قوانین حاکم برای حل و فصل اختلاف در قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی- قسمت دوم

قوانین حاکم برای حل و فصل اختلاف در قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی- قسمت دوم

علیرضا حسنی

منبع: http: //hasanilaw.blogfa.com

روز گذشته نخستین قسمت مقاله «قوانین حاکم برای حل و فصل اختلاف در قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی» به چاپ رسید. دومین قسمت این مقاله از نگاهتان می‌گذرد.

فصل سوم این قانون به ترکیب هیأت داوری پرداخته است که شامل ۶ می‌شود. در اینجا به اختصار این فصل را توضیح خواهیم داد:

تعیین تعداد داوران بر عهده طرفین اختلاف است. در صورت عدم تعیین، هیأت داوری مرکب از ۳ عضو خواهد بود. (تعداد داوران «فرد» است هر کدام از طرفین به تساوی داور انتخاب می‌کنند و داوران با توافق یکدیگر داور دیگری را انتخاب می‌کنند.)

طرف‌های اختلاف می‌توانند با توجه و رعایت مقررات بندهای (۳) و (۴) این ماده در مورد روش تعیین داور توافق نمایند. طرف ایرانی نمی‌تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحای ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که ان شخص یا اشخاص دارای همان تابعیتی باشد که طرف یا اطراف وی دارند. اما اگر چنین توافقی بین طرفین نباشد، به ترتیب زیر عمل خواهد شد:

الف) برای تعیین هیأت داوری، هر طرف داور خود را انتخاب می‌کند و داوران منتخب، سرداور را تعیین خواهند کرد. چنانچه یکی از طرفین ظرف سی روز از تاریخ شروع داوری، داور خود را تعیین و قبولی وی را تحصیل نکند یا اگر داوران منتخب نتوانند ظرف ۳۰ روز از تاریخ انتخاب در مورد سرداور توافق و قبولی وی را تحصیب نمایند، بنا به تقاضای یکی از طرفین حسب مورد تعیین داور طرف ممتنع یا سرداور طبق مقررات ماده (۶) صورت خواهد گرفت.

ب) در داوری یک نفره، اگر طرفین نتوانند در مورد انتخاب داور به توافق برسند، داور بنا به تقاضای یکی از طرفین توسط مرجع موضوع ماده (۶) تعیین خواهد شد.

هرگاه بر اساس روش تعیین داور که مورد توافق طرفین قرار گرفته است، یکی از طرفین اقدام ننماید یا طرفین و یا داوران منتخب به توافق نرسند و یا این‌که شخص ثالث، اعم از حقیقی یا حقوقی به وظیفه‌ای که در این خصوص به وی محول شده است، عمل ننماید، هر کدام از طرفین می‌توانند برای اتخاذ تصمیم به مرجع موضوع ماده (۶) مراجعه نماید مگر این‌که طریق دیگری مورد توافق طرفین قرار گرفته باشد.

مقام ناصب باید کلیه شرایطی را که طرفین در موافقتنامه برای تعیین داور مقرر داشته‌اند رعایت نموده و استقلال بی‌طرفی «داور» را ملحوظ نمایند. در هر صورت سرداور را باید از اتباع کشور ثالث انتخاب نماید و داور طرف ممتنع از بین اتباع کشور طرف دیگر منصوب نخواهد شد. هرگاه در موافقتنامه داوری طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف شخص یا اشخاص معینی داوری نمایند و آن شخص و یا اشخاص نخواهند و یا نتوانند به عنوان داور رسیدگی کنند، موافقتنامه داوری ملغی‌الاثر خواهد بود مگر آن‌که طرفین به داوری شخص یا اشخاص دیگری تراضی کنند یا به نحو دیگری توافق کرده باشند.

در مواردی که داوری بیش از دو طرف داشته باشد و طرف‌ها به نحو دیگری توافق ننموده باشند هیأت داوری به ترتیب زیر تعیین خواهد شد:

الف) خواهان یک داور تعیین خواهد کرد و در صورت تعدد، خواهان‌ها مشترکاً یک داور تعیین خواهند کرد. داور خوانده یا خواندگان در مورد داور خود نیز به همین روش تعیین می‌شود. چنانچه خواهان‌ها یا خواندگان در مورد داور خود به توافق نرسند داور هر یک از طرفین (خواهان‌ها یا خواندگان) به وسیله مرجع موضوع ماده (۶) تعیین خواهد شد.

ب) تعیین سرداور بر عهده داوران منتخب است و در صورتیکه به توافق نرسند سرداور توسط مرجع موضوع ماده (۶) تعیین می‌شود.

ج) هرگاه در مورد خواهان یا خوانده بودن یک یا چند طرف داوری، اختلاف باشد، هیأت داوری مرکب از ۳ نفر به انتخاب مرجع موضوع ماده (۶) خواهد بود.

د) سایر موارد در داوری‌ها چند جانبه از جمله جرح و قصور تابع مقرراتی است که برای داوری‌ها دو جانبه مقرر شده است.

جرح داور: هر طرف صرفاً به استناد عللی که پس از تعیین داور از آنها مطلع شده است می‌تواند داوری را که خود انتخاب کرده است و یا در جریان تعیین وی مشارکت داشته است، جرح کند. داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود باعث تردیدهای موجهی در خصوص بی‌طرفی و استقلال او شود، و یا واجد اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است، نباشد.

 شخصی که به عنوان داور کاندید می‌شود، باید هر گونه اوضاع و احوالی را که موجب تردید موجه درمورد بی‌طرفی و استقلال او می‌شود افشا نماید. «داور» باید از موقع انتصاب به عنوان «داور» و در طول جریان داوری نیز بروز چنین اوضاع و احوالی را بودن تأخیر به طرفین اطلاع دهد، مگر این‌که قبلاً آنان را از اوضاع و احوال مذکور مطلع نموده باشد. در این ماده از قانون، در رابطه با تشریفات جرح داور، ۳ بند وجود دارد که توضیح خواهیم داد: طرفین می‌توانند در مورد جرح داور توافق نمایند. اما در صورت نبودن چنین توافقی، طرفی که قصد جرح داور را دارد باید ظرف ۱۵ روز از تاریخ اطلاع از تشکیل داوری یا اطلاع از هر گونه اوضاع و احوال مذکور دلایل جرح را طی لایحه‌ای به داور اعلام نماید. «داور» در مورد جرح اتخاذ تصمیم می‌کند، مگر این‌که داور مورد نظر از سمت خود کناره‌گیری کند و یا طرف مقابل جرح را بپذیرد. اما اگر جرح مورد قبول نشود، طرفی که داور را جرح کرده می‌تواند ظرف (۳۰) روز پس از دریافت اخطاریه حاوی تصمیم مربوط به رد جرح، رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند. مادام که چنین در خواستی تحت رسیدگی است داور می‌تواند جریان داوری را ادامه داده و رأی نیز صادر کند.

در ماده (۱۴) این فصل از قانون در رابطه با قصور و یا عدم امکان انجام وظیفه داور بحث شده است به موجب این ماده اگر یک داور به موجب قانون یا عملاً قادر به انجام وظیفه خود نباشد و یا بنابه علل دیگری موفق به انجام وظایفش بدون تأخیر موجه نشود، مسؤولیت وی خاتمه می‌یابد. چنانچه در تحقق موارد مذکور بین طرفین اختلاف باشد، هر یک از آنها می‌توانند از مرجع مذکور در ماده (۶) در خواست کند که درمورد ختم مأموریت «داور» مذبور اتخاذ تصمیم نماید. باید به این نکته اشاره کرد که در قانون تجارت بین‌الملل، صرف کناره‌گیری و یا موافقت طرف دیگر یا ختم مأموریت «داور»، به معنای قبول اعتبار و صحت دلایل جرح، قصور یا عدم قدرت بر انجام وظیفه نخواهد بود. در ماده بعدی بنا به ضرورت از تعیین جانشین داور صحبت به میان آمده است. براساس این قانون، هرگاه مأموریت یک داور به موجب مواد (۱۳) یا (۱۴) یا به علت کناره‌گیری یا به لحاظ توافق طرفین در خصوص لغو مأموریت او و یا به جهات و دلایل دیگری خاتمه پذیرد «داور» جانشین مطابق مقررات حاکم بر تعیین داوری که تغییر یافته است، تعیین می‌شود.

فصل چهارم این قانون که دارای دو ماده می‌باشد، در رابطه با صلاحیت داور است. در اولین ماده آن درباره اتخاذ تصمیم در مورد صلاحیت داور چنین آمده است: داور می‌تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند. شرط داوری که به صورت جزیی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقتنامه‌ای مستقل تلقی می‌شود، تصمیم داور در خصوص بطلان ملغی‌الاثر بودن قرارداد فی‌نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود.

ایراد به صلاحیت داور نباید مؤخر از تسلیم لایحه دفاعیه باشد. صرف تعیین داور و یا مشارکت در تعیین وی توسط هر یک از طرفین مانع از ایراد صلاحیت نخواهد بود. ایراد به خروج داور از حدود صلاحیت در جریان رسیدگی داوری باید به محض بروز آن عنوان شود داور می‌تواند در هر کدام از مواد مذکور، ایراد خارج از موعد را نیز بپذیرد. مشروط بر آن‌که اخیر را موجه تشخیص دهد. اما در صورت ایراد به اصل صلاحیت و یا به وجود و یا اعتبار موافقتنامه داوری (جز در مواردی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.) داور باید به عنوان یک امر مقدماتی، قبل از ورود به ماهیت دعوی نسبت به آن اتخاذ تصمیم کند. اتخاذ تصمیم در مورد ایراد خروج داور از حدود صلاحیت که سبب آن در حین رسیدگی حادث شود ممکن است در ضمن رأی ماهوی به عمل آید. چنانچه داور به عنوان یک امر مقدماتی به صلاحیت خود نظر بدهد، هریک از طرفین می‌توانند ظرف ۳۰ روز پس از وصول ابلاغیه آن از دادگاه درخواست کند که نسبت به موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید. مادام که درخواست مزبور در دادگاه تحت رسیدگی است داور می‌تواند به رسیدگی خود ادامه داده و رأی نیز صادر نماید. در مواردی که نیاز به تعیین تکلیف فوری است داور می‌تواند به در خواست هر کدام از طرفین دستور موقت صادر کند، مگر آن‌که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. داور می‌تواند مقرر نماید که متقاضی تأمینی مناسب بسپارد. در هر دو صورت چنانچه طرف دیگر تأمینی بدهد که متناسب با موضوع دستور موقت باشد داور از دستور موقت رفع اثر خواهد کرد.

در رابطه با نحوه رسیدگی به داوری نه (۹) ماده وجود دارد که مفاد آنها را در این قسمت بررسی خواهیم کرد، اولین ماده مربوط به رفتار مساوی با طرفین است، که توجه به این نکته دارد که رفتار داور باید به نحو مساوی با طرفین باشد و به هر کدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارایه دلایل داده شود. در ماده بعدی، تعیین قواعد رسیدگی، دو نکته مهم وجود دارد، اول این‌که طرفین می‌توانند به شرط رعایت مقررات آمره این قانون در مورد آیین رسیدگی داوری توافق نمایند و دوم این‌که در صورت نبودن چنین توافقی داور با رعایت مقررات این قانون، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدی می‌نماید. تشخیص ارتباط، موضوعیت و ارزش هر گونه دلیل بر عهده داور است.

در رابطه با محل داوری در قانون تجارت بین‌الملل این گونه آمده است: داوری در محل توافق طرفین انجام می‌شود. در صورت عدم توافق، محل داوری با توجه به اوضاع و احوال دعوا، سهولت دسترسی طرفین، توسط داور تعیین می‌شود. همچنین داور می‌تواند برای شور اعضا، استماع شهادت شهود و کارشناسان طرفین، یا بازرسی کالا و خدمات و سایر اموال و اسناد و مدارک در هر محلی که خود مقتضی بداند تشکیل جلسه دهد، مگر طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند.

ماده بعدی در رابطه زبان طرفین است، همانند موارد قبلی طرفین می‌توانند در این مورد با هم توافق کنند و در غیراین صورت داور تعیین‌کننده زبان یا زبان‌های داوری است. زبان داوری شامل، تمام لوایح، مدرک و دلیل طرفین، مذاکرات جلسات رسیدگی، مراسلات داور و صدور رأی می‌باشد.

داور می‌تواند در مواردی که لازم بداند موضوع را به‌کارشناسی ارجاع و مقرر کند که هر کدام از طرفین هر گونه اطلاعات مربوط را در اختیار کارشناس قرار دهد و موجبات دسترسی وی را به مدارک مربوط، کالا، یا سایر اموال برای انجام بازبینی فراهم آورد، مگر این‌که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. در صورت درخواست یکی از طرفین و یا در صورتیکه داور لازم بداند کارشناس باید پس از تقدیم گزارش کتبی، در جلسه استماع نیز شرکت کند و به سؤالات پاسخ بگوید، طرفین نیز می‌توانند در خصوص ادای شهادت در خصوص نکات مورد اختلاف، کارشناس یا کارشناسانی را به عنوان شاهد خود معرفی کنند.

فصل ششم این قانون، در رابطه با ختم رسیدگی و صدور رأی می‌باشد. داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده‌اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد. تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص، به هر نحو که صورت گیرد، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد. قواعد حل تعارض مشمول آن حکم نخواهد بود، مگر این‌که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین، داور بر اساس قانونی که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد. همچنین داور در صورتی که طرفین صریحاً اجازه داده باشند، می‌تواند براساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه تصمیم بگیرد. داور باید در کلیه موارد براساس شرایط قرارداد اتخاذ تصمیم کند، و عرف بازرگانی موضوع مربوطه را مورد نظر قرار دهد.

چنانچه طرفین در جریان رسیدگی، اختلافات خود را از طریق سازش حل کنند، داور قرار سقوط دعوای داوری را صادر می‌کند و چنانچه یکی از طرفین تقاضا کند و طرف دیگر اعتراض نکند، موافقتنامه سازش را به صورت رأی داوری بر اساس شرایط مرضی‌الطرفین صادر می‌کند. اگر برای داوری هیأت داوران تشکیل شده باشد، هر تصمیم هیأت داوری باید با اکثریت اعضا اتخاذ شود.

رای داور باید به صورت کتبی باشد و به امضای داور یا داوران برسد. مشروط بر ذکر علت عدم امضای تعدادی از داوران، امضای اکثریت داوران کافی خواهد بود. در صورت عدم توافق طرفین مبنی بر عدم ذکر دلایلی که رأی بر آنها مبتنی است، باید این دلایل در سند رأی ذکر شود. یا رأی براساس شرایط مرضی‌الطرفین به موجب ماده (۲۸) صادر شده باشد. در رأی باید تاریخ و محل داوری ذکر شود، همچنین پس از امضا باید رونوشت رأی باید به هر یک از طرفین ابلاغ شود. داور می‌تواند بنا به تقاضای هر یک از طرفین یا رأساً هر گونه اشتباه در محاسبه، نگارش و یا اشتباهات مشابه در رأی اصلاح و یا از آن رفع ابهام کند. رأی داوری به در خواست یکی از طرفین، در مواردی ابطال می‌شود، در زیر به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد: یکی از طرفین فاقد مسؤولیت باشد، موافقتنامه داوری به موجب قانونی که طرفین بر آن موافقتنامه حاکم دانسته‌اند معتبر نباشد. مقررات این قانون در خصوص ابلاغ این اخطاریه‌های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد و…

گفتار سوم: عدل و انصاف میانجیگری دوستانه

سازش و میانجی‌گری روشی است که طرفین اختلاف مشکلات و اختلافات موجود را با وساطت و مساعدت شخص ثالثی حل و فصل می‌کنند. مهم‌ترین مشخصه این روش، دخالت، وساطت و مساعدت شخص یا اشخاص ثالث در انجام مذاکرات بین طرفین اختلاف است. در بند دو ماده یک از قانون نمونه سازش تجاری بین‌المللی میانجی‌گری این‌گونه تعریف شده است که: طرفین اختلاف از شخص یا اشخاص دیگری درخواست می‌کنند که به آنها در حل و فصل دوستانه اختلافات ناشی از رابطه قراردادی یا حقوقی‌شان، کمک کند. در این جا لازم است تا تفاوت میان سازش و داوری را متذکر شویم؛ در «سازش» سازش‌دهنده نمی‌تواند رأساً موضوع مورد اختلاف را حل و فصل کند و نظر خود را به طرفین تحمیل کند وی فقط می‌تواند اختلاف را به سمت حل و فصل دوستانه هدایت کند. در سازش، سازش دهنده هم به طرفین جهت رسیدن به توافق کمک می‌کند و هم می‌تواند راه‌حل‌هایی را پیشنهاد دهد.

برای حل اختلاف از طریق میانجی‌گری نیاز است تا مراحلی به ترتیب طی شود، ابتدا لازم است تا میانجی اعتماد بین طرفین را برگرداند، این کار از طریق گفت‌و‌گو با طرفین و جلب اعتماد آنها میسر می‌شود. در برخی موارد که تنش زیاد است ممکن است میانجی اولین بار با طرفین در یک مکان ملاقات نداشته باشد، مخصوصاً که در قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی که اغلب سرو کار با دولت‌ها است، اکثر اوقات به دلیل سیاسی طرفین حاضر به گفت‌و‌گو با یکدیگر نیستند. در این صورت میانجی باید به صورت جداگانه با هر یک از طرفین ملاقات کند. در قدم بعدی میانجی باید با مطالعه دقیق اسناد و مدارک و گفت‌و‌گو با طرفین، مسأله اصلی مورد اختلاف را شناسایی کند و بقیه موارد را که ممکن است فقط از تبعات آن باشد جدا کرده و به این سؤال پاسخ دهد که آیا این اختلاف از طریق میانجی‌گری حل می‌شود؟ در صورت امکان حل اختلاف از این طریق، میانجی باید درک درستی از توقعات و پیشنهادات هر دو طرف داشته باشند. به این دلیل که طرفین درک درستی از طرف مقابل ندارد، میانجی باید سعی کند، منافع، شرایط و توقعات هر طرف را برای دیگری توضیح دهد، و خود راه‌حل‌هایی ارایه دهد که مورد قبول طرفین باشد. در قدم بعدی سازش دهنده باید مذاکراتی را ترتیب دهد که در آن طرفین با یکدیگر گفت‌و‌گو کنند و و پیشنهادات مورد بررسی قرار گیرد و در صورت لزوم جرح و تعدیل شود. در مرحله بعد که مرحله‌ای سخت است در سازش است باید پیشنویسی از سازشنامه طراحی شود، به این دلیل این مرحله دشوار است که، طرفین در کتبی کردن موارد مورد توافق هم ممکن است اختلاف داشته باشند. این توافق ممکن است به صورت یک قرارداد جدید باشد یا در قالب یک اصلاحیه یا الحاقیه در قرارداد موجود تنظیم شود. اگر حضار در نشست صلاحیت امضای سازشنامه را داشته باشند، همان جا متن سازشنامه را امضا کرده و توافق حاصل می‌شود در غیراین صورت، نمایندگان طرفین سازشنامه را پاراف کرده و مدیران ارشد آن را امضا خواهند کرد. اگر پرونده قبلاً در مراجع قضایی مورد بررسی و رفع اختلاف بوده و طرفین توافق کرده‌اند تا پرونده از طریق میانجی‌گری پیگیری شود، در این مرحله نیاز است تا خواهان نسبت به استرداد پرونده اقدام نماید.

بسته به مواردی که در قرارداد ذکر شده است، میانجی‌گری یا اختیاری است یا الزامی؛ اگر در قرارداد راجع به حل اختلافات از طریق میانجی‌گری مقرراتی وجود داشته باشد، در صورت بروز اختلاف میانجی‌گری الزامی می‌باشد اما اگر در قرارداد حل اختلافات از طریق میانجی‌گری ذکر نشده باشد، میانجی‌گری امری اختیاری است. در صورت الزام میانجی‌گری، و طی روند آن و عدم نتیجه مورد قبول، می‌توان پرونده را از طریق دادرسی یا داوری پیگیری کرد. همچنین می‌توان در رابطه با جزییات میانجی‌گری هم در قرارداد مواردی را ذکر کرد برای مثال: میانجی‌گری بر مبنای قواعدی که توسط یکی از سازمان‌های بین‌المللی تهیه شده است صورت گیرد.

سازش هم می‌تواند براساس مقرراتی که طرفین و سازش‌دهنده تنظیم می‌کند، انجام گیرد و هم می‌تواند بر اساس «مقررات سازش آنسیترال» صورت گیرد این مقررات توسط، کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) نوشته شد و در چهاردهم دسامبر سال ۱۹۸۰ طی قطع نامه ۳۵٫۵۲ مجمع عمومی سازمان ملل متحد آن را پذیرفت. همچنین طرفین می‌توانند این مقررات را با کمی تغییر، حذف یا اضافه کردن مقرراتی استفاده کنند. این مقررات از آن رو که به صورت قانون به تصویب نرسیده‌اند، اعتبارشان به مقررات و اراده و خواست طرفین دارد. برخی از سازمان‌ها و مؤسسات مقررات سازش خاص خود را تصویب کرده‌اند، برای مثال، مقررات داوری تجاری و روش میانجی‌گری انجمن داوری آمریکا.

با توجه به لزوم و مطلوبیت یکسان‌سازی مقررات راجع به حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی و خصوصاً نیاز به یک رویه واحد در سازش تجاری بین‌المللی، در سال ۱۹۹۸ آنسیترال نیاز به تهیه یک مقررات یکسان، در خصوص سازش تجاری بین‌المللی را احساس کرد و به «گروه کاری مربوط به داوری و سازش» مأموریتی برای تهیه یک قانون نمونه جامع در این رابطه داد. سرانجام در ژوئن ۲۰۰۲ نسخه نهایی «قانون نمونه سازش تجاری بین‌المللی» به تأیید آنسیترال رسید. در ۱۹ نوامبر همان سال این قانون به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید.

به صورت کلی، آیین سازش شامل شروع سازش، تعداد سازش دهندگان، نحوه انتخاب آنها، روش پیشبرد سازش، و نهایتاً پایان سازش می‌باشد. در این قانون همچنین تضمین خاصی مقرر شده است که باعث می‌شود هر کدام از طرفین احساس امنیت و اعتماد کرده و مطمئن می‌شوند که برای آنها خطراتی در بر نخواهد داشت برای مثال عدم دخالت سازش دهنده به عنوان داور یا حفظ اسرار مربوط به سازش و…