گسترۀ شعاعی قرارداد حمید حسین‌زاده مدیر دعاوی مؤسّسات بین‌المللی سنگ‌بنای حقوق احداث و بازرگانی ،hosseinzadeh.hamid@Gmail.com مقدّمه پنداری که قرارداد[۱] را، محدود به نوشته‌ها (و یا گفته‌ها) یا به عبارت دیگر، آنچه تنها در ایجاب و قبول طرفین، تصریح شده است می‌داند، ناصواب است. از سوی دیگر، تحلیل گسترۀ شعاعی عقد، بدون تفکیک محیط انعقاد قرارداد […]
گسترۀ شعاعی قرارداد
حمید حسین‌زاده
مدیر دعاوی مؤسّسات بین‌المللی سنگ‌بنای حقوق احداث و بازرگانی ،hosseinzadeh.hamid@Gmail.com
مقدّمه
پنداری که قرارداد[۱] را، محدود به نوشته‌ها (و یا گفته‌ها) یا به عبارت دیگر، آنچه تنها در ایجاب و قبول طرفین، تصریح شده است می‌داند، ناصواب است. از سوی دیگر، تحلیل گسترۀ شعاعی عقد، بدون تفکیک محیط انعقاد قرارداد نیز، اشتباه اساسی و موجب انحراف از معیار (صحّت) است. از این‌رو، نگارنده در این یادداشت تخصّصی، ضمن تفکیک قراردادهای ذیل حقوق خصوصی و حقوق عمومی، به تبیین گسترۀ شعاعی هر یک، پرداخته است. امری که تا به امروز، محقّقین حقوق عمومی، بدین نحو به آن نپرداخته‌‌اند.
گسترۀ شعاعی
نگارنده برای تقریب به ذهن، نوشته‌ها (و یا گفته‌ها) را «کانون ارادۀ طرفین عقد»[۲] دانسته و مسیر تفسیر ارادۀ مشارٌالیهما از نوشته‌ها (و یا گفته‌ها) به سوی نانوشته‌ها (و یا ناگفته‌ها) را، با حرکتِ شعاعی، تصویر نموده است. پس مراد از گستره، پهنه و عرصۀ رجوع طرفین عقد و یا در صورت اختلاف، مرجع قضایی و یا داوری، برای تفسیر مواردی است که متعاملین، در متن (و یا کلام)، به آن تصریح ننموده‌اند و منظور از واژۀ شعاعی، حرکت از کانون (هستۀ عقد) به سمت محیط پیرامونی با رعایت توالی زمانی، منطقی و مضیّق (شعاع کوتاه‌تر) است. چنانکه سکوت بدواً با شروط توافق‌شدۀ پیش از عقد و در صورت بقاء، با شروط حین عقد، جبران خواهد شد و در شروط حین عقد نیز، ملاک شعاع کوتاه‌تر است که فاصلۀ کمتری تا کانون عقد (مرکز دایره) دارد. پس «گسترۀ شعاعی»، اولاً عرصۀ جبران سکوت قرارداد، ثانیاً نحوۀ جبران آن را، تبیین می‌نماید.
در قرارداد ذیل حقوق خصوصی
قرارداد کتبی (و یا شفاهی)، مجموعۀ نوشته‌ها (و یا گفته‌ها) و نانوشته‌ها (و یا ناگفته‌ها) است. با اندک مسامحه و تکیه بر قاعدۀ غلبه[۳]، به نوشته‌ها (و یا گفته‌ها) در اصطلاح عامّ حقوقی، عنوان «شروط صریح»، اطلاق می‌گردد. شروط صریح، حین ایجاب و قبول طرفین عقد، با صراحت در متن (و یا کلام)، ذکر می‌شوند.
امّا قراردادها، محدود به شروط صریح نیستند؛ بلکه شروط دیگری، پیش، حین و پس از انعقاد عقد[۴] به آن مرتبط می‌شوند که همان نانوشته‌ها (و یا ناگفته‌ها) هستند. در واقع، با عنایت به اینکه، توافق اشخاص تا مرز برخورد با قواعد آمره، نافذ و واجد اثر حقوقی است[۵]، پس معاملۀ متعاملین همواره بایستی مبتنی بر الگوی فوق باشد. لذا توافق طرفین مبتنی بر قواعد آمره (و نه بر خلاف آن) مفروض است. از سوی دیگر امکان دارد طرفین، قبل از انعقاد عقد، نسبت به امری توافق حاصل کرده‌اند، مع‌الوصف آن امر را در محتوای متنی (و یا کلامی) عقد، منعکس ننموده باشند، امّا عقد را با بنای ذهنی معطوف به آن امر، انشاء کنند. به قواعد آمره و شروط اخیر که پیش از انعقاد عقد، مطمح‌نظر متعاملین قرار می‌گیرند و عقد بر مبنای آنها، محقّق می‌شود، شروط تبانی یا بنایی عقد می‌گویند.
مورد دیگری که در متن (و یا کلام) متعاقدین تصریح نمی‌شود، لیکن ارتباط ناگسستنی با عقد دارد، ارتکازات عقلی است. در واقع بدیهیاتی که عقل بدون تصریح، متّکی و منصرف به آن می‌باشد، داخل در این دسته‌اند. شروط بعدی که در عقد تصریح نمی‌شوند ولی حین عقد، ارادۀ متعاملین به طور ضمنی (یا تلویحاً)، معطوف به آنها است، اصطلاحاً شروط ضمنی نامیده می‌شوند. دستۀ اخیر، شروط ضمنی حقوقی[۶] (عرف و عادت و قواعد تکمیلی[۷]، اصول کلّی حقوقی[۸] و اندیشه‌های حقوقدانان یا دکترین حقوقی[۹])، شروط ضمنی قضایی (آراء دیوان[۱۰]، اندیشه‌های قضات یا رویۀ قضایی[۱۱]) و شروط ضمنی فقهی (منابع شرعی و اندیشه‌های فقها یا فتاوا[۱۲]) را، در بر می‌گیرد.
بدین ترتیب مطابق نگارۀ شمارۀ یک، گسترۀ شعاعی قرارداد ذیل حقوق خصوصی، علی‌الاصول شامل کلیه نوشته‌ها (و یا گفته‌ها) و نانوشته‌ها (و یا ناگفته‌ها) است و در صورت سکوت طرفین (عدم تصریح)، قابلیت رجوع سلسله مراتبی برای مشارٌالیهما و یا در صورت اختلاف، برای مرجع قضایی و یا داوری از حیث تفسیر و جبران سکوت متن (و یا کلام)، فراهم است؛ مگر آنکه طرفین عقد، صراحتاً حق استناد به توافقات پیش از عقد را، از خود سلب و ساقط نموده باشند. بنابراین، گسترۀ شعاعی قرارداد ذیل حقوق خصوصی، علی‌الاصول تمام شروط مصرّح و غیرمصرّح را در بر می‌گیرد.
در قرارداد ذیل حقوق عمومی
برخلاف محیط حقوق خصوصی که مبتنی بر اصاله‌الاباحه است، نفوذ حقوقی عمل مأمور دولت (در معنای عامّ) در قراردادهای ذیل حقوق عمومی، مستلزم طیّ چهار گام استنادی، استدلالی، انضباطی و احتیاطی است. از این‌رو، در راستای تحقّق صحّت عمل مستخدم دولت در گام نخست، گسترۀ شعاعی قرارداد ذیل حقوق عمومی، بایستی در حدود نص (یا مستند به حکم قانون)، تبیین گردد. از این رو با امعان‌نظر به اینکه، قوانین و مقرّرات آمرۀ مالی و محاسباتی (نظیر قانون برنامه و بودجه، قانون محاسبات عمومی، قانون تنظیم بخشی از مقرّرات ملی دولت، قواین بودجۀ سنواتی و…)، قراردادهای ذیل حقوق عمومی را، با ساختار بودجه‌ای و یا به تعبیری در «قاب بودجه» تعریف می‌کنند، به قید مقدّمات حکمت، ناگزیر از تقیید و تفکیک شروط مالی و غیرمالی قراردادهای ذیل حقوق عمومی در تبیین گسترۀ شعاعی این قراردادها هستیم.
در باب شروط غیر مالی
نیک می‌دانیم، اصل بر حاکمیت قواعد حقوق خصوصی است؛ مگر آنکه قواعد حقوق عمومی، مخصِّص قواعد پیش‌گفته باشد و دایرۀ شمول آن را محدود و مضیّق نمایند. از این رو، تا حکم محدودکننده‌ای پیرامون شروط غیر مالی، در قوانین مشاهده نشود، گسترۀ شعاعی قرارداد ذیل حقوق عمومی نیز، مطابق نگارۀ شمارۀ یک علی‌الاصول تمام شروط مصرّح و غیرمصرّح غیرمالی را در بر می‌گیرد.[۱۳] این بدان معناست که دستگاه اجرایی و طرف قرارداد وی، می‌توانند سکوت موارد غیرمالیِ قرارداد ذیل حقوق عمومی را، با رجوع به قواعد آمره، شروط در حکم شروط تبانی، ارتکازات عقلی و شروط ضمنی، در محیط اداره و قبل از رجوع به مرجع قضایی و یا داوری، جبران و تفسیر نمایند.[۱۴]
در باب شروط مالی
همان‌طور که پیش‌تر بیان شد، قرارداد ذیل حقوق عمومی، با شاخص و سنگ محک «بودجه»[۱۵] تعریف و ردیابی می‌شود. از این‌رو، گسترۀ شعاعی قرارداد در قاب بودجه و خارج از قاب بودجه، متفاوت است. به عبارت دیگر، گسترۀ شعاعی قرارداد ذیل حقوق عمومی در محیط اداره (دستگاه اجرایی)، با گسترۀ شعاعی همان قرارداد در مرجع قضایی و یا داوری، متفاوت است. دلیل این امر، وجه تمایز ماهیّت زایش تعهد مالی در حقوق خصوصی (به مجرّد انعقاد قرارداد) و حقوق عمومی (به مجرّد انجام قرارداد)[۱۶]، همچنین لزوم وجود جواز قانونی درج تعهد در قرارداد است.
نتیجتاً، گسترۀ شعاعی قرارداد ذیل حقوق خصوصی، در بر گیرندۀ تعهدات مالی ناشی از ارتکازات عقلی و شروط ضمنی است و آنها را داخل در عقد و قابل استناد برای طرفین عقد می‌نماید. لیکن، گسترۀ شعاعی قرارداد ذیل حقوق عمومی، از حیث موارد مالی تا زمانی که جریان عقد، محصور در محیط اداره است و طرفین به مرجع قضایی و یا داوری رجوع ننموده‌اند، محدود به قواعد آمره، شروط در حکم شروط تبانی و شروط صریح است. به عبارت دیگر، طرفین قرارداد ذیل حقوق عمومی، در محیط اداره، اساساً حقِّ مطالبه مالی غیر از آنچه به صراحت در قوانین و مقرّرات آمره، شروط در حکم شروط تبانی و یا در متن قرارداد آمده باشد را ندارند.[۱۷] ناگفته نماند مطابق قاعده، «اثبات شیء نفی ما عداء نمی‌کند»، فقدان حقّ مطالبۀ مالی موصوف در محیط اداری، نافی استحقاق ذاتی نیست. به بیان دیگر، در استحقاق طرف معامله از باب ارتکازات و شروط ضمنی در عالم ثبوت، تردیدی نیست، لیکن محیط اداری، مانع مطالبۀ آن می‌گردد. لذا با گذر از محیط اداری به قضایی و یا داوری، مطابق قاعدۀ «اذا زال المانع عاد الممنوع» و زوال مانع، حقّ مطالبه برای ذی‌حق، مستقر می‌گردد. در واقع در محیط اداره، اعمال نظارت ذی‌حساب بر پرداختها، بر مبنای دین یا منابع تعهد در حقوق عمومی (شروط صریح قرارداد منبعث از قوانین و مقرّرات دولتی) است، نه بر مبنای منابع تعهد ذیل حقوق خصوصی (ارتکازات و شروط ضمنی).[۱۸] به بیان ساده‌تر، ذی‌حساب، به درستی و موافق قوانین آمره، قرارداد ذیل حقوق عمومی را در قاب بودجه (و به عنوان یک بخشنامۀ مالی)، نه در قاب قواعد عمومی (به عنوان یک قرارداد تمام عیار)، تلقّی می‌نماید.
با توضیحات فوق، گسترۀ شعاعی قرارداد ذیل حقوق عمومی از حیث موارد مالی، مطابق نگارۀ شمارۀ دو، محدود به قوانین و مقرّرات آمرۀ مرتبط با قرارداد، شروط در حکم شروط تبانی و شروط مصرّح قرارداد است و طرفین حقّ استناد به ارتکازات و شروط ضمنی را در محیط اداره ندارند.
بدیهی است با گذر از محیط اداری به محیط قضایی و یا داوری، گسترۀ شعاعی قرارداد ذیل محیط عمومی از حیث مالی نیز، وسعت یافته و ارتکازات و شروط ضمنی را نیز در بر می‌گیرد؛ فلذا قاضی و یا داور می‌توانند تعهدات مالی منبعث از ارتکازات و شروط ضمنی را به نفع ذی‌حق، مورد لحوق حکم قرار دهند اگر چه، در قراردادی شرط صریحی ناظر به آن امر مالی، نبوده و ذی‌حق نیز، حقّ مطالبۀ آن را در محیط اداره نداشته است. احکام صادر شده از مراجع قانونی و ذیصلاح، موضوع «بندج» ذیل «ماده۱۹» قانون محاسبات عمومی، مویّد همین امر است و احدی از افراد آن، ناظر به موارد مالی است که متن قرارداد در رابطه با پرداخت، ساکت و قابلیت پرداخت در محیط اداره فراهم نبوده، لیکن مرجع رسیدگی بر اساس مبانی گسترۀ شعاعی قرارداد، دَین را شناسایی و حکم به پرداخت آن، صادر نموده است. برای نمونه، می‌توان به سکوت شرط خسارت تأخیر در تأدیه در شرایط عمومی پیمان رایج (نشریۀ ۴۳۱۱) اشاره کرد که در محیط اداری، قابلیت مطالبۀ آن از سوی طرف قرارداد نسبت به دستگاه اجرایی و مالاً ثبت سند مالی آن در اداره میسّر نیست؛ ولی به کرّات، از سوی ذی‌حق در مرجع قضایی و یا داوری، مطالبه شده و مورد لحوق حکم، قرار گرفته است.
[۱]. «ماده ۱۸۳» قانون مدنی: عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.
[۲]. با توجه به اینکه قواعد آمره و شروط تبانی یا بنایی، پیش از انعقاد قرارداد، وجود دارند و یا، پا به عرصۀ وجود گذاشته‌اند، برای درک بهتر توالی زمانی، این دو مورد، داخل در هستۀ مرکزی عقد (کانون اراده‌ها)، نمایش داده شده است.
[۳]. بندهای یک قرارداد، می‌تواند شامل مواردی باشد که خود یک قرارداد مستقل (نظیر داوری) است، نه لزوماً یک شرط (اعمّ از فعل، صفت و یا نتیجه)
[۴]. شروط مرتبطِ لاحق
[۵]. «ماده ۱۰» قانون مدنی: قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی‌که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.
[۶]. «ماده ۹» قانون مدنی: مقرّرات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد، در حکم قانون است؛ از این‌رو، معاهدات نیز، در دسته‌بندی قوانین قرار می‌گیرند.
[۷]. عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که درآن تصریح شده است ملزم می‌نماید، بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که بموجب عرف وعادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود، ملزم می‌باشند.
[۸]. «ماده ۳» قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی: قضات دادگاه‌ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی‌توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند و الاّ مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد.
[۹]. عبارات مندرج در «ماده۳» قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و «اصل۱۶۷» قانون اساسی، مبیِّن سکوت در منابع حقوقی است؛ چه اینکه قانون از منابع حقوقی است، نه فقهی (شرعی)؛ بناء علی هذا، در صورت سکوت منبع اخیر، بایستی بدواً در پی جبران سکوت از طریق سایر منابع حقوقی موافق شرع (یعنی اصول کلّی و دکترین حقوقی) بود و در صورت سکوت منابع حقوقی موصوف، به منابع فقهی (شرعی) رجوع کرد. در غیر این صورت، به نظر رجوع بدوی به اندیشه‌های فقها پیش از بررسی اندیشه‌های حقوقدانان، ترجیح بلامرجّح می‌نماید.
[۱۰]. آراء وحدت‌رویه نیز، در حکم قانون است و در دسته‌بندی قوانین قرار می‌گیرند.
[۱۱]. اندیشه‌های قضات یا رویۀ قضایی، تجلّی‌گاه اندیشه‌های حقوقی عام در یک دعوای خاص است.
[۱۲]. «اصل ۱۶۷» قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدوّنه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
[۱۳]. نظر به وجود فرآیند ارجاع با رویکرد کارکردی (نه سلیقه‌ای) و علی‌الاصول، به عنوان عقدی مستقل در قراردادهای ذیل حقوق عمومی، شروط مندرج در اسناد فرآیند ارجاع، شروط در حکم شروط تبانی (نه شروط تبانی) عقدِ مستقلِ لاحق (پیمان) است.
[۱۴]. سلب و اسقاط حقّ استناد به توافقات پیش از عقد در حقوق عمومی، سالبه بأنتفاء موضوع است؛ چه اینکه در تعارض میان مفادّ اسناد فرآیند اجرا (پیمان) و مفادّ اسناد فرآیند ارجاع (مناقصه) ذیل حقوق عمومی، توافق مقدّم (نه موخّر) – یعنی مفادّ اسناد فرآیند ارجاع – به عنوان شرط در حکم شرط تبانی یا بنایی، ملاک عمل است.
[۱۵]. «بند۵» ذیل «ماده ۱» قانون برنامه و بودجه: بودجه عمومی دولت – منظور بودجه‌ای است که در آن برای اجرای برنامه سالانه منابع مالی لازم پیش‌بینی و اعتبارات جاری و عمرانی‌دستگاههای اجرایی تعیین می‌شود.
[۱۶]. «ماده۱۹» قانون محاسبات عمومی: تعهد از نظر این قانون عبارت است از ایجاد دین بر ذمه دولت ناشی از: الف. تحویل کالا یا انجام دادن خدمت؛ ب. اجرای قراردادهایی که با رعایت مقررات منعقد شده باشد؛ ج. احکام صادر شده از مراجع قانونی و ذیصلاح؛ د. پیوستن به قراردادهای بین‌المللی و عضویت در سازمان‌ها یا مجامع بین‌المللی با اجازه قانون.
[۱۷]. به عنوان نمونه، «ماده۲۸» قانون محاسبات عمومی، اشعار می‌دارد پیش پرداخت عبارت است از پرداختی که از محل اعتبارات مربوط بر اساس احکام و قراردادها طبق مقررات پیش از انجام تعهد صورت‌می‌گیرد. از باب دفع دخل مقدّر، بیان می‌شود که خصوصیتی از حیث مستند بودن پرداخت به احکام و قراردادهای مأذون از مقرّرات برای موضوع پیش‌پرداخت نیست که قابلیت تسرّی به سایر پرداختها در ساختار دولتی را نداشته باشد.
[۱۸]. «ماده ۹۰» قانون محاسبات عمومی: اعمال نظارت مالی بر مخارج وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی و شرکتهای دولتی از نظر انطباق پرداختها با مقرّرات این قانون و سایر‌قوانین و مقررات راجع به هر نوع خرج، به عهده وزارت امور اقتصاد و دارایی است.
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.