شرایط نابرابر حقوقی در قراردادهای پیمانکاری و تبعات زیانبار آن

شرایط نابرابر حقوقی در قراردادهای پیمانکاری و تبعات زیانبار آن مرتضی بنی‌احمد مقدمه شرایط عمومی پیمان، یکی از اسناد مهم و جزو لاینفک قراردادهای پیمانکاری است که‏ دولت در دهه ۴۰ آن را تهیه و به قراردادهای پیمانکاری منضم کرد که هم‏اکنون نیز ادامه‏ دارد و کارفرما، پیمانکار و مشاور مکلف است طبق مفاد آن […]

شرایط نابرابر حقوقی در قراردادهای پیمانکاری و تبعات زیانبار آن

مرتضی بنیاحمد

مقدمه

شرایط عمومی پیمان، یکی از اسناد مهم و جزو لاینفک قراردادهای پیمانکاری است که‏ دولت در دهه ۴۰ آن را تهیه و به قراردادهای پیمانکاری منضم کرد که هم‏اکنون نیز ادامه‏ دارد و کارفرما، پیمانکار و مشاور مکلف است طبق مفاد آن عمل کند. مفاد شرایط عمومی‏ پیمان شامل ۵ فصل است؛ فصل اول تعریف و مفاهیم، فصل دوم تأییدات و تعهدات‏ پیمانکار، فصل سوم تعهدات و اختیارات کارفرما، فصل چهارم تضمین‏های پیمانکار، پرداخت صورت وضعیت‏ها و تحویل کار و فصل پنجم حوادث قهری، فسخ و ختم پیمان‏ به نوعی یک نظام و ساختار مدیریتی برای اجرای طرح‏های آبادانی را برای عوامل دخیل‏ در احداث طرح مشخص می‏کنند و کلیه امور مربوط به طرح را پوشش می‏دهند که از آن‏ جمله می‏توان زمان شروع یک فعالیت یا کار، نوع فناوری یا روش اجرای کار، نظارت بر کیفیت کار و مصالح به کار رفته، تحویل گرفتن کار انجام شده و نیز تبیین حدود اختیارات و مسؤولیت‏های هرکدام از عوامل ذیربط در طرح، روش حل اختلاف بین آن‏ها و تصفیه حساب نهایی بین پیمانکار و کارفرما را نام برد.

مفاد شرایط عمومی پیمان در یک وضعیت آرمانی و بدون ایراد باید راهکارهایی به‏ دست دهد که طرح مورد اجرا به روال صحیح در مدت زمان پیش‏بینی شده قبلی، با کیفیت‏ و معیارهای مورد قبول، در حداقل زمان و با نازل‏ترین قیمت انجام شود. در انشای مواد مختلف آن لازم است اصول و موازین حقوقی و مدنی برای طرفین قرارداد لحاظ شود؛ به‏ طوری که طرفین قرارداد از امکانات لازم، مطابق با موازین عرف جامعه، در مواجهه با مسایل کاری، مشکلات مالی، حل و فصل اختلافات و احقاق حق خود برخوردار باشند.

شرایط عمومی پیمان موجود به نحوی تنظیم نشده که برای پیمانکار شرایط و امکاناتی‏ برابر با طرف دیگر قرارداد-یعنی کارفرما-از بابت دستیابی به حقوق واقعی و استحقاقی‏ خود مهیا سازد.

قرارداد پیمانکاری برای اجرای یک طرح در نوع خود، یک نوع قرارداد خرید خدمات محسوب می‏شود و خریدار یا متقاضی که در قرارداد کارفرما نامیده می‏شود و پول‏ در اختیار اوست، در هنگام عقد قرارداد، مختار است که نظریات و سلیقه‏های شخصی خود را در شرایط قرارداد اعمال کند. در این بررسی، تحلیل کم و زیاد بودن میزان اختیارات و وسعت حوزه‏های تحت شمول آن برای طرفین قرارداد مورد نظر نیست؛ بلکه موضوع بحث‏ ما بررسی شرایط حقوقی نابرابر در حیطه‏های عملیاتی، اقتدار کاری و مشارکت در کارهای کارشناسی در فرآیند اجرای طرح است. این عدمتعادل در شرایط حقوقی، به‏ویژه‏ در زمینه کارهای کارشناسی برای کشف حقایق مربوط به پیشامدهای غیرعادی در طول‏ اجرای عملیات، ضمن این که مانع از دستیابی مجری عملیات (پیمانکار)  به حقوق حقه خود می‏شود، طبعات زیانباری نیز برای سلامت طرح دربر دارد.

۱٫ نابرابری حقوقی در شرایط عمومی پیمان حاکم بر قراردادها

این نابرابری‏ها عمدتاً موارد زیر را شامل می‏شود:

۱-۱ عدمتعادل بین میزان اختیارات و مسؤولیت‏های هریک از طرفین قرارداد

ایجاد تعادل بین میزان اختیارات و مسؤولیت‏های واگذار شده، مهم‏ترین راهکار برای‏ برقراری و روال آرام و طبیعی برای پیشرفت کارهاست و در شرایط عمومی پیمان موجود که‏ تحتتأثیر شرایط و وضعیت اجتماعی زمان تدوین خود تهیه گردیده است و به دلیل عدم‏بازنگری‏های منظم ادواری با شرایط روز تطبیق ندارد، موارد متعدد از این عدمتعادل دیده‏ می‏شود؛ برای مثال به مفاد مواد (۱۷)  و  (۱۸)  و  (۲۰) در موارد اختیارات مشاوره و کارفرما در خصوص اخراج کارکنان پیمانکار و نیز تعیین منابع تهیه مصالح بدون قبول‏ مسؤولیت‏های ناشی از عواقب آن، می‏توان اشاره کرد.

در بند (ط) از ماده (۱۷) شرایط عمومی پیمان، اختیاراتی به مشاور یا نماینده او در دفتر نظارت داده شده که می‏تواند هرکدام از کارگران پیمانکار را که بنا به تشخیص او دارای‏ صلاحیت اجرای کار نیستند، از کارگاه اخراج کند و پیمانکار نیز حق استخدام مجدد آن‏ها را ندارد. در این بند تصریح شده که اجرای این کار هیچ‏گونه حقی برای پیمانکار ایجاد نمی‏کند. مفاد این بند، مسؤولیت کامل پیمانکار را در زمینه انجام دادن کار خدشه‏دار می‏سازد.

همچنین در بند (ز) از ماده (۱۸) آمده است که اگر ضمن کار معلوم شود رییس‏ کارگاه قادر به انجام دادن وظایف خود نیست، مهندس مشاور با ذکر دلیل، تعویض او را از پیمانکار درخواست خواهد کرد. پیمانکار نیز مکلف است ظرف مدت یک ماه شخص‏ واجد صلاحیت دیگری را که مورد قبول مشاور باشد، معرفی کند.

در این‏جا منظور از عدمتوانایی سرپرست کارگاه در انجام دادن وظایف خود باید به‏ طور عمده در محدوده‏های مدیریتی باشد؛ زیرا میزان تحصیلات، تخصص و تجربه او حتماً در زمان معرفی به مشاور در ابتدای کار مورد تأیید قرار گرفته است. مسایل مدیریتی و روابط اجتماعی از جمله اموری هستند که معیار مشخصی برای محکزدن افراد با آن‏ها وجود ندارد. فقط در طول زمان با بررسی روش‏های کاری فرد و نیز نتایج تصمیمات مهمی‏ که اتخاذ کرده، ضعف و یا قوت مدیریت او آشکار می‏شود. در این که شخص سرپرست کارگاه که مهره مهمی در طرح است، اگر ضعف مدیریت داشته باشد باید تعویض گردد، شکی نیست؛ ولی این کار باید به گونه‏ای صورت پذیرد که به حیطه اختیارات طرفین‏ قرارداد در زمینه حدود مسؤولیت‏هایشان صدمهای وارد نشود.

در توضیح مطلب فوق لازم است اشاره شود که در ماده (۱۸) بند (الف) شرایط عمومی پیمان تصریح شده که پیمانکار مسؤولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان‏ را طبق اسناد و مدارک پیمان بر عهده دارد. عهده‏دار بودن مسؤولیت کامل بیانگر این‏ مطلب است که باید اختیاراتی درخور این «مسؤولیت کامل»برای مجری عملیات وجود داشته باشد در صورتیکه اینگونه نیست.

مهم‏ترین عواقب ناشی از نابرابری در میزان مسؤولیت‏ها به نسبت اختیارات داده شده، عدمبرقراری حاکمیت قانون در محیط کار است. این حاکمیت در مقابل تسلط فردی‏ مطرح می‏گردد و برای سلامت محیط کار بسیار مضر است. افراد از جنبه‏های اخلاقی، روانی، قدرت تشخیص و حساسیت‏های فکری و روانی با یکدیگر متفاوت هستند و در رویارویی با وقایع، برخوردهای سلیقه‏ای دارند و چنان‏چه ضوابط مشخص، منطقی و متعادل‏ وجود نداشته باشد، قضاوت‏های فردی در بیش‏تر موارد نتایج غیراصولی به دست می‏دهند.

۲-۱-نابرابری در اعمال مقررات انضباطی یا جبرانی در مورد طرفین قرارداد

مسایل مالی و اعتباری، از جمله مسایلی هستند که ممکن است برای هریک از طرفین‏ قرارداد، در حین اجرای طرح پیش آیند. این مشکل بیش‏تر برای پیمانکار، به صورت‏ کمبود نقدینگی برای تأمین هزینه‏های جاری، تهیه مصالح و پرداخت تعهدات مالی به‏ پیمانکاران جزء بروز می‏کند که در صورت استمرار منجر به عقب افتادن کارها نسبت به‏ برنامه زمان‏بندی می‏گردد. این تأخیر در کار که مسلماً در بررسی‏های مربوط به تأخیرهای‏ اجرایی طرح، از تأخیرهای غیرمجاز محسوب می‏شود، براساس بند (ب) از ماده (۵۰) جرایم‏ تأخیر به پیمانکار تعلق می‏گیرد. علاوه‏بر این، پیمانکار از دریافت تعدیل کامل نیز در این‏ فاصله زمانی محروم می‏شود که در مجموع رقم بسیار زیادی خواهد شد. افزون بر موارد پیشگفته، پیمانکار از جهت حفظ موفقیت و وجهه کاری خود و نیز داشتن حسن روابط با کارفرما، فشار زیادی را تحمل می‏کند و برای جلوگیری از این گونه خسارت‏ها- که به طور کلی ناشی از کمبود نقدینگی است- چاره‏ای جز استقراض از منابع بانکی یا منابع آزاد با بهره‏های سنگین ندارد. در مقابل باید دید اگر چنین مسأله‏ای درخصوص کمبود نقدینگی‏ برای کارفرما رخ دهد چه روشی را در پیش خواهد گرفت. آنچه به تجربه برای همه‏ پیمانکاران پیش آمده، این است که کارفرما نه‏تنها اقدامات مهمی برای حل مشکل کمبود نقدینگی به عمل نمی‏آورد؛ بلکه به دلیل این که در شرایط عمومی پیمان هیچ‏گونه‏ جریمه‏ای برای کارفرما در خصوص عدمانجام تعهدات مالی‏اش وجود ندارد، وی خود را مختار می‏داند تا هرزمان ممکن پرداخت‏های پیمانکار را به تعویق بیندازد. تنها موردی که‏ در شرایط عمومی برای جبران خسارت و زیان وارده به پیمانکار پیش‏بینی شده، بند (هـ) از ماده (۳۰) شرایط عمومی پیمان در مورد تمدید مدت پیمان است، که در آن به مشاور اجازه‏ داده شده از بابت عدمانجام تعهدات مالی کارفرما مدت زمانی را برای پیمانکار به عنوان‏ تأخیرهای مجاز منظور کند. این به معنای آن است که اگر کارفرما مطالبات پیمانکار را به‏ موقع پرداخت نکند، پیمانکار فقط حق دارد مبلغی را که در مقایسه با خسارت مالی وارده و از دست رفتن زمان بسیار ناچیز است، بابت تعدیل دریافت کند.

شایان ذکر است که مطلب پیش گفته همیشه تحقق پیدا نمی‏کنند، زیرا در بند (د) از ماده‏  (۳۰) آمده که در اجرای مفاد این ماده برای تمدید مدت قرارداد، در صورت بروز تأخیرهای همزمان، عوامل مختلف درج شده در بند (الف) فقط یک بار باید محاسبه شوند، که ممکن است همین تأخیر در پرداخت صورت وضعیت‏ها، همزمان با یکی دیگر از ۱۰ مورد مندرج در بند (الف) از ماده (۳۰) باشد که در آن حالت به هیچ صورتی جبرانی از بابت عدمانجام تعهدات مالی کارفرما برای پیمانکار صورت نخواهد گرفت.

۳-۱-عدمتعادل و توازن در میزان حقوق طرفین معامله در وقوع تأخیرها

از منظر رعایت تعادل و توازن برای طرفین قرارداد در برخورداری از تبعات حقوقی‏ عملکرد قابل قبول یا عدول از انجام دادن وظایف محوله در قرارداد، لازم است هرگونه‏ ریشه‏یابی، قضاوت یا نتیجه‏گیری درخصوص پیشامدهای غیرعادی و پیش‏بینی نشده در فرآیند اجرای طرح، به صورتی انجام پذیر که اولاً نتایج به دست آمده قابل اعتماد باشد و ثانیاً طرفین قرارداد در موقعیت برابر در حوزه تأثیرپذیری از مقررات انضباط یا تنبیهی‏ قرار داشته باشند. در انشای تعدادی از مواد شرایط عمومی پیمان نه‏تنها این موضوع رعایت‏ نشده، بلکه مواد مورد اشاره کاملاً یک طرفه تنظیم گردیده است؛ به طوری که حتی‏ ریشه‏یابی و قضاوت موارد پیش گفته کاملاً بر عهده یک طرف قرارداد گذاشته است؛ برای‏ مثال در مواردی که تأخیرهای کلی در اجرای کارها بروز می‏کند و موضوع بررسی این‏ تأخیرها مطرح می‏شود، براساس دستورالعمل مندرج در شرایط عمومی پیمان، مشاور که‏ عملاً نماینده کارفرماست، متولی تعیین علل بروز تأخیرهاست و متعاقبا قضاوت و تعیین‏ مقصر نیز بر عهده اوست. هرکدام از عوامل ذیربط در طرح (کارفرما، مشاور و پیمانکار) می‏توانند به تنهایی یا به نسبتی متفاوت در بروز این تأخیرها مؤثر و مقصر باشند. بدیهی‏ است بررسی علل ایجاد تأخیرها و تشخیص این‌که کدام یک از عوامل دست‏اندرکار مقصر بوده‏اند یا این که سهم هرکدام از این عوامل چه میزان بوده، مطلب بسیار مهمی است؛ زیرا چنان‏چه مشخص شود هرکدام از سه قطب اجرایی ذی ربط در قرارداد به نوعی مؤثر بوده‏اند، باید به همان نسبت جوابگو باشند.

در صورتی که تعیین میزان خسارت وارد شده، به سازمان بهره‏بردار یا مالک طرح‏ (کارفرما یا نماینده او) واگذار گردد، چه نتیجه‏ای را باید انتظار داشت؟  اگر خود بررسی‏ کننده سهمی در این تأخیرها داشته باشد، آیا می‏توان امیدوار بود که آن را اعلام کند و مسؤولیت را بر عهده بگیرد؟  اگر ضعف مدیریت یا بی‏اطلاعی و عدم دانش فنی کارفرما یا نمایندگان او در طرح، علت اصلی بروز تأخیرها باشد، آیا می‏توان انتظار داشت که مشاور آن را آشکارا اعلام کند و افراد مزبور هم مسؤولیت آن را بر عهده بگیرند؟

در بند (ج) ماده (۳۰) آمده است:  «در پایان مدت اولیه پیمان یا هر تمدید مدت پیمان، اگر کار به اتمام نرسیده باشد، مهندس مشاور با کسب نظر پیمانکار و با توجه به موارد تعیین‏ شده در بند (الف)، علل تأخیر کار را بررسی می‏کند و میزان مدت مجاز و غیرمجاز آن را با توافق پیمانکار تعیین می‏نماید و نتیجه را به کارفرما گزارش می‏کند و سپس نظر کارفرما را در مورد میزان مجاز یا غیرمجاز تأخیر کار را به پیمانکار اعلام می‏کند و معادل مدت تأخیر مجاز، مدت پیمان را تمدید می‏نماید. همچنین در بند(هـ) ماده (۳۰) آمده است: در اجرای مفاد این ماده، اگر پیمانکار با مهندس مشاور توافق نداشته باشد یا نسبت به تصمیم‏ کارفرما معترض باشد، طبق نظر کارفرما عمل می‏شود و پیمانکار می‏تواند براساس ماده «۵۳» برای حل مسأله و احقاق حق خود اقدام نماید. در این ماده در ظاهر امر، راهحلی برای حل‏ و فصل اختلاف نظر بین مشاور یا کارفرما و پیمانکار در خصوص بررسی تأخیرها- در جهت فراهم کردن امکان احقاق حق برای پیمانکار-پیش‏بینی شده؛ ولی باید دید در عمل‏ این راهحل برای پیمانکار تا چه حد قابل استفاده است.

معمولاً بررسی تأخیرها در حین کار انجام می‏شود و پیمانکار شدیداً نیاز دارد که‏ وجوه صورت وضعیت‏ها و نیز تعدیل‏های متعلقه را به موقع دریافت کند. از آنجا که محاسبه‏ تعدیل به موضوع تمدید قرارداد یا بررسی تأخیرها مربوط می‏گردد، لذا تا زمانی که این‏ تأخیرها بررسی نشوند، نه محاسبه تعدیل، نه رسیدگی و نه پرداخت آن امکان‏پذیر نخواهد بود. در یک مقطع زمانی، در شرایطی که پیمانکار تحت فشار مالی و کارهای اجرایی قرار دارد، اگر پرداخت تعدیل مربوط منوط به بررسی تأخیرها شود و اگر این بررسی را مشاور بنا به دلایلی به موقع انجام ندهد و این عمل دیرتر از موعد صورت گیرد، پیمانکار در شرایط بسیار ضعیفی نسبت به مشاور یا کارفرما واقع می‏شود؛ چرا که اگر با نظرهای آن‏ها او موافق‏ نباشد، مسیری را که باید برای اثبات نظریات خود طی کند ماده (۵۳)، به حدی طولانی و زمان‏بر است که قادر به تحمل آن نیست و چه بسا به دلیل عدمدریافت تعدیل در ادامه‏ کارها-به دلیل کمبود نقدینگی-دچار مشکل اساسی شود. پیمانکار با توجه به این‏ موضوع و فشار مالی ناچار است تشخیص مشاور را-حتی اگر به وضوح خلاف واقعیت و به ضرر او باشد-قبول کند تا متعاقب آن بتواند تعدیل خود را هرقدر هم که کم‏تر از میزان استحقاقی‏اش باشد، وصول کند.

این نمونه‏ای بارز از عدمنابرابری شرایط حقوقی است. اگر قرار بر توافق بین طرفین‏ قرارداد در خصوص علت تأخیرها باشد، باید طرفین قرارداد در شرایط مساوی قرار داشته‏ باشند تا بتوان نتیجه‏ای عادلانه و واقعی از بررسی مزبور گرفت. در بسیاری از موارد، پیمانکار برای رهایی از گرفتاری‏های مالی موضعی و مقطعی که دچار آن است، به ناچار از حق مسلم خود صرفه‏نظر می‏کند و همه مسؤولیت‏های مربوط به بروز تأخیرها و تبعات آن‏ را به گردن می‏گیرد.

۴-۱-نابرابری در داشتن امکانات و اهرم‏های لازم برای احقاق حق در هنگام‏ مواجهه با پیشامدهایی که اختلاف مالی و مسؤولیتی پدید می‏آورند.

تدوین‏کنندگان مفاد شرایط عمومی پیمان، در بسیاری از مواد آن به عمد از دادن امتیاز و قدرت مساوی به طرفین قرارداد برای احقاق حق خود احتراز جسته‏اند و در بعضی از مواد، مطلقاً امکانات و ابراز لازم را برای یک طرف قرارداد-که همان پیمانکار است-برای‏ دفاع از حقوق حرفه‏ای خود منظور نکرده‏اند؛ برای مثال به موارد زیر می‏توان اشاره کرد:

الف- رفع نواقص

در ماده (۴۲) در خصوص مسؤولیت‏های دوره تضمین، اشاره شد به این که اگر در دوره‏ تضمین معایب و نواقصی در کار دیده شود که ناشی از کار پیمانکار باشد، پیمکانکار مکلف‏ است معایب را به هزینه خود رفع کند. در این‏جا این سؤال پیش می‏آید که اگر معایبی‏ مشاهده گردد که مقصر آن‏ها پیمانکار نباشد، چه کسی ممکن است باشد؟  قاعدتاً یکی‏ دیگر از نهادهای ذیربط طرح باید مقصر باشد. اگر طرف دیگر قرارداد مقصر باشد، در شرایطی که بررسی و تشخیص نواقص نیز با او خود اوست، آیا می‏توان مطمئن بود او خود را مقصر قلمداد کند؟ گفتنی است بررسی نواقص و قضاوت در مورد مقصر در دوره‏ای‏ صورت می‏گیرد که پیمانکار در تکاپوی وصول مطالبات عقبافتاده خود است و دور از ذهن نیست که در عمل، رفع نواقص و وصل مطالبات در گرو هم قرار گیرند و پیمانکار برای این که مسایل مالی‏اش را هرچه زودتر حل کند و موفق به وصول مطالباتش شود، به‏ ناچار هرنوع کارشناس مشاور یا کارفرما را در مورد نواقص مورد اشاره قبول کند.

ب) -وصول مطالبات

در ماده (۴۳) بند (ب) نیز آمده است:  «هرگاه براساس صورتحساب نهایی، پیمانکار بدهکار شود، مکلف است که در مدت یک ماه از تاریخ امضای صورتحساب نهایی یا اعلام‏ کارفرما، به شرح بالا طلب کارفرما را بپردازد و اگر از این پرداخت استنکاف ورزد یا تأخیر نماید، کارفرما حق دارد، بدون انجام تشریفات قضایی، طلب خود را از محل سپرده‏ها و تضمین‏های پیمانکار وصول نماید و اگر مبالغ این تضمین‏ها تکافو ننماید، با رعایت قوانین‏ جاری کشور از دیگر دارایی‏های او وصول کند».

این هم نمونه‏ای است از عدمتعادل حقوقی در شرایط عمومی پیمان. براساس مفاد این‏ ماده اگر پیمانکار با نظرهای مشاور در خصوص صورت وضعیت قطعی مواق نباشد، باید از طریق ماده (۵۳) عمل کند؛ در حالی که کارفرما می‏تواند براساس تشخیص مشاور که در واقع نماینده خود اوست، بلافاصله پس از اعلام نظر وی مبنی بر این که پیمانکار بدهکار است، طلب خود را به میزان بدهی مزبور از محل ضمانتنامه‏ها یا هر محل دیگری که‏ صلاح بداند، از پیمانکار وصول کند.

۲٫ نقد شرایط نابرابر حقوی در قراردادهای پیمانکاری

نابرابری شرایط حقوقی در قراردادهای پیمانکاری ناشی از مواردی همچون عدمتعادل در میزان مسؤولیت‏ها نسبت به اختیارات هرکدام از طرفین یا عدموجود امکانات لازم برای‏ پیمانکار در دفاع از حقوق حقه خود است. عدمتوانایی پیمانکار در حل و فصل منصفانه‏ مناقشات پیش‏آمده با طرف دیگر در زمینه‏های مالی، ضایعات به وجود آمده در کارهای‏ انجام شده، فاصله زیاد بین برنامه زمانی کارهای اجرا شده با برنامه اولیه، مسایل پرسنلی و نظایر این‏ها، منجر به این که می‏شود طرف دیگر (نمایندگان تامالاختیار کارفرما یا مشاور) که از اختیارات و امکانات بسیار بالایی برخوردار هستند و خود را کاملاً بر اوضاع‏ مسلط می‏بینند، انگیزه کافی را برای فرار از تعهدات خود در قبال انجام وظایف محوله در طرح و شانه خالی کردن از زیر بار مسؤولیت‏های مربوط پیدا کنند. در مقابل، طرف‏ ضعیف‏تر (پیمانکار) که ابزارها و اهرم‏های مناسب را برای دفاع از حقوق حقه خود در جهت حل منطقی و منصفانه مناقشات در اختیار ندارد، خود را در یک موضع کاملا انفعالی‏ و ناتوان از ابراز حقایق و روشنگری واقعیات می‏بیند.

۱-۲-حاکمیت فردی

مهم‏ترین عارضه ناشی از نابرابری شرایط حقوقی بین نهادهای دست‏اندرکار در اجرای‏ طرح، حاکمیت فردی در محیطهای کاری است. این در حالی است که در هر زمینه‏ای باید حاکمیت ضوابط و آیین‏نامه‏ها و به عبارت دیگر حاکمیت قانون براقرار باشد. هرگونه عدمتعادل در میزان اختیارات و مسؤولیت‏ها، منجر به افزایش غیرمنطقی اقتدار یکی از طرفین‏ قرارداد می‏گردد، که در این‏جا مسلماً کارفرما یا نماینده یا مشاور او یا ناظر مقیم است. این‏ عدمتعادل در میزان اختیارات و اقتدار در تصمیم‏گیری-به نسبت مسؤولیت-که در سرنوشت طرح و نیز در موفقیت و یا عدمموفقیت طرف دیگر قرارداد تأثیر زیادی دارد، به‏ صورت اهرم فشاری در دست کارفرما یا نمایندگان او قرار خواهد گرفت و همواره این‏ احتمال وجود دارد که-خدای ناکرده-از آن استفاده‏های غیرمنطقی به عمل آورند. بنابراین، اختیارات فردی در محیطهای کاری تالی فاسدی در پی خواهد داشت که نباید از نظر تدوین‏کنندگان یا مسؤولان طرح‏های عمرانی و صنعتی کشور دور بماند.

پیمانکار در گیرودار تلاش برای انجام دادن تعهدات خود در قرارداد و رویارویی با مشکلات متعدد از جهات مختلف و مهم‏تر از همه مشکلات مالی و نیز ضعف شدید قانونی‏ در خصوص احقاق حق خود در هنگام درگیری با طرف‏های دیگر طرح، در وضعیتی قرار می‏گیرد که باید به هر طریقی خود را از گرداب گره‏های کور معضلات طرح نجات بخشد. از طرف دیگر او در مقام مسؤول شرکت خود، ناگزیر است برای جلوگیری از ورشکستگی‏ مالی شرکت و پاسخگویی به حقوق حقه سهامداران و کارکنان آن، از هرگونه امکانات برای حل مسایل و رفع مشکلات استفاده کند. وی اگر نتواند مسایلش را از طریق شرایط عمومی حاکم بر قرارداد-به دلیل یک طرفه بودن مفاد آن به نفع کارفرما و نمایندگان او- حل کند و ابزار لازم را نیز برای حل این مسایل را از طریق قانونی و عادلانه در اختیار نداشته‏ باشد، به ناچار از مسیری خارج از خطوطی که مقررات شرایط عمومی قرارداد برای او ترسیم کرده، حرکت خواهد کرد و این همان عامل اصلی در ایجاد زیربنای اولیه برای‏ برقراری «شرایط عمومی پنهان»به جای «شرایط عمومی پیمان» در همه فعالیت‏های‏ پیمانکاری است.

مفاد شرایط عمومی پیمان به نحوی تنظیم گردیده که عوامل کارفرما، در مواردی، حتی با علم به حقانیت پیمانکار و داشتن تمایل و اراده لازم برای اجرای عدالت قادر به‏ تأمین حقوق حقه پیمانکار نیستند. دلیل آن هم یک طرفه بودن شدید مواد شرایط عمومی‏ پیمان به نفع کارفرماست. تضعیف بیش از حد یک طرف قرارداد (پیمانکار) نتیجه‏ای جز ضعف عمومی مالی و اجرایی وی دربر ندارد که در نهایت منجر به ضعیف و آسیب‏پذیر شدن بدنه نیروی اجرایی کشور می‏گردد. تضعیف پیمانکار تضعیف کل نظام اجرایی کشور است

شرکت‏های پیمانکاری، در نوع خود، هرکدام یک واحد اقتصادی هستند که در امور ساخت‏وساز طرح‏های عمرانی، یا ارایه خدمات مختلف سخت‏افزاری یا نرم‏افزاری‏ فعالیت دارند. هزینه تضعیف این واحدهای اقتصادی را که سرمایه‏های فنی و اجرایی کشور هستند، در نهایت همه مردم کشور خواند پرداخت. به طور کلی می‏توان این‏گونه بیان کرد که عوارض زیانبار تضعیف هرکدام از اصناف کشور که در یکی از شاخه‏های اقتصادی‏ فعالیت دارند، بدون شک صنف‏های دیگر را نیز دربر خواهد گرفت؛ زیرا هیچ‏کدام از این‏ گروه‏ها به صورت انتزاعی و مجزا از هم نمی‏توانند به زندگی ادامه دهند. این موضوع، به خصوص برای صنف‏های پیمانکار، مشاور و سازمان‏های کارفرمایی آثار بسیار چشمگیری‏ در پی دارد.

در اجرای طرح‏های آبادانی، کارفرما، مشاور و پیمانکار مانند پایه اصلی یک‏ سازه عمل می‏کنند. اگر هریک از این پایه‏ها کوتاه یا فاقد توانایی لازم برای‏ تحمل بار وارده باشند، کل سازه از حالت تعادل خارج می‏شود.

در یک فرآیند تاریخی در کشور، این موضع آشکار برای همه مردم ایران تجربه‏ شده است. این تجربه در زمینه اجرای طرح‏های توسعه در صنعت نفت و پتروشیمی نمود چشمگیری داشته باشد. در اجرای طرح‏ها نفتی جنوب، همه شاهد بودیم که مسؤولان‏ وزارت نفت اعلام کردند در ایران شرکت‏های اجرایی قوی که بتوانند این طرح‏ها بزرگ‏ را اجرا کنند، وجود ندارند. همچنین همه ناظر بودیم که اجرای طرح‏های مزبور به‏ شرکت‏های خارجی واگذار گردید. این در حالی است که در شکور ما بیکاری مهم‏ترین‏ معضل اقتصادی و اجتماعی محسوب می‏شود و حجم زیادی از ظرفیت کاری شرکت‏های‏ مجری طرح‏های عمرانی و صنعتی بلااستفاده مانده است.

۲-۲-همه تعهدات و تضمین‏ها متوجه پیمانکار است

در کل، در عقد یک قرارداد پیمانکاری، تعهد اصلی پیمانکار، به عنوان یکی از طرفین‏ قرارداد، اجرای طرح موضوع قرارداد مطابق اصول مهندسی و برنامه زمانی پیش‏بینی شده و تعهد اصلی طرف دیگر قرارداد (کارفرما) پرداخت به موقع هزینه اجرای کار است. پیمانکار برای اجرای تعهدات خود تضمین‏های بانکی در اختیار کارفرما قرار می‏دهد و در عین حال ماشین‏آلات، تجهیزات، ابزارآلات و نیز انواع مصالحی را که در صورت‏ وضعیت‏های کارکرد وارد نشده‏اند و پیمانکار نیز وجه آن‏ها را دریافت نکرده، در کارگاه‏ مستقر می‏کند. این موضوع عملاً یک نوع اجبار و وابستگی به طرح برای پیمانکار به وجود می‏آورد؛ زیرا قبل از پایان کارهای طرح، پیمانکار اجازه ندارد که وسایل، ماشین‏آلات و مصالحی را که متعلق به خود اوست، از کارگاه خارج کند. همچنین در حین اجرای کار، از جهات مختلف زیر بار تعهدات مالی گروه‏های مختلف، از قبیل کارگران و کارمندان‏ کارگاه، دفتر مرکزی، فروشندگان مصالح و تجهیزات، پیمانکاران جزء، سازمان‏ها و نهادی‏ دولتی قرار دارد. بنابراین از این جهات نیز وابستگی کاملی بر طرح دارد و چنان‏چه کوچک‏ترین تعللی در اجرای وظایف خود به خرج دهد، از همه جهات تحت فشار و محاصره قرار می‏گیرد و زیان‏های مالی عظیمی را متوجه خود می‏سازد.

ولی طرف دیگر قرارداد که کارفرما یا نماینده او یا مشاور است، هیچ‏کدام از این‏ وابستگی‏ها و فشارهای مالی ندارد. افزون بر این، کارفرما یا نمایندگان او تعهد و الزام‏ چندانی در خصوص اجرای به موقع طرح- شبیه به آنچه پیمانکاران با آن دست و به گریبان‏ است- ندارد. در این‏جا ممکن است عنوان شود که نمایندگان کارفرما از جهت اتمام به‏ موقع طرح در مقابل رؤسا یا سازمان متبوع خود تحت فشارند و در صورت عدمانجام شدن‏ به موقع آن مورد مواخذه قرار می‏گیرند. این موضوع کاملاً صحیح است؛ ولی اجبار و تعهد هم میزان و نسبتی دارد. فرق این است میان آن که زیر بار تعهداتی سنگین است که در صورت‏ انجام نشدن به ورشکستگی مالی، سرشکستگی حرفه‏ای و از هم گسیختگی کاری در زندگی او منجر می‏شود، با کسی که در صورت انجام نشدن به موقع کارها- سازگار با هدف‏های طرح- مورد مؤاخذه لفظی قرار می‏گیرد و در نهایت به عنوان تنبیه به اداره یا قسمت دیگری منتقل می‏شود.

نکته مهم دیگری وجود دارد و آن این که در قراردادهای پیمانکاری در بخش‏ عمرانی، یک طرف قرارداد، کارفرما دولت است و عموماً اجرای طرح به یکی از وزارتخانه‏ها محول می‏گردد و اگر هم قراردادهای پیمانکاری در بخش غیرعمرانی باشد، یعنی بودجه آن از محلی غیر از بودجه سازمان مدیریت و برنامه‏ریزی کشور تأمین گردد، مسلماً مربوط به یکی از شرکت‏های بزرگ دولتی می‏شود. در عمل، نمایندگان این نهادها بر سر میز مذاکره یا تعامل با پیمانکار می‏نشینند، این در حالی است که طرف دیگر قرارداد، خود پیمانکار یا نمایده بلافصل او قرار دارد. هر اقدامی که صورت گیرد یا هر تصمیمی که‏ اتخاذ شود، عواقب آن مستقیماً به پیمانکار منتقل می‏شود که این می‏تواند روی آینده شغلی‏ یا زندگی شخصی صاحبان شرکت پیمانکاری تبعات عمیق و اساسی داشته باشد؛ در حالی‏ که تبعات هرگونه اهمال یا تأخیر در اجرای طرح، تأثیر چندانی روی زندگی و آینده‏ کاری نمایندگان کارفرما در مقایسه با میزان آسیب‏پذیری پیمانکار-نخواهد داشت.

۳٫ آثار مفید شرایط برابر حقوقی بر شرایط عمومی پیمان

مفاد شرایط عمومی پیمان، در سال‏های متمادی در طول ۴ دهه، نگرشی خاص‏ در خصوص کارهای اجرایی در قالب قراردادهای پیمانکاری برای عموم دست‏اندرکاران‏ این‏گونه کارهای مهندسی و ساخت‏وسازهای عمرانی ایجاد کرده است؛ به طوری که‏ می‏توان گفت یک نوع فرهنگ‏سازی در این بخش از فعالیت‏های اقتصادی کشور به وقوع‏ پیوسته است. به دلیل همین شرایط نابرابر حقوقی بین طرفین قرارداد، این فرهنگ و نگرش‏ در خصوص کارهای پیمانکاری تا حد زیادی با واقعیات ملموس و منطقی مورد قبول جامعه‏ جهانی، بیگانه شده است. مهم‏ترین اثر مفید در ایجاد شرایط حقوقی برابر برای طرفین‏ قرارداد در آیین‏نامه‏های شرایط عمومی پیمان، برقراری حاکمیت قانون در محیطهای‏ کاری به جای حاکمیت فردی کارفرما یا نمایندگان تامالاختیار اوست. این اقدام فایده‏های‏ زیادی دارد که در این‏جا چند نمونه از آن به اختصار مورد بررسی قرار می‏گیرد.

همکاری و تلاش سازنده، هم‏وزن و یکسان ۳ نهاد مهم کارفرما، مشاور و پیمانکار در اجرای طرح موضوع قرارداد، یک عامل اساسی برای بهره‏گیری از این همکاری ۳‏ جانبه و ایجاد یک فضای تفاهم و سازنده، در مورد مقررات حاکم بر روابط این ۳ نهاد است. این مقررات را می‏توان در مجموعه آیین‏نامه‏های شرایط عمومی پیمان آورد.

از آنجا که شرایط برابر حقوقی، زمینه لازم را برای همه نهادهای دست‏اندرکار در اجرای طرح فراهم می‏آورد تا به احقاق حق خود در هر شرایطی اطمینان داشته باشند، لذا اکثر مسایل پیش‏آمده، در مراحل ابتدایی خود به روال صحیح و منطقی حل و فصل‏ می‏شوند و کار آن‏ها به مراحل پیچیده و مشکل نمی‏کشد. در حال حاضر در بسیاری از سازمان‏های کارفرمایی این تصور وجود دارد که پیمانکار باید تسلیم محض کارفرما باشد و نباید از لحاظ امکان احقاق حق، مطالبه خسارت، مشارکت در بررسی‏های کارشناسی‏ در خصوص ریشه‏یابی علل وقایع غیرعادی و زیانبار و نیز داوری در امور مورد اختلاف، در شرایط مساوی با کارفرما قرار داشته باشد. این طرز تفکر برای فضای ساخت‏وساز کشور بسیار زیان‏بار بوده و هست و با جنبه‏های مشابه آن در کشورهای پیشرفته بسیار متفاوت است. در کشورهای غربی، شخص حقیقی یا حقوقی اجراکننده کار، ارج و قرب فراوانی‏ در نزد همه مسؤولان امر دارد و همه دست‏اندرکاران طرح در تکاپو برای ارایه خدمات‏ لازم قرار می‏گیرند نه در موضع تحکم و اعمال فشار و زورگویی به او.

اگر مشابه جرایم تأخیرهایی که برای پیمانکار وضع شده، تمهیداتی نیز برای نهادهای‏ کارفرمایی-در صورت عدمتوانایی در انجام دادن وظایف خود در طرح-منظور می‏گردید، ضمن ایجاد تعادل در اختیارات و مسؤولیت‏های همه عوامل طرح، از وقوع‏ زیان‏های مالی و حیثیتی فراوان برای پیمانکار پیشگیری می‏باشد. این موضوع، به‏ویژه در خصوص ناتوانی کارفرما در پرداخت به موقع مطالبات پیمانکار مصداق دارد. بسیارند پیمانکارانی که به دلیل عدموصول به موقع مطالبات خود به ورطه ورشکستگی مالی و سرشکستگی شغلی درغلطیده‏اند.

ایجاد تعادل در مشارکت در امور کارشناسی در زمینه‏های مسایل مورد اختلاف برای‏ طرفین قرارداد، موجبات بررسی‏های دقیق و بی‏طرفانه را در امور مورد اختلاف و به تبع آن‏ داوری و قضاوت عادلانه فراهم می‏آورد؛ به طوری که هیچ یک از نهادهای دخیل در اجرای‏ کارها خود را در حاشیه امن نخواهد دید و امیدی نخواهد داشت که در مواقع لزوم، همه‏ تقصیرها را به گردن طرف دیگر قرارداد بیندازد و خود را از مهلکه برهاند. این موضوع، یکی از عوامل مهم در ایجاد احساس مسؤولیت برابر و همکاری صمیمانه و جدی طرفین‏ قرارداد برای پیشبرد کارها به شمار می‏رود.

ایجاد تفکر و فرهنگ پاسخگویی برابر با پیمانکار برای کارفرما یا نماینده او- در خصوص تحقق نیافتن روال اجرایی کارها مطابق با برنامه زمان‏بندی شده یا هزینه‏های‏ پیش‏بینی شده اولیه- موجب می‏شود کارفرما برای تجهیز نیروی انسانی کارآمد در جهت‏ پذیرش وظایف سرپرستی و نظارت عالی بر طرح اهمیت ویژه‏ای قایل شود؛ به عبارت‏ دیگر هر سازمان متقاضی طرح عمرانی، خود را برای پذیرش مسؤولیت وظایف کارفرمایی‏ صالح نخواهد دید. برای تصدی‏گری امور طرح در مقام کارفرما، پیش‏نیازهایی در زمینه‏های داشتن نیروی انسانی متخصص، دانش فنی، مدیریتی و اطلاعات مربوط به امور حقوق قراردادهای پیمانی وجود دارد و هر سازمان یا نهادی که درصدد پذیرش‏ مسؤولیت سرپرستی یک طرح است، لازم است قبل از پذیرش مسؤولیت تصدی‏گری، این‏ پیشنیازها را فراهم آورد.

هرگونه عدمتعادل و برابری در میزان مسؤولیت به نسبت اختیارات مربوط برای‏ پیمانکار و دارا بودن مسؤولیت انحصاری در قبال وقایعی، مانند عدمتحقیق برنامه‏های زمانی‏ و کیفیتی در فرآیند اجرای طرح و نیز عدمبرخورداری از امکانات و ابزار شفاف‏سازی‏ حقایق و دفاع از خود، به صورت یک اهرم فشار و ابزار سرکوب در دست طرف قوی‏تر (کارفرما یا نمایندگان او) نسبت به طرف ضعیف‏تر (پیمانکار) درمی‏آید. این یک تراژدی‏ دیرینه در صحنه‏های حیات ساخت‏وساز کشور ما بوده و هست. چه بسیار سرمایه‏های فنی‏ و اجرایی کشور که به صورت واحدهای پیمانکار مشغول فعالیت بوده‏اند، بنابه دلایلی‏ مشابه، قدرت زندگی خود را از دست داده‏اند. در واقع فدای ندانم کاری و ضعف شدید مدیریتی نهادهای کارفرمایی شده‏اند.