1396، شماره 8 جدید «241 پیاپی» و یا نشریه ستبران سندیکای صنعت برق ایران، اردیبهشت و خرداد 1396، شماره 107 و یا روزنامۀ عصر اقتصاد، 29و30 خرداد 1397، شمارۀ 3-3962

[28]. طرحی که بودجۀ آن از محل تملّک دارایی‌های سرمایه‌ای نباشد، طرح غیرعمرانی محسوب می‌گردد. برای مطالعۀ بیشتر رجوع کنید به: حداد، جواد و حسین‌زاده، حمید؛ «قراردادهای همسان پیمانکاری، مشاوره، سرمایه‌گذاری (ملّی، فراملّی، بین‌المللی)»، نشر دادگستر، چاپ اول، زمستان 1395، ص.176 – انواع طرح‌ها

[29]. Mandatory Rule

[30]. نمونه قراردادهای تضمین خرید آب از تأسیسات نمک‌زدایی (آب شیرین کن)، موضوع مصوّبۀ وزیر نیرو، به شمارۀ 100/20/48906/91 مورّخ 28/12/1391، مستنداً به «بند الف» از «ماده 142» قانون برنامه پنجم توسعه و «تبصرۀ 2» ذیل «ماده 4» دستورالعمل اجرایی شورای اقتصاد به شمارۀ 16967/48007 مورّخ 03/02/1391.

[31]. موافقتنامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌های مهندسی، تأمین کالا و تجهیزات، ساختمان و نصب (EPC) اختصاصی صنعت نفت، موضوع مصوببۀ شمارۀ 128923/96 مورّخ 22/03/1396 معاونت مهندسی، پژوهش و فناوری وزارت نفت

[32]. برای مطالعۀ بیشتر رجوع کنید به: حداد، جواد و حسین‌زاده، حمید؛ «قراردادهای همسان پیمانکاری، مشاوره، سرمایه‌گذاری (ملّی، فراملّی، بین‌المللی)»، نشر دادگستر، چاپ اول، زمستان 1395، ص.39 – فدراسیون بین‌المللی مهندسان مشاور

[33]. علت فقدان حقّ بهره‌مندی دستگاه‌های اجرایی از قرارداد کتاب صورتی (و یا قرمز فیدیک)، وجود قرارداد همسان الحاقی دوجانبه‌ای در نظام فنّی و اجرایی کشور (با وصف ابلاغ نوع اول یا لازم‌الاجراء) است. این امر را نباید با موردی که قرارداد همسانی، بدواً برای یک دستگاه و یا واحد اجرایی، ارشادی محسوب می‌گردد، یکسان گرفت. چه اینکه، در مورد نخست، اساساً مطابق اصل عدم صلاحیت، سازۀ حقوقیِ حقوق عمومی، اذن در بهره‌مندی از قرارداد همسان سازۀ حقوقیِ حقوق خصوصی ( عدم بهره‌مندی از قرارداد همسان سازۀ حقوقیِ حقوق عمومی) را ندارد؛ ولیکن در مورد دوم، اذن در بهره‌مندی از قرارداد همسان سازۀ حقوقیِ حقوق خصوصی (عدم بهره‌مندی از قرارداد همسان سازۀ حقوقیِ حقوق عمومی) با ملاحظات مندرج در قوانین و مقرّرات وجود دارد.

[34]. این مورد با قرارداد همسان فاقد وصف استاندارد که به هیچ سببی از اسباب در حکم الحاقی قرار نمی‌گیرد و انتخاب و قبول مفادّ و شروط آن، جز به ارادۀ متعاملین محقّق نمی‌گردد، متفاوت است. چه اینکه در قرارداد استاندارد در حکم الحاقی (ارشادی الحاقی)، بدواً وصف ارشادی حاکم است و در صورت سکوت و یا در صورت تغییر محیط بودجه، بدون آنکه ارادۀ طرفین موثّر در مقام باشد، احکام و آثار قرارداد استاندارد الحاقی بار می‌گردد؛ لیکن در قرارداد همسان فاقد وصف استاندارد اینطور نیست.

 

[35]. بخشنامۀ شمارۀ 220907/101 مورّخ 27/011/1393 معاون رئیس جمهور و رئیس سازمان

[36]. موافقت‌نامه، پیوست‌ها، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌های تأمین کالا و تجهیزات، ساختمان و نصب به طور توأم (PC) برای کارهای صنعتی، موضوع بخشنامۀ شمارۀ 183406/101 مورّخ 05/10/1383 معاون رئیس جمهور و رئیس سازمان

[37]. سازمان برنامه و بودجه کشور؛ «فرهنگ واژگان نظام فنی و اجرایی کشور»، معاونت امور فنّی دفتر امور فنّی، تدوین معیارها و کاهش خطرپذیری ناشی از زلزله، تابستان 1383؛ واژۀ 310402 Customized Contract

[38]. دکتر کاتوزیان، ناصر؛ «قواعد عمومی قراردادها»، جلد اول، شرکت سهامی انتشار، چاپ یازدهم، 1392، ص. 96:

-         عقود غیرمعیّن: عقودی که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین می‌شود.

[39]. فراز دوّم جزء یک ذیل «تبصرۀ 4» از «ماده 19» قانون رفع برخی از موانع تولید رقابت پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب 01/02/1394 مجلس شورای اسلامی، صراحتاً مناقصه را با عنوان قرارداد (عقد) تعرفه نموده است. (...، در صورتی که بدهکار از مجوز فوق برای تسویه بدهی‌های خود استفاده کند، در صورت شرط ضمن عقد در قرارداد مناقصه و درخواست خریدار، بدهکار مکلف است ...)

[40]. در باب مشمولان قانون برگزاری مناقصات:

-         «ماده 1» (کلّیات) از فصل نخست قانون برگزاری مناقصات: «بند الف» (کاربرد): این قانون به منظور تعیین روش و مراحل برگزاری مناقصات به تصویب می‌رسد و تنها در معاملاتی که، با رعایت این قانون انجام می‌شود کاربرد دارد. * «بند ب» (مشمولین قانون): قوای سه‌گانه جمهوری اسلامی ایران اعم از وزارتخانه، سازمان‌ها و مؤسسات و شرکت‌های دولتی، مؤسسات انتفاعی وابسته به دولت، بانک‌‌ها و مؤسسات اعتباری دولتی، شرکت‌های بیمه دولتی، مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی (در مواردی که آن بنیادها و نهادها از بودجه کل کشور استفاده می‌نمایند)، مؤسسات عمومی، بنیادها و نهادهای انقلاب اسلامی، شورای نگهبان قانون اساسی و همچنین دستگاه‌‌ها و واحدهایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر یا تصریح نام است، اعم از این‌که قانون خاص خود را داشته یا از قوانین و مقرّرات عام تبعیت نمایند، نظیر وزارت جهاد کشاورزی، شرکت ملی نفت ایران، شرکت ملی گاز ایران، شرکت ملّی صنایع پتروشیمی ایران، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران، سازمان بنادر و کشتیرانی جمهوری اسلامی ایران، سازمان توسعه و نوسازی معادن و صنایع مدنی ایران، سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران و شرکت‌های تابعه آنها، موظفند در برگزاری مناقصه، مقرّرات این قانون را رعایت کنند. تبصره: نیروهای مسلّح، تابع مقرّرات و ضوابط خاص خود بوده و از شمول این قانون مستثنا هستند.

-         «ماده ۲۰» قانون بهبود مستمر محیط کسب و کار: دستگاههای اجرائی، مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی که، تحت مدیریت دستگاههای دولتی هستند و شرکت‌ها و مؤسسات وابسته و متعلق به این دستگاه‌ها و مؤسسات، در تمامی معاملات خود، صرفنظر از نحوه و منشأ تحصیل منابع آن، مشمول قانون برگزاری مناقصات یا آیین‌نامه‌های معاملاتی قانونی و اختصاصی خود می‌باشند.

-         «ماده ۵۰» قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور: دولت مجاز است سامانه تدارکات الکترونیکی دولت را، برای اجرای تمام مراحل انواع معاملات وزارتخانه‌ها و دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات و سایر قوانین مالی و معاملاتی بخش عمومی، با رعایت قانون تجارت الکترونیکی و قانون برگزاری مناقصات تکمیل کند. دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات و دیگر معامله‌کنندگان بخش عمومی، از جمله دستگاه‌هایی که، شمول قانون بر آنان مستلزم ذکر یا تصریح نام است و کلیه مؤسسات دولتی یا عمومی غیردولتی، باید ]مطابق[ برنامه زمانبندی مورد تأیید هیأت وزیران در این سامانه ثبت‌نام کنند و با امضای الکترونیکی معتبر و رعایت مقرّرات مربوط، تمام مراحل معاملات خود، مانند درخواست استعلام، فراخوان، توزیع و دریافت اسناد، گشایش الکترونیکی پاکت‌ها یا پیشنهادها، انعقاد قرارداد و داد و ستد وجوه و تضمینات و نیز هرگونه الحاق، اصلاح، فسخ، ابطال و خاتمه قرارداد را، از طریق این سامانه و به‌طور الکترونیکی انجام دهند.

-         ماده 9 قانون قانون برنامه پنجساله ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران (۱۴۰۰ـ ۱۳96): دولت مکلف است تا پایان سال دوم اجرای قانون برنامه سامانه تدارکات الکترونیکی دولت را برای اجرای تمامی مراحل انواع معاملات متوسط و بزرگ وزارتخانه‌ها و دستگاههای مشمول قانون برگزاری مناقصات مصوب 03/11/1383 و دیگر قوانین مالی و معاملاتی بخش عمومی به‌جز معاملات محرمانه، با رعایت قانون تجارت الکترونیکی مصوب 17/10/1382 و قانون برگزاری مناقصات مصوب 03/11/1383 تکمیل کند. کلیه دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات و نهادهای عمومی غیردولتی، مکلّف به رعایت قانون برگزاری مناقصات و انجام معاملات خود از طریق سامانه مذکور هستند.

[41]. «ماده1» قانون پیش‌فروش ساختمان: هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن، مالک رسمی زمین (پیش‌فروشنده) متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش‌خریدار) درآید، از نظر مقررات این قانون «قرارداد پیش‌فروش ساختمان» محسوب می‌شود.

[42]. بخشنامۀ شمارۀ 3200-54/6130/102 مورّخ 15/11/1374 سازمان برنامه و بودجۀ کشور

[43]. باستثنای قرارداد BOT که، دارای قرارداد همسان با وصف استاندارد الحاقی در نظام فنّی و اجرایی کشور است.

[44]. بخشنامۀ شمارۀ 172804/93 مورّخ 26/12/1393 سازمان برنامه و بودجه کشور، با موضوع چهارچوب موافقت‌نامه مشارکت عمومی – خصوصی (با وصف ابلاغ نوع سوم)

[45]. «ماده 10» قانون مدنی: قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.

 


نظر خود را اضافه کنید.

ارسال نظر به عنوان مهمان

0
نظر شما به دست مدیر خواهد رسید
شرایط و قوانین.
  • هیچ نظری یافت نشد