ماهیت حقوقی ضمانتنامه بانکی بین‌المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی-قسمت دوم

ماهیت حقوقی ضمانتنامه بانکی بین‌المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی-قسمت دوم مرتضی شهبازی‌نیا http: //hasanilaw.blogfa.com ۱_۳_ تشریفات شکلی انعقاد قرارداد ضمانتنامه با توجه به تفاوت ضمانتنامه با ضمان مقرر در قوانین داخلی، تشریفات قانونی درمورد شکل انعقاد قرارداد ضمانتنامه وجود ندارد اما برخی از نویسندگان خارجی پیشنهاد کرده‌اند که با استفاده از قیاس، شرایط […]

ماهیت حقوقی ضمانتنامه بانکی بین‌المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی-قسمت دوم

مرتضی شهبازی‌نیا

http: //hasanilaw.blogfa.com

۱_۳_ تشریفات شکلی انعقاد قرارداد ضمانتنامه

با توجه به تفاوت ضمانتنامه با ضمان مقرر در قوانین داخلی، تشریفات قانونی درمورد شکل انعقاد قرارداد ضمانتنامه وجود ندارد اما برخی از نویسندگان خارجی پیشنهاد کرده‌اند که با استفاده از قیاس، شرایط شکلی مقرر در قوانین ملی مربوط به ضمان تبعی، در صورتی که مغایرتی با استقلال ضمانتنامه نداشته باشند، برای قرارداد ضمانتنامه هم لازم دانسته شود.

مقررات بین‌المللی مربوط به ضمانتنامه (ماده۲ مقررات یکنواخت اتاق بین‌المللی بازرگانی برای ضمانتنامه‌های عندالمطالبه و بند ۲ ماده ۷ کنوانسیون آنسیترال) هم تنها شرط شکلی لازم را کتبی بودن آن دانسته‌اند که شامل ارسال متن از طریق وسایل الکترونیکی نیز می‌شود.

درحقوق انگلیس و آمریکا، مطابق قاعده کلی، وجود «عوض یا علت» نیز برای الزام‌آور شدن ضمانتنامه، ضروری است. بدین توضیح که در نظام حقوقی کشورهای مذکور، کلیه قراردادها، جز در موارد استثنایی، برای این‌که از قدرت الزام‌آور برخوردار باشند، باید دارای «علت یا عوض» خاص باشند، ضمانتنامه بانکی نیز ازجمله قراردادهایی است که نیاز به علت تعهد دارد و اشاره به قرارداد پایه معمولاً علت کافی برای تعهد بانک، تلقی می‌شود. از این‌رو در متن ضمانتنامه‌های صادره از بانک‌های انگلیس، عبارتی نظیر آنچه در پی می‌آید، در مقدمه ضمانتنامه ذکر می‌شود:

«درمقابل انعقاد قرارداد شماره…… به وسیله…….(ذی‌نفع) ما تعهد می‌کنیم که …..»

در ضمانتنامه‌های متقابل صادره در رابطه بین بانک‌های گشایشگر و بانک‌های دستور دهنده نیز، صدور ضمانتنامه متقابل از ناحیه بانک دستوردهنده، علت تعهد بانک گشایشگر در مقابل ذی‌نفع (طبق ضمانتنامه اصلی) را تشکیل می‌دهد، لذا در متن ضمانتنامه اصلی عبارتی به این شرح ذکر می‌شود:

« در مقابل صدور ضمانتنامه ……(ضمانتنامه متقابل) از ناحیه شما، ما تعهد می‌کنیم…»

۲ _ مقایسه ضمانتنامه بانکی با نهادهای مشابه در حقوق ایران

به لحاظ پاره‌ای مشابهت‌‌‌ها بین ضمانتنامه بانکی و برخی نهادهای حقوق داخلی کشورها، تلاش‌هایی در جهت قراردادن ضمانتنامه در چارچوب مفاهیم و طبقه‌بندی‌های سنتی مذکور در قوانین مدنی صورت گرفته است. این تلاش که ناشی از تمایل به طبقه‌بندی پدیده‌های جدید در چارچوب دسته‌بندی‌ها، مفاهیم و اصول کلی شناخته شده و سنتی است، در زمینه ضمانتنامه بانکی بین‌المللی بعضاً سبب خلط مباحث و اشتباه در مفهوم حقوقی ضمانتنامه شده است. در کشور ما، تحلیل مسایل حقوقی ضمانتنامه بانکی بر مبنای قواعد و مبانی نهادهای سنتی و نادیده انگاشتن ویژگی‌های این ابزار تجاری، در گذشته به طرح ابهاماتی درباره اعتبار آن در عالی‌‌ترین مرجع قضایی کشور منجر شده است(رأی شماره ۷۱-۲۲/۹/۴۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور و عقیده دادستان وقت کل کشور، آرشیو حقوقی کیهان: ص۲۱۵) و دکترین نیز با ادامه همان سنت، گاهی از مسیر مناسب تحلیل ضمانتنامه بانکی دور افتاده است برای مثال یکی از استادان حقوق در مقام نقد رأی یاد شده در پاورقی قبلی، ضمانتنامه را حسب مورد التزام به تأدیه دین آتی و یا ضمان مصطلح دانسته است.

مقدمات فوق، ضرورت مقایسه ضمانتنامه بانکی با برخی نهادهای حقوق داخلی و شناخت وجوه افتراق و اشتراک آنها و نیز شناخت و تحلیل مبانی اعتبار این پدیده در حقوق داخلی را به خوبی تبیین می‌کند. در حقوق ایران، دو نظام حقوقی متفاوت درمورد ضمانت وجود دارد که یکی ضمان عقدی مقرر در قانون مدنی و دیگری، ضمان مقرر در قانون تجارت است که به ضمان ضم‌ذمه مشهور می‌باشد. لازم به ذکر است، در میان مکاتب فقهی نیز در ماهیت ضمان دوگانگی، وجود دارد به گونه‌ای که فقهای امامیه قائل به ضمان نقل‌ذمه و فقهای عامه غالباً معتقد به ضمان ضم‌ذمه می‌باشند.

در بندهای آتی این ابزار تجاری با ضمان عقدی و نیز ضمانت موضوع باب دهم قانون تجارت ایران، به ترتیب مقایسه خواهد شد.

۲_۱_ ضمانتنامه بانکی و ضمان مقرر در فقه و قانون مدنی

الف_ ضمان مقرر در قانون مدنی

در قانون مدنی ایران، عقد ضمان و شرایط و آثار آن طی مواد ۶۸۴ _ ۷۲۳ بیان شده که عمدتاً برگرفته از فقه شیعه است.

فقهای امامیه در تعریف عقد ضمان، عباراتی را نظیر «تعهد شخص به مالی که برذمه دیگری ثابت است» یا «تعهد یا التزام به مالی که مضمون‌عنه متعهد آن است» یا «عقدی که برای تعهد به مال یا نفس وضع شده است» به‌کار برده‌اند. در ماده ۶۸۴ قانون مدنی نیز تعریف مشابهی به عمل آمده است:

«عقد ضمان عبارت است از این‌که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون‌له و شخص ثالث را مضمون‌عنه یا مدیون اصلی می‌گویند.»

قانون مدنی علاوه بر ضمان نقل ذمه، التزام به تأدیه دین را نیز پذیرفته است که می‌تواند معلق بر عدم تأدیه دین از سوی مدیون اصلی باشد. علاوه بر ذیل ماده ۶۹۹ قانون مدنی که حسب آن «التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد» ماده ۷۲۳ قانون مدنی نیز دراین زمینه مقرر می‌دارد:

«ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست، مثل این‌که کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون، معلق به عدم تأدیه او نماید.»

بنابراین با توجه به مواد مذکور، اگر مفاد تعهد ضامن به این ترتیب باشد که

«اینجانب ضمانت‌ مدیون را می‌نمایم چنان‌که در اول موعد، بدهی خود را به داین نداد از عهده آن برآیم» (رأی شماره ۹۱۴ – ۳/۵/۱۳۲۸ شعبه سوم دیوان عالی کشور).

چنین تعهدی التزام به تأدیه معلق است و اگرچه سبب انتقال دین از ذمه مضمون‌عنه به ذمه ضامن نمی‌شود، حسب مواد ۶۹۹ و ۷۲۳ قانون مدنی معتبر و لازم‌الاجراست.

به نظر می‌رسد، چنان‌که برخی از استادان حقوق گفته‌اند، این نوع التزام ماهیتاً تفاوتی با ضمان ضم ذمه ندارد و قانون‌گذار قصد داشته است که با توجه به ضرورت‌های اجتماعی، به رغم پذیرش نظریه نقل ذمه به عنوان اصل کلی، به این وسیله راه را بر ضمان ضم ذمه نیز بازگذارد.

مستفاد از ظاهر ماده ۷۲۳ قانون مدنی آن است که التزام به تأدیه معلق بر عدم تأدیه مدیون، باید به صورت شرط ضمن عقد لازم درج گردد تا قدرت اجرایی پیدا نماید.

ب_ مقایسه ضمان مقرر در قانون مدنی با ضمانتنامه بانکی

اینک ضمن مقایسه عناصر این عقد با ارکان ضمانتنامه بانکی بین‌المللی، به بررسی وجوه افتراق این دو می‌پردازیم:

یک_ ازجهت اثر

اثر عقد ضمان مطابق قانون مدنی، انتقال دین از ذمه مدیون اصلی به ذمه ضامن است که در نتیجه آن مدیون اصلی بری‌ءالذمه می‌شود و مضمون‌له، دیگر حق مراجعه به وی را نخواهد داشت (ماده ۶۹۸ قانون مدنی). ضمانتنامه مستقل بانکی چنین اثری ندارد، بلکه تعهد بانک به موجب ضمانتنامه، یک تعهد اصلی و مستقل است که ابتدائاً برای خود بانک ایجاد می‌شود نه این‌که از ضمانت‌خواه به وی منتقل شود. همچنین تعهد بانک را نمی‌توان از نوع التزام به تأدیه معلق که مسؤولیت ضامن در طول مسؤولیت مضمون‌عنه قرار می‌گیرد، به حساب آورد. درست است که ضمانتنامه به درخواست ضمانت‌خواه و با هدف تضمین تعهدات وی در قرارداد پایه گشایش می‌شود، لیکن تعهد بانک در ضمانتنامه تعهدی مستقل و اصلی است که غالباً از حیث جنس و نوع تعهد و حدود و شرایط آن با تعهد ضمانت‌خواه کاملاً‌ تفاوت دارد. برای مثال، درحالیکه تعهد ضمانت‌خواه در قرارداد پایه ممکن است تحویل کالا یا احداث کارخانه باشد، تعهد بانک صرفاً پرداخت مبلغی وجه نقد براساس درخواست ذی‌نفع است.

بنابراین، نه ضمانت‌خواه شخصاً به عنوان اصیل، مسؤولیتی از جنس مسؤولیت بانک گشایشگر (پرداخت وجه نقد) دارد و نه بانک گشایشگر در قبال تعهدات ضمانت‌خواه در قرارداد پایه (تحویل کالا یا احداث کارخانه) متعهد می‌شود. لازم به ذکر است، بعضی از نویسندگان حقوق مدنی، ظاهراً ضمانتنامه را از حیث اثر، التزام معلق به تأدیه دین دیگری می‌دانند که با توجه به مطالب پیش‌گفته، چنین دیدگاهی نیز با ماهیت ضمانتنامه بانکی انطباق ندارد.

دو _ازجهت وابستگی یا استقلال تعهد ضامن

تعهد ضامن در نظام قانون مدنی (اعم از ضمان عقدی و التزام معلق به تأدیه دین دیگری)، تعهدی تبعی است و از حیث حدود و شرایط، تابع دین مضمون‌عنه به مضمون‌له است. اصل یگانگی تعهد ضامن و مضمون‌عنه در مقررات مربوط به ضمان عقدی همه نظام‌های حقوقی پذیرفته شده است. از این‌رو لازم نیست در قرارداد ضمانت جزییات تعهد ضامن روشن باشد (ماده ۶۹۴ قانون مدنی). همچنین تعهد ضامن از حیث حدوث و بقا، وابسته به تعهد مدیون اصلی می‌باشد. در ضمانتنامه بانکی چنین وضعی وجود ندارد. امروزه اصل استقلال تعهد ضامن از قرارداد پایه، در رویه و مقررات بین‌المللی کاملاً پذیرفته شده است، از این‌رو خلاف ضمان عقدی، در ضمانتنامه بانکی بایستی جزییات تعهد بانک ضامن، ذکر گردد. با توجه به اهمیت استقلال در بحث ضمانتنامه بانکی بین‌المللی شاید بتوان این تفاوت را اصلی‌‌ترین وجه افتراق ضمانتنامه بانکی از ضمان عقدی دانست.

سه_ از جهت امکان یا عدم امکان استناد به ایرادات قرارداد پایه

از آنجا که تعهد ضامن در ضمان عقدی، تابع تعهد مضمون‌عنه در قرارداد پایه است، ضامن می‌تواند در مقابل مضمون‌له به کلیه ایراداتی که مدیون اصلی از آن برخوردار است، استناد نماید. اما در ضمانتنامه بانکی بین‌المللی به عنوان یکی از نتایج استقلال از قرارداد پایه، اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات ناشی از قرارداد مذکور جاری است. بانک نمی‌تواند در مقابل مطالبه وجه ضمانتنامه از سوی ذی‌نفع که انطباق ظاهری با مفاد ضمانتنامه دارد، به ایرادات و دفاعیاتی نظیر اجرای تعهدات ضمانت‌خواه یا عدم استحقاق ذی‌نفع برای مطالبه خسارت، استناد نماید.

البته بعضی از نویسندگان حقوق تجارت درکشور ما، اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات را در ضمانتنامه بانکی اعم از داخلی و بین‌المللی جاری ندانسته‌اند. این دیدگاه با اصل استقلال ضمانتنامه از قرارداد پایه و نیز عرف و رویه بین‌المللی و مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی و نیز کنوانسیون آنسیترال مغایرت دارد.

چهار_ از جهت لزوم یا عدم لزوم موجود بودن تعهد مورد تضمین

در نتیجه تبعی بودن تعهد ناشی از ضمان عقدی، ضمانت از دینی ممکن است که موجود باشد یا حداقل سبب آن ایجاد شده باشد (ماده ۶۹۱ قانون مدنی). رویه قضایی ایران ضمان از دینی را که سبب آن ایجاد نشده است، باطل می‌داند. برای مثال، شعبه ۶ دیوان عالی کشور در رأی شماره ۱۰۶۶ مورخ ۱/۷/۱۳۲۷ اعلام نموده است «اگر در موقع تنظیم قرارداد هنوز سبب دین (یعنی تخلف مضمون‌عنه از انجام اموری که بر عهده او مقرر شده و در صورت تخلف، موجب اشتغال ذمه مشارالیه به وجوه مذکور در قرارداد مقرر گردیده) وجود نداشته باشد این ضمانت به موجب ماده ۶۹۱ قانون مدنی باطل است». در فقه امامیه نیز ضمان از دینی که موجود نیست، «ضمان ما لم یجب» نامیده می‌شود که به لحاظ مغایرت با نظریه نقل ذمه محکوم به بطلان است.

در مقابل، ضمانتنامه بانکی بین‌المللی حسب عرف تجاری و رویه بانکداری بین‌المللی همواره برای تضمین دین موجود به‌کار نمی‌رود، بلکه بعضی از انواع ضمانتنامه همیشه برای تضمین تعهد احتمالی آینده استفاده می‌شوند. ضمانتنامه شرکت در مناقصه، مصداق بارز این قبیل ضمانتنامه‌ها است که به منظور تضمین انعقاد قرارداد پایه، درصورت برنده شدن ضمانت‌خواه در مناقصه استفاده می‌شود. البته برخی دیگر از انواع ضمانتنامه بانکی نظیر ضمانتنامه بازپرداخت معمولاً با هدف تضمین دین یا تعهد موجود، گشایش می‌شوند و برخی دیگر نظیر ضمانتنامه انجام قرارداد، حسب مورد ممکن است برای تضمین تعهد موجود و یا تعهد احتمالی آینده استفاده شوند. آنچه که به عنوان وجه افتراق با ضمان عقدی دارای اهمیت است این است که چنان‌چه ضمانتنامه برای تضمین یک تعهد آینده که سبب آن نیز ایجاد نشده، مورد استفاده قرارگیرد، این امر منجر به بطلان آن نمی‌شود، در حالیکه در ضمان عقدی چنین حالتی سبب بطلان عقد خواهد شد.

لازم به ذکر است موضوع ضمانت ‌از دین آینده در ضمانتنامه بانکی قبلاً در هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور (برای صدور رأی اصراری) مطرح شده است. درجریان رسیدگی به این موضوع دادستان کل کشور با سنجیدن ضمانتنامه بانکی با معیارهای ضمان عقدی، به استناد ماده ۶۹۱ قانون مدنی و به لحاظ موجود نبودن دین هنگام صدور ضمانتنامه، نظر به بطلان آن داشته است. این نظر ظاهراً در هیأت عمومی دیوان عالی کشور پذیرفته نشده، اگر چه این موضوع به صراحت در رأی دیوان عالی کشور قید نگردیده است.

پنج _ از حیث نقش مدیون اصلی در قرارداد ضمانت

در ضمان عقدی مقرر در قانون مدنی، رضایت مدیون اصلی شرط نیست و از جهت نظری ممکن است ضامن بدون رضایت مضمون‌عنه تأدیه دین او را به عهده گیرد. این مسأله ممکن است در بحث رجوع ضامن به مضمون‌عنه برای مطالبه آنچه به مضمون‌له پرداخته است، منشأ اثر باشد، چرا که براساس نوشته‌های حقوقی حقوق مدنی، اگر ضامن بدون رضایت و اذن مضمون‌عنه، دین او را ضمانت کند و تأدیه دین نیز بدون اذن صورت گرفته باشد، ضامن حق رجوع به مضمون‌عنه ندارد. درمورد ضمانتنامه بانکی وقوع چنین حالتی غیرممکن است، چرا که بانک‌ها همواره به درخواست ضمانت‌ خواه و براساس تضمین متقابلی که وی ارایه می‌کند، حاضر به گشایش ضمانتنامه بانکی می‌شوند و از این رو همواره حق رجوع به ضمانت‌خواه را دارند.

شش _ ازحیث لزوم یا عدم لزوم ذکر جزییات تعهد ضامن و شرایط ضمان

عقد ضمان در قانون مدنی از عقود مبتنی بر مسامحه است و از این‌رو، مطابق ماده ۶۹۴ قانون مدنی: «علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می‌نماید شرط نیست. بنابراین اگرکسی ضامن دین شخص بشود بدون این‌که بداند آن دین چه مقدار است، ضمان صحیح است…». درماده ۶۹۵ نیز آمده است: «معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون‌له یا مضمون‌عنه لازم نیست ».

در مقابل، ضمانتنامه بانکی جزء عقود مبتنی بر مسامحه نیست بلکه از عقود معاملی و مبتنی بر سودجویی به شمار می‌رود. بر اساس رویه بانکداری و مقررات بین‌المللی، درج جزییات تعهد بانک ضامن در متن ضمانتنامه از جمله مبلغ ضمانتنامه و ارز مقرر، تاریخ اعتبار ضمانتنامه، نام شخص ذی‌نفع و ضمانت خواه و از همه مهم‌تر شروط پرداخت وجه ضمانتنامه، ضرورت دارد.

با توجه به آنچه گفته شد، ضمانتنامه مستقل بانکی اعم از داخلی و بین‌المللی از جهات متعددی متفاوت از ضمان عقدی مقرر در قانون مدنی می‌باشد، به گونه‌ای که اعمال قواعد حاکم بر ضمان عقدی در مورد ضمانتنامه‌های بانکی، در بسیاری از موارد منجر به بطلان آنها خواهد شد.

۲_۲_ ضمانتنامه مستقل بانکی و ضمان مقرر در قانون تجارت

الف _ ضمان مقرردرقانون تجارت وانواع آن

باب دهم قانون تجارت مصوب سال ۱۳۱۱ شامل مواد ۴۰۲ – ۴۱۱ به بیان مقررات ضمان ضم‌ذمه اختصاص یافته و دو نوع ضمان ضم‌ذمه را پیش‌بینی کرده است: یکی ضمان ضم‌ذمه طولی و دیگری ضمان تضامنی.

ماده ۴۰۲ قانون تجارت در تبیین ضمان ضم‌ذمه طولی مقرر می‌دارد:

«ضامن وقتی حق دارد از مضمون‌له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین (خواه ضمن قرارداد مخصوص خواه درخود ضمانتنامه) این ترتیب مقرر شده باشد.»

چنان که ملاحظه می‌شود، ضمان مقرر در این ماده، سبب انتقال دین از مدیون اصلی به ضامن نمی‌شود بلکه صرفاً ذمه ضامن به ذمه مضمون‌عنه، ضمیمه می‌گردد. بدین معنا که پس از انعقاد عقد ضمان، علاوه بر مدیون اصلی، ضامن نیز مسؤول بدهی وی به مضمون‌له است. برای این‌که مضمون‌له بتواند طلب را از ضامن مطالبه کند، ابتدا بایستی به مدیون اصلی رجوع کرده و با امتناع وی مواجه شده باشد. ضمان مقرر در این ماده تعهد تبعی است و در فرض سکوت قرارداد طرفین، حدود و شرایط آن، همان حدود و شرایط تعهد اصلی می‌باشد. بنابراین همانند ضمان مقرر در قانون مدنی، در اینجا نیز ضامن می‌تواند به ایرادات و دفاعیات ناشی از قرارداد پایه بین مضمون‌عنه و مضمون‌له استناد نماید.