ماهیت تضمین‌های پیمانکاری و نحوه ضبط و شرایط مطالبه ضمانتنامه‌ها در حقوق ایران و قراردادهای نمونه فیدیک – قسمت آخر

ماهیت تضمین‌های پیمانکاری و نحوه ضبط و شرایط مطالبه ضمانتنامه‌ها در حقوق ایران و قراردادهای نمونه فیدیک – قسمت آخر

عباس کاظمی نجف‌آبادی

زهرا بیات

منبع: مطالعات حقوق تطبیقی؛ دوره ۷، شماره ۲؛ پاییز و زمستان ۹۵

ضبط تضمین‌ها در قراردادهای نمونه فیدیک

در قراردادهای نمونه فیدیک، تضمین‌های مقرر به صورت ضمانتنامه بانکی اعم از ضمانتنامه عندالمطالبه یا مشروط است. به موجب تضمین عندالمطالبه، ضامن متعهد به پرداخت وجه تضمین به محض مطالبه کارفرما بوده، سپس به جبران آنچه در نتیجه تخلف پیمانکار متحمل شده است. محق می‌باشد. ضامن نمی‌تواند به دلیل این‌که واقعاً هیچ قصوری از اجرای قرارداد پیمانکاری وجود ندارد، از پرداخت مبلغ تضمین خودداری کند (Bunni,2005,p.276).

به موجب این تضمین، از جمله حقوق کارفرما این است که می‌تواند بدون اثبات قصور پیمانکار یا میزان خسارات وارده بر خود، مبلغ مندرج در تضمین را درخواست کند. بنابراین، کارفرما می‌تواند بدون اثبات تخلف پیمانکار، وجه تضمین را مطالبه نماید. اما در صورتی که قصوری از جانب پیمانکار اتفاق نیفتاده و ضامن به محض مطالبه کارفرما از عهده پرداخت برآمده باشد، کارفرما در قبال خسارات وارده بر پیمانکار در نتیجه مطالبه ناروا مسؤول خواهد بود (United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) United Nations, 1988,p.187)

در حالی که در تضمین مشروط، تعهد ضامن به پرداخت مبلغ تضمین به اثبات تخلف پیمانکار به دلیل قصور از اجرای قرارداد پیمانکاری وابسته است. اثبات مسؤولیت پیمانکار ممکن است با ارایه حکم داوری باشد که رأی به مسؤولیت پیمانکار داده است. (Bunni,2005,p.273;United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) United Nations,1988,p.187).

کارفرما در صورتی به مطالبه وجه تضمین محق است که افزون بر قصور پیمانکار از اجرای قرارداد، میزان خسارات وارده بر خود را نیز اثبات کند (United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) United Nations,1988,p.188).

کارفرما در صورتی به مطالبه وجه تضمین محق است که افزون بر قصور پیمانکار از اجرای قرارداد، میزان خسارات وارده بر خود را نیز اثبات کند (United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) United Nations,1988,p.188). قاعده کلی در حقوق قراردادها این است که خواهان باید متحمل خسارت شده باشد؛ به نحوی که اگر کارهای انجام شده مطابق با آن چیزی نباشد که در قرارداد قید شده است، خواهان به جبران خسارت محق خواهد بود (Nicholas,1989,p.220) چنین قاعده‌ای در قراردادهای پیمانکاری نیز جریان دارد و کارفرما برای مطالبه وجه باید هم تخلف پیمانکار و هم خسارات وارده بر خود را اثبات کند؛ مگر این‌که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند (Murdoch,Hughes,2000,p.232) در قراردادهای نمونه فیدیک مشمول شرایط عمومی برای پروژه‌های EPC، کارفرما در صورت تخلف پیمانکار، برابر ماده ۱۵٫۲ می‌تواند پیمان را فسخ کند و سپس مطابق بند الف ماده ۱۵٫۴ به ضبط تضمین اقدام نماید. کارفرما برابر ماده ۲٫۵، در صورتی که خود را به دریافت مبلغی محق بداند، خود یا مهندس مشاور، اعلامیه‌ای همراه با جزییات برای پیمانکار ارسال می ‌کند (FIDIC,1999,p.9,44-45) بنابراین در صورتی که کارفرما به دلیل تخلف پیمانکار پیمان را فسخ کند، برای جبران خسارات خود و وجه تضامین را به تناسب این‌که نیازمند اثبات شدن یا نشدن قصور باشد، مطالبه می‌نماید.

هرچند در این قراردادها، فسخ پیمان به دلیل تخلف پیمانکار پیش‌بینی شده است، فسخ پیمان ممکن است خسارت کارفرما را به صورت مقتضی و کافی جبران نکند، به نظر می‌‌رسد کارفرما در این موارد می‌تواند پیمان را لازم‌الاجرا تلقی کرده (Beale,1980,p.67) سپس از محل تضامین و مطالبات پیمانکار، خسارات وارده بر خود را جبران نماید.

ماهیت ضمان وثیقه‌ای عینی مطابقت بیش‌تری دارد. لذا در قراردادهای پیمانکاری، زمانی که تضمین از نوع ضمانتنامه بانکی یا سایر ضمانتنامه‌های صادره از سوی اشخاص ثالث باشد، نوعی تضمین وثیقه‌ای شخصی، و زمانی که از نوع اوراق بهادار، کسور وجه ‌الضمان و… باشد، نوعی ضمان وثیقه‌ای عینی خواهد بود. هریک از تضامین شخصی و عینی می‌توانند به صورت مشروط یا بی‌قیدوشرط مقرر شوند. شایان ذکر است که در حقوق ایران، تضامین مشروط و بی‌قیدوشرط و احکام راجع به آنها به طور صریح و روشن بررسی نشده است که پیشنهاد می‌شود در موارد ابهام یا اجمال از تحلیل‌های حقوقی موجود در سایر نظام‌ها از قبیل نظام کامن‌لا یا قواعد نمونه‌ای از جمله فیدیک استفاده گردد.

نوع تضامین مقرر در قراردادهای فیدیک به گونه‌ای است که شخص ثالثی متعهد می شود در صورت خودداری مدیون از ایفای تعهدات، خسارات وارده به کارفرما را جبران کند. در واقع، اغلب تضامین مقرر در فیدیک از نوع شخص هستند. قائل شدن به نظریه تضمین شخصی در قراردادهای بین‌المللی، شبیه نظریه ضمان وثیقه‌ای شخصی در حقوق داخلی است؛ چرا که در هردو، شخص ثالث با پذیرش تضمین، ذمه خود را وثیقه پرداخت دین قرار می‌دهد. با این تفاوت که در حقوق داخلی تضمین اعم از مشروط و بی‌قیدوشرط، ماهیتاً نوعی ضمان وثیقه‌ای است؛ در حالی که در قراردادهای فیدیک، تضمین درهر دو صورت، اعم از مشروط و عندالمطالبه، در قالب اصل آزادی قراردادها قابل تحلیل است. تفاوت دیگر در خصوص تضمین عینی بوده که در حقوق داخلی پیش‌بینی شده است و پیشنهاد می‌شود که در فرم فیدیک نیز گنجانده شود تا طرفین امکان بیش‌تری برای تعیین نوع تضمین داشته باشند.

در حقوق داخلی و قراردادهای فیدیک، با توجه به نوع تضمین توافق شده هنگام ضبط تضمین، حقوق و تعهدات متفاوتی برای طرفین به وجود می‌آید. زمانی که تضمین مشروط باشد، کارفرما با اثبات نقض تعهدات پیمانکار به ضبط مبلغ تضمین محق خواهد بود و زمانی که از نوع عندالمطالبه باشد، مطالبه مبلغ تضمین، نیازمند اثبات تخلف نیست و صرف دستور کارفرما کافی است تا وجه تضمین به حساب او واریز شود. در این صورت اگر پیمانکار مطالبه کارفرما را به دلیل انجام تعهدات یا ناممکن بودن انجام تعهدات به علت بروز قوه قاهره ناروا تلقی کند، می‌تواند با اقامه دعوی و اثبات ادعاهای خود مبلغ ضبط شده را مسترد دارد. چنین امری ناشی از جریان اصل اشتغال ذمه در قراردادهاست که بار اثبات ادعا را بر دوش پیمانکار می‌نهد.

پیشنهاد می شود در قراردادهای پیمانکاری نیز در عین حال که امکان توافق بر تضمین بی‌قیدوشرط فراهم است، امکان حفظ حقوق پیمانکار از طریق رجوع او به محاکم قضایی و درخواست توقیف تضامین در صورت مطالبه ناروا از سوی کارفرما پیش‌بینی شود. چنین امری به دلیل آن‌که مطالبه تضمین نیازمند انجام تشریفات قضایی نیست، هم حقوق کارفرما را لحاظ می‌کند و هم برای پیمانکار امکان درخواست توقف پرداخت در صورتی که مطالبه تضمین را برخلاف احکام حقوقی بداند، فراهم می‌سازد. چنین امری به نوبه خود موجب ایجاد اطمینان متقابل در پیمانکاران داخلی یا خارجی شده، عاملی مؤثر در تشویق آنان در انعقاد قراردادهای پیمانکاری و رونق امور تجاری و سرمایه‌گذاری خواهد بود.