لزوم انجام‌ کلیه معاملات دولتی براساس تشریفات مناقصه و مزایده

شیوه‌ها و زمینه‌های تبانی در معاملات دولتی-قسمت آخر لزوم انجام‌ کلیه معاملات دولتی براساس تشریفات مناقصه و مزایده صادق منتی‌نژاد منبع: مجله حقوقی دادگستری-شماره ۶۱ ۲٫ تبانی در مناقصات محدود تبانی در انجام مناقصه محدود به یکی از شیوه‌های زیر تحقق می‌یابد‌‌: ۱-۲- ازآنجاکه در مناقصه محدود نیازی به انتشار آگهی مناقصه نیست و برنده […]

شیوه‌ها و زمینه‌های تبانی در معاملات دولتی-قسمت آخر

لزوم انجام‌ کلیه معاملات دولتی براساس تشریفات مناقصه و مزایده

صادق منتی‌نژاد

منبع: مجله حقوقی دادگستری-شماره ۶۱

۲٫ تبانی در مناقصات محدود

تبانی در انجام مناقصه محدود به یکی از شیوه‌های زیر تحقق می‌یابد‌‌:

۱-۲- ازآنجاکه در مناقصه محدود نیازی به انتشار آگهی مناقصه نیست و برنده مناقصه براساس ضوابط مقرر در ماده ۶۲ قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه اجرایی بند الف این ماده از میان فهرست‌های بلند یا کوتاه انتخاب‌ می‌شود، امکان تحقق تبانی بیش‌تر از مناقصه عمومی است. امکان تحقق تبانی‌ به ویژه در مواردی که برنده مناقصه از میان فهرست کوتاه وفق بند ب ماده ۱۱ آیین‌نامه اجرایی بند الف ماده ۶۲ قانون مناقصات انتخاب می‌شود بیش‌تر است. مطابق این بند، «حداقل تعداد مناقصه‌گران واجد شرایط (فهرست کوتاه) برای‌ دعوت به مناقصه محدود به شرح زیر تعیین می‌شود‌‌: ۱-۵ مناقصه‌گر در کارهای پیمانکاری در صورت استفاده از فهرست بهای پایه ۲- ۳ مناقصه‌گر در سایر مناقصات».

طبق بند پ ماده ۱۱ آیین‌نامه، «در صورتی که تعداد مناقصه‌گران صلاحیت‌دار کم‌تر از تعداد مذکور در بند(ب) باشد از همه اشخاص صلاحیت‌دار دعوت‌ می‌شود». درهرحال، به همان میزان که از عمومی بودن مناقصه و تعداد مناقصه‌گران کاسته می‌شود، بر احتمال تبانی در انجام مناقصه افزوده می‌شود.

۲-۲٫ همان‌گونه که پیش‌تر گفته شد، اگر دستگاه‌های اجرایی، برای گریز از رعایت تشریفات پیچیده و طولانی مناقصه عمومی، با تفکیک اقلام یک معامله‌ که از نظر عرف واحد تلقی می‌شود به اجزا کوچک‌تر اقدام به انجام مناقصه به‌ شکل محدود کنند، از این رهگذر زمینه برای برنده شدن شخص موردنظر آنها و در نتیجه انجام تبانی فراهم می‌شود.

۳٫ تبانی در ترک تشریفات مناقصه

گاهی، وجود برخی ضرورت‌‌‌ها و محدودیت‌ها انجام معامله در رهگذر مناقصه را دشوار می‌کند و دستگاه اجرایی ناگزیر است که معامله را بدون رعایت تشریفات‌ حاکم بر مناقصه انجام دهد. مجوز قانونی ترک تشریفات مناقصه (و مزایده) پیش‌تر در ماده ۳۸ قانون محاسبات عمومی آمده بود و اکنون با برخی تغییرهای‌ جزیی در ماده ۷۲ قانون برگزاری مناقصات مقرر شده است. برپایه این ماده، «در مواردی که انجام مناقصه براساس گزارش توجیهی دستگاه مناقصه‌گزار به‌ تشخیص یک هیأت ۳ نفره مرکب از مقامات مذکور در ماده (۸۲) این قانون‌ میسر نباشد، می‌توان معامله را به طریق دیگری انجام داد. در این صورت هیأت ترک تشریفات مناقصه با رعایت صرفه و صلاح دستگاه، ترتیب انجام این‌گونه‌ معاملات را با رعایت سایر مقررات مربوط در هر مورد برای یک نوع کالا یا خدمت تعیین و اعلام خواهد نمود».

هرچند اصل بر لزوم انجام معاملات دولتی از رهگذر مناقصه و مزایده بوده‌ و ترک تشریفات مناقصه و مزایده استثنا به حساب می‌آید، اما ممکن است‌ دستگاه‌های اجرایی با تهیه گزارش‌های واهی، کلیشه‌ای و توجیه‌ناپذیر و در نتیجه گرفتن مجوز از هیأت ترک تشریفات مناقصه، از رعایت این تشریفات سر باز زده و از این رهگذر معاملات دولتی را بدون رعایت هرگونه تشریفات به افراد موردنظر خود واگذار کنند. موارد ترک تشریفات مناقصه از جمله مواردی است‌ که تبانی در آنجا شایع است.

۴٫ تبانی در موارد عدم‌الزام به برگزاری مناقصه

همان‌گونه که پیش‌تر بیان شد، گاهی قانونگذار رأساً انجام معامله را بدون‌ رعایت تشریفات مناقصه تجویز کرده است (ماده ۹۲ قانون برگزاری مناقصات). این موارد عبارتند از خرید اموال منحصر به فرد، اجاره به شرط تملیک یا اجاره‌ گرفتن اموال غیرمنقول، خرید اموال منقول و غیرمنقول و کالا‌‌ها و خدماتی که‌ نرخ آنها را مراجع صلاحیت‌دار تعیین کرده‌اند، تعمیر تجهیزات و ماشین‌آلات‌ ثابت و متحرک، خرید خدمات مشاوره، خدمات فرهنگی و هنری و آموزشی و ورزشی، خرید قطعات یدکی، معاملات محرمانه و خرید سهام و تعهدات ناشی‌ از اجرای احکام قضایی.

هرچند مجوز قانونگذار توجیه‌پذیر است، خود این مجوز در جای خود می‌تواند به دستاویزی برای تبانی تبدیل شود. برای مثال، در خرید یک ملک، گرچه محل‌ استقرار آن ملک و تناسب آن با نیاز دستگاه مربوط از هر امر دیگری مهم‌تر است، گاهی محل قرار گرفتن این ملک اهمیت و ضرورت چندانی ندارد و خرید آن در هر مکانی نیاز آن دستگاه را برطرف می‌کند. در این‌گونه موارد، راه برای تبانی‌ باز است. یا در شرایط رقابتی امروزی، در عمل کالای منحصر به فردی وجود ندارد تا معتقد به عدم‌الزام به برگزاری مناقصه باشیم. ولی، در عمل این امکان وجود دارد که دستگاه‌ها برخی کالا‌‌ها را انحصاری تلقی کرده و بدون رعایت تشریفات‌ یادشده به خرید آنها اقدام کنند. به منزله مثالی دیگر، خرید خدمات مشاوره یا تعمیر تجهیزات و ماشین‌آلات نیز می‌تواند با رعایت تشریفات مناقصه باشد، ولی، اگر دستگاه‌های اجرایی انجام این معاملات را با رعایت تشریفات مناقصه‌ ناممکن بدانند و از این رهگذر راه را برای تبانی فراهم می‌کنند.

۵٫ تبانی در حوزه اختیار دستگاه اجرایی در رد یا قبول پیشنهاد مناقصه‌گران

پیش‌تر در بند ۴ ماده ۱۰ آیین‌نامه معاملات دولتی مقرر شده بود ک«دستگاه‌ مناقصه‌گزار در رد یا قبول هریک یا تمام پیشنهاد‌‌ها مختار است». در قانون‌ مناقصات مفاد این حکم تکرار نشده است و اکنون دستگاه‌های اجرایی در خصوص نسخ یا عدم‌نسخ این حکم اختلاف نظر دارند.

باوجوداین، باید گفت که حکم بند ۴ ماده پیش‌گفته در حکم شمشیر دولبه‌ای‌ بود که هم می‌توانست برای پاسداری از بیت‌المال و هزینه صحیح اعتبارات‌ به‌کار رود و هم وسیله‌ای برای اعمال نفوذ و تبانی باشد. پیش‌بینی این حکم‌ بدان لحاظ بود که در مواردی افراد مناقصه‌گر با پیشنهاد قیمت‌های مناسب در عمل برنده مناقصه می‌شدند، ولی دستگاه‌های اجرایی به دلایلی مانند عدم‌توانایی شخصی که کم‌ترین قیمت را پیشنهاد کرده یا پیشینه سوء و مواردی‌ دیگر مایل به انجام معامله با وی نبودند. در چنین شرایطی، اعمال این حکم‌ می‌توانست مفید باشد.

ولی، نمی‌توان انکار کرد که این مسأله زمینه را برای تبانی در انجام مناقصه‌ فراهم می‌کند و مسؤولان می‌توانند با تبانی با افراد موردنظر اقدام به رد پیشنهاد مناقصه کنند. گرچه در قانون مناقصات صحبتی از این شرط نیامده و ماده ۳۰ قانون مناقصات فقط احکام مغایر قوانین پیشین را لغو کرده و حکم مورد اشاره‌ مغایرتی با قانون مناقصات ندارد، امروزه می‌توان از لابلای مواد قانون مناقصات‌ این حکم را جاری و ساری دانست. زمانی که در بند الف ماده ۲ قانون صحبت‌ از «کم‌ترین قیمت متناسب» شده، واژه تناسب به خود گویای این مطلب‌ است که هنوز دست دستگاه مناقصه‌گزار برای رد یا قبول پیشنهاد‌‌ها با ادعای‌ عدم‌وجود تناسب باز است.

یا وقتی در بند الف ماده ۱۱ مقرر شده که «… کارپرداز یا مأمور خرید باید… معامله را با تعیین کیفیت به کم‌ترین بهای ممکن انجام دهد»یا در بند الف ماده ۲۰ از مناسب‌‌‌ترین قیمت صحبت شده یا در بند ۵ ماده ۴۲ از بالا بودن قیمت‌ها به نحوی که توجیه اقتصاد طرح را منتفی کند سخن گفته شده است همگی‌ حکایت از این دارند که مسؤولان دستگاه‌ها همانند گذشته اختیار رد یا قبول هر یک از پیشنهاد‌‌ها را (البته به‌طور مستدل) دارند.

ب. شیوه‌ها و زمینه‌های تبانی در مزایده

در قیاس با مناقصه، قوانین و مقررات حاکم بر مزایده محدود و مختصرند و این ناشی از عدم‌حساسیت قانونگذار نسبت به بحث مزایده از یک طرف و ارجاع‌ برخی احکام قابل تطبیق بر مزایده به احکام حاکم بر مناقصه از طرف دیگر است. وانگهی، برخلاف مناقصات -که با تصویب قانون برگزاری مناقصات مصوب‌ سال ۳۸۳۱ مقررات آن اصلاح و به روز شده است- مقررات حاکم بر مزایده‌ همان احکام مندرج در قانون محاسبات عمومی و قانون آیین‌نامه معاملات دولتی‌‌اند. حجم برگزاری مزایدات دولتی در قیاس با مناقصات دولتی نیز همیشه‌ محدودتر بوده است. این از جمله ویژگی‌های کشورهای در حال توسعه است که‌ میزان درخواست برای تملک دارایی سرمایه‌ای از واگذاری دارایی سرمایه‌ای‌ بیش‌تر است.

در مزایده، همیشه بیش‌ترین بهای ممکن یعنی صرفه اقتصادی و جنبه ریالی‌ معامله اهمیت دارد و همین ویژگی زمینه مانور و اعمال نظر و نفوذ مسؤولان‌ دستگاه‌های برگزارکننده مزایده را در قیاس با مناقصه کاهش داده و در نتیجه‌ زمینه انجام تبانی در مزایده نسبت به مناقصه از این جهت پایین‌تر به نظر می‌رسد. سرانجام، درحالی که شرکت در مناقصه برای همگان آزاد نیست – برای مثال، در مواردی مراجع صلاحیت‌دار باید صلاحیت مناقصه‌گر را تشخیص‌ دهند- در مزایده چنین محدودیت‌هایی وجود ندارد و همین موضوع سبب‌ می‌شود که زمینه تحقق تبانی از این جهت در بخش مزایده بیش‌تر از مناقصه‌ باشد.

درمورد تحقق تبانی در مزایده دولتی به نکات زیر می‌توان اشاره کرد‌‌:

۱٫ نظر به این‌که در معاملات جزیی مأمور فروش مکلف است به داوطلبان‌ معامله مراجعه و پس از تحقیق کامل از بها و با رعایت صرفه دولت معامله را انجام دهد و سند مربوط را با تعهد به این‌که معامله با بیش‌ترین بهای ممکن‌ انجام شده است و با ذکر نام و نام خانوادگی و سمت و تاریخ امضاکننده تنظیم‌ و ارایه کند(ماده ۶۳ آیین‌نامه معاملات دولتی)، در این بخش از مزایده در عمل فرض تبانی بین معامله‌کنندگان یعنی بخش نخست ماده واحده قانون‌ مجازات تبانی در معاملات دولتی را کم‌تر می‌توان تصور کرد. در این موارد، حالت شایع تبانی همان تبانی بین مأمور فروش و طرف معامله است.

۲٫ در معاملات متوسط -که عمل مزایده وفق ماده ۷۳ آیین‌نامه معاملات‌ دولتی از رهگذر «حراج» صورت می‌گیرد- فرض تبانی بین اشخاص یعنی‌ حالت نخست ماده واحده وجود دارد. در این حالت، اشخاص یادشده با ارایه قیمت بسیار پایین می‌توانند زمینه برنده شدن شخصی را که پیشنهاد وی‌ اندکی از دیگران بیش‌تر است فراهم کنند. یکی از راه‌های شرکت کارکنان‌ در تبانی در چنین مزایده‌ای عدم‌اعلام دقیق مشخصات مورد معامله در آگهی‌ مزایده برای برنده کردن شخص موردنظر است، به ویژه آن دسته از مشخصات‌ موضوع معامله که آگاهی از آنان ممکن است سبب ارایه پیشنهاد قیمت بالا از سوی درخواست‌کنندگان شود.

۳٫ در معاملات عمده، یکی از زمینه‌های وجود تبانی فقدان احکام قانونی‌ جامع و شفاف است. وجود عبارت «در صورتی که با عمل مزایده منطبق‌ باشد» در ماده ۸۳ آیین‌نامه معاملات دولتی در عمل سبب سلیقه‌ای شدن‌ اجرای مزایده و در نتیجه احتمال وقوع تبانی می‌شود. برای مثال، ممکن‌ است مسؤولان یک دستگاه دولتی معتقد باشند که مشروط و مبهم بودن‌ پیشنهادهای قیمت جزو اموری نیست که قابل انطباق با مزایده باشد و از این رهگذر با پذیرش این‌گونه پیشنهادها، زمینه را برای تبانی و اعمال سلیقه شخصی فراهم کنند. وانگهی، پس از تصویب قانون برگزاری مناقصات که‌ موجب نسخ بخش مناقصات آیین‌نامه معاملات دولتی شده است، بحث‌‌‌‌ها و اختلاف‌نظرهای جدی درمورد ضرورت یا عدم‌ضرورت انطباق احکام مزایده‌ با قانون تازه تصویب به وجود آمده که این امر نیز در جای خود می‌تواند محلی‌ برای تحقق تبانی شود.

۴٫ برخلاف مناقصه، که مداخله کارکنان دولت در انجام آنها به‌طور مطلق‌ ممنوع است، قانونگذار در برخی موارد اجازه حضور کارکنان دولت را در مزایدات دولتی صادر کرده است. از جمله این موارد ماده واحده قانون فروش‌ خانه‌های سازمانی مصوب سال ۱۳۶۵ و آیین‌نامه اجرایی آن است که فروش‌ خانه‌های یادشده را به‌کارکنان دولت تجویز کرده است. بند الف ماده۳۶ قانون بودجه سال ۱۳۶۴ و بندهای الف و ج و ک تبصره ۳۱ قانون بودجه سال‌ ۳۷۳۱ و ماده یک لایحه قانونی نحوه استفاده از اتومبیل‌های دولتی و فروش‌ اتومبیل‌های زاید مصوب ۱۳۵۸ و نیز تبصره‌هایی از قوانین بودجه سنواتی که‌ فروش اموال و امکانات دولتی به‌کارکنان درخواست‌کننده بازخریدی را تجویز کرده است از این موارد هستند. در چنین مواردی، از آنجاکه کارکنان دولت قدرت‌ و نفوذ اداری بیش‌تری نسبت به اشخاص عادی دارند و آنان -به ویژه وقتی‌ معامله به همان دستگاه محل خدمت آنان مربوط است- اطلاعات جزیی و دقیق از موضوع معامله دارند، احتمال تبانی وجود دارد.

۵٫ با توجه به عدم‌وجود مقررات جامع در خصوص مزایده، امروزه هیچ‌گونه‌ محدودیتی برای شرکت افراد در مزایده وجود ندارد. برای مثال، به موجب‌ تبصره ۲ ماده ۸۰ قانون محاسبات عمومی، «مبنای نصاب در فروش مبلغ‌ ارزیابی کاردان خبره و متعهد رشته مربوط که توسط دستگاه اجرایی ذی‌ربط انتخاب می‌شود، خواهد بود»، در نتیجه، شخص کاردان یادشده که در جریان‌ دقیق کیفیت مورد معامله قرار می‌گیرد علاوه بر این‌که می‌تواند به شخصه در مزایده شرکت کند می‌تواند با تبانی با دیگران و اعلام دقیق این مشخصات به‌ آنان زمینه برنده شدنشان را فراهم کند.

۶٫ در بخش مزایده نیز، احتمال تبانی اعضای کمیسیون ترک تشریفات(موضوع‌ ماده ۳۸ قانون محاسبات عمومی) به‌طور جدی مطرح است. به عبارت دیگر، در اینجا حالت سوم ماده واحده قانون مجازات تبانی که به فرض شرکت یا معاونت کارکنان دولت در تبانی مربوط است بیش از سایر موارد مطرح است.

نتیجه‌گیری

با وجود تأکید قانونگذار در قوانین برنامه اول تا چهارم توسعه بر کاهش حجم و اندازه دولت و محدود کردن حوزه وظایف و اختیارات دولت به امور حاکمیتی و واگذاری تصدی‌های اقتصادی، اجتماعی و… به بخش غیردولتی، امروزه کماکان‌ دولت متصدی اصلی بسیاری از امور غیرحاکمیتی است. در چنین حالتی، طبیعی‌ است که حجم معاملات دولتی بسیار بالا و گسترده باشد. از طرفی، چون همواره‌ زمینه تحقق فساد و تقلب در بخش دولتی در همه عرصه‌ها نسبت به بخش‌ غیردولتی مهیاتر است، بین بزرگی حجم دولت‌‌‌‌ها و تحقق مفاسد اقتصادی و مالی و از جمله تبانی در معاملات دولتی رابطه مستقیم و تنگاتنگی وجود دارد.

مبارزه جدی با هرگونه فساد در حوزه معاملات دولتی مستلزم وضع مقررات‌ جامع در خصوص انجام معاملات دولتی و به ویژه شیوه‌های انجام این معامله‌ مانند مناقصه و مزایده و نیز پیش‌بینی ضمانت اجراهای کیفری لازم است. متأسفانه وجود قوانین و آیین‌نامه‌های مالی و معاملاتی ناهمگون و پراکندهـ که‌ معمولاً براساس خواست و تمایل دستگاه‌های اجرایی مختلف و در راستای منافع‌ سازمانی خاص این دستگاه‌ها تصویب شده‌اند- و عدم‌وجود قوانین جامع مالی‌ و معاملاتی به ویژه در بخش مزایدات سبب بی‌اثر شدن قوانین کیفری حاکم بر این معاملات شده است.

باوجوداین، نباید از ناکارآمدی قوانین کیفری موجود -از جمله، ماده واحده قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۸ که هیچ‌گونه تناسب و سنخیتی با تحولات صورت گرفته در نظام مالی ایران ندارد-غفلت کرد. مبارزه جدی با مفاسد اقتصادی و مالی در وهله نخست مستلزم انجام اصلاحات لازم‌ و بنیادین در نظام مالی و معاملاتی کشور و در مرحله دوم نیازمند وضع قوانین‌ کیفری لازم متناسب با چنین نظامی است.