آداب فسخ پیمان

 آداب فسخ   پیمان  

ابراهیم اسماعیل‌هریسی

منبع: کتاب حقوق مهندسی

موجودات و پدیده های جهان از یک نظر به دو قسم تقسیم می شوند:

۱) عینی (objective)                 ۲) ذهنی (subjective)

موجودات عینی را ذهن از طریق حواس ۵ گانه درک می کند، مانند، ساختمان، خودرو، شیشه، پنجره، خاک، سنگ، موسیقی، عطرگل، شوری، شیرینی خوراکی، نرمی، گرمی و امثالهم. اما موجودات یا پدیده های ذهنی به وسیله حواس ۵ گانه قابل درک نیست. ذهن انسان فارغ از حواس جسم، آن‌ها را درک و فهم می‌کند. این پدیدها را انتزاعی یا تجریدی نیز می‌گویند. یعنی ذهن جدای از اشیای مادی و به صورت مجرد آنها را در خود پردازش و استنباط می‌کند مانند، عشق، زیبایی، خشونت، دانایی، نیکویی و نظایر آن.

پدیده‌های حقوقی را باید در ردیف پدیده‌های ذهنی قرارداد زیرا وجود آن‌ها در ذهن به صورت انتزاعی و مجرد است.

از طرفی تمام موجودات جهان اعم از عینی و ذهنی دارای حیات و زندگی‌اند. زندگی پدیده‌های عینی نسبت به پدیده‌ها و اشیای ذهنی ملموس‌تر و عینی‌تر است اما حیات پدیده‌های ذهنی قدری تعمق‌آمیز است.

قرارداد که یک پدیده حقوقی و از نوع اعمال حقوقی است (نه ایقاعات)، از زمانی که نطفه آن با اراده طرفین بسته می‌شود، زندگی حقوقی خود را آغاز می‌کند. پیمان نیز به عنوان یک قرارداد مهم از تاریخ تشکیل خود با امضای کارفرما و پیمانکار تولد می‌یابد تا پس از انجام عملیات اجرایی، آثار و حیات خود را به طور طبیعی از دست دهد.

طرف‌های قرارداد در شروطی که در متن قرارداد درج می‌کنند، حقوق و تعهداتی را برای خویش و برای تضمین انجام تعهدات متقابل ضمانت اجرایی‌های (سانکسیون) لازم نیز مقرر می‌دارند. مثلاً اگر یک طرف از انجام فلان تعهد خودداری کند مکلف است فلان مبلغ به طرف مقابل پرداخت نماید یا فلان عمل معین را انجام دهد و قس علی‌هذا. اما گاهی این سانکسیون‌ها در مقابل تعهد مهم یک طرف کافی نیست و باید ضمانت اجرایی شدیدی مقرر گردد تا تعادل حقوق طرف مقابل به طور اطمینان بخشی تضمین شود. یکی از ضمانت اجرایی‌های شدید که می‌تواند حربه مؤثری به دست یک یا هر دو طرف قرارداد دهد، انحلال قرارداد است. انحلال قرارداد به سه صورت قابل تصور است:

۱- اقاله (تفاسخ)

۲- فسخ

۳- انفساخ

 ۱- اقاله – اقاله انحلال قرارداد با رضایت و توافق طرفین قرارداد است که به مثابه عقد جدید برای انحلال و برهم زدن عقد قبلی است.

۲- فسخ – برعکس اقاله، انحلال قرارداد تنها از سوی یک طرف عقد (قرارداد) است.

۳- انفساخ – نه مانند اقاله و نه مانند فسخ، انحلال خود به خودی عقد در اثر وقوع یک رویدادی است که در قانون یا در خود قرارداد پیش‌بینی شده است.

از میان ۳ اسباب انحلال قرارداد فقط یک نوع آن که فسخ است، در پیمان شناخته شده و دو نوع دیگر آن وجود ندارد.

در ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان، کارفرما حق فسخ پیمان را صرفاً برای تضمین تعهدات پیمانکار و فقط برای حفظ حقوق خود پیش‌بینی کرده و هیچ‌گونه حق انحلال پیمان برای پیمانکار در هیچ جای پیمان مشاهده نمی‌شود.

در ماده ۴۶ می خوانیم: «کارفرما می‌تواند در صورت تحقق هر یک از موارد زیر، پیمان را طبق ماده ۴۷ فسخ کند». ماده ۴۷ فی‌الواقع نحوه عملیاتی کردن ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان است که کارفرما پس از اعلام اراده خود، فسخ پیمان را به اطلاع پیمانکار می‌رساند ولی چگونگی فسخ را در ماده ۴۷ بیان می‌کند.

بند (الف) ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان ترتیباتی برای فسخ پیمان پیش‌بینی و مقرر کرده که رعایت آن از سوی طرفین به ویژه کارفرما الزامی است. اگر این ترتیبات رعایت نشود در حقیقت شکل و چگونگی فسخ پیمان، ماهیت فسخ را نیز تحت‌الشعاع خود قرار داده و ممکن است با عدم رعایت قواعد شکلی، نوبت به بررسی ماهیت امر که همان ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان است، نرسد. کما این‌که در یک پرونده، شعبه دوم دادگاه عمومی (حقوقی) اردبیل، به لحاظ عدم رعایت ترتیبات ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان توسط کارفرما، فسخ پیمان از سوی کارفرما را به نفع پیمانکار باطل كرد.

ترتیباتی که در ماده ۴۷ آمده به شرح زیر است:

۱- «درصورتی‌که به علت بروز یک یا چند مورد از حالت‌های درج شده در ماده ۴۶، کارفرما پیمان را مشمول فسخ تشخیص دهد، نظر خود را با ذکر مواردی که به استناد آن‌ها پیمانکار را مشمول فسخ می‌داند، به پیمانکار ابلاغ می‌کند».

بنابراین، تشخیص فسخ از ناحیه کارفرما به تنهایی برای فسخ پیمان کافی نیست. کارفرما هر چند خود را در فسخ پیمان ذی‌حق هم بداند باید ابتدا اراده خود را که مستند به یک یا چند شق از شقوق مندرج در ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان است، به اطلاع پیمانکار برساند. تا اینجا هیچ اتفاق خاصی برای حیات حقوقی پیمان نیفتاده است، زیرا کارفرما نظر خود را راجع به تصمیمی که ممکن است در آینده اتخاذ کند، به پیمانکار اعلام می‌کند.

۲- «پیمانکار مکلف است که در مدت ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ کارفرما، درصورتی‌که دلایلی حاکی از عدم انطباق نظر کارفرما با موارد اعلام شده داشته باشد، مراتب را به اطلاع کارفرما برساند».

در این‌جا حقی برای پیمانکار محفوظ است و آن پاسخی است که ظرف ۱۰ روز می‌تواند دلایلی در خصوص نفی نظر کارفرما راجع به فسخ پیمان، ابراز نماید. این حق، برای پیمانکار فی‌نفسه ارزشمند است زیرا پیش از آن که کارفرما دفعتاً واحده اقدام به فسخ پیمان کند، ممکن است دلایلی اقامه کند که نظر او را از فسخ پیمان منصرف کند.

گفتیم اصولاً فسخ، مرگ پیش از موعد برای پیمان است که یک طرف می‌تواند با داشتن چنین حقی این موجود حقوقی را به نفع خود به قتل برساند!

شاید در قراردادهای خصوصی این ترتیبات رعایت نشود و یک طرف بتواند فقط با اعلام اراده خود، پیمان را منحل سازد اما در قراردادهای اداری که پیمان یکی از آنهاست، فسخ پیمان باید با رعایت ملاحظات حقوق عمومی صورت پذیرد. بدین معنا که انعقاد و تولد این موجود حقوقی هزینه‌هایی را از زمان مطالعات طرح تا برگزاری مناقصه بر ملت تحمیل می‌کند که اضمحلال آن بدون مطالعه و رعایت جوانب امر ممکن است ضررهای جبران‌ناپذیری را برای دولت و به تبع آن برای ملت تحمیل کند. این است که فسخ پیمان باید قدم به قدم و با رعایت مصالح و نکته سنجی و تدبر انجام شود تا از بروز زیان‌های وارد به هزینه‌های عمومی جلوگیری شود.

به هر حال، پیمانکار ممکن است از این حق خود به نحو مفید استفاده نکند و به این هشدار کارفرما ترتیب اثر ندهد. در این صورت ظاهراً چنین به نظر می‌رسد که کارفرما در اعمال ماده ۴۶ ذی‌حق است. لکن اگر کارفرما در اعمال فسخ ذی‌حق نباشد، بهتر است پیمانکار از این فرصت مهم به نحو احسن برای اثبات بی‌حقی کارفرما استفاده نماید چرا که استدلالات و استنادات او در این مرحله بسیار مهم است.

با این حال، کارفرما ممکن است به دلایل پیمانکار اعتنا نکند و بر فسخ پیمان همچنان مصر باشد. اما حتی اگر برای فسخ پیمان نیز مصر و ذی‌حق باشد، کارفرما مکلف است ترتیبات بعدی را نیز رعایت کند.

گرچه بند (الف) ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان در ادامه می‌گوید:

«اگر ظرف مهلت تعیین شده، پاسخی از سوی پیمانکار نرسد یا کارفرما دلایل اقامه شده او را مردود بداند، کارفرما فسخ پیمان را به پیمانکار ابلاغ می‌کند و بدون احتیاج به انجام دادن تشریفات قضایی، به ترتیب مفاد این ماده، عمل می‌نماید». اما باید توجه داشت که پیش از ابلاغ پیمان پس از انقضای ۱۰ روز فوق، مراتب دیگری نیز وجود دارد که کارفرما باید آن‌ها را رعایت کند.

۳- بعد از آن که کارفرما نظر خود را درباره فسخ پیمان به پیمانکار اعلام کرد و ۱۰ روز مقرر بالا سپری شد، «درصورتی‌که تصمیم کارفرما برای فسخ پیمان به استناد موارد درج شده در بند (الف) ماده ۴۶ باشد، موضوع فسخ پیمان باید بدواً به وسیله هیأتی متشکل از ۳ نفر به انتخاب وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما (درمورد سازمان‌هایی که تابع هیچ‌یک از وزارتخانه ها نیستند) بررسی و تأیید شود …».

گفتیم کارفرما که دولت است، هزینه‌های هنگفتی را متحمل می‌شود تا یک طرح عمرانی و یک پروژه را به انعقاد پیمان برساند. پس، انحلال این موجود حقوقی باید سنجیده و مدبرانه باشد و به گونه‌ای صورت گیرد که کارشناسان و مسؤولین تراز بالای کشور برای اضمحلال آن نظارت و دقت بیش‌تری به خرج دهند تا فسخ پیمان وسیله ای برای تسویه حساب‌ها، خصومت‌ها و غرض‌ورزی‌های شخصی کارفرما یا مهندس مشاور نباشد. این است که بررسی و تأیید نظر کارفرما مبنی بر فسخ پیمان از سوی هیأت ۳ نفره مقرر در بند (الف) ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان کاملاً ضروری است و عدم تأیید آن یکی از موارد عدم ترتیب آثار فسخ پیمان است. در واقع، همان‌طوری که مناقصه از تشریفات خاص صحت انعقاد پیمان و قراردادهای اداری تلقی می‌شود، بررسی فسخ پیمان از سوی هیأت مزبور نیز از تشریفات صحت فسخ آن به‌شمار می‌آید. بنابراین، رعایت تشریفات ظاهری چه در انعقاد و چه در انحلال پیمان از شرایط صحت ایجاد و لغو آن شمرده می‌شود وگرنه بدون رعایت تشریفات لازم، انعقاد یا انحلال پیمان مترتب هیچ‌گونه آثار حقوقی نیست.

۴- بررسی و تأیید فسخ پیمان توسط هیأت مورد بحث باز هم کافی برای انحلال پیمان نیست بلکه لازم است پس از تأیید فسخ پیمان از ناحیه هیأت یاد شده، باید وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما نیز با بررسی و تأیید هیأت موافقت نماید. بدین جهت است که قسمت اخیر بند (الف) ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان می‌گوید:«… و مورد موافقت وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما قرار گیرد …» در حقیقت هیأت منتخب وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما، از حیث فنی و حقوقی موضوع را کارشناسی و بررسی می‌کنند و بعد از ایقان به حقیقت فسخ و این که نظریه فسخ کارفرما کاملاً با وضع موجود مطابقت دارد و این پیمانکار است که از تعهدات خود عدول کرده، آن‌گاه با تنظیم و تقدیم گزارش به وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما، مقام مزبور به اعتبار اعتمادی که به منتخبین خود دارد، پس از مطالعه گزارش آن‌ها می تواند نظر هیأت را تأیید و با آن موافقت نماید. درصورتی‌که علی رغم بررسی و تأیید هیأت مرقوم، وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما با لحاظ سیاست‌های کلی کشور یا هر امر مهم دیگری، با فسخ پیمان موافقت ننماید، پیمان همچنان به اعتبار خود باقی است.

۵- موافقت وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما به انضمام گزارش هیأت ۳ نفره به کارفرما ابلاغ می‌شود تا «سپس» موضوع فسخ، به صراحت قسمت اخیر بند (الف) ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان به پیمانکار ابلاغ شود».

بنابراین، قسمت آخر پاراگراف دوم از بند (الف) که می‌گوید «… کارفرما فسخ پیمان را به پیمانکار ابلاغ می‌کند و بدون احتیاج به انجام دادن تشریفات قضایی، به ترتیب مفاد این ماده عمل می‌نماید» در واقع پس از طی پروسه و ترتیبات بالا فسخ پیمان به پیمانکار ابلاغ می‌شود. لذا بهتر بود این قسمت از پاراگراف دوم بند (الف) پس از پاراگراف سوم بند (الف) ماده ۴۷ ذکر می‌شد.

در مورد بررسی و تأیید هیأت ۳ نفره و موافقت وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما مباحثی مطرح است که لازم است به آن‌ها اشاره کنیم:

۱- بعضاً مشاهده می‌شود که برخی کارفرمایان بدون رعایت ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان فسخ پیمان را دفعتاً واحده به پیمانکار ابلاغ و حتی مبادرت به ضبط ضمانتنامه‌های بانکی می‌نمایند. بعداً استناد می‌کنند به نامه‌ای از وزارتخانه یا سازمان کارفرما که وظایف هیأت ۳ نفره را به آن‌ها تفویض نموده است. بنابراین، با استناد به آن نامه مدعی می‌شوند که می‌توانند فسخ پیمان را دفعتاً واحده به پیمانکار ابلاغ کنند.

تفویض اختیار اصولاً توسط مقام بالاتر صورت می‌گیرد. یعنی تفویض اختیار، واگذاری بخشی از اختیارات مقام بالا به مقام یا مأمورین پایین‌تر است. ولی تفویض اختیار یا نمایندگی در حقوق اداری دارای شرایطی است که آن شرایط باید لحاظ شود. مقام بالاتر که اختیارات خود را به مقام پایین‌تر تفویض می‌کند باید تمام شرایط ۳ گانه زیر را حايز باشد وگرنه چنین تفویض اختیارات باطل است:

۱- یک مقام اداری فقط می‌تواند بخشی از اختیارات خود را به شخص دیگری واگذار کند. اگر یک مقامی کلیه اختیارات خود را به دیگری واگذار نماید وجود خود را در آن مقام بی‌معنی می‌سازد لذا واگذاری کل اختیارات باطل است.

۲- اختیارات اساسی و قائم به شخص قابل تفویض نیستند. اختیارات اساسی که فلسفه وجودی یک مقام است و مواردی که قائم به شخص است را نمی توان به دیگری واگذار نمود.

۳- تفویض اختیار باید کتبی باشد. به طور کلی در امور اداری به جز در مسايل جزیی، تصمیمات و احکام باید به صورت کتبی باشد و چون هر مأمور در محدوده وظایف و اختیارات خود، دارای صلاحیت است و نسبت به امور دیگر صلاحیت ندارد لذا اموری که به وی تفویض اختیار می‌شود به نوعی به صلاحیت وی می‌افزاید.

لهذا اضافه کردن به صلاحیت مأمورین باید به صورت کتبی باشد. مسأله کتبی بودن در زمان مطرح شدن مسؤولیت اشخاص نسبت به عملکرد خویش به واسطه تفویض اختیار بسیار دارای اهمیت است.

به نظر می‌رسد: وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما نمی‌تواند اختیارات خود را در خصوص بند (الف) ماده ۴۷ شرایط عمومی پیمان مبنی بر انتخاب هیأت ۳ نفره جهت بررسی و تأیید فسخ پیمان و هم‌چنین موافقت خود را با نظر هیأت مزبور به مقام مادون خود تفویض نماید، زیرا فلسفه وجودی انتخاب هیأت ۳ نفره و تأیید نظر آن توسط وزیر یا مقام مافوق، به لحاظ اهمیتی است که تدوین‌کنندگان شرایط عمومی پیمان برای فسخ پیمان قائل شده‌اند تا تشریفات خاص فسخ پیمان به نحو دقیق‌تر و واقع‌بینانه‌تری مورد امعان نظر مقامات بالا قرار گیرد. به عبارت دیگر انتخاب هیأت ۳ نفره و موافقت با نظر آن هیأت از اختیارات اساسی و قائم به شخص وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرماست که قابل تفویض به مقام مادون نیست.

۲- گاهی در شرکت‌های دولتی که اصولاً دارای یک شرکت مادر در مرکز (تهران) و شرکت‌های اقماری متعدد در استان‌ها و شهرستانهاست، چنین تفسیر می‌شود که در این شرکت‌های دولتی، منظور از بالاترین مقام سازمان کارفرما همان مدیرعامل شرکت دولتی است که می‌تواند هیأت ۳ نفره مورد بحث را انتخاب و سپس با نظر هیأت مبنی بر فسخ پیمان موافقت نماید. به بیان دیگر، مثلاً یک شرکت اقماری در یک شهرستان که خود کارفرمای یک پیمان است، با ارسال نامه فسخ به پیمانکار به صورت دفعتاً واحده اقدام به فسخ پیمان نموده و در مقام اعتراض مدعی می‌شود که خود بالاترین مقام تصمیم گیرنده در این خصوص است و نیازی به مداخله و موافقت وزیر یا بالاترین مقام کارفرما نیست زیرا مدیرعامل آن شرکت خود بالاترین مقام کارفرما محسوب می‌شود. این گونه تفسیر از پیمان نادرست است زیرا حتی شرکت مادر بدون موافقت وزیر و بدون انتخاب هیأت ۳ نفره توسط وزیر نمی‌تواند پیمان را یک جانبه فسخ کند چه رسد به این‌که یک شرکت اقماری به این امر دست یازد. شرکت‌های دولتی که معمولاً در قالب شرکت‌های موضوع قانون تجارت تشکیل می‌شوند هر کدام به هر حال وابسته به یک وزارتخانه یا سازمان دولتی هستند.

بالاترین مقام آن شرکت‌ها، نه مدیرعامل، بلکه همان وزیر یا بالاترین مقام سازمان دولتی است که آن شرکت وابسته بدان است. این تفسیر نابه‌جا از آن‌جا نشأت می‌گیرد که بالاترین مقام سازمان کارفرما (به غیر از وزیر) به اشخاص دیگری چون مدیرعامل یا هیأت مدیره شرکت اطلاق می‌شود. در حالی که بالاترین مقام سازمان کارفرما همچنان که در (پرانتز) آمده (در مورد سازمان‌های که تابع هیچ یک از وزارتخانه‌ها نیستند) مانند سازمان تربیت بدنی و غیره که اصولاً رییس آن سازمان در ردیف وزیر قرار می‌گیرد، اطلاق می‌شود.

علی‌رغم این‌که کارفرما به استناد ماده ۴۶ و به ترتیبات مقرر در ماده ۴۷ می‌تواند با فسخ پیمان به موجودیت آن خاتمه دهد و گرچه این اقدام او به صراحت بند (الف) ماده ۴۷ «بدون احتیاج به انجام دادن تشریفات قضایی» می‌تواند عملی شود اما این امر به معنای این نیست که پیمانکار حق مراجعه به دادگاه را ندارد. زیرا، در صورتی که کارفرما در فسخ پیمان به ناروا رفتار کرده باشد ولو این که هیأت ۳ نفره نیز فسخ او را تأیید و وزیر یا بالاترین مقام سازمان کارفرما نیز با آن موافق باشد، پیمانکار اگر دلایل متقنی مبتنی بر رد عمل فسخ کارفرما داشته باشد، می‌تواند با طرح دعوا و اثبات بی‌حقی کارفرما، نسبت به ابطال فسخ کارفرما اقدام نماید. در طرح این دعوا، کارفرما می‌تواند ابطال فسخ پیمان را هم از حیث شکلی (عدم رعایت مقررات ماده ۴۷) و هم از حیث ماهوی (عدم انطباق موارد اعلام شده از سوی کارفرما با واقعیت امر) به چالش کشد و دادگاه با بررسی امر، قانوناً حق دارد نفیاً یا اثباتاً به دعوای پیمانکار رسیدگی و اصدار رأی نماید.