ماهیت تضمین‌های پیمانکاری و نحوه ضبط و شرایط مطالبه ضمانتنامه‌ها در حقوق ایران و قراردادهای نمونه فیدیک

 ماهیت تضمین‌های پیمانکاری و نحوه ضبط و شرایط مطالبه ضمانتنامه‌ها در حقوق ایران و قراردادهای نمونه فیدیک

 در قراردادها برای اطمینان از انجام تعهدات قراردادی، تضمین‌هایی از متعهد گرفته می‌شود. با وجود اشاره به برخی شرایط کلی حاکم بر تضامین، بر ماهیت و ضبط این تضمین‌ها در حقوق داخلی و قراردادهای نمونه فیدیک تصریح نشده است. در حقوق داخلی در تحلیل ماهوی تضامین، دیدگاه‌های مختلفی ارایه شده است که از مهم ترین آنها می‌توان به ضمان نقل، وجه التزام، ماده ۱۰ قانون مدنی و ضمان وثیقه‌ای اشاره کرد. مناسب‌ترین قالب عقد معین که تحلیل جامعی از تضامین ارایه می‌دهد، ضمان وثیقه‌ای است که بر دو قسم عینی و شخصی است. اغلب تضمین‌های استفاده شده در فرم فیدیک نیز از نوع تضمین شخصی است که بیش‌ترین شباهت را با ضمان وثیقه‌ای شخصی در حقوق داخلی دارد. از موارد مبتلا به درخصوص تضامین، ضبط تضمین است که به دلیل ابهام در ماهیت تضامین، اختلاف فراوانی به ویژه در روابط کارفرما و پیمانکار ایجاد می‌کند. زمانی که تضمین مشروط (مشروط به تخلف یا نقض یا سهل‌انگاری پیمانکار) باشد، کارفرما با اثبات نقض تعهدات پیمانکار، به ضبط مبلغ تضمین محق خواهد بود و زمانی که از نوع عندالمطالبه باشد، مطالبه مبلغ تضمین نیازمند اثبات تخلف نیست و کارفرما به محض مطالبه می‌تواند وجه تضمین را ضبط کند. درخصوص تضمین بی‌قیدوشرط، اگر پیمانکار مطالبه کارفرما را به دلیل انجام تعهدات یا ناممکن بودن انجام تعهدات به علت بروز قوه قاهره ناروا تلقی نمود، می‌تواند با اقامه دعوی و اثبات ادعاهای خود مبلغ ضبط شده را مسترد دارد.

واژگان کلیدی

تضمین، ضبط، فیدیک، ماهیت، وثیقه.

 

مقدمه

زمانی که قراردادی منعقد می‌شود، طرفین برای دستیابی به مقصود خویش باید به ایفای تعهدات خود اقدام کنند، به عبارتی، قرارداد باید برای طرفین تعهدات لازم‌الاجرایی در پی داشته باشد. چنین امری به صرف تعهد اخلاقی طرف مقابل تحقق نمی‌یابد، بلکه نیازمند ضمانت اجراهای قانونی یا قراردادی است. یکی از رایج‌ترین ضمانت اجراها برای اطمینان از ایفای تعهدات قراردادی، اخذ تضمین از متعهد است. هدف از ارایه تضمین این است که متعهدله در صورتی که با انجام نشدن تعهدات از سوی متعهد روبه‌رو شود، بتواند از محل تضمین، مطالبات یا خسارات وارده بر خود را دریافت یا جبران کند.[۱]  تضمین‌ها با توجه به مسایل و پیچیدگی‌هایی که در روابط قراردادی ایجاد می‌کند، از اهمیت قابل‌توجهی برخوردار است. نوع و ماهیت مقرر برای تضامین در قراردادهای پیمانکاری، احکامی در روابط قراردادی به وجود می‌آورد که با بررسی برخی از آنها روشن می‌شود این تضمین‌ها با توجه به توافق طرفین چه حقوق و  تعهداتی را برای پیمانکار یا کارفرما ایجاد می‌کند.

براساس قواعد حقوق مدنی، متعهدله زمانی به مطالبه وجه تضمین محق است که متعهد مرتکب تخلف از تعهدات قراردادی شده باشد (کاتوزیان،۱۳۸۹، ص۲۲۹-۲۲۸؛ کاشانی،۱۳۸۸،ص۲۶۹) ولی درخصوص پاره‌ای از تضامین در قراردادهای پیمانکاری، کارفرما اغلب بدون اثبات تخلف پیمانکار، اقدام به مطالبه و ضبط مبلغ مندرج در تضمین می‌کند. این مطالبه حتی زمانی می‌تواند صورت گیرد که پیمانکار تعهدات خود را انجام داده باشد. چنین امری به نوبه خود مسایل و مشکلاتی را برای طرفین قرارداد به ویژه پیمانکار ایجاد می‌کند. لذا برای جلوگیری از زیان پیمانکار از اقدام کارفرما باید تدابیری اندیشیده شود تا او نیز با اطمینان به انعقاد قرارداد و انجام تعهدات خود اقدام کند.

فیدیک یا مؤسسه بین‌المللی مهندسین مشاور از جمله نهادهای بین‌المللی در تهیه فرم‌های استاندارد برای قراردادهای پیمانکاری است که شرایطی درخصوص تضامین نیز مقرر می‌کند. شایان ذکر است که قراردادهای پیمانکاری داخلی با نمونه قراردادهای فیدیک مشمول روش بررسی تطبیقی شده است. در این نوع پروژه‌ها پیمانکار موظف است که کلیه کارهای طراحی، تدارکات و ساخت را به نحوی اجرا کند که تأسیسات مورد نظر کارفرما کاملاً آماده بهره‌برداری باشد. در این نمونه، پیمانکار مسؤولیت کل کار را به عهده می‌گیرد. همچنین در این مقاله تلاش شده است ضمن مقایسه و تطبیق نوع و ماهیت تضامین در قراردادهای پیمانکاری با قالب‌های عقود معین و غیرمعین مقرر در حقوق مدنی و بررسی ماهیت تضامین در قراردادهای فیدیک با توجه به میزان تأثیرپذیری آنها از هریک از نظام‌های کامن‌لا و سیویل‌لا و حقوق و تکالیف طرفین در هنگام مطالبه و ضبط تضامین، از نتایج حاصل در پر کردن خلأهای موجود در هریک از این فرم‌ها و حقوق داخلی و ارایه راه‌حل‌هایی برای مسایل و معضلات موجود استفاده شود. این مقاله در ۴قسمت کلی تنظیم شده است. در ادامه به ترتیب به بررسی ماهیت تضامین در حقوق ایران و قراردادهای نمونه فیدیک می‌پردازیم و سپس ضبط و شرایط مطالبه آن را به عنوان یکی از احکام تضامین بررسی می‌کنیم.

ماهیت تضمین‌ها در حقوق داخلی

درخصوص ماهیت تضمین‌ها دیدگاه‌های مختلفی قابل بررسی می‌باشد که ضمن طرح مهم‌ترین آنها، مناسب‌ترین قالب که بتوان در هنگام بروز اختلاف بین طرف‌های قرارداد پیمانکاری از آن استفاده کرد. تحلیل می‌شود. مهم‌ترین قالب‌هایی که تضامین در چارچوب آنها بررسی می‌شود، عبارتند از: ضمان نقل، وجه التزام، ماده۱۰ قانون مدنی و ضمان وثیقه‌ای.

۱- ضمان نقل

برابر ماده ۶۸۴ قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «عقد ضمان عبارت است از این‌که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.» مورد ضمان باید مال بوده، بر ذمه ثابت باشد یا سبب آن هنگام انعقاد عقد ضمان موجود باشد.[۲] همچنین نخستین ضامن باید شخصی غیر از متعاقدین باشد؛ چنانکه بخش اخیر ماده پیش گفته در این باره صراحت دارد.

در تطبیق تضامین در قراردادهای پیمانکاری با ضمان نقل، نکته مهم تحلیل، تمییز سبب الزام متعهد به جبران خسارت خواهد بود؛ زیرا تشخیص این سبب، مقدمه احراز وجود تعهد مضمون‌عنه در هنگام انعقاد ضمان قرار می‌گیرد.

در این  خصوص  عده‌ای معنقدند که خود عقد را نمی‌توان سبب الزام متعهد به جبران خسارت دانست، بلکه تقصیر او نیز جزیی از سبب‌الزام است. در واقع، تعهد به جبران خسارت مستقل از تعهد اصلی است و تقصیر طرف قرارداد لازمه ایجاد چنین مسؤولیتی است؛ بنابراین، سبب الزام متعهد متشکل از عقد و تقصیر طرف قرارداد است(کاتوزیان، ۱۳۸۹،ص۳۰۷) با وجود این، قانون مدنی در مواردی از جمله ماده ۶۹۷، خود عقد را به عنوان سبب ایجاد تعهد جبران خسارت ناشی از عهدشکنی دانسته است. اگر سبب را به معنای مقتضی بدانیم که در صورت وجود شرایط لازم و نبود موانع، اثربخشی لازم را خواهد داشت (امامی،۱۳۸۸،ص۳۳۹) در این صورت، عقد سبب تضمین شمرده شده، ایراد ناشی از ضمان مالم‌یجب به دلیل فقدان تقصیر متعهد مطرح نمی‌شود. نتیجه این تحلیل آن است که در صورت نقض تعهد قراردادی نیازی نیست که متعهدله افزون بر نقض تعهد، تقصیر متعهد را نیز ثابت کند.

ایراد این عقیده آن است که عقد ضمان بین مضمون‌له و ضامن منعقد می‌گردد؛ در حالی که در قراردادهای پیمانکاری، تضامینی نیز از جانب پیمانکار ارایه می‌شود و لذا چنین دیدگاهی نمی‌تواند به ارایه تحلیلی جامع از تضامین بینجامد.

۲- وجه التزام

در بسیاری از قراردادها، طرفین خسارت ناشی از انجام نشدن تعهد را به طور مقطوع معین می‌کنند (کاتوزیان،۱۳۷۶،ص۲۴۱) در قراردادهای پیمانکاری نیز آنچه که پیمانکار با تسلیم تضمین یا ضمانت‌نامه به پرداخت آن متعهد می‌شود، می توان خسارت ناشی از تخلف از قرارداد یا عدم انجام تعهدات قراردادی دانست که طرفین میزان آن را معین کرده‌اند. در واقع، چنین توافقی مشمول ماده ۲۳۰ قانون مدنی است.

در قراردادهای پیمانکاری به نظر می‌رسد باید خسارت یادشده در قسمت مربوط به عدم انجام اصل تعهد را نوعی وجه التزام به معنای خاص دانست؛ به این ترتیب که کارفرما در صورت مطالبه وجه التزام، نمی‌تواند انجام تعهد را از متعهد بخواهد. ارایه چنین برداشتی از خسارت یادشده با رویه عملی حاکم بر قراردادهای پیمانکاری نیز سازگار است. در واقع، کارفرما فسخ قرارداد و وصول وجه التزام را به بقای قرارداد ترجیح می‌دهد(قوامی،۱۳۸۱،ص۱۱۶). ایراد عمده این نظریه این است که در حقوق ایران اصل اجرای عین تعهدات یا اجرای اجباری عین تعهد پذیرفته شده است (صفایی و الفت،۱۳۸۹،ص۴۳و۵۰) این اصل از احکام راجع به شرط فعل استنتاج شده است؛ لذا تا زمانی که اجرای اصل تعهد امکان‌پذیر باشد، جز در مواردی که موعد، قید اجرای تعهد قرار گیرد، امکان مطالبه وجه التزام وجود ندارد. همچنین اگر تضمین‌ها را در قسمت مربوط به عدم انجام اصل تعهد، وجه التزام بدانیم، در صورت اجرای معیوب یا بخش تجزیه‌پذیر قرارداد، قائل شدن به حق مطالبه تمام وجه التزام از سوی کارفرما، بیانگر نادیده گرفتن انجام بخشی از تعهدات از سوی پیمانکار و پذیرش استیفای ناروا از جانب کارفرما خواهد بود.

۳– ماده ۱۰ قانون مدنی

عده‌ای بر این عقیده‌اند که تضامین در قراردادهای پیمانکاری توافقی است که در قالب اصل آزادی قراردادی، الزام‌آور است. تضمین‌ها را در قراردادهای پیمانکاری نباید با عقد ضمان قانون مدنی مقایسه کرد. براین اساس، تضمین‌های یاد شده توافقی‌هستند که بر مبنای ماده۱۰ قانون مدنی می‌توان آنها را الزام‌آور شناخت (صفایی،۱۳۴۹،ص۶۱-۶۰)

برخی از حقوقدانان این نظر را راجع به ضمانتنامه‌های بانکی تایید کرده‌اند (کاشانی،۱۳۷۵-۱۳۷۴،ص۱۶۰-۱۵۹) به عقیده این گروه، درخصوص ضمانتنامه‌های بانکی نباید ملتزم را ضامن طرف قرارداد دانست و رابطه او و طلبکار را برمبنای قواعد ضمان مطالعه کرد، زیرا دینی که او برعهده گرفته در زمان عقد وجود نداشته است و قرارداد را نباید سبب دین تلقی کرد. این سبب مجموعی از عقد و تقصیر طرف قرارداد است، این گونه تعهدات را باید در چارچوب ماده۱۰ قانون مدنی بررسی کرد. چنین قراردادی هیچگونه رابطه مستقیمی با قرارداد پایه و اصلی ندارد، بلکه خود پیمانی است مستقل که تحقق آن به هیچ امر پیشینی نظیر دین ثابت در ذمه وابسته نیست (غمامی،۱۳۷۸،ص۸۹-۸۸).

به نظر می‌رسد، پذیرش چنین عقیده‌ای نیز نمی‌تواند در حال اختلاف کارفرما و پیمانکار در ضبط تضمین مؤثر باشد، زیرا ماده۱۰ از نظر پیش‌بینی مسایل و احکام ناشی از روابط قراردادی، خالی از حکم بوده، ضمن این‌که حتی واگذاری پیش‌بینی تمام آثار به اختیار طرفین نیز این خلأ را پر نمی‌کند؛ چون طرفین در زمان انعقاد قرارداد نمی‌توانند درخصوص تمام ابعاد قراردادشان به توافق برسند.

به نظر می‌رسد مناسب‌ترین قالب برای تحلیل ماهوی تضامین، ضمان وثیقه‌ای است که این ضمان نیز بر دو نوع عینی و شخصی تقسیم می‌شود.

 

۴- ضمان وثیقه‌ای

گفتنی است، تضمین‌ها در قراردادهای پیمانکاری به صورت مشروط یا بی‌قیدوشرط مقرر می‌شوند. در تضمین مشروط، کارفرما در صورتی می‌تواند وجه تضمین را مطالبه کند که بتواند تخلف پیمانکار را اثبات نماید. برخی از تضمین‌ها نیز به صورت بی‌قیدوشرط مقرر می‌شوند که به موجب آنها شخص ثالث متعهد می‌گردد به محض مطالبه کارفرما از عهده پرداخت برآید و اثبات تخلف پیمانکار، شرط مطالبه تضمین نیست.

از طرفی، تضامین پیمانکاری دارای انواع مختلفی است و چنین امری به ارایه تحلیل‌های متفاوتی از ماهیت تضامین خواهد انجامید. برابر ماده۴ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی مصوب ۲۲آذر۱۳۹۴، مهم‌ترین تضمین‌ها عبارتند از: ضمانتنامه بانکی، ضمانتنامه صادره از سوی مؤسسات بیمه‌گر، سفته با امضای صاحبان امضای مجاز، اوراق مشارکت بی‌نام و … برخی تضمین‌ها نیز به صورت سپرده(کسور) حسن جرای کار می‌باشد که طی آن مبلغ نقدی بابت تضمین حسن اجرای کار از هر پرداخت کارفرما به پیمانکار، کسر و در حساب سپرده کارفرما نگهداری می‌شود.[۳] با توجه به نوع تضمین‌ها ملاحظه می‌شود که در برخی از آنها از قبیل ضمانتنامه بانکی، ضمانتنامه صادره از سوی مؤسسات بیمه‌گر و شخص ثالثی از جمله بانک یا بیمه به عنوان ضامن در مقابل کارفرما متعهد می‌شوند، ولی در برخی دیگر از تضامین از قبیل کسور وجه‌الضمان و سفته اساساً شخص ثالثی وجود ندارد و متعهد تضمین، پیمانکار است و اوست که در صورت نقض تعهدات، در قبال کارفرما متعهد و ضامن می‌باشد. براین اساس، همه تضمین‌های پیمانکاری نوعی ضمان وثیقه‌ای بوده که در برخی شخص ثالث به عنوان ضامن و در برخی دیگر پیمانکار در قبال کارفرما در صورت نقض تعهدات مسؤول است. به این ترتیب، ضمان وثیقه‌ای در قسم نخست، وثیقه شخصی و در قسم دوم، وثیقه عینی است که در ادامه به تحلیل ماهیت تضمین‌های پیمانکاری در قالب هر دو قسم وثیقه می‌پردازیم.[۴]

۴-۱-ضمان وثیقه‌ای شخصی

مقررات قانون مدنی در باب ضمان نقل، جزء قواعد آمره نبوده، بلکه در شماره قواعد تکمیلی است و در صورتی نوبت به قواعد تکمیلی می‌رسد که قراردادی بین طرفین نبوده یا عرفی در این خصوص حاکم نباشد (کاتوزیان،۱۳۸۹،ص۳۰۷) کیفیت توافق طرفین قرارداد تضمین و پیمانکاری و حقوق و تعهدات ناشی از آنها به گونه‌ای است که نمی‌توان از قواعد سنتی ضمان نقل در تحلیل تضامین بهره گرفت. از طرف دیگر با توجه به مواد مختلفی از قانون مدنی (ماده ۷۲۳و ذیل ماده۶۹۹) و قانون تجارت (۴۰۲و۴۰۳) امکان توافق طرفین بر تضامن عرضی یا طولی[۵] پیش‌بینی شده است. در ضمان وثیقه‌ای شخصی، ذمه شخص ثالثی به ذمه مدیون اصلی ضمیمه و پرداخت دین تضمین می‌گردد و طلبکار می‌تواند در صورت وصول نکردن طلب خود از مدیون اصلی، به ضامن مراجعه کند (کاشانی،۱۳۸۸،ص۲۶۹)

 

برابر ماده ۶۹۹ قانون مدنی: «علی‌رغم وقوع عقد ضمان، مضمون‌عنه همچنان مدیون است و درخصوص تعهد و پرداخت ضمان، تضامنی است، لکن با شرط ضمنی قید شده و در آخر ماده حق رجوع به ضامن منحصراً با عدم پرداخت مدیون اصلی به وجود می‌آید…» (موسوی بجنوردی،۱۳۸۵، ص۵۶)

عقیده دیگر در تحلیل تضامین در قراردادهای پیمانکاری، التزام معلق به تأدیه دین دیگری است (ماده۷۲۳قانون مدنی). براساس این عقیده با این‌که به حکم قانون مدنی ضمان از دین آینده و پیش از ایجاد اسباب آن باطل است(ماده۶۹۱قانون مدنی)، به نظر می‌رسد که التزام به پرداخت دین احتمالی آینده، به گونه‌ای که ایجاد التزام معلق به تحقق دین اصلی باشد، از نظر حقوقی درست است (کاتوزیان،۱۳۸۹،ص۲۷۱-۲۷۰)

در استدلال به مواد ۴۰۲ و ۴۰۳ قانون تجارت، شایان ذکر است که این مواد به تضامن عرضی اشاره دارد و مضمون‌له در صورتی می‌تواند به مدیون اصلی و سپس به ضامن رجوع کند که به چنین امری تصریح شده باشد (موسوی بجنوردی،۱۳۸۵،ص۵۸) به موجب این نوع ضمان، اگر مدیون اصلی در صورت مطالبه مضمون‌له از پرداخت دین خودداری کند، ضامن باید از عهده پرداخت برآید(کاشانی،۱۳۸۸،ص۲۸۳)

پس از شناخت جایگاه ضمان وثیقه شخصی با استنتاج از قوانین و پذیرش عرفی آن در قراردادهای مختلف مدنی و تجاری، امروزه برخی از تضامین نیز در این قالب جای می‌گیرند و اراده طرفین بر آن است تا در صورت عدم امکان مطالبه از مدیون اصلی و تخلف او از اجرای تعهدات، ثالث به عنوان ضامن در قبال مضمون‌له متعهد باشد. چنان‌که در ماده۴ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی به تضامینی از قبیل ضمانت‌نامه بانکی و ضمانت‌نامه صادره از سوی مؤسسات بیمه‌گر اشاره شده است که مطابق آنها شخص ثالث متعهد می‌شود در صورت ارتکاب تخلف از سوی مضمون‌عنه (پیمانکار) از عهده اجرای تعهدات برآمده، یا خسارات وارده به مضمون‌له (کارفرما) را جبران کند.

در عین حال، تضمین وثیقه‌ای شخصی تحلیل جامعی از تمام تضامین در قراردادهای پیمانکاری ارایه نمی‌دهد؛ زیرا در همه تضامین، ذمه شخص ثالث وثیقه پرداخت دین قرار نمی‌گیرد، بلکه پیمانکار می‌تواند برای تضمین اجرای تعهدات، مالی را در وثیقه کارفرما قرار دهد تا در صورت تخلف از ایفای تعهدات از محل آنها امکان اجرای تعهدات یا مطالبه خسارت فراهم شود. لذا ضروری است که با اصطلاح ضمان وثیقه‌ای عینی هم آشنا شویم.

۴-۲- ضمان وثیقه‌ای عینی

در ضمان وثیقه‌ای عینی، مالی از اموال مدیون وثیقه پرداخت طلب قرار می‌گیرد تا چنانچه مدیون از پرداخت دین خودداری نمود یا از عهده اجرای تعهد برنیامد، طلبکار بتواند از محل وثیقه، طلبش را وصول کند (کاشانی،۱۳۸۸،ص۲۶۹؛جعفری لنگرودی،۱۳۷۰،ص۴).

طلبکار نسبت به آن مال حق عینی می‌یابد؛ چرا که به موجب آن، میزان تصرفات مدیون کاهش پیدا می‌کند و طلبکار بر آن مال حق‌تقدم می‌یابد (کاتوزیان،۱۳۸۸،ص۱۵؛امامی،۱۳۸۸،ص۴۱۳). منظور از مال نیز مفهوم اعم مال است که هم شامل مالی می‌شود که ذاتاً مالیت دارد و از آن به عنوان مال اصالی تعبیر می‌شود، از قبیل ملک و اتومبیل و هم شامل مالی می‌شود که ذاتاً مالیت ندارد، بلکه نماینده مال و معرف آن می‌باشد و از آن به عنوان مالی آلی یاد می‌شود (جعفری‌لنگرودی،۱۳۷۰،ص۱۱-۱۰). عده‌ای در این خصوص که می‌توان اسکناس یا اسناد در وجه حامل یا سهام بی‌نام شرکت را به وثیقه گذاشت یا خیر، بر این باورند که چون از نظر عرف «ارزش موضوع آنها چنان با عین سند مخلوط شده است که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال موضوع آنهاست» ۰کاتوزیان،۱۳۸۹،ص۵۴۰) لذا مانعی در وثیقه گذاشتن این اسناد وجود ندارد. در واقع، این اسناد مطالبات خاصی هستند که سند معرف آنها ارزش مبادله‌ای مستقل داشته، به گونه‌ای که از وثیقه‌گذاری این اسناد، اعتباری برای وثیقه‌گذار ایجاد می‌شود. (کریمی، ۱۳۷۶،ص۲۲-۲۱).

در واقع مصالح عمومی و ایجاد تسهیل در برقراری روابط معاملاتی نشان‌دهنده پذیرش امکان وثیقه‌گذاری اسناد در وجه حامل در نظام حقوقی ایران است. چنین رویکردی در روابط قراردادی بین پیمانکار و کارفرما در اعطای تضمین از سوی پیمانکار مورد توجه قانون‌گذار قرار گرفته است. برای نمونه در آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، پیمانکار تضامینی از انواع اوراق بهادار، سفته و … در اختیار کارفرما قرار می‌دهد. دسته دیگر از تضامین نیز به صورت کسر مبالغی از صورت وضعیت‌های پیمانکار است که کسور وجه‌الضمان نام دارد. در این تضمین‌ها شخص ثالثی به عنوان ضامن دخالت ندارد، بلکه آنچه وثیقه حسن اجرای تعهدات پیمانکار قرار می‌گیرد، اموالی از قبیل اوراق بهادار یا کسور وجه‌الضمان است و در صورتی که پیمانکار از اجرای تعهدات خودداری ورزد، کارفرما می‌تواند از محل آنها مطالبات یا خسارات وارده به خود را دریافت یا  جبران کند.

گفتنی است که اساساً تحلیل ماهیت برخی از تضامین پیمانکاری، از جمله کسور وجه‌الضمان و سفته، در قالب ضمان وثیقه‌ای عینی بر تحقق عقد رهن درخصوص آن تضامین دلالت پیدا نمی‌کند، چون شرایط تحقق عقد رهن، از جمله قبض مال مرهونه(ماده ۷۷۲قانون مدنی) در مورد تضامین پیمانکاری وجود ندارد. در واقع، ضمان وثیقه‌ای عینی دارای مفهومی اعم از رهن بوده، نباید تمام تضمین‌هایی را که در قالب وثیقه عینی  ارایه می‌شوند، مشمول عقد رهن قانونی مدنی دانست. از طرف دیگر با توجه به اقتضای تضمین‌ها در قراردادهای پیمانکاری و رویه حاکم بر آنها، نمی‌توان تضامین را به قبض کارفرما درآورد، زیرا اساساً تضامین به صورت عین نیستند تا قابلیت تحقق قبض را داشته باشند. برای مثال، ارایه اوراق بهادار یا سفته به کارفرما به عنوان تضمین را نمی‌توان با توجه به دلایل پیش‌گفته در قالب عقد رهن تحلیل نمود؛ همچنین است درخصوص ضمانت‌نامه‌های بانکی یا اعتبارات اسنادی. زیرا به موجب این تضامین، بانک متعهد می‌شود در صورت نقض تعهدات پیمانکار، به محض مطالبه کارفرما از عهده پرداخت برآید. در واقع، ضمانتنامه بانکی یا اعتبار اسنادی به صورت عین مال نیستند که قابلیت قبض داشته باشند، بلکه صرفاً حکایت از آن دارند که ذمه شخص ثالث وثیقه پرداخت دین قرار گرفته است.

ماهیت تضمین‌ها در قراردادهای نمونه فیدیک

در قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی، ارایه تضمین صادره از سوی یک بانک، شرکت بیمه یا شخص ثالث دیگر از سوی پیمانکار به کارفرما، امری رایج است. هدف از ارایه تضمین، جلوگیری از ورود خسارت به کارفرما در صورت نقض تعهدات قراردادی پیمانکار است. فیدیک قواعد کلی حاکم بر تضامین از قبیل نوع و میزان تضامین و شرایط مطالبه آنها را بررسی کرده است، بدون اینکه به ماهیت این تضمین‌ها بپردازد. بنابراین برای تشریح این مسأله باید به قواعدی که در این زمینه از سوی فیدیک پذیرفته شده است یا برای اشخاص امکان توافق درخصوص آنها وجود دارد، بپردازیم. همچنین به علت تاثیرپذیری قراردادهای فیدیک از نظام‌های سیویل‌لا و کامن‌لا، نخست به بررسی اجمالی هریک از نظام‌های یاد شده در خصوص تضمین‌ها می‌پردازیم.

۱- تضمین‌ها در نظام سیویل‌لا

در نظام سیویل‌لا و به ویژه براساس حقوق کشورهای فرانسه و آلمان، تعهد ضامن به پرداخت بدهی مدیون تنها در قالب قراردادی که در قانون تعریف شده است، صورت می‌گیرد. ویژگی مهم و مشترک در حقوق این کشورها راجع به ضمان این است که ضمان یک امر فرعی و تبعی است؛ به این معنا که ایجاد و از بین رفتن آن وابسته به بدهی اصلی است. در حقوق آلمان، نتایج اصل تابع و فرعی بودن ضمان این است که هرگونه تغییری که برای مثال به وسیله تأخیر یا نقض قرارداد در بدهی اصلی ایجاد شود، تاثیر مستقیمی بر ضمان دارد؛ ضمن این‌که سقوط بدهی اصلی موجب ساقط شدن ضمان می‌شود. در حقوق فرانسه، اصل امر فرعی و تابع درباره انتقال بدهی اصلی از طلبکار به شخص چهارم هم اعمال می‌شود. با انتقال بدهی اصلی، ضمان مانند دیگر تضمینات فرعی، خود به خود به طلبکار جدید منتقل می‌شود. به عبارت دیگر، نتیجه آن است که ضامن می‌تواند خودش دفاعی را که از قرارداد اصلی ناشی می‌شود، حتی اگر بدهکار اصلی از این دفاعیات صرف‌نظر کرده باشد، در قبال طلبکار به کار برد؛ مثل حق حبس (Retention rights) و عدم اجرا از سوی مدیون اصلی (Jaeger,Sebastain Hok, 2010,p.352)

در حقوق کشور سوئیس نیز ضمان و احکام آن در قانون تعهدات و در قالب عقدی به نام ضمان بررسی شده است. در بند۱ ماده ۴۹۲ قانون تعهدات سوئیس، منظوراز ضمان عقدی است که به موجب آن، شخصی در قبال طلبکار ملتزم می‌شود که پرداخت دین مورد تعهد بدهکار را تضمین کند. بنابراین در این قانون، شخص ثالثی به عنوان ضامن پرداخت را تعهد می‌نماید. در این ماده قانونی صراحتی درخصوص این‌که تعهدات ضامن تابع تعهدات بدهکار باشد وجود ندارد، ولی با توجه به بند۱ماده۴۹۵، قاعده اولیه چنین است که طلبکار حق وصول طلبش را از ضامن ندارد و در ادامه ماده، موارد استثنایی رجوع ابتدایی طلبکار به ضامن مقرر شده است. طبق بند۱ماده۴۹۵، طلبکار نمی‌تواند از ضامن مطالبه پرداخت کند، مگر این‌که پس از قبول ضمان، بدهکار ورشکسته اعلام شده یا موفق به تحصیل تعلیق ارفاقی شود یا از طرف طلبکاری که اقدامات احتیاطی لازم را به کار برده است، تحت تعقیب قرار گیرد و این تعقیب به صدور گواهی فقدان دارایی (اعسار) قطعی منتهی شود یا (بدهکار) محل اقامت خود را به خارج از کشور منتقل کند؛ به نحوی که در سوئیس امکان دسترسی به او نباشد (واحدی،۱۳۷۸). از استثنایی بودن این موارد چنین برداشت می‌شود که ضامن جز در موارد یاد شده نمی‌تواند از ضامن، پرداخت بدهی را مطالبه کند؛ مگر این‌که بدهکار از پرداخت آن خودداری ورزد.

در مقابل تضمین‌های پیش‌گفته، تضمین مستقل (Guarantee) (رایج‌ترین تضمین در نظام کامن‌لا) قرار دارد که کاملا مستقل از بدهی اصلی است. تضمین مستقل یک قرارداد تبعی نیست؛ گرچه هر دو برای تضمین حسن انجام تعهد اصلی به کار می‌روند. در هر سه کشور فرانسه، آلمان و سوئیس، تضمین مستقل به طور سنتی به عنوان یک نوع خاص تضمین شناسایی نشده است.

۲- تضمین‌ها در نظام کامن‌لا

در نظام کامن‌لا، در یک تضمین، شخص ثالث مستقل از قرارداد اصلی بین متعهد اصلی و ذی‌نفع، به پرداخت مبلغ به ذی‌نفع متعهد می‌شود. این پرداخت مطابق با شرایط و ضوابط مندرج در قرارداد تضمین صورت می‌گیرد. چنین پرداختی با توجه به شرایط تضمین که می‌تواند عندالمطالبه یا مشروط باشد، صورت می‌پذیرد. انواع مختلف تضمین عبارتند از:

* ضمانت‌نامه یا تضمین عندالمطالبه (on Demand Guarantee or Bond) تضمین عندالمطالبه در معنای خاص آن، سندی مستقل از قرارداد اصلی است که ذی‌نفعان خارجی اغلب بر آن تاکید دارند و با ارایه تقاضای کتبی از سوی ذی‌نفع، قابل مطالبه است. (Seminar: Bonds, Guarantees and Other Undertakings in English Law, November 2005,p.9)

* ضمانت‌نامه یا تضمین مشروط (Conditional Guarantee or Bond)تضمین مشروط زمانی مطالبه می‌شود که خسارت‌ها یا مطالبات در نتیجه تخلف از قرارداد ایجاد شده باشد. اثبات تخلف شرط مطالبه تضمین نیست و صرف رعایت تشریفات و شرایط مندرج در قرارداد تضمین برای مطالبه کافی است.

* تضمین مشروط متضمن نقض (Condition On-default Guarantee or Bond) این نوع تضمین که معمولا به عنوان تضمین حسن انجام کار استفاده می‌شود، مسؤولیت فرعی (ثانوی) ایجاد می‌کند که وابسته به مسؤولیت پیمانکار است. کارفرما زمانی محق به مطالبه وجه تضمین خواهد بود که پیمانکار مرتکب نقض قرارداد شده باشد.

در نظام کامن‌لا تضمین به دو صورت عینی (Real Security) و شخصی Personal(Security) است. در تضمین عینی، طلبکار نسبت به همه یا برخی از اموال بدهکار حق مالکیت عینی پیدا می‌کند. از جمله این تضمین‌ها، رهن و وثیقه‌گذاری است. تضمین عینی، طلبکار را در قبال اعسار بدهکار حمایت کرده، طلبکار در صورت اعسار بدهکار نسبت به اموال وی حق تقدم خواهد داشت. بنابراین، تاثیر تضمین عینی وابسته به ارزش اموال استفاده شده به عنوان تضمین است. از آنجا که در قراردادهای فیدیک اغلب تضمین‌ها به صورت شخصی است و تضامین عینی مورد استفاده طرفین قرارداد قرار نمی‌گیرد، براین اساس به تفصیل به بررسی تضمین‌های شخصی می‌پردازیم.

۲-۱- تضمین شخصی

تضمینی  است که به موجب آن، شخص ثالثی متعهد می‌شود که اگر بدهکار مرتکب نقض قرارداد به دلیل عدم انجام تعهد گردید، مسؤول باشد.

اغلب تضمین‌های مقرر در قراردادهای پیمانکاری مشمول قواعد نمونه فیدیک، از نوع تضمین شخصی است و بارزترین نمونه آن تضمینی است که از سوی یک بانک صادر شده باشد و بانک متعهد شود در صورت تخلف پیمانکار از ایفای تعهدات، خسارات وارد به کارفرما را جبران کند. از جمله تضمین‌های شخصی که در قراردادهای فیدیک مورد استفاده قرار می‌گیرد، ضمانتنامه بانکی (در قالب تضمین مشروط و تضمین عندالمطالبه) و اسناد اعتباری تضمینی است.

الف) تضمین مشروط (Conditional Guarantee) و تضمین عندالمطالبه(On-demand Guarantee) تضمین مشروط و عندالمطالبه از جمله تضمین‌های شخصی هستند که در نتیجه آنها بانک به عنوان شخص ثالث با صدور ضمانتنامه بانکی، مسؤولیت پرداخت بدهی در صورت تخلف پیمانکار را به عهده می‌گیرد. تضمین مشروط تضمینی است که در آن ذی‌نفع باید تخلف پیمانکار از قرارداد را اثبات کند، پیش از آن‌که پرداخت یا اجرای تعهد انجام نشده از سوی پیمانکار را از ضامن مطالبه نماید. اجرای تعهد از طرف ضامن تنها در صورتی امکان‌پذیر است که در تضمین چنین تصریحی وجود داشته باشد. اگر تخلف پیمانکار اثبات شود، ضامن به میزانی که در وجه التزام مقرر شده است، مسؤول جبران خسارات وارده به ذی‌نفع خواهد بود.

تضمین عندالمطالبه مستقل از قرارداد پایه است؛ تا حدی که تعهدات و مسؤولیت ضامن مطابق با شرایط یادشده در قرارداد تضمین به وقوع می‌پیوندد، بدون این‌که ضرورتی به اثبات نقض قرارداد اصلی باشد یا بدون آنکه ضامن بتواند به دفاعیات پیمانکار استناد کند. (Bunni,2005,p.271;The FIDIC Contracts Guide,2000,p.99;Murdoch,Hughes,2000,p.p.232-233؛ لذا دریافت این نوع تضمین نوعاً از سوی کارفرما ترجیح داده می‌شود (The FIDIC Contracts Guide,2000,p.99)

درخصوص هریک از دو تضمین پیش گفته، اتاق بازرگانی بین‌المللی مقررات همسانی را تدوین نموده است که با توجه به طبیعت قراردادی این مقررات، فقط در صورتی که طرفین، تضمین خود را تابع این مقررات بدانند، قابل اجرا خواهد بود. ازجمله این مقررات درخصوص ضمانتنامه‌های مشروط، مقررات متحدالشکل تعهدنامه‌های قراردادی (Uniform Rules for Contract Bonds (URCB)) است که در سال ۱۹۹۳ م اتاق بازرگانی بین‌المللی آن را منتشر کرده است. از دیگر مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی، مقررات متحدالشکل ضمانتنامه‌های عندالمطالبه است که در سال ۱۹۹۲ م منتشر شده است. فیدیک تیپ ضمانتنامه‌های تهیه شده براساس مقررات همسان تعهدنامه‌های قراردادی و ضمانتنامه‌های عندالمطالبه را در اسناد خود گنجانده و به این ترتیب، امکان توافق بر مقررات یاد شده را پذیرفته است (آفاکی،۱۳۸۷،ص۲۰۰)

ب) اسناد اعتباری تضمینی (Standby Letter of Credit) از نهادهای حقوقی دیگری که در تحلیل ماهیت تضامین به آن می‌پردازیم، اسناد اعتباری تضمینی است که مانند ضمانتنامه‌های عادی از ضرر ناشی از خطر معاملات تجاری جلوگیری می‌کند.

اسناد اعتباری تضمینی نیز همانند سایر تضمین‌ها، نوعی تضمین شخصی است که بانک‌ها از آن برای حسن انجام کار، پیش‌پرداخت یا بازپرداخت وام‌ها و… استفاده می‌کنند (شیروی،۱۳۸۹،ص۲۵۸). اسناد اعتباری تضمینی یکی از انواع اعتبارات اسنادی است.

در تعریف این اسناد چنین گفته شده است: «اسناد اعتباری تضمینی، یک تعهد حقوقی است که به وسیله یک بانک (صادرکننده) بنا به درخواست مشتریانش (متقاضی) انجام می‌شود که به موجب درخواست، مبلغ ثابتی را به صورت کلی یا جزیی به ذی‌نفع بپردازد: هنگامی که متقاضی از انجام تکلیف معینی که در قبال ذی‌نفع دارد قصور ورزد.»

اسناد اعتباری تضمینی به عنوان تضامینی مناسب در قراردادهای پیمانکار برای حراست از منافع کارفرما در مقابل اجرای با تأخیر، سوءاجرا یا اجرا نشدن تعهد از سوی پیمانکار استفاده می‌شود(مافی و محسن‌زاده،۱۳۹۴،ص۳۱۷)

اسناد اعتباری تضمینی در بخش تأمین یا خرید کالا به عنوان ابزار پرداخت استفاده می‌شوند، با این همه، این اسناد ابزارهای رایج در پروژه‌های ایالات متحده آمریکا هستند. به علت محدودیت بانک‌های آمریکایی در صدور ضمانتنامه بانکی، این بانک‌ها به منظور امکان تضمین پروژه‌های پیمانکاری، تنها می‌توانند با صدور اسناد اعتباری تضمینی، در صورتی که متعهد اصلی از اجرای تعهدات قراردادی خودداری ورزد، پرداخت وجه سند اعتباری را به ذی‌نفع به عهده بگیرند (لنگریچ،۱۳۸۷،ص۳۰۹-۳۰۸؛مافی و محسن‌زاده،۱۳۹۴،ص۳۱۵).

همچنین عده‌ای از حقوقدانان خارجی براین باورند که برای جلوگیری از نقض تعهدات پیمانکار، حسن اجرای تعهدات او در پروژه‌های پیمانکاری یا به وسیله اسناد اعتباری تضمینی و یا ضمانتنامه بانکی تضمین می‌شود که در هر دو، ضامن فوراً و به محض مطالبه کارفرما با پرداخت مبلغ ثابت به ا جرای تعهداتش مکلف می‌باشد؛ مشروط بر این‌که تقاضانامه کاملاً مطابق با شرایط سند تضمین (سند اعتباری تضمینی یا ضمانتنامه) باشد (Sifri,2008,p.132) در واقع، اسناد اعتباری تضمینی از نظر کارکرد یعنی تضمین انجام کار یا تعهد، به ضمانتنامه بانکی نزدیک است و مشابه ضمانتنامه حسن اجرای قرارداد عمل می‌کند؛ زیرا پرداخت صورت گرفته براساس اعتبار به معنای انجام تعهد نیست، بلکه دستوردهنده زمانی ملزم به پرداخت به ذی‌نفع می‌شود که قرارداد را نقض یا در اجرای تعهداتش قصور نماید(مافی و محسن‌زاده،۱۳۹۴،ص۳۱۶)

بنابراین طرف‌های قراردادی و از جمله قراردادهای پیمانکاری از این اختیار برخوردارند که به منظور اطمینان از ایفای تعهدات طرف مقابل، از هر نهاد حقوقی برای حسن اجرای تعهدات پیمانکار استفاده کنند.[۶] از جمله این نهادها، اسناد اعتباری تضمینی است که جزء تضامین شخصی شمرده می‌شود.

ضبط تضمین‌ها در حقوق داخلی

علی‌القاعده کارفرما در صورتی اقدام به ضبط تضمین‌ها می‌کند که پیمانکار از ایفای تعهدات قراردادی مطابق آنچه در قرارداد آمده است، خودداری کند. زمانی که تضمین مشروط است، کارفرما در صورتی می‌تواند تضمین را ضبط کند که تخلف پیمانکار از انجام تعهدات را اثبات نماید، ولی در تضمین بی‌قیدوشرط، کارفرما برای ضبط تضمین‌ها نیازمند اثبات تخلف پیمانکار نیست و تضمین به محض دستور کارفرما و حتی با وجود عدم ارتکاب تخلف از جانب پیمانکار قابل وصول خواهد بود. اما کارفرما در صورتی می‌تواند از تضامین برای جبران خسارت خود استفاده کند که وجه آن را ناروا مطالبه نکرده باشد؛ در غیر این صورت باید خسارات وارده به پیمانکار حاصل از این مطالبه ناروا را جبران نماید.

در واقع، هدف از اعطای تضمین، جبران خسارات متعهدله در صورت تخلف از انجام تعهدات قراردادی است. چنین مبنا و هدفی در تحلیل ماهوی تضامین در قراردادهای پیمانکاری در دو قالب تضمین وثیقه‌ای شخصی و عینی تجلی یافته، به نحوی که در هر دو قسمت تضمین وثیقه‌ای، امتناع متعهد از ایفای تعهدات، شرط مراجعه به ضامن یا عین مورد وثیقه است و کیفیت توافق طرفین در اینکه تضمین به صورت مشروط یا بی‌قیدوشرط باشد، تاثیری در حکم مسأله ندارد و در هر دو نوع، تضمین در صورتی قابل مطالبه است که متعهد مرتکب نقض تعهد شده باشد؛ اعم از این‌که احراز تخلف متعهد شرط مطالبه تضمین باشد یا نباشد و چنین امری باعث دگرگونی ماهیت تضمین و نادیده گرفتن ماهیت وثیقه‌ای آن نمی‌شود. قائل شدن به چنین امری با توجه به لزوم تخلف پیمانکار هنگام مطالبه تضمین، با ماهیت ضمان وثیقه‌ای مطابقت بیش‌تری دارد و نوعی بازگشت به قواعد و مقررات ضمان وثیقه‌ای در تحلیل ماهوی تضامین است.

تضامین حسب مورد که ممکن است مشروط یا بی‌قیدوشرط باشد، آثار متفاوتی هنگام بروز اختلاف میان کارفرما و پیمانکار در ضبط تضمین ایجاد می‌کند. مهم‌ترین اثر، تشخیص جایگاه مدعی و کسی است که بار اثبات ادعا را بر دوش می‌کشد. در این خصوص، نوع توافق طرفین عامل تعیین‌کننده است؛ به نحوی که در تضمین مشروط که اثبات تخلف پیمانکار شرط مطالبه تضمین است، کارفرما پس از اثبات تخلف، به ضبط مبلغ تضمین محق خواهد بود. بنابراین، بار اثبات از همان آغاز برعهده کارفرما است؛ در حالی که در فرضی که موضوع تعهد انجام دادن کاری و ماهیت تعهد از نوع تعهد به نتیجه است، بار اثبات ادعا به عهده متعهد است.

زمانی که تضمین بی‌قیدوشرط باشد، کارفرما به محض مطالبه می‌تواند مبلغ تضمین را دریافت کند و به این منظور نیازی به اثبات تخلف پیمانکار نیست. چنین امری نیز ناشی از توافق طرفین است. به عبارتی، این نوع تضمین‌ها مستقل از قرارداد اصلی است و ادعای هرگونه ایراد از جمله انجام تعهدات از جانب پیمانکار، موجب رفع مسؤولیت ضامن از پرداخت نخواهد بود (محمود کاشانی،۱۳۷۵-۱۳۷۴،ص۱۷۰و۱۷۴).

درخصوص تضمین بی‌قیدوشرط، روابط قراردادی با مطالبه و ضبط تضمین خاتمه نمی‌یابد، بلکه امکان مطالبه بی‌قیدوشرط، آغازگر مسایلی است که برای حل‌وفصل آنها نیازمند ارایه قاعده‌ای هستیم. برخلاف تضمین مشروط که کارفرما از همان آغاز با اثبات نقض تعهد به ضبط مبلغ تضمین محق است، درخصوص تضمین بی‌قیدوشرط، چنین استحقاقی در هنگام مطالبه مسلم نبوده، زیرا پیمانکار می‌تواند با اقامه دعوی و اثبات ایفای تعهد یا اثبات ناممکن بودن اجرا به دلیل بروز قوه قاهره، مبلغ ضبط شده را مسترد دارد.[۷]

در واقع هنگامی که دو یا چند شخص برای انجام کاری یا انتقال مالی به تشکیل و ایجاد قرارداد اقدام می‌کنند، اراده آنان بر این است که قرارداد، تعهدات لازم‌الاجرایی در پی داشته باشد (شهیدی،۱۳۸۱،ص۲۷۳). طرفین در هنگام انعقاد قرارداد به اجرای تعهدات ناشی از قرارداد توجه بیش‌تری دارند تا به این وسیله بتوانند به تعهد طرف مقابل که انگیزه اصلی انعقاد قرارداد است، دست یابند (کاتوزیان،۱۳۷۶،ص۸۰). بنابراین، اصل کلی حاکم بر حقوق قراردادها اجرای تعهدات می‌باشد. چنین اصلی ناشی از اشتغال ذمه یا اصل احتیاط است. به موجب این اصل، نسبت به اصل تکلیف علم و یقین محقق است و نسبت به متعلق تکلیف (مکلف‌به) تردید وجود دارد (محقق داماد،۱۳۸۱،ص۹۸؛محمدی،۱۳۷۶،ص۱۷۷). این اصل در قرارداد‌ها (منظور قراردادهای نافذ و معتبر که به عنوان مبنای نخست مسؤولیت قراردادی مطرح می‌شود) (شهیدی،۱۳۸۶،ص۵۶) نیز جاری است؛ به نحوی که به موجب قرارداد، تعهدی برای متعهد ایجاد شده، نسبت به اصل تکلیف، یقین حاصل می‌شود. در این صورت اگر تردید به میان آید که تعهد ساقط شده است یا نه، اصل اشتغال جاری می‌شود. در این خصوص می‌توان از نتایج اصل استصحاب نیز بهره گرفت (کاتوزیان، ۱۳۷۶،ص۱۵۳). همین که تعهدی برعهده متعهد ثابت شد و در بقا یا عدم بقای تعهد یقینی سابق (تعهد ایجاد شده در اثر قرارداد) تردید به میان آمد، اصل استصحاب دلالت بر بقای تعهد دارد.[۸]

همچنین عده‌ای از حقوقدانان بر این باورند که در فرضی که تعهد به نتیجه و موضوع تعهد، انتقال مال یا انجام دادن کاری باشد، طلبکار برای احراز عدم دستیابی به نتیجه مورد نظر، نیازی به اقامه دلیل ندارد و اصل عدم و استصحاب او را در  جایگاه منکر قرار می‌دهد و لذا متعهد برای برائت ذمه خود باید خلاف اصول یادشده را اثبات کند (کاتوزیان،۱۳۸۸،ص۹۶-۹۵).

درخصوص آن دسته از قراردادهای پیمانکاری که موضوع آنها انجام کاری و تعهد مندرج در آن، از نوع تعهد به نتیجه است و پیمانکار ملزم است محصول نهایی مورد نظر کارفرما را تهیه و فراهم کند[۹] (هداوند،۹۲-۹۱،ص۲۰) پس از آنکه کارفرما مبلغ تضمین را مطالبه و سپس پیمانکار، چنین مطالبه‌ای را به دلیل ایفای تعهدات ناروا تلقی نمود، برای استرداد مبلغ تضمین باید اثبات کند تعهدات خود را به طور کامل اجرا کرده یا به علت بروز حادثه قهری امکان اجرای تعهدات وجود نداشته است. در واقع، پیمانکار در جایگاه مدعی قرار می‌گیرد و بنا به قاعده «البینه ‌علی ‌من‌ ادعی‌ و ‌الیمین‌ علی‌ من انکر» بار اثبات ادعایش را بر دوش می‌کشد. (مدنی،۱۳۷۷،ص۱۶۷-۱۶۶؛شمس،۱۳۹۰،ص۱۰۱).

ضبط تضمین‌ها در قراردادهای نمونه فیدیک

در قراردادهای نمونه فیدیک، تضمین‌های مقرر به صورت ضمانت‌نامه بانکی اعم از ضمانت‌نامه عندالمطالبه یا مشروط است. به موجب تضمین عندالمطالبه، ضامن متعهد به پرداخت وجه تضمین به محض مطالبه کارفرما بوده، سپس به جبران آنچه در نتیجه تخلف پیمانکار متحمل شده است، محق می‌باشد. ضامن نمی‌تواند به دلیل این‌که واقعا هیچ قصوری از اجرای قرارداد پیمانکاری وجود ندارد، از پرداخت مبلغ تضمین خودداری کند. (Bunni,2005,p.276)

به موجب این تضمین، از جمله حقوق کارفرما این است که می‌تواند بدون اثبات قصور پیمانکار یا میزان خسارات وارده بر خود، مبلغ مندرج در تضمین را درخواست کند؛ بنابراین، کارفرما می‌تواند بدون اثبات تخلف پیمانکار، وجه تضمین را مطالبه نماید. اما در صورتی که قصوری از جانب پیمانکار اتفاق نیفتاده و ضامن به محض مطالبه کارفرما از عهده پرداخت برآمده باشد، کارفرما در قبال خسارات وارده بر پیمانکار در نتیجه مطالبه ناروا مسؤول خواهد بود.

در حالی که در تضمین مشروط، تعهد ضامن به پرداخت مبلغ تضمین به اثبات تخلف پیمانکار به دلیل قصور از اجرای قرارداد پیمانکاری وابسته است. اثبات مسؤولیت پیمانکار ممکن است با ارایه حکم داوری باشد که رأی به مسؤولیت پیمانکار داده است.

کارفرما در صورتی به مطالبه وجه تضمین محق است که افزون بر قصور پیمانکار از اجرای قرارداد، میزان خسارات وارده بر خود را نیز اثبات کند (United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) United Nations,1988,p.188) قاعده کلی در حقوق قراردادها این است که خواهان باید متحمل خسارت شده باشد؛ به نحوی که اگر کارهای انجام شده مطابق با آن چیزی نباشد که در قرارداد قید شده است، خواهان به جبران خسارت محق خواهد بود (Nicholas,1989,p.220). چنین قاعده‌ای در قراردادهای پیمانکاری نیز جریان دارد و کارفرما برای مطالبه وجه باید هم تخلف پیمانکار و هم خسارات وارده بر خود را اثبات کند، مگر این‌که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشد. در قراردادهای نمونه فیدیک مشمول شرایط عمومی برای پروژه‌های EPC، کارفرما در صورت تخلف پیمانکار، برابر ماده ۱۵٫۲ می‌تواند پیمان را فسخ کند و سپس مطابق بند الف ماده ۱۵٫۴ به ضبط تضمین اقدام نماید. کارفرما برابر ماده ۲٫۵، در صورتی که خود را به دریافت مبلغی محق بداند، خود یا مهندس مشاور، اعلامیه‌ای همراه با جزییات برای پیمانکار ارسال می‌کند (FIDIC,1999,p.9,44-45) بنابراین در صورتی که کارفرما به دلیل تخلف پیمانکار پیمان را فسخ کند، برای جبران خسارات خود وجه تضامین را به تناسب این‌که نیازمند اثبات شدن یا نشدن قصور باشد، مطالبه می‌نماید.

هرچند در این قراردادها، فسخ پیمان به دلیل تخلف پیمانکار پیش‌بینی شده است، فسخ پیمان ممکن است خسارت کارفرما را به صورت مقتضی و کافی جبران نکند. به نظر می‌رسد کارفرما در این موارد می‌تواند پیمان را لازم‌الاجرا تلقی کرده (Beale,1980.p.67)، سپس از محل تضامین و مطالبات پیمانکار، خسارات وارده بر خود را جبران نماید.[۱۰]

 

نتیجه

تضمین‌ها در قراردادهای پیمانکاری در حقوق داخلی از ماهیت ضمان وثیقه‌ای برخوردارند و به شخصی و عینی تقسیم می‌شوند. هنگامی که ذمه شخص ثالثی وثیقه پرداخت دین قرار می‌گیرد، با ماهیت ضمان وثیقه‌ای شخصی و زمانی که مالی وثیقه پرداخت دین باشد، با ماهیت ضمان وثیقه‌ای عینی مطابقت بیش‌تری دارد. لذا در قراردادهای پیمانکاری، زمانی که تضمین از نوع ضمانت‌نامه بانکی یا سایر ضمانت‌نامه‌های صادره از سوی اشخاص ثالث باشد، نوعی تضمین وثیقه‌ای شخصی و زمانی که از نوع اوراق بهادار، کسور وجه‌الضمان و… باشد، نوعی ضمان وثیقه‌ای عینی خواهد بود. هریک از تضامین شخصی و عینی می‌توانند به صورت مشروط یا بی‌قیدوشرط مقرر شوند. شایان ذکر است که در حقوق ایران، تضامین مشروط و بی‌قیدوشرط و احکام راجع به آنها به طور صریح و روشن بررسی نشده است که پیشنهاد می‌شود در موارد ابهام یا اجمال از تحلیل‌های حقوقی موجود در سایر نظام‌ها از قبیل نظام کامن‌لا یا قواعد نمونه‌ای از جمله فیدیک استفاده شود.

نوع تضامین مقرر در قراردادهای فیدیک به گونه‌ای است که شخص ثالثی متعهد می‌شود در صورت خودداری مدیون از ایفای تعهدات، خسارات وارده به کارفرما را جبران کند. در واقع، اغلب تضامین مقرر در فیدیک از نوع شخصی هستند. قائل شدن به نظریه تضمین شخصی در قراردادهای بین‌المللیف شبیه نظریه ضمان وثیقه‌ای شخصی در حقوق داخلی است؛ چرا که در هر دو، شخص ثالث با پذیرش تضمین، ذمه خود را وثیقه پرداخت دین قرار می‌دهد. با این تفاوت که در حقوق داخلی تضمین اعم از مشروط و بی‌قیدوشرط ماهیتاً نوعی ضمان وثیقه‌ای است؛ در حالی که در قراردادهای فیدیک، تضمین در هر دو صورت، اعم از مشروط و عندالمطالبه، در قالب اصل آزادی قراردادها قابل تحلیل است. تفاوت دیگر در خصوص تضمین عینی بوده که در حقوق داخلی پیش‌بینی شده است و پیشنهاد می‌شود که در فرم فیدیک نیز گنجانده شود تا طرفین امکان بیش‌تری برای تعیین نوع تضمین داشته باشند.

در حقوق داخلی و قراردادهای فیدیک، با توجه به نوع تضمین توافق شده هنگام ضبط تضمین، حقوق و تعهدات متفاوتی برای طرفین به وجود می‌آید. زمانی که تضمین مشروط باشد، کارفرما با اثبات نقض تعهدات پیمانکار به ضبط مبلغ تضمین محق خواهد بود و زمانی که از نوع عندالمطالبه باشد، مطالبه مبلغ تضمین، نیازمند اثبات تخلف نیست و صرف دستور کارفرما کافی است تا وجه تضمین به حساب او واریز شود. در این صورت اگر پیمانکار مطالبه کارفرما را به دلیل انجام تعهدات یا ناممکن بودن انجام تعهدات به علت بروز قوه قاهره ناروا تلقی کند، می‌تواند با اقامه دعوی و اثبات ادعاهای خود مبلغ ضبط‌شده را مسترد دارد. چنین امری ناشی از جریان اصل اشتغال ذمه در قراردادهاست که بار اثبات ا دعا را بر دوش پیمانکار می‌نهد.

پیشنهاد می‌شود در قراردادهای پیمانکاری نیز در عین حال که امکان توافق بر تضمین بی‌قیدوشرط فراهم است، امکان حفظ حقوق پیمانکار از طریق رجوع او به محاکم قضایی و درخواست توقیف تضامین در صورت مطالبه ناروا از سوی کارفرما پیش‌بینی شود. چنین  امری به دلیل آنکه مطالبه تضمین نیازمند انجام تشریفات قضایی نیست، هم حقوق کارفرما را لحاظ می‌کند و هم برای پیمانکار امکان درخواست توقف پرداخت در صورتی که مطالبه تضمین را برخلاف احکام حقوقی بداند، فراهم می‌سازد. چنین امری به نوبه خود موجب ایجاد اطمینان متقابل در پیمانکاران داخلی یا خارجی شده، عاملی مؤثر در تشویق آنان در انعقاد قراردادهای پیمانکاری و رونق امور تجاری و سرمایه‌گذاری خواهد بود

عباس‌کاظمی‌نجف‌آبادی

استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی

زهرا بیات

کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبایی

.

منابع و مآخذ

الف)فارسی

۱٫ آفاکی، جرج (۱۳۸۷)، راهنمای تفسیری مقررات متحدالشکل ضمانتنامه‌های عندالمطالبه (URDG)، ترجمه فریده تذهیبی، تهران: انتشارات جنگل (انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین‌المللی).

۲٫ امامی، سیدحسن (۱۳۸۸)، حقوق مدنی، جلد دوم، چاپ۲۱، تهران: انتشارات اسلامیه.

۳٫ جعفری لنگرودی، محمدجعفر(۱۳۷۰)، حقوق مدنی رهن- صلح، چاپ دوم، تهران: انتشارات گنج دانش.

۴٫ شمس، عبدا…(۱۳۹۰)، آیین دادرسی مدنی (دوره پیشرفته)، جلد سوم، چاپ بیستم، تهران: انتشارات دراک.

۵٫ شهیدی، مهدی (۱۳۸۶)، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ سوم، تهران: انتشارات مجد.

۶٫ شیروی، عبدالحسین (۱۳۸۹)، حقوق تجارت بین‌الملل، چاپ اول، تهران: انتشارات سمت.

۷٫ صفایی، سیدحسین (۱۳۴۹)، «تعهد حسن انجام قرارداد(ضمانت)» مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره۲،ص۵۱تا۶۱٫

۸٫ صفایی، سیدحسین و الفت، نعمت‌ا…(۱۳۸۹)، «اجرای اجباری عین تعهد و تقدم آن بر حق فسخ قرارداد»، مجله نامه مفید، شماره۷۹، ص۴۳تا۶۲٫

۹- غمامی، مجید(۱۳۷۸)، «ضمان حسن اجرای قرارداد»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره۴۳،ص۷۷تا۱۰۱٫

۱۰- فرشادفر، محمدعلی(۱۳۹۰)، راهنمای عقد قرارداد به روش طرح و ساخت(EPC)طرح‌های عمرانی، چاپ دوم، تهران: انتشارات نوآور.

۱۱- قانون تعهدات سوئیس(۱۳۷۸)، ترجمه جواد واحدی، چاپ اول، تهران: انتشارات میزان.

۱۳٫ قوامی، بهزاد(۱۳۸۱)، اختیارات و تعهدات کارفرما و پیمانکار در قراردادهای پیمانکاری دولتی، پایان‌نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی.

۱۴٫ کاتوزیان، ناصر(۱۳۸۸)، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، چاپ ششم، تهران: نشر میزان.

۱۵٫ کاشانی، سیدمحمود(۱۳۸۸)، قراردادهای ویژه، چاپ اول، تهران: نشر میزان.

۱۶٫ کریمی، عباس(۱۳۷۶)، «رهن دین»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، دوره۳۸، ص۱۹تا۴۲٫

۱۷٫ لنگریچ، رینهارد(۱۳۸۷)، اعتبارات اسنادی در حقوق تجارت بین‌الملل، ترجمه سعیدحسنی، تهران: نشر میزان.

 

ب) خارجی

۱۸٫ Beale, Hugh (1980), Remedies for Breach of Contract, London: Sweet and Maxwell publishing

۱۹٫ Bradgate, Robert, White, Fidelma (2009), Commercial Law, Legal Practice Course Guides, 2th edition, New York: Oxford University Press.

۲۰٫ Bunni, Neal G. (2005), the FIDIC forms of contract, third edition, Oxford: Blackwell publishing.

۲۱٫ FIDIC (1999), Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects, first edition, Geneva, Switzerand: FIDIC publishing.

۲۲٫ The FIDIC Contracts Guide (2000), Condition of Contract for Construction, Plant and Design-Build, EPC/Turnkey Projects, first edition, Geneva, Switzerand: FIDIC publishing.

۲۳٫ Garner, Bryan A. (2004), Black’s Law Dictionary, 8th Edition, United States: Thomson Business Publishing.

۲۴٫ Jaeger, Alex-Volkmar, Hok, Gotz-Sebastain (2010), FIDIC a Guide for practitioners, Heidelberg Dordrecht London New York: Springer publishing.

۲۵٫ Judge, Stephen (2006), Law for Business Students, First edition, Palgrave Macmillan publishing, New York.

۲۶٫ Koksal, Jur. Tunay , (July 2011), “FIDIC Conditions of Contract as A Model for an International Construction Contract”, International Journal of Humanities and Social Science, Vol. 1, No. 8, pages from 140-157.

۲۷٫ Legal Guide on Drawing up International Contracts for the Construction of Industrial Works (1988), Prepared by: the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) United Nations, New York.

۲۸٫ Murdoch, John, Hughes, Will (2000), Construction Contracts – Law and Management, third edition, London: Spon press.

۲۹٫ Nicholas, Barry (1980), French Law of Contract, London: Butterworths Publishing.

۳۰٫ Sifri, Jacob (2008), Standby Letter of Credit, a Comprehensive Guide, First Edition, New York: Publishing Palgrave Macmillan.

۳۱٫ Seminar: Bonds, Guarantees and Other Undertakings in English Law, November 2005- available at: www.keatingchambers.Co.uk/resources/publications/2005/ct-ip-bonds-guarantees.aspx.>Last visited: 2015/10/20.