بهبود مقررات تضمين معاملات بخش عمومی و نظام فني اجرايی

 

بهبود مقررات تضمين معاملات بخش عموميو نظام فني اجرايي

(بررسي موردي چند چالش)

 

چکیده

موضوعاتي مانند تضمين معاملات دولتي، دچار تعارض‌ها و ابهام‌هايي در قوانين، مقررات، دستورالعمل‌ها و شيوه‌نامه‌ها (ازجمله قراردادهاي همسان سازمان مديريت و كاربرگ‌هاي ضمانتنامه بانك‌ها) است. ابهام و تعارض در مقررات، موجب ترديد، سردرگمي و كاهش بهره‌وري مديران و متصديان اجرايي شده است. اين ابهام و تعارض مقررات، گاه بهانه پرهيز يا گريز مديران و متصديان از استيفاي حقوق طرف‌هاي قرارداد و موجب تضييع حقوق از يك‌سو و گاه مستند درخواست‌هاي ناموجه از سوي ديگر شده است. در اين گزارش برخي ابهامات و تناقضات از جمله موارد زير بررسي و پيشنهادهايي براي رفع معضلات ارائه شده است:

۱٫ تعارض آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي با قانون معاملات دولتي،

۲ . تعارض قراردادهاي همسان سازمان مديريت با آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي،

۳ . تعارض كاربرگ‌هاي مورد استفاده بانك‌ها با آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي،

۴ . ابهام در خسارت تأخير پرداخت‌هاي ارزي برعهده بخش عمومي،

۵ . ابهام در تعيين شكل‌هاي قابل ارائه تضمين بابت شركت در فرآيند مناقصه و نيز ديگر كاركردهاي تضمين‌ها،

۶ . ابهام در دامنه مصاديق تعهدات مالي كارفرمايان بخش عمومي.

در مجموع، ابهامات و تعارضات موجود در معاملات بخش عمومي و نظام فني و اجرايي، در دو سطح بلندمدت و كوتاه‌مدت قابل تحليل و بررسي است.

راهبرد بلندمدت: ارتقاء و تقویت سازوکارهای «طراحی» و «تدوین» مقررات (در سطوح و سازمان‌های مختلف) کاملاً ضروری است. سازوکار مقررات‌گذاری باید هم به گام «طراحی مفاهیم و اصول مقررات» و هم به گام «تدوین و نگارش صحیح مقررات» توجه کند. برای رسیدن به نظام مقرراتی سازگار، اثربخش و كارآمد لازم است كه از يك‌سو پرورش و تأمين كارشناسان داراي دانش، دقت، درايت و البته فرصت كافي براي تحليل سيستمي نظام‌هاي مقرراتي و از سوي ديگر رعايت فرآيندهاي بازنگري و بهبود پياپي مقررات مورد توجه جدي قرار گيرند. براي طراحي قوانين و مقررات مناسب لازم است كه بين قوانين مادر، قوانين خاص (مانند قوانين ارجاع كار و مناقص، تضمين، تحويل كار) و كليه مقررات فرودست آنها ارتباطي دوسويه برقرار شود؛ لازم است تعاملي پيوسته از طريق طراحي و مديريت شبكه احكام و قواعد تضمين‌ها، شبكه مقررات ارجاع كار و مناقصات و ديگر شبكه‌هاي مقرراتي ايجاد شود؛ بايد رويكرد سيستمي و نگاه شبكه‌اي براي اصلاح مكانيسم‌هاي موجود در معاملات بخش عمومي و نظام فني اجرايي جايگزين نگاه چند پاره‌اي و جزيره‌اي كنوني گردد.

راهبرد کوتاه‌مدت: طبق ماده۱۰ «قانون برگزاری مناقصات» و تصریح ماده۱۱ «آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی» ۱۳۹۴، با توجه به تجارب مندرج در انواع قراردادهاي همسان ابلاغ شده سازمان مديريت و برنامه‌ريزي و نيز با اتكاء به شرايط عادلانه اقتصادي و فني مورد اجماع ذي‌نفعان و صاحب‌نظران، لازم است هر دو بخش «آثار زمانی» (تمدید) و نیز «آثار مالی و حقوقی» ناشی از تأخیر در ایفای تعهدات مالی (پرداخت صورت‌وضعيت‌ها، صورتحساب‌ها يا پيش‌پرداخت‌ها) به پيمانكاران، مشاوران و تأمين‌كنندگان كالا (اعم از توليدكنندگان يا فروشندگان)، در قراردادهاي همسان سازمان لحاظ و با رعايت جوانب مختلف مندرج در «آیین‌نامه استانداردهای اجرایی طرح‌های عمرانی» در اسرع وقت ابلاغ و اجرا شود.

شايد در نيمي از قراردادهاي همسان سازمان امكان پرداخت خسارت تأخير تأديه تعهدات مالي كارفرما طبق ماده۱۱ آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي ۱۳۹۴ فراهم باشد. اما اغلب افرادي كه نمايندگي بخش عمومي را به عهده‌ دارند (مانند مجريان طرح‌ها و پروژه‌ها، ذي‌حسابان، ناظران و …) از ظرفيت‌هاي حقوقي موجود براي متعادل ساختن شفاف و علني قراردادها و تأمين حقوق طرف ديگر  قرارداد، كمترين استفاده را مي‌كنند. در نيمي ديگر از قراردادهاي همسان سازمان نيز ميزان پرداخت خسارت به نحوي مغاير با ماده۱۱ آيين‌نامه تضمين تعيين شده است.

براي رفع ناسازگاري‌هاي مقرراتي و ترديدهاي مجريان، لازم است در اسرع وقت قراردادهاي همسان در اين موارد اصلاح و واضح بشوند. در برخي موارد هم شايد لازم باشد كه «قانون آیین‌نامه معاملات دولتی» (۱۳۴۹)- از طریق ارائه یک لایحه جامعه و دقیق به مجلس – و سپس «آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی» – از طريق تدوين در سازمان مديريت و تصويب در هیأت وزيران- اصلاح و بهروز شوند.

علاوه بر آن تحول جامع، چند مورد اصلاح سريع در آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي و نيز ابلاغ به‌هنگام شيوه‌نامه موضوع ماده۱۱ اين آيين‌نامه كاملاً ضرورت دارد. سرانجام اينكه بانك‌ها، بانك‌مركزي و ديگر عوامل ذي‌مدخل در اين حوزه‌ها نيز لازم است با نظارت و دقت كافي اجراي قوانين و مقررات را در دستور قرار دهند.

 

مقدمه

اصلاح آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي كه تازه‌ترين ويرايش آن در سال ۱۳۹۴ ابلاغ شد، اقدامي اثرگذار در ساماندهي معاملات بخش عمومي بوده است؛ زيرا تضمين‌ها در انواع معاملات از جايگاه بسيار تعيين‌كننده‌اي برخوردارند. كيفيت‌وكمّيت انواع مختلف تضمينات و وجوه التزام قراردادي، عناصر جدايي‌ناپذير قراردادها هستند كه هر چه بيشتر اثربخش و كارآمد باشند، موجب سلامت و كفايت هزينه‌كرد وجوه عمومي كشور مي‌شوند و به هر ميزان فاقد اين ويژگي‌ها باشند، موجب نقصان و ضعف در معاملات بخش عمومي مي‌شوند. با توجه به تنوع و تكثر روزافزون انواع قراردادها و شرايط بسيار متفاوت آنها، بايد انواع تضمين‌ها و نيز ارتباط آنها با انواع معاملات را به‌درستی شناسايي و ساماندهي كرد.

«دانش» کاربردی این موضوعات، در حقوق و مقررات ما نحيف و تقريباً مغفول بوده است و آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي از معدود اسناد ملي ما در اين حوزه است و حتي بايد گفت اين آيين‌نامه، يگانه مستند تشريحي مصوب درباره تضمينات، در نظم حقوقي كشور است. بنابراين اين آيين‌نامه مبنا و مستند بسياري مباحثات، مناسبات و مطالعات قرار مي‌گيرد. اين سند، پايه رفتار نسبت به تضمين‌ها – نه فقط در دولت، بلكه در دامنه گسترده بخش عمومي و حتي بخش‌خصوصي – و سندي مهم و بنيادي محسوب مي‌شود.

گسست و ضعف در سازوکارهای «طراحی» و «تدوین» قوانین و مقررات در سطوح و سازمان‌های مختلف ذي‌مدخل در مقررات‌گذاري به چشم مي‌خورد. تمركز، تخصص، پيوستگي فرآيندهاي بهبود پياپي، مستندسازي تجارب و دلايل و نيز مراجعات دقيق به اين سوابق و تجارب و سرانجام تحليل سيستمي اجزاي نظام‌هاي مقرراتي، از ضروريات دستيابي به مقررات اثربخش و كارآمد است. در غياب اين اوصاف و اقدامات، مقرراتي كه توليد مي‌كنيم، دچار انواعي از ابهام يا تعارض خواهند بود. دور از انتظار نيست كه آثار اين غيبت رايج سازوكارهاي مقررات‌گذاري، در قوانين، آيين‌نامه، دستورالعمل‌ها و شيوه‌نامه‌هاي مرتبط با تضمين معاملات دولتي نيز بروز نمايد.

آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، علاوه بر «معاملات دولتی» به طور گسترده در «معاملات بخش عمومی» (از جمله شهرداری‌ها و دیگر مؤسسات عمومی غیردولتی و شرکت‌های دولتی) و حتی در مناسبات و مبادلات بخش‌خصوصي نيز مورد استناد و استفاده قرار مي‌گيرد. بنابراين هرگونه نقطه قوت يا ضعف در اين آيين‌نامه آثار مضاعفي بر محيط كسب‌وكار كشور دارد. همين اثر مضاعف آيين‌نامه مزبور، دليل كافي است براي توجه ويژه به اين آيين‌نامه. البته توجه و بهبود اين آيين‌نامه بايد با يك نگاه سيستماتيك و كلان‌نگر صورت گيرد. ناسازگاري ميان اين سند و قوانين فرادست آن يا ميان آن و مقررات فرودست آن، همچنين هرگونه تعارض اجزاي داخلي اين سند با يكديگر و نيز هرگونه ابهام و نقصان در نگارش و شيوه بيان آن مي‌تواند نقصان‌ها و چالش‌هايي در قراردادهاي بخش عمومي و نظام فني و اجرايي كشور – و حتي چنانكه گفتيم در بخش‌خصوصي كه فاقد مستندات روشن و مدوني است- ايجادكند.

برخي ذي‌نفعان اين آيين‌نامه، در مواردي با ابهامات و پرسش‌هايي برخورد كرده‌اند كه آن موارد را در قالب استعلام‌ها و استفسارهايي به مركز پژوهش‌هاي مجلس ارسال‌كرده‌اند. اين ذي‌نفعان بين احكام آيين‌نامه جديد و برخي قراردادهاي همسان يا شيوه‌نامه‌هاي ابلاغي سازمان برنامه تعارضاتي ديده‌اند كه نمي‌دانند كداميك را ملاك عمل قرار دهند تا متهم به رفتار خلاف قوانين و مقررات نشوند؛ تلقي يا تفسيرهايي از متن مقررات دارند كه با تلقي و رفتار مسؤولان نظارتي يا برخي متصديان ديگر معاملات بخش عمومي مغاير است و آنان را دچار اختلاف مي‌كند؛ آنان طبق مقررات بايد شكلي از ضمانتنامه بانكي را ملاك عمل قرار دهند كه بانك‌هاي همكار آنان – علي‌رغم الزام قانوني بانك‌ها به رعايت اين شكل ضمانتنامه – از ارائه آن شكل ضمانتنامه سر باز مي‌زنند. قانون‌هاي فرادست احكامي را لازم شمرده‌اند، در حالي كه آيين‌نامه‌هاي اجرايي و بخشنامه‌هاي فرودست احكامي متفاوت را لازم شمرده‌اند و مجريان و ناظران در اين ميان دچار اختلاف و اصطكاك مي‌شوند. بدين‌ترتيب برخي ذي‌نفعان و عوامل اجرايي اين مجموعه قوانين و مقررات، درخواست‌ها يا استفسارهايي را براي كاهش اين چالش‌ها به مركز پژوهش‌هاي مجلس ارسال كرده‌اند. اين ذي‌نفعان شامل انواعي از دستگاه‌هاي اجرايي، شركت‌هاي طرف قرارداد با بخش عمومي، تشكل‌هاي حرف‌هاي يا نمايندگان محترم مجلس بوده‌اند و اين درخواست‌ها درواقع نشان‌دهنده چالش‌هاي كاملاً عيني و واقعي استفاده‌كنندگان قوانين و مقررات هستند و مي‌توانند كاستي‌ها يا تعارضات قوانين و مقررات و نيز شيوه‌هاي نظارت بر اجراي آنها را به‌خوبي نشان دهند.

بنابراين مركز پژوهش‌ها نيز اين اطلاعات و چالش‌هاي اعلام شده را با ديد مثبت و حساسيت مورد ملاحظه قرار مي‌دهد. البته مركز پژوهش‌ها به‌عنوان بازوي پژوهشي قوه مقننه، چنين مسائلي را بايد از افقي بالاتر و در چارچوب سياست‌گذاري‌ها و نظارت‌هاي قوه مقننه كشور تحليل كند و در بررسي استفسارهاي انجام شده، موضوع را به رفع مشكل فقط يك شركت يا تسهيل كار فقط يك سازمان محدود نكند. مركز پژوهش‌ها اين چالش‌ها را در چارچوب اهداف راهبردي و وظايف قانوني خود بررسي و تحليل مي‌كند تا در سايه توسعه گفت‌وگوي كارشناسي، علاوه بر گره‌گشايي نسبي از مسائل استفساركنندگان، اقدامات روشني براي بهبود قوانين و مقررات و شيوه‌هاي نظارت بر اجراي آنها نيز شناسايي شود. در اين گزارش تلاش شده است در وهله نخست، هريك از چالش‌هاي مطرح شده، در سطح قوانين و مصوبات مجلس و نيز مقررات مصوب هیأت وزيران و سرانجام مصوبات سازمان مديريت و برنامه‌ريزي يا ديگر سازمان‌ها بررسي و تحليل و تا حد ممكن براي هر مسأله در جاي خود پاسخ‌هايي پيشنهاد شود. در وهله بعد تلاش شده است كه به فراتحليل مجموعه داده‌هاي حاصل از بررسي چالش‌ها پرداخته و به روش‌هاي روشني در سطح سياست‌گذاري دست يابيم.

از مجموعه بررسي‌هاي انجام شده مي‌توان دريافت كه رفع صحيح هريك از مغايرت‌ها يا ابهام‌ها در موضوعاتي مانند تضمين معاملات دولتي، نيازمند تمركز مطالعات، تحليل سيستمي مسأله (در مجموعه قوانين و مقررات و دستورالعمل‌ها)، طراحي دقيق يك نظام جامع و سرانجام نگارش دقيق و روشن هريك از اين قوانين، مقررات و دستورالعمل‌هاست.

گزارش حاضر براساس درخواست‌هاي عيني عوامل مختلف نظام فني و اجرايي كشور از مركز پژوهش‌هاي مجلس و در پاسخ به مكاتبات متعدد اين عوامل يا جلسات حضوري با آنان تهيه شده است. اين گزارش پژوهشي است براي سازگارسازي اجزاي مختلف نظام فني و اجرايي و نظام‌هاي مالي و معاملاتي بخش عمومي با يكديگر. چنين نگاه سازگار و كارآمدي، بايد با دقت در ميان قوانين مصوب مجلس، آيين‌نامه‌هاي مصوب هیأت وزيران، دستورالعمل‌هاي سازمان مديريت و برنامه‌ريزي و نيز بخشنامه‌هاي وزارتخانه‌ها و دستگاه‌هاي اجرايي مختلف و نيز مستندات و رويه‌هاي بانك‌ها و … طراحي، تدوين، ترويج و نظارت بشود. اين گزارش مسائل نظام فني و اجرايي كشور در موضوع تضمين‌هاي قراردادي را با رويكرد سازگارسازي موضوع تضمين در قوانيني مانند قانون آيين‌نامه معاملات دولتي ( ۱۳۴۹)  و مقرراتي مانند آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي (۱۳۹۴) و انواع قراردادهاي همسان نظام فني و اجرايي كشور تحليل مي‌كند تا به هدف افزايش كارآيي محيط حقوقي كسب‌وكار كشور نزديك شويم. در اين مسير، مصاديقي از قوانين و مقرراتي كه اصلاح و سازگارسازي آنها ضرورت جدي و فوري دارد، شناسايي و معرفي شده است.

بررسي و تحليل كارشناسي چالش‌هاي اعلام شده

– تحلیل و بررسی نامه شماره ۴۲۲۲۲ مورخ ۲۱/۲/۱۳۹۵ با موضوع ماده۱۱ «آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی» (این نامه دارای سه محور مستقل است که ذیلاً هریک از سه محور بررسی می‌شود):

۱- تعارض میان «آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی» (۱۳۹۴) و برخی از شرایط عمومی پیمان‌ها) انواع قراردادهاي همسان سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور (از حيث ميزان و نحوه جبران هزينه‌هاي اضافي پيمانكاران و نيز ديگر آثار ناشي از تأخير تعهدات مالي كارفرمايان: براي تحليل دقيق اين موضوع، نخست بايد توجه كرد كه هريك از دو مقرره مورد استناد و بررسي، چه جايگاهي در سلسله مراتب نظم حقوقی کشور دارد. یعنی باید جایگاه انواع «قراردادهای همسان» (شامل «موافقتنامه» و نیز «شرایط عمومی و خصوصی» مربوطه (را در مقایسه با مصوبات هیأت وزیران) که «آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی» در آن سطح قرار دارد تعیین کنیم. لذا به بررسی جایگاه قراردادهای همسان و مقررات حاکم بر آنها توجه می‌کنیم:

از قانون برنامه و بودجه كشور مصوب ۱۳۵۱:

«ماده (۲۳)- سازمان براي تعيين معيارها و استانداردها همچنين اصول كلي و شرايط عمومي قراردادهاي مربوط به طرح‌هاي عمراني، آيين‌نامهاي تهيه و پس از تصويب هیأت وزيران براساس آن دستورالعمل لازم به دستگاه‌هاي اجرايي ابلاغ مي‌نمايد و دستگاه‌هاي اجرايي موظف به رعايت آن مي‌باشند.»

* از آيين‌نامه استانداردهاي اجرايي طرح‌هاي عمراني مصوبه هیأت وزيران در ۳۰/۴/۱۳۵۲

«ماده(۱)- معیارها و استانداردها و همچنين اصول كلي و شرايط عمومي قراردادهاي مربوط به طرح‌هاي عمراني موضوع ماده۲۳ قانون برنامه و بودجه كشور از نظر سهولت مراجعه به‌طور خلاص و بدون آنکه محدودیتی ایجاد نماید استانداردهای اجرایی طرح‌های عمرانی نامیده می‌شود.»

«ماده(۷)- دستورالعمل‌های موضوع این آیین‌نامه به سه گروه به شرح زیر تقسیم می‌شود: بند«۱»- گروه  اول دستورالعمل‌هایی که رعایت کامل مفاد آن از طرف دستگاه‌های اجرایی و مهندسان مشاور و پیمانکاران وعوامل دیگر ضروری است (نظیر فرم ضمانتنامه، فرم پیمان‌ها، استانداردهای فنی، تجزیه واحد بها و …)

بند«۲» – گروه دوم دستورالعمل‌هايي كه به طور كلي و براي موارد عادي تهيه مي‌گردد و برحسب مورد دستگاه‌هاي اجرايي و مهندسان مشاور و پيمانكاران و عوامل ديگر مي‌توانند به تشخيص خود مفاد دستورالعمل و يا ضوابط و معيارهاي آن را با توجه به كاربرد مورد نظر و در حدود قابل قبولي كه در دستورالعمل تعيين شده تغيير داده و آن را با شرايط خاص كار مورد نظر تطبيق دهند (نظير حق‌الزحمه مهندسان مشاور و شرايط عمومي پيمان و مشخصات عمومي و…).

بند«۳»- گروه سوم دستورالعمل‌هايي است كه به‌عنوان راهنمايي و ارشاد دستگاه‌هاي اجرايي و مؤسسات مشاور و پيمانكاران و ساير عوامل تهيه مي‌شود و رعايت مفاد آن درصورتي‌كه دستگاه‌های اجرایی و مؤسسات مشاور، روش‌های بهتری داشته باشند اجباری نیست.»

ملاحظه مي‌شود كه طبق مقررات پيش‌گفته، قراردادهاي همسان، جملگي در پايين‌دست يكي از مصوبات هیأت وزيران قراردارند. پس در صورتي‌كه مصوبات خاص هیأت وزيران، حكم خاصي را تعيين كرده ‌باشد، قراردادهاي همسان بايد آن را رعايت‌كنند. يعني قراردادهاي همسان نظام فني و اجرايي بايد با آيين‌نامه‌هاي هیأت وزيران و به‌طور مشخص آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي سازگار بشوند.

نكته فرعي كه از تأمل در ماده۷ آيين‌نامه استانداردهاي اجرايي طرح‌هاي عمراني برمي‌آيد، آن است كه شرايط عمومي قراردادهاي همسان (كه آنها را در حدود قابل قبولي كه در متن و شرايط خصوصي تصريح شده است، مي‌توان با كار خاص مورد نظر تطبيق داد)، اساساً از گروه دوم هستند و تنها «فرم پیمان‌ها» که به نظر می‌رسد معادل «موافقتنامه» (در ادبیات امروزی نظام فنی و اجرایی است)، از گروه مي‌باشند كه البته اين بخش اخير نيز خود مادون مصوبات هیأت وزيران است و بايد با مصوبات هیأت وزيران سازگار و اصلاح شود. اما بررسي سوابق موضوع نشان مي‌دهد كه تاكنون اصلاح لازم در برخي قراردادهاي همسان صورت نگرفته‌است. سوابق و شواهد اين موضوع در زير تشريح‌ مي‌شود: مهم‌ترين مورد – يا به بيان بهتر، شايع‌ترين مورد – آن است كه شرايط عمومي پيمان همسان پيمانكاري احداث سه عاملي ۱ يا همان نشريه ۴۳۱۱ سازمان مديريت، پرداخت مبلغ خسارت به پیمانکار را ذکر نکرده است و فقط در جزء «۹» بند «الف» ماده«۳۰» مقرر داشته است: «الف- در صورت وقوع هریک از موارد زیر که موجب افزایش مدت اجرای کار شود، پیمانکار می‌تواند درخواست تمدید مدت پیمان را بنماید» و سپس یکی از مصادیق این درخواست تمدید، چنین ذکر شده است: «هرگاه کارفرما نتواند تعهدات مالی خود را در موعدهای درج شده در اسناد و مدارک پیمان انجام دهد». یعنی در اين قرارداد، آثار تأخير در ايفاي تعهدات مالي كارفرما، در حد اجازه پيمانكار براي افزايش مدت اجراي كار يا اصطلاحاً تمديد قرارداد ذكر شده است. بدين ترتيب روال اقدامات مجريان طرح‌ها و پروژه‌ها و نيز ذي‌حسابان مربوطه و ديگر عوامل مرتبط، محدود به همين تمديد پيمان شده است.

این در حالی است که در بند «۹» بخشنامه ۵۰۹۰/۵۲/۱۱۰۸۲-۱ صادره به تاریخ ۲/۹/۱۳۶۰ به امضای وزیر مشاور و رئیس سازمان برنامه و بودجه وقت، مقرر بوده است که «این دستورالعمل صرفاً براي محاسبه مدت تمديد ناشي از تأخير در پرداخت صورت‌وضعيت‌ها و پيش‌پرداخت‌هاي پيمانكار مي‌باشد و هرنوع آثار مالي و حقوق ناشي از تمديد مدت پيمان طبق ضوابط مربوطه اعمال مي‌گردد و مفاد آن جز در مورد تمديد مدت پيمان قابل استفاده نیست.»

لذا فارغ از آيين‌نامه تضمين ۱۳۹۴ نيز بايد گفت:

شرايط عمومي پيمان نشريه ۴۳۱۱ (ابلاغي ۱۳۷۸) تأکنون ناقص و بي‌توجه به آثار مالي و حقوقي ناشي از تمديد مدت پيمان (مقرر در بخشنامه سال ۱۳۶۰ ) بوده است و بايد از اساس به نحو كامل‌تري انشا مي‌شده است.

افزون بر اين، در ماده۱۰ قانون برگزاري مناقصات مصوب ۱۳۸۳ آمده است كه:

«ماده ۱۰ – تأمین منابع مالی

الف) انجام معامله به هر طريق مشروط بر آن است كه دستگاه‌هاي موضوع بند «ب» ماده(۱) این قانون به نحو مقتضي نسبت به پيش‌بيني منابع مالي معامله در مدت قرارداد اطمينان حاصل و مراتب در اسناد مرتبط قيد شده باشد.

ب) موضوع پيش‌بيني منابع مالي و نحوه ضمان تأخير تعهدات براي انجام معامله بايد به صراحت در شرايط و اسناد مناقصه از سوي دستگاه مناقصه‌گزار قيد و تعهد شود.»

پس گذشته از وجود ابلاغيه رياست سازمان مديريت و برنامه‌ريزي در آذرماه ۱۳۶۰ (به‌شماره ۵۰۹۰ / ۵۲ / ۱۱۰۸۲ – ۱)، طي بيش از يك دهه گذشته (از بهمن ۱۳۸۳ كه قانون برگزاري مناقصات ابلاغ شده است) قانون مصوب مجلس هم وجود داشته است كه طبق آن سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور بايد اين قرارداد همسان را به‌نحوي قانوني اصلاح كند، اما بازهم اين مهم انجام نشده است.

اكنون با ابلاغ ماده۱۱ آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي ۱۳۹۴، ضرورت اين اصلاح، بار ديگر نمايان شده است. ماده۱۱ آيين‌نامه تضمين ۱۳۹۴ نيز در جهت حداقل تعهدپذيري بخش عمومي، به‌نحوي محتاطانه نوشته شده است؛ چنان‌كه گويا اولاً پرداخت خسارت مالي تأخيرات، ديگر مستلزم هيچ تمديدي در مدت پيمان نخواهد بود و ثانياً ميزان خسارت تأخير مندرج در آيين‌نامه نيز به‌نحوي محتاطانه و حداقلی، برگرفته از ماده «۵۲۲» قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) (مصوب مجلس در فروردین‌ماه ۱۳۷۹، قریب ۱۶ سال قبل از ابلاغ آیین‌نامه تضمین) است که مقرر داشته است «در دعاویی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مديون، مديون امتناع از پرداخت نموده، درصورت تغيير فاحش شاخص قيمت سالانه از زمان سررسيد تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبكار، دادگاه با رعايت تناسب تغيير شاخص ساليانه كه توسط بانك‌مركزي جمهوري اسلامي ايران تعيين مي‌گردد محاسبه و مورد حكم قرار خواهد داد مگر اينكه طرفين به نحوه دیگری مصالحه نمایند.»

البته چنان‌كه گفتيم ميزان مندرج در آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي( ۱۳۹۴)، محتاطانه، در جهت كاهش تعهدات و پرداخت‌هاي بخش عمومي و با حداقل فرض كردن خسارت وارد به طرف قرارداد بخش عمومي است؛ زيرا قانون ديگري، مبالغ نوعاً بالاتري را نيز موجه اعلام كرده است. در بند «ب» ماده۹ «قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور» (مصوب مجلس در اردیبهشت‌ماه سال۱۳۹۴، یعنی حدود هفت ماه قبل از ابلاغ آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي ۱۳۹۴) آمده است كه دستگاه‌های دولتی «معادل نرخ سود تسهيلات بانكي براي مدت اقساط يا پرداخت يكجا به‌مبلغ نقدی مورد مطالبه اضافه نمایند.» عادلانه و به جاست که دستگاه‌های دولتی در موارد تأخیر تعهدات مالی خود نیز معادل همین نرخ سود تسهیلات بانکی را- که اصولاً باید بالاتر از تغییر شاخص سالیانه بانک مرکزی باشد- به طرف قراردادي خود بپردازند. چه بسا در برخي قراردادهاي همسان قبلي سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور نيز به چنين نرخ عادلانه‌تري توجه شده بود. براي مثال: بند «۱۶-۸» از «ماده(۱۶). نحوه پرداخت حق‌الزحمه» از «موافقتنامه و شرایط عمومی همسان قراردادهای خدمات مشاوره» موسوم به نشریه ۴۳۱۸ مقرر داشته است: «۱۶-۸٫ در صورتی که کارفرما در پرداخت تمام يا بخشي از هريك از صورتحساب‌هاي تأييد شده بيش از يك ماه از تاريخ دريافت آن تأخيركند، براي جبران خسارت مازاد بر يك ماه اضافه بر اصل مبلغ تأخير شده، مبلغي معادل حاصل‌ضرب نرخ سود سپرده سرمايه‌گذاري بلندمدت پنج‌ساله (موردعمل در بانك‌هاي كشور) در مبلغي كه پرداخت آن به تأخير افتاده، به مهندس مشاور پرداخت مي‌كند، حداكثر زمان مشمول پرداخت اين خسارت، سه ماه است». یا بند «۱۵-۷» از ماده «۱۵-نحوه پرداخت» از «موافقتنامه و شرایط عمومی همسان قراردادهای خدمات مشاوره پژوهشی» موسوم به نشریه ۴۳۱۹، مقرر داشته است. «در صورتی که كارفرما در پرداخت تمام يا بخشي از هر يك از صورتحساب‌هاي تأييد شده بيش از يك ماه از تاريخ دريافت آن تأخيركند، براي جبران خسارت مازاد بر يك ماه، اضافه بر اصل مبلغ تأخير شده مبلغي معادل حاصل‌ضرب نرخ سود سپرده سرمايه‌گذاري بلندمدت پنج‌ساله (مورد عمل در بانك‌هاي كشور) در مبلغي كه پرداخت آن به تأخير افتاده، به مشاور پرداخت مي‌كند. حداكثر زمان مشمول پرداخت اين خسارت سه ماه است. در صورت افزايش مدت، مشاور مي‌تواند طبق بند «۲۱-۸-۲» درخواست خاتمه قرارداد نماید.»

كه هر دو مورد با يكديگر سازگار است و مقداري مناسب‌تر و عادلانه‌تر به‌نظر مي‌رسد و البته بالاتر از میزان خسارت مقرر در آیین‌نامه تضمین ۱۳۹۴ است. از این گذشته بند «۵۳-۸» شرایط عمومی قرارداد همسان «طرح و ساخت صنعتی» یا «موافقتنامه، پیوست‌ها، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌های مهندسی، تأمین کالا و تجهیزات، ساختمان و نصب به صورت توأم (EPC)» موسوم به نشریه ۵۴۹۰ مقرر داشته است: «۵۳-۸» هرگاه کارفرما نتواند ظرف مدت مقرر در بند «۵۳-۴» صورت وضعیت‌های پیمانکار را پرداخت كند، به‌تناسب مدت تأخير در پرداخت‌هاي مربوط، مبلغي به‌عنوان جبران هزينه‌هاي اضافي پيمانكار در مدت تأخير، كه ميزان آن در شرايط خصوصي مشخص مي‌شود، به وي پرداخت مي‌كند.

در صورت تأخير پرداخت بيش از سه‌ماه ازسوي كارفرما، پيمانكار مي‌تواند به استناد ماده ۶۹، خاتمه پيمان را درخواست کند» و در شرایط خصوصی همین سند آمده است «ماده(۵۳-۸) به ازای هر ۳۰ روز تأخیر نسبت به مدت مقرر در بند «۵۳-۴» شرایط عمومی در پرداخت صورت‌وضعیت‌های پیمانکار، مبلغ…، به عنوان جبران هزینه‌های اضافه پیمانکار در مدت تأخیر، به وی پرداخت می‌شود.» یعنی در این قرارداد همسان مؤخر نسبت به نمونه‌هاي پيش‌گفته، موضوع به توافق طرفين يا دستكم نظر كارفرما سپرده شده است كه البته اين اختياري بودن به‌نظر مي‌رسد نوعي تشتت در پي داشته باشد.

البته در قرارداد همسان مصوب بعدي سازمان مديريت و برنامه‌ريزي – كه بعد از ابلاغ قانون برگزاري مناقصات ابلاغ شده است – اولاً نسبت به سه قرارداد همسان قبل از آن، یک «قاعده» در قالب «قاعده تکمیلی» (كه در شرايط خصوصي مي‌توان مغاير آن تصميم گرفت) وضع و بيان شده است و ثانياً نسبت به قراردادهای همسان مقدم‌تر و دورتر (که به نحو مجملی گفته شده بود «معادل نرخ سود تسهیلات بانکی») موضوع شفاف‌تر و دقیق‌تر مقرر و بیان شده است به شرح زیر:

بند «۱۴-۸» – تأخیر در پرداخت قرارداد همسان طرح و ساخت مقرر داشته است: «اگر طبق ماده ۱۴ – ۷  ]پرداخت‌ها[، پيمانكار مبلغي را دريافت نكند، پيمانكار محق به دريافت خسارت تأخير ماهيانه مبلغ پرداخت نشده، براي مدت تأخير خواهد بود. آغاز اين دوره، تاريخ پرداخت تعيين شده در ماده ( ۷ -۱۴) ]پرداخت‌ها[، بدون توجه به تاريخ صدور گواهي پرداخت (موضوع پاراگراف (ب) ماده ( ۱۴ – ۷) است. اگردر شرايط خصوصي به گونه ديگري تعيين نشده باشد، خسارت تأخير ياد شده براي پرداخت‌هاي ريالي، بايد بر مبناي نرخ سود سپرده‌گذاري بلندمدت پنج ساله (مورد عمل بانك ملي ايران) محاسبه و پرداخت شود. خسارت تأخير براي پرداخت‌هاي ارزي بايد، برابر با نرخ سود بين بانكي ارزهاي مربوط در بازار بين‌المللي كه به‌وسيله بانك‌مركزي جمهوري اسلامي ايران تعيين مي‌شود، محاسبه و پرداخت گردد.» و در شرایط خصوصی همین سند آمده است «۱۴-۸» تأخیر در پرداخت: هزینه خسارت تأخیر در پرداخت‌ها (پول محلي و خارجي) به‌شرح زير است: براي اين خسارت مي‌توان مبلغي را به‌عنوان سقف در نظر گرفت.

البته حدود پنج سال بعد و در يك نوع قرارداد همسان ديگر، رفتاري متفاوت به چشم مي‌خورد كه شايسته بازنگري است:

بند «و» ماده۱۱ «پیمان اجرای کارهای ساختمانی به صورت سرجمع» (به شماره۶۴۰۵/۱۰۰ مورخ ۴/۲/۱۳۸۹) مقرر داشته است: «و جبران خسارت ديركرد در پرداخت‌ها: هر گاه كارفرما در پرداخت پيش‌پرداخت‌ها و يا پرداخت‌هاي موقت تأخير نمايد، به منظور جبران خسارت ناشي از تأخير در تأديه اصل بدهي، كارفرما معادل ۱۵ درصد (سالانه) در مبلغي كه پرداخت آن به تأخير افتاده، متناسب با مدت تأخیر، به پیمانکار پرداخت می‌نماید.»

در حالي كه چهار سال پيش از آن، درصد ساليانه اين خسارت در بند «و» ماده(۱۱) «پیمان اجرای کارهای ساختمانی با نرخ مترمربع زیربنا» «معادل ۱۴درصد» تعیین شده بود.

در هر دو حالت اخير، به نظر مي‌رسد با توجه به نوسانات نرخ تورم و نيز اختلاف آن با درصد واقعي مورد نياز براي هزينه تهيه يا تأمين پول، اعداد مناسب و عادلانه‌اي نيستند؛ به‌ويژه در اين نوع از قراردادها (موسوم به سرجمع يا مترمربعي)، كه يكي از سه شرط بنيادين آنها تأمين اعتبار كافي در زمان لازم توسط كارفرماست.

مشاهده مي‌شود در قراردادهايي كه يك طرف آن بخش عمومي است، معمولاً احتياط‌هايي در جهت توسيع اختيارات طرف قراردادي منتسب به بخش عمومي و كاهش حقوق و اختيارات طرف قراردادي منتسب به بخش‌خصوصي، نوشته و ابلاغ شده است. نتيجه عملي اين جهت‌گيري نوشته و علني، طبعاً رفتارهاي نانوشته و مناسبات غيرشفاف براي متعادل ساختن شرايط و روابط است. بروز رفتاري اين احتياط‌هاي نوشته شده نيز آن است كه افرادي كه نمايندگي بخش عمومي را به عهده دارند (مانند مجريان طرح‌ها و پروژه‌ها، ذي‌حسابان، ناظران و …) از ظرفيت‌هاي حقوقي موجود براي متعادل ساختن شفاف و علني قراردادها به‌صورت كمينه استفاده كنند يا حتي استفاده نكنند.

براي مثال، مي‌توان به اين مورد اشاره كرد: در صفحه ۷ بخشنامه شماره ۸۴۲/۵۴ – ۱۰۸۸/۱۰۲ مورخ ۳/۳/۱۳۷۸ (موضوع ابلاغ موافقتنامه، شرايط عمومي و شرايط خصوصي پيمان‌ها و مقررات آنها يا همان نشریه ۴۳۱۱ سازمان) آمده است که «در هر زمان، با توجه به بخشنامه‌های جدید صادر شده و یا بخشنامه‌هاي موجود اصلاح شده، بايد از آخرين بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌هاي مربوط استفاده شود.» و يكي از مصاديق اين حكم نيز به صراحت و در جدول ذيل همين حكم «مقررات اخذ تضمین و تأدیه پیش‌پرداخت» (مصوبه هیأت‌وزیران به شماره ۳۳۷۶۷/ت۳۲۵ هـ مورخ ۱۲/۷/۱۳۷۰) اعلام شده است. اين مصوبه اخيرالذكر طي ماده۱۴ آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي ۱۳۸۱ ملغي و به صراحت آيين‌نامه تضمين ياد شده جايگزين مصوبه مذكور شد. به همين ترتيب آيين‌نامه‌هاي تضمين معاملات دولتي ۱۳۸۲ و ۱۳۹۴ به صراحت جايگزين اسلاف خود شده‌اند. بنابراين در تمام قراردادهاي پيمانكاري احداث سه عاملي كه ارجاع كار آنها پس از ابلاغ قانوني آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي ۱۳۹۴ انجام شده است، اجراي ماده۱۱ آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي ۱۳۹۴ (به‌عنوان آخرين مقرره مربوط) الزامي است.

افزون بر این خسارت تأخیر تأدیه در شرایط عمومی قرارداد همسان «طرح و ساخت صنعتی» یا «موافقتنامه، پیوست‌ها، شرايط عمومي و شرايط خصوصي پيمان‌هاي مهندسي، تأمين كالا و تجهيزات ساختمان و نصب به‌صورت توأم (EPC)» موسوم به نشریه ۵۴۹۰ (به شماره ۷۱۰۵/۵۴-۱۸۹۲۹/۱۰۵ مورخ ۱۴/۱۱/۱۳۸۰ و از نوع گروه اول) و نيز در قرارداد همسان طرح و ساخت معروف به بسته طرح و ساخت غيرصنعتي ۸۴ (به شماره ۸۵۴۲۸/۱۰۱ مورخ ۱۵/ ۵/۱۳۸۴ و از نوع گروه سوم) جزء اختيارات يا موارد قابل توافق كارفرما و پيمانكار بوده است و با ابلاغ آيين‌نامه تضمين بايد ميزان مندرج در ماده۱۱ این آیین‌نامه رعایت گردد. در «موافقتنامه، پیوست‌ها، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌های تأمین کالا و تجهیزات، ساختمان و نصب به صورت توأم (PC) برای کارهای صنعتی» (به شماره ۱۸۳۴۰۶/۱۰۱ مورخ ۵/۱۰/۱۳۸۳ و از نوع گروه سوم) خسارت تأخير ايفاي تعهدات مالي كارفرما ذكر نشده و حتي در« بند ۷۴ – ۲ به نوعي از آن پرهيز شده است، اما با توجه به نوع بخشنامه و آمره بودن ماده(۱۱)» آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي بايد اين ماده در قرارداد اخيرالذكر نيز لحاظ شود.

اما شيوه غالب كه نمونه‌هاي متعدد غيررسمي و رسمي آن قابل مشاهده است، معمولاً آن خواهد بود كه دستگاه‌هاي اجرايي از قيد و تعهد اين تكليف قانوني خودداري خواهندكرد.

پس طبق حکم بند«ب» ماده۱۰ «قانون برگزاری مناقصات» و بنابر تصریح ماده۱۱ «آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی» ۱۳۹۴ و با توجه به تجارب مندرج در انواع قراردادهاي همسان ابلاغ شده سازمان مديريت و برنامه‌ريزي و نيز با اتكاء به شرايط عادلانه اقتصادي و فني مورد اجماع ذي‌نفعان و صاحب‌نظران، لازم است هر دو بخش «آثار زمانی» (تمدید) و نیز «آثار مالی و حقوقی» ناشي از تأخير در پرداخت صورت‌وضعيت‌ها يا صورتحساب‌ها و نیز پيش‌پرداخت‌ها به پيمانكاران، مشاوران و تأمين‌كنندگان كالا (اعم از توليدكنندگان يا سازندگان)، در قراردادهاي همسان لحاظ و با رعايت جوانب مختلف مندرج در «آیین‌نامه استانداردهای اجرایی طرح‌های عمرانی» در اسرع وقت ابلاغ و اجرا شود.

افزون بر موارد پيش گفته، بايد به ديگر موضوعات مندرج در قراردادهاي همسان كنوني كه گاه با احکام «آيين‌نامه تضمين معاملات دولتی» و قوانین بالادستی آن «قانون آیین‌نامه معاملات دولتی» مصوب۱۳۴۹) متفاوت است نیز توجه شود تا سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی به نحو مناسبی آنها را اصلاح کند؛ از جمله موضوع «سپرده حسن اجرای کار». در «قرارداد همسان خرید تجهیزت (P)» یا نشریه ۱۱۷/۰۰/۸۳ برای خرید تجهیزات صنعتی طبق مشخصات معین به صورت سفارش ساخت خارج از کشئور که پیوست «۵-۳» در آن «فرم ضمانتنامه استرداد کسور حسن انجام کار» است. یا در «موافقتنامه، پیوست‌ها، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌های مهندسی، تأمین کالا و تجهیزات به صورت توأم (EP) برای کارهای صنعتی» یا نشریه ۴۶/۰۰/۸۳ که پیوست «۷-۳» آن «کاربرگ ضمانتنامه استرداد کسور حسن انجام کار» تعیین شده است و بند «۵۳-۷-۱» از شرایط عمومی پیمان آن نیز به شرح زیر است: «درصدی به عنوان تضمین حسن انجام کار کسر می‌شود و در حساب جداگانه‌ای نزد کارفرمای نگهداری می‌گردد. درصد کسور حسن انجام کار که می‌تواند برای بخش‌های مختلف کار متفاوت باشد ولی مجموع مبلغ آن نباید بیش از ۱۰درصد مبلغ پیمان باشد، در شرایط خصوصی پیمان مشخص می‌شود. در موارد مسکوت در شرایط خصوصی، این مبلغ ۱۰درصد مبلغ صوت وضعیت‌هاست.»

در حالی که چنان‌که در بخش‌های بعدی گزارش حاضر نشان خواهیم داد، در قراردادهای تأمین کالا، طبق قانون، اخذ تضمین حسن اجرای کار مجاز نیست و در این قراردادها می‌توان به جای تضمین جداگانه بابت حسن اجراي كار، تضمين انجام تعهدات را جايگزين و تا هنگام احراز مرغوبيت و مطلوبيت عملكرد كالا، نگهداري كرد.

براي رفع اين ناسازگاري‌هاي مقرراتي، لازم است سازمان مديريت و برنامه‌ريزي در اسرع وقت قراردادهای همسان را در این موارد اصلاح کند یا اینکه «قانون آیین‌نامه معاملات دولتی» (۱۳۴۹) – از طریق ارائه یک لایحه جامع و دقیق و پخته به مجلس – و سپس «آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی» – از طریق تدوین در سازمان مدیریت و تصویب در هیأت‌وزیران – اصلاح و به روز شود.

۲- مقایسه تعریف ماده۲۸«قانون محاسبات عمومی کشور» (۱۳۶۶) با قسط سوم مندرج در تبصره(۱) ماده(۶) «آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی» (۱۳۹۴) و تلقی تعارض میان آنها:

به موضوع «پیش‌پرداخت و نقاط شباهت و تفاوت آن با برخی از دیگر عناوین قانونی پرداخت‌ها در صفحه ۲۳ گزارش ۱۴۸۲۱ مرکز پژوهش‌های مجلس (با عنوان «بررسی آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی و ارائه پیشنهادهایی برای بهبود آن») توجه شده است. در ماده۲۸ قانون محاسبات عمومی آمده است که «پیش‌پرداخت عبارت است از پرداختی که از محل اعتبارات مربوط براساس احکام و قراردادها طبق مقررات پیش از انجام تعهد صورت می‌گیرد.»

طبق آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي، بخش سوم پيش‌پرداخت قراردادهاي پيمانكاري (معادل۳۰درصد) پيش‌پرداخت، گرچه پس از اجراي ۳۰ درصد كار، پرداخت مي‌شود، اما همچنان پيش از انجام ۷۰درصد باقيمانده تعهدات پرداخت مي‌شود و بنابراين اين جزء ۳۰ درصدي پيش‌پرداخت، نسبت به بخش عمده کار که همچنان باقی مانده است (یعنی جزء ۷۰درصدی کار) همچنان پیش‌پرداخت محسوب می‌شود. پس از این حیث تعارضی میان قانون محاسبات عمومی و آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی وجود ندارد.

۳- درصورتي كه تماماً يا قسمتي از پرداخت‌ها ارزي باشند، آيا هزينه تأخير تأديه اين بخش از پرداخت‌ها مشمول شرايط ماده۱۱ آيين‌نامه تضمين هست؟

درصورتي كه تماماً يا قسمتي از پرداخت‌ها ارزي باشند، با توجه به عام بودن ماده۱۱ آيين‌نامه تضمین معاملاتی دولتی ۱۳۹۴- و مقدم و اولی بر آن بند «ب» ماده۱۰ قانون برگزاری مناقصات – باز هم خسارت تأخیر تأدیه این قسمت از پرداخت‌ها نیز لازم است. البته با مراجعه به بند :۱۴-۸» تأخیر در پرداخت» قرارداد همسان طرح و ساخت (مورخ ۱۵/۵/۱۳۸۴ به شماره ۸۵۴۲۸/۱۰۱) که مقرر داشته است: «خسارت تأخیر برای پرداخت‌های ارزی باید، برابر با نرخ سود بین بانکی ارزهای مربوط در بازار بين المللي، كه به‌وسيله بانك‌مركزي جمهوري اسلامي ايران تعيين مي‌شود، محاسبه و پرداخت گردد» و وحدت ملاك گرفتن از اين حكم معقول كه مورد تصويب سازمان مديريت و برنامه‌ريزي هم قرار گرفته است، به نحو روشن و قابل دفاعي مي‌توان گفت كه ضمان تأخير تعهدات در بخش ارزي پرداخت‌های بخش عمومی باید «با نرخ سود بین بانکی ارزهای مربوط در بازار بین‌المللی، که به وسیله بانک‌مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌شود» محاسبه و پرداخت گردد.

– تحليل و بررسي نامه شماره ۱۸۲/ ۹۵ مورخ ۱۸/۲/ ۱۳۹۵ با موضوع اعتراض به عدم پذيرش اوراق مشاركت دريافتي از كارفرمايان به جاي تضامين قراردادها توسط كارفرمايان ديگر، در شرايطي كه اين اوراق مشاركت به جاي مطالبات پيمانكاران و به‌دليل كمبود نقدينگي و منابع مالي كارفرمايان دولتي به پيمانكاران ارائه مي‌شود.

در نامه ياد شده، گفته شده است كه:

طبق بند «ج» ماده۴ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی ۱۳۹۴، «اوراق مشارکت جزء تضامین معتبر برای شرکت در فرآیند ارجاع‌کار (مناقصه) تضمین انجام تعهدات و تضمین پیش‌پرداخت و حتی بابت تضمین حسن اجرای تعهدات ]یا به بیان دقیق‌تر و طبق آیین‌نامه تضمین ۱۳۹۴:«تضمین حسن اجرای کار»[ تدکید و تعریف گردیده ولیکن کارفرمایان دولتی از پذیرش آنها سر باز می‌زنند و خلاف مصوبه اشاره شده عمل می‌نمایند.»

برای تحلیل و بررسی موضوع باید توجه داشت که گرچه در بند «ج» ماده(۴) آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی ۱۳۹۴ «اوراق مشارکت بی‌نام تضمین شده بانک‌ها و دولت با قابلیت بازخرید قبل از سررسید (موضوع قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت)» به عنوان یکی از تضامین معتبر شناسایی شده است اما به استناد مواد (۱۳) و (۱۴) «قانون برگزاری مناقصات» تعیین «نوع» (شکل) تضمین شرکت در مناقصه، از اختیارات دستگاه مناقصه‌گزار است. بنابراین باید گفت که پذیرش این شکل تضمین (اوراق مشارکت) بابت تضمین ارجاع کار جزء اختیارات دستگاه مناقصه‌گزار است. چنان‌که پذیرش دیگر شکل‌های تضامین ماده(۴) آیین‌نامه تضمین – که در بند «الف» مواد(۵) و (۶) جزء تضامین ارجاع کار اعلام شده‌‌اند- و نیز رد هریک از این «شکل‌»های تضمین، بابت «کارکرد» مندرج در بند «الف» ماده (۳) آیین‌نامه تضمین (ارجاع کار) نیز از اختیارات قانونی دستگاه مناقصه‌گزار است، اما انتخاب و ارائه تضامین قراردادی (موضوع بند «ب» ماده(۳) آیین‌نامه شامل تضمین انجام تعهدات، تضمین پیش‌پرداخت و تضامین استرداد سپرده حسن‌اجرای کار) از میان «شکل‌»‌های معتبر تضامین مندرج در ماده۴ آیین‌نامه یاد شده، در اختیار پیمانکار (یا تأمین‌کننده یا مشاور) است.

توضیح اینکه، قراردادن تعیین «نوع» یا «شکل» تضمین شرکت در مناقصه در اختیار مناقصه‌گزار، دلایل فنی و موجهی دارد که ذیلاً به آنها اشاره می‌شود:

قانون برگزاری مناقصات مقرر داشته است که دستگاه مناقصه‌گزار در کنار نام و نشانی خود و نوع و کمیت و کیفیت کالا یا خدمت، «نوع» (شکل) و «مبلغ» تضمین شرکت در مناقصه را نیز در «آگهی» (که سندی کوچک است و چون در روزنامه چاپ می‌شود، نسبت به «اسناد مناقصه»‌گران است). ذکر نماید. این نمی‌تواند به معنی ذکر همیشگی و تکراری تمامی انواع تضمین‌های معتبر قانونی در متن آگهی باشد و بلکه به معنی ذکر تضمین‌‌های مورد انتخاب دستگاه مناقصه‌گزار است که باید بتواند در زمان زمان كوتاه مناقصه اصالت و كفايت تضمين شركت در مناقصه را احراز كند. به بيان ديگر، طبق ماده۱۳ قانون برگزاري مناقصات، تعيين نوع يا انواع قابل قبول تضمين از ميان مجموعه انواع تضمين‌هاي معتبر قانوني از اختيارات مناقصه‌گزار است. علاوه بر استدلال حقوقي (متني) پيش‌گفته، به‌دليل كم بودن مبلغ تضمين شركت در مناقصه (كه در برخي موارد نصف تضمين انجام تعهدات است) و نيز پلكاني  بودن رشد اين تضمين (در مقايسه با رشد كاملاً خطي تضمين انجام تعهدات و …) و نيز به‌دليل كوتاه بودن مدت توقف آن در نزد مناقصه‌گزار (در مقايسه با مدت توقف تضمين‌هاي قراردادي) در كنار دليل ضرورت سرعت تعيين‌تكليف تضمين شركت در فرآيند ارجاع كار (كه گاه بايد ظرف چند دقيقه و در جلسه گشایش پاکت «الف» مناقصه‌گران صورت گیرد)، اختیار مناقصه‌گزار در تعیین «نوع (شکل) و مبلغ تضمین شرکت در مناقصه» مدلل می‌شود؛ اختیاری که مقید به بند «الف» مواد (۵) و (۶) آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی است. پس جمله مندرج در سطر پایین جدول ۱ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی ۱۳۹۴ ناظر به همین اختیار مناقصه‌گزار در انتخاب «یک یا ترکیبی از تضمین‌های موضوع بندهای «الف»، «ب»، «پ»، «چ» و «ح» ماده(۴) می‌باشد». در حالی که اگر جمله سطر آخر جدول را به معنی امکان ارائه تضمین شرکت در مناقصه هر مناقصه‌گر به صورت ترکیبی از تضمین‌های گوناگون تصور کنیم، این تصور با مجموعه ادله بالا ناسازگار است.

تحلیل و بررسی نامه شماره ۲۶۵۱/۴ مورخ ۱۳/۴/۱۳۹۵ با موضوع «آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی»:

ضمن تأیید مندرجات نامه یاد شده مبنی بر وجود مغایرتی در متن آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی ۱۳۹۴، درباره سپرده یا تضمین حسن اجرای کار در قراردادهای تأمین کالا، از آنجا که تشریح درست مسأله، بخش مهمی از حل آن است- که البته در نمه مورد بررسی به خوبی بیان شده است- نخست متن نامه رسیده را عیناً نقل می‌نماید. در نامه رسیده، آمده است:

در صدر ماده۵ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی، مصوب ۲۲/۰/۱۳۹۴ هیأت‌ محترم وزیران، تضمین حسن اجرای کار جزء تضامین مورد استفاده در معاملات خرید انواع کالا و ماشین‌آلات ذکر شده در حالی که در متن ماده و تبصره‌های ماده مذکور، ذکری از مبلغ و چگونگی دریافت آن نشده، لکن در انتهای ماده، طی تبصره۲ بند«ت» بدون ارتباط موضوع به صدر بند که «نگهداری و آزادسازی تضمین انجام تعهدات» می‌باشد، شرایط بازگرداندن سپرده حسن اجرای کار در این‌گونه معاملات را متذکر شده است. لذا با عنایت به ابهام یاد شده و با عطف توجه به گزارش شماره ۱۴۸۲۱ آن مرکز، خواهشمند است تکلیف دستگاه‌ها درخصوص میزان و نوع تضمین حسن اجرای کار در معاملات خرید کالا و ماشین‌آلات را تبیین و ابلاغ فرمایید.

برای بررسی و تحلیل درست این چالش نیز باید به جایگاه قوانین و مقررات مختلف در سلسله مراتب نظم حقوقی کشور توجه کنیم. از مهم‌ترین قوانین بالادست آیین‌نامه تضمین، قانون آیین‌نامه معاملات دولتی است. چنان‌که در گزارش ۱۴۸۲۱ مرکز پژوهش‌های مجلس با نام «بررسی آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی و ارائه پیشنهادهایی برای بهبود آن» ذکر شده است: تأمل و تدبر در قانون آیین‌نامه معاملات دولتی و به طور مشخص بندهای «۳»،«۴» و «۵» ماده(۱۱) این قانون، اصول حاکم بر آیین‌نامه تضمین را مقرر کرده است. در سه بند یاد شده از قانون نامبرده آمده است:

۳- میزان پیش‌پرداخت نباید از ۲۵درصد مبلغ معامله تجاوز کند و منحصراً در قبال ضمانتنامه‌ بانکی پرداخت خواهد شد.

۴- ميزان سپرده شركت در مناقصه با توجه به موضوع و خصوصيات معامله نبايد از پنج درصد مبلغ برآوردي معامله كمتر باشد، ولي درصورتي كه ميزان سپرده به مأخذ فوق از ۵۰۰ هزار ريال بيشتر شود دستگاه مناقصه‌گزار مي‌تواند ميزان سپرده را به مبلغ متناسب كه از ۵۰۰ هزار ريال كمتر نباشد تقليل دهد.

۵- حداقل ميزان تضمين حسن انجام معامله كه بايد قبل از انعقاد قرارداد اخذ شود در مورد معاملاتي كه موضوع آن انجام امور ساختماني يا باربري يا فروش ماشين‌آلات باشد پنج درصد و در مورد ساير معاملات ۱۰ درصد مبلغ معامله مي‌باشد و بايد به‌صورت نقد به حساب سپرده بانكي دستگاه مناقصه‌گزار تحويل شود. در مورد معاملات ساختماني و باربري علاوه بر پنج درصد مذكور دستگاه مناقصه‌گزار بايد از هر پرداخت معادل ۱۰ درصد كسر و به حساب سپرده بابت تضمين حسن انجام معامله منظور کند.»

براساس متن مواد و احكام مذكور فوق، تضمين‌هاي زير قابل شناسايي است:

– یک تضمین، مندرج در بند۳ پیش‌گفته و در قبال پیش‌پرداخت است که آن را تضمین پیش‌پرداخت می‌نامیم.

– تضمین دوم، مندرج در بند۴ پیش‌گفته و بابت شرکت در مناقصه است که آن را تضمین شرکت در مناقصه می‌نامیم.

اما تضمین مندرج در بند۵ بالا که در سال ۱۳۴۹ عنوان کلی «حسن انجام معامله» برای آن استفاده شده بوده است، در همان قانون به دو شق عملی تقسیم شده است:

– نخست: تضمین پیشینی (مقدم، نقد و یک‌جا) که تقریباً همزمان با انعقاد قرارداد (قبل از انعقاد قرارداد) دستگاه بخش عمومي اخذ مي‌كند يا به بيان ديگر: طرف قرارداد مي‌سپارد.

دوم: تضمين پسيني (آتي و تدريجي) كه با پيشرفت كار و در طول اجراي قرارداد، دستگاه بخش عمومي به‌تدريج از هر پرداخت كسر مي‌كند يا به بيان ديگر: طرف قرارداد مي‌سپارد.

براي اجراي قانون به شرح فوق، در عمل لازم بوده است كه دائم گفته يا نوشته شود «شق اول یا پیشینی تضمین حسن انجام معامله» یا «شق دوم یا پسینی تضمین حسن‌انجام معامله» تا روشن شود كه موضوع عمل، آيا آن بخش مقدم و يكجا است يا آن بخش آتي و تدريجي، كه البته هر يك در قانون ضوابط و مقادير خاص خود را دارند. البته براي سهولت و «صحت اجرا»ی احکام قانون، شایسته‌تر آن است که بدون دخل و تصرف در نحوه اخذ و میزان تضمین‌های اخير و نيز بدون هرگونه مغايرت قانوني ديگر در اين تضمين‌ها، دو تضمين اخير را چنان نامگذاري كنيم كه احتمال خطا و خلط مسائل اين دو شق تضمین به حداقل ممکن برسد. لذا شقوق‌ حاصل از مفاد بند «۵» ماده(۱۱) قانون را با دو اصطلاح مختلف می‌نامیم:

– شق اول، یعنی تضمین مقدم و نقد و یکجا را «تضمین انجام تعهدات» می‌نامیم.

– شق دوم، یعنی تضمین آتی و تدریجی را «تضمین حسن اجرای کار» می‌نامیم.

البته احكام و اصول قانوني مربوط به هريك از اين دو شق تضمين (با هر نامي)، بايد در تمام طول آيين‌نامه مورد تصويب دولت، كاملاً رعايت شود؛ احكام و اصول قانوني، مانند اينكه:

اصل قانوني يكم: تضمين انجام تعهدات، در معاملاتي با موضوع انجام امور ساختماني يا باربري يا فروش ماشين‌آلات، بايد پنج درصد باشد.

اصل قانوني دوم: تضمين انجام تعهدات، در معاملاتي با موضوعات ديگر، بايد ۱۰ درصد باشد.

اصل قانوني سوم: تضمين انجام تعهدات در عموم معاملات يا قراردادها لازم است.

اصل قانوني چهارم: در معاملات ساختماني و باربري، علاوه‌بر پنج درصد تضمين انجام تعهدات، بايد ۱۰ درصد تضمين حسن اجراي كار نيز اخذ شود.

اصل قانوني پنجم: در ديگر معاملات (از جمله فروش ماشين‌آلات) تضمين حسن اجراي كار لازم نيست و اين تضمين محدود به معاملات ساختماني و باربري است.

همين اصل قانوني پنجم، اصل مورد استناد در تحليل مسأله كنوني است. آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي، نمي‌تواند در هيچ معامله‌اي به‌جز معاملات ساختماني و باربري حكم به اخذ تضمين حسن اجراي كار بدهد.

اين اصل به‌نحو هوشمندانه‌اي در ماده۵ آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي (۱۳۹۴) رعايت شده است. بدين‌ترتيب كه در عين رعايت اصل قانوني عدم وجود تضمين حسن اجراي كار در معاملات تأمين كالا، به‌منظور احراز مرغوبيت يا مطلوبيت عملكرد كالا در دوره زماني مقرر (در قرارداد يا اسناد مناقصه) از اختيار قانوني باقي ماندن تضمين انجام تعهدات، در بند «ت» ماده۵ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی ۱۳۹۴ استفاده‌ای فنی و هوشمندانه شده است.

در دوره تدوين و تصويب آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي ۱۳۹۴ مقرر شد كه با استفاده از تدبير هوشمندانه یاد شده، ماده «ت» به نحو ابلاغ شده تصويب شود تا بدون نياز به اخذ تضمين حسن اجراي كار (كه در معاملات تأمين كالا فاقد جواز قانوني است) تضمينات و تمهيدات فني و مديريتي لازم براي حسن يا مطلوبيت عملكرد كالا فراهم گردد. البته در همين ماده۵ آيين‌نامه تضمين، بقاياي نسخه اوليه (كه تضمين حسن اجراي كار براي كالا پيش‌بيني شده بود) به اشتباه باقيمانده است. اين بقاياي مورد غفلت تبصره «۲» انتهای ماده۵ آیین‌نامه و نیز ذکر عنوان «تضمین حسن‌اجرای کار» در صدر ماده۵ است که هر دو مورد باید در اصلاحیه آیین‌نامه حذف شود.

– تحلیل و بررسی نامه شماره ۸۴-۱۸-۱/۱ مورخ ۲۴/۴/۱۳۹۵ با موضوع «پیش‌پرداخت» موضوع ماده(۱۷) شرایط عمومی از «موافقتنامه و شرایط عمومی همسان قراردادهای خدمات مشاوره» موسوم به نشریه ۴۳۱۸٫

اين نامه حاوي دو پرسش اصلي است به شرح زير:

اولاً دستگاه‌هاي اجرايي و شهرداري‌ها تا چه مدت زمان پس از دريافت ضمانتنامه مكلف به پرداخت مبلغ پيش‌پرداخت مي‌باشند؟

ثانياً حداكثر مهلت قانوني كارفرمايان در صورت عدم پرداخت مبلغ پيش‌پرداخت جهت ابطال ضمانتنامه پيش‌پرداخت چقدر است؟

در تحليل و بررسي اين موضوع بايد توجه داشت كه شيوه نگارش ماده۱۷ مورد بحث بيانگر آن است كه كارفرما در قبال تضمين و به درخواست مشاور، مكلف به پرداخت پيش‌پرداخت است. به بيان ديگر در ماده۱۷ مورد بحث، پرداخت ۲۰ درصد مبلغ اوليه حق‌الزحمه مشاور در صورت درخواست مشاور و در قبال تضمين، جزء تعهدات مالي كارفرما يا مناقصه‌گزار محسوب مي‌شود و از آنجا كه در ماده۱۰ قانون برگزاري مناقصات، موضوع ضمان تأخير تعهدات مالي به‌صورت عام ذكر شده است و پيش‌پرداخت (با اوصاف مذكور) نيز جزئي از تعهدات مالي محسوب مي‌شود، بنابراين تأخير در پرداخت پيش‌پرداخت نيز مشمول ماده۱۱ آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي ۱۳۹۴ نيز خواهد بود. يعني تأخير در پرداخت آن، مشمول خسارتي براساس شاخص تورم اعلامي بانك‌مركزي جمهوري اسلامي ايران مي‌شود.

البته اين خسارت، تنها و تنها پس از فراهم شدن توأم دو شرط «۱- درخواست مهندس مشاور» (که علی‌الاصول باید قابل تصدیق باشد) و «۲- ارائه سفته یا هرگونه تضمین معتبر دیگر» (به انتخاب مشاور و طبق آيين‌نامه تضمين) بايد محاسبه شود. مهلت مقرر براي پرداخت آن (يعني فاصله زماني مجاز ميان هنگام تأمين دو شرط ياد شده تا هنگام پرداخت پيش‌پرداخت) را نيز مي‌توان از قرائن قرارداد ياد شده تعیین کرد. در بند «۱۶-۸» قرارداد مورد بحث آمده است که «در صورتی که کارفرما در پرداخت تمام یا بخشی از هریک ا ز صورتحساب‌های تأیید شده بیش از یک ماه از تاریخ دریافت آن تأخیر کند. برای جبران خسارت مازاد بر یک ماه اضافه بر اصل مبلغ تأخر شده…» پس مناسب است که حد رواداری تأخير پرداخت پيش‌پرداخت در اين قراردادها را نيز يك ماه در نظر گرفت و براي مدت مازاد بر يك ماه

(از هنگام تأمين هر دو شرط پيش‌گفته) اين خسارت را محاسبه كرد. در نهايت نيز بايد توجه كرد كه اين مبلغ خسارت (مازاد بر مبلغ پيش‌پرداخت مندرج در متن قرارداد) علي‌الاصول جزء پيش‌پرداخت نيست و پس نيازي به تضمين مازاد ندارد و همچنين نيازي به استهلاك يا تصفيه تدريجي هم ندارد.

در مجموع مي‌توان گفت:

اولاً در قرارداد مورد پرسش، كارفرمايان بايد ظرف مدت يك ماه از تأمين دو شرط ياد شده، پيش‌پرداخت را بپردازند.

ثانياً بابت تأخير بيش از يك ماه مذكور بايد خسارت تأخير تعهدات مالي خود را به مشاور بپردازند مگر آنكه مشاور از دريافت پيش‌پرداخت منصرف شده و آزادسازي تضمين خويش را از كارفرما درخواست نمايد.

–         پرسش درباره نحوه اجراي آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي ۱۳۹۴ و مغايرت كاربرگ‌هاي ضمانتنامه بانكي برخي بانك‌ها با اين مصوبه هیأت وزيران:

علاوه بر مكاتبات ارسال شده به مركز پژوهش‌هاي مجلس، برخي ابهام‌ها يا تعارضات نيز در جلسات متصديان يا ناظران معاملات بخش عمومي و نظام فني و اجرايي با پژوهشگران اين مركز مطرح شده است. يكي از آنها اين است كه دبير كميسيون معاملات يكي از دستگاه‌هاي مناقصه‌گزار ابراز داشته است كه برخي از ضمانتنامه‌هاي بانكي بابت شركت در مناقصه (فرآيند ارجاع كار) متفاوت از شكل مصوب هیأت‌وزيران است و دستگاه مناقصه‌گزار همواره با اين چالش مواجه است كه اگر چنين ضمانتنامه‌هايي را بپذيرد كه خلاف مصوبه آمره عمل كرده است و حتي ممكن است مورد بازخواست دستگاه‌هاي نظارتي نيز قرارگيرد و اگر چنين ضمانتنامه‌هايي را مردود كند كه در عمل برخي از مناقصه‌گران خود را به‌دلايل غير فني و غير اقتصادي و به علل خارج از قصور يا تقصير مناقصه‌گران مردود كرده است و در عمل رقابت را مخدوش و محصور ساخته است. اينها ناشي از بي‌توجهي بانك‌ها در رعايت كاربرگ‌هاي مصوب هیأت وزيران است. در اينجا نمونه‌هايي از كاربرگ‌هاي ابراز شده كارشناس مربوطه را ذكر مي‌كنيم:

بانك سينا در تاريخ ۲۹/۳/ ۱۳۹۵ از كاربرگ مقرر در آيين‌نامه معتبر وقت (آيين‌نامه تضمين ۱۳۹۴) استفاده كرده است.

بانك تجارت در ۲۰/۴/ ۱۳۹۵ هنوز از كاربرگ آيين‌نامه ۱۳۸۲ استفاده كرده است.

بانك ايران‌زمين نيز در ۲۲/۲/ ۱۳۹۵ همچنان از كاربرگ آيين‌نامه ۱۳۸۲ استفاده كرده است.

بانك اقتصادنوين نيز در ۱/۴/۱۳۹۵ همچنان از كاربرگ آيين‌نامه ۱۳۸۲ استفاده كرده است، در حالي كه در همان زمان يعني در ۵/۴/۱۳۹۵ و در شعبه ديگر بانك اقتصاد نوين از كاربرگ آيين‌نامه ۱۳۹۴ استفاده شده است.

بانك ملت در يكي از شعب خود در ۱۸/۳/۱۳۹۵ ضمانتنامه‌اي صادر كرده است كه نه تنها با كاربرگ آيين‌نامه ۱۳۹۴ مغايرت دارد، بلكه با كاربرگ آيين‌نامه ۱۳۸۲ نيز منطبق نيست. اين در حالي است كه در شعبه ديگري از بانك ملت و در تاريخ ۵/۴/۱۳۹۵ از كاربرگ مقرر در آيين‌نامه ۱۳۹۴ استفاده شده است.

بانك انصار در ۲۲/۲/۱۳۹۵ ضمانتنامه‌اي شبيه كاربرگ آيين‌نامه ۱۳۸۲ را استفاده كرده است كه البته نسبت به آن نيز داراي تغييراتي است كه گرچه يك مورد تغيير (تبصره ذيل آن) شايد نوعي بهبود محسوب شود، اما درج «تضمین حسن اجرای تعهدات» در کاربرگ این بانک، متفاوت است از «ضمانتنامه انجام تعهدات» (عبارت مندرج در کاربرگ آیین‌نامه تضمینی ۱۳۸۲) و نوعی خلط موضوع است. البته گفتنی است: خود كاربرگ پيوست آيين‌نامه نيز بايد از عبارت «تضمین انجام تعهدات» استفاده کند و نه «ضمانتنامه انجام تعهدات» زیرا «ضمانتنامه» فقط اشاره به جزیی از انواع تضمینات قابل‌قبول است و باید از عنوان عام «تضمین» در چنین مواردی استفاده شود.

اما در مورد رفتارهاي متفاوت بانك‌ها كه موجب مشكلاتي در حوزه مناقصات و معاملات بخش عمومي شده است، بايد توجه كرد كه تمام جلسات كميته كارشناسي كميسيون اقتصادي دولت براي بررسي آيين‌نامه تضمين ۱۳۹۴ ، با دعوت دبير كميسيون از نماينده بانك‌مركزي و حضور اين نماينده بوده است و جلسات تصويب آيين‌نامه در كميسيون مناقصات دولت نيز با حضور رياست بانك‌مركزي بوده است و جاي تعجب است كه بانك‌مركزي در مورد رعايت مصوباتي كه با حضور و نظر اين نهاد تهيه شده است با جديت كافي برخورد نمي‌كند. حتي اگر برخي تغييرات دل‌بخواهي و موردي بانك‌ها نسبت به متن مصوب، موجب بهبود باشد اين تغييرات بايد از طريق بانك‌مركزي و در مصوبه اعمال شود و نظم حقوقي معاملات بخش عمومي دچار آشفتگي و ترديد و ابهام نشود.

جمع‌بندي و نتيجه‌گيري

يكي از وجوه مهم ساماندهي طرح‌هاي عمراني و نيز بهبود نظام مالي و معاملاتي بخش عمومي كشور، بهبود قراردادها و تضمين‌هاي قراردادي اين حوزه‌هاست و پژوهش متمركز در اين موارد همراه با تدوين و مستندسازي اصول و قواعد اين موضوع و سرانجام بهبود پياپي اين اصول و قواعد، اقدامي ضروري است كه به‌نظر ميرسد بايد بيش از پيش و به اندازه كافي بدان توجه شود، تا اين مهم در ميان انبوهي از اقدامات ديگر دستگاه‌هاي مسؤول به تعويق نيافتد. بنابراين مركز پژوهش‌هاي مجلس، مكاتبات مختلفي كه در قالب پرسش‌هاي عوامل ذي‌مدخل به اين مركز رسيده است را فرصتي براي شناسايي ابهامات و مسائل عيني معاملات بخش عمومي محسوب كرده و از طريق دسته‌بندي و تحليل مسائل مندرج در اين مكاتبات، فرصتي فراهم كرده است تا اقدامات لازم براي بهبود محيط حقوقي معاملات بخش عمومي و محيط كسب‌وكار را شناسايي و پيشنهاد نمايد.

طبق ماده۱۰ «قانون برگزاری مناقصات» انجام معامله به هر طریق مشروط بر آن است که دستگاه‌هاي مشمول اين قانون نسبت به پيش‌بيني منابع مالي معامله در مدت قرارداد اطمينان حاصل و مراتب را در اسناد مرتبط قيد كنند و نيز پيش‌بيني منابع مالي و نحوه ضمان تأخير تعهدات براي انجام معامله را بايد به‌صراحت در شرايط و اسناد مناقصه قيد و تعهد كنند. بنا به اين تكليف قانوني، آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي ۱۳۹۴ كه بنا به شرط جامعيت مقرره، بايد هم شامل تضامين به‌نفع دستگاه بخش عمومي باشد و هم شامل تضامين برعهده دستگاه بخش عمومي، پس در ماده۱۱ به اين شق اخير تضامين توجه كرده است. البته تضميني كه بخش عمومي مي‌سپارد، محدود شده است به تعهد پرداخت خسارت تأخيرات ايفاي تعهدات مالي. اما به‌نظر ميرسد كه با توجه به تجارب مندرج در برخي مقررات و انواع قراردادهاي همسان ابلاغ شده سازمان مديريت و برنامه‌ريزي و نيز با اتكا به شرايط عادلانه اقتصادي و فني مورد اجماع ذينفعان و صاحبنظران، لازم است هر دوبخش «آثار زمانی» (تمدید) و نیز «آثار مالی و حقوقی» ناشي از تأخير در پرداخت صورت‌وضعيت‌ها يا صورت‌حساب‌ها و نيز پيش‌پرداخت‌ها به پيمانكاران، مشاوران و تأمين‌كنندگان كالا (اعم از توليدكنندگان يا فروشندگان)، در تمام قراردادهاي بخش عمومي لحاظ و در اسرع وقت ابلاغ و اجرا شود. در اين ميان البته بايد توجه داشت كه خسارت تأخير تأديه تعهدات مالي كافرما، شامل تعهد پيش‌پرداخت – البته پس از تأمين شرايط آن به دست ذي‌نفع – نيز مي‌باشد، مگر آنكه ذي‌نفع از دريافت پيش‌پرداخت منصرف شده و آزادسازي تضمين خويش را از كارفرما درخواست نمايد.

شرايط عمومي پيمان همسان پيمانكاري احداث سه عاملي يا همان نشريه ۴۳۱۱ سازمان مديريت، پرداخت مبلغ خسارت به پيمانكار را ذكر نكرده است. پس رويه مجريان پروژه‌ها و نيز ذي‌حسابان مربوطه، در عمل محدود به تمديد پيمان شده است و با توسل به اين ابلاغيه خسارت تأخير تأديه‌اي را نمي‌پردازند . به بيان ديگر شرايط عمومي پيمان نشريه ۴۳۱۱ (ابلاغي ۱۳۷۸) تا كنون ناقص و بي‌توجه به آثار مالي و حقوقي ناشي از تمديد مدت پيمان (مقرر در بخشنامه سال ۱۳۶۰ به‌شماره ۵۰۹۰/۵۲/۱۱۰۸۲-۱) بوده است و بايد از اساس به‌نحو كامل‌تري انشاء مي‌شده است. علاوه بر بخشنامه ياد شده (مشهور به ۵۰۹۰ )، در ماده۱۰ قانون برگزاري مناقصات مصوب ۱۳۸۳ نیز آمده است: «موضوع پیش‌بینی منابع مالی و نحوه ضمان تأخیر تعهدات برای انجام معامله باید به صراحت در شرایط و اسناد مناقصه از سوی دستگاه مناقصه‌گزار قید و تعهد شود» یعنی گذشته از وجود ابلاغیه ریاست سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی (آذرماه ۱۳۶۰) طی بیش از یک دهه گذشته (از بهمن‌ماه ۱۳۸۳ که قانون برگزاری مناقصات ابلاغ شده است) قانون مصوب مجلس هم وجود داشته است که طبق آن باید این قرارداد همسان به نحوی قانونی اصلاح شود، اما این مهم انجام نشده است.

بند«ب» ماده۹ «قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور» (مصوب مجلس در اردیبهشت ماه ۱۳۹۴ یعنی حدود هفت ماه قبل از ابلاغ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی ۱۳۹۴) مقرر کرده است دستگاه‌های دولتی «معادل نرخ سود تسهیلات بانکی برای مدت اقساط با پرداخت یکجا به مبلغ نقدی مورد مطالبه اضافه نمایند» اما ماده۱۱ آیین‌نامه تضمین ۱۳۹۴ به منظور حداقل تعهدپذیری بخش عمومی میزان خسارت تأخیر را به  نحوی محتاطانه و حداقلی، از ماده ۵۲۲ «قانون آیین‌ دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی)» (مصوب مجلس در فروردین‌ماه ۱۳۷۹، قریب شانزده سال قبل از ابلاغ آیین‌نامه تضمین) گرفته است که مقرر کرده است «دادگاه با رعایت تناسب تغيير شاخص ساليانه كه توسط بانك‌مركزي جمهوري اسلامي ايران تعيين مي‌گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر اينكه طرفين به نحوه ديگري مصالحه نمایند.»

عادلانه و به‌جاست كه دستگاه‌هاي دولتي در موارد تأخير تعهدات مالي خود نيز معادل همان نرخ سود تسهيلات بانكي را – كه اصولاً بايد بالاتر از تغيير شاخص ساليانه بانك‌مركزي باشد- به طرف قراردادي خود بپردازند. چه بسا در برخي قراردادهاي همسان قبلي سازمان مديريت و برنامه‌ريزي كشور نیز به چنین نرخ عادلانه‌تری توجه شده بود. به بیان دقیق‌تر در «موافقتنامه و شرایط عمومی همسان قراردادهای خدمات مشاوره» موسوم به نشریه ۴۳۱۸ و نیز در «موافقتنامه و شرایط عمومی همسان قراردادهای خدمات مشاوره پژوهشی» موسوم به نشریه ۴۳۱۹ این مقدار مناسب‌تر و عادلانه‌تر ذکر شده است. اما اکنون با ابلاغ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی ۱۳۹۴ که هم از سطح تصویب بالاتری برخوردار است و هم مؤخر است، این دو میزان مناسب‌تر و عادلانه‌تر ملغی محسوب می‌شوند.

در قرارداد همسان «طرح و ساخت صنعتی» یا «موافقتنامه، پیوست‌ها، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌های مهندسی، تأمین کالا و تجهیزات، ساختمان و نصب به صورت توأم(EPC) موسوم به نشریه ۵۴۹۰ موضوع به توافق طرفين يا دستكم نظر كارفرما سپرده شده است. در قرارداد همسان  مصوب بعدی، یک «قاعده» در قالب «قاعده تکمیلی» (که در شرایط خصوصی می‌توان مغایر آن تصمیم گرفت) وضع و بیان شده است و ثانیاً نسبت به قراردادهای همسان مقدم‌تر و دورتر (که به نحو مجملی گفته شده بود «معادل نرخ سود تسهیلات بانکی») موضوع شفاف‌تر و دقیق‌تر مقرر و بیان شده است. اما بعداً در «پیمان اجرای کارهای ساختمانی به صورت سرجمع» (به شماره۶۴۰۵/۱۰۰ مورخ ۴/۲/۱۳۸۹) درصد خسارت «معادل ۱۵درصد (سالیانه)» مقرر شده است.

برخی موضوعات مانند اخذ سپرده حسن اجرای کار برای کالا نیز باید در «آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی» و قراردادهای همسان مورد مداقه و اصلاح قرار گیرد. «قرارداد همسان خرید تجهیزات (P)» یا نشریه ۱۱۷/۰۰/۸۳ برای خرید تجهیزات صنعتی طبق مشخصات معین به صورت سفارش ساخت خارج از کشور و  نیز «موافقتنامه، پیوست‌ها، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌های مهندسی، تأمین کالا و تجهیزات به صورت توأم (EP) برای کارهای صنعتی» یا نشریه ۴۶/۰۰/۸۳ موضوع اخذ سپرده حسن اجرای کار را برای تأمین کالا مطرح کرده است که این موضوع با قانون فرادست آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی («قانون آیین‌نامه معاملات دولتی»۱۳۴۹) متفاوت است و شایسته است سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی به نحو مناسبی آنها را اصلاح کند.

قراردادهاي همسان، جملگي در پايين‌دست يكي از مصوبات هیأت وزيران قرار دارند و بايد با آيين‌نامه‌هاي هیأت وزيران و بهطور مشخص آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي سازگار بشوند. كاربرگ‌هاي ضمانتنامه‌هاي بانك‌ها و صندوق‌هاي ضمانت و نيز مؤسسات بيمه‌گر همگي بايد با متن آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي منطبق شوند.

در طي فرآيند اصلاح و سازگارسازي مقررات، لازم است نقاط قوت «آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی» (۱۳۹۴) با دقت در مقررات فرودست حاکم و رعایت و در عین حال نقاط نیازمند بهبود آن نیز اصلاح شود. زیرا «آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی» که در سازمان مدیریت تدوین و در دولت تصویب شده است هم نقاط‌قوت متعدد دارد که شایسته توجه و حفظ هستند و هم نقاط نیازمند اصلاح. از جمله نقاط قوت آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي سازگاري در تعاريف است ازجمله تعريف «پیش‌پرداخت» که با قانون محاسبات عمومی ۱۳۶۶ سازگار است.

از جمله نقاط نيازمند بهبود آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي نيز آن است كه:

۱- طبق حکم بند «ب» ماده۱۰ «قانون برگزاری مناقصات» و با توجه به تجارب مندرج در انواع قراردادهاي همسان ابلاغ شده سازمان مديريت و برنامه‌ريزي و نيز با اتكا به شرايط عادلانه اقتصادي و فنی مورد اجماع ذی‌نفعان و صاحبنظران، لازم است هر دو بخش «آثار زمانی» (تمدید) و نیز «آثار مالی و حقوقی» ناشي از تأخير در پرداخت صورت‌وضعيت‌ها يا صورتحساب‌ها و نيز پيش‌پرداخت‌ها به پيمانكاران، مشاوران و تأمين‌كنندگان كالا )اعم از توليدكنندگان يا سازندگان(، لحاظ شده و در اسرع وقت شيوه‌نامه موضوع ماده۱۱ آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي ۱۳۹۴ طراحي، تدوين و ابلاغ شود.

۲ . لازم است در ماده ۱۱ آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي ۱۳۹۴ به اينكه تماماً يا قسمتي از پرداخت‌ها ارزي باشند نيز توجه شود.

۳ . لازم است به نحو صريح‌تري بيان شود كه:

تعیین «نوع» (شکل) تضمین شرکت در مناقصه، از اختیارات دستگاه مناقصه‌گزار است، اما انتخاب شکل تضمین (از میان «شکل»‌های معتبر تضمین مندرج در ماده۴ آیین‌نامه تضمین) بابت دیگر کارکردهای تضمین قراردادی (موضوع بند«ب» ماده۳ آیین‌نامه تضمین، یعنی تضمین انجام تعهدات، تضمین پیش‌پرداخت و تضمین استرداد سپرده حسن اجرای کار) در اختیار پیمانکار (یا تأمین‌کننده یا مشاور) است.

۴- لازم است در کنار بیان هوشمندانه بند «ت» ماده۵ آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی ۱۳۹۴ در همين ماده۵، بقاياي نسخه اوليه _كه تضمين حسن اجراي كار براي كالا پيش‌بيني شده بود) حذف گردد. یعنی تبصره ۲ انتهای ماده۵ و نیز ذکر عنوان «تضمین حسن اجرای کار» در صدر ماده۵ حذف شود. آنچه از در نظر گرفتن مجموع نکات فوق می‌توان دریافت آن است که:

از حيث عملياتي و در چارچوب فني و اجرايي، لازم است در اسرع وقت و در عين حال با جامعيت، عمق و دقت كافي، اجزاي مختلف بخش‌هاي نظام مالي و معاملاتي بخش عمومي با يكديگر سازگار شوند. لازم است نظام فني و اجرايي كشور و زيرنظام‌هاي آن با يكديگر و در عين حال، اين مجموعه با نظام‌هاي فرادست خود به نحوي روشن و كارآمد سازگار شوند؛ اگر در اين مسير حفظ وضعيت نظام‌هاي فرودست (در موارد مغايرت با نظام‌هاي فرادست)ضروري تشخيص داده شد، شايسته است به جاي باقي گذاشتن تعارض در ميان اجزاي نظام‌هاي فرادست و فرودست، نظام‌هاي

فرادست از طرق قانوني اصلاح و نيازهاي لازم براي نظام‌هاي فرودست تأمين گردد. نمونه بارز نظام‌هاي فرادست و فرودست و نيز زيرنظام‌هاي موضوع بحث، عبارت است از قانون آيين‌نامه معاملات دولتي ۱۳۴۹ و آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي ۱۳۹۴ و انواع قراردادهاي همسان نظام فني و اجرايي كشور كه بايد به نحوي روشن با يكديگر سازگار شوند تا به هدف افزايش كارآيي محيط حقوقي كسب‌وكار كشور نزديك شويم. براي مثال، يكي از اجزاي پروژه ساماندهي تضمين‌ها، ميتواند تدوين و ارائه لايحه منسجم و روزآمدي به مجلس براي ساماندهي انواع و اشكال مختلف تضمينات باشد. اما تا آن هنگام دستكم بايد سازگارسازي نظام‌ها و زيرنظام‌هاي فرودست بدون فوت وقت به انجام رسد.

اگر اقدامات و اصلاحات لازم به درستي به انجام نرسد، در فضايي كه ابهام و احتياط‌هاي شديد مديران اجرايي موجب كاهش بهره‌وري اقدامات آنان در طرح‌ها و پروژه‌ها يا ديگر معاملات بخش عمومي مي‌شود، شايسته است آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي (مصوبه ۱۳۹۴ هیأت وزيران) و قراردادهاي همسان نظام فني و اجرايي كشور و نيز شيوه‌نامه مقرر در ماده۱۱ آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي در يك تحليل جامع و سازگار، نخست به درستی «طراحی» و در وهله بعد با دقت «تدوین» و به موقع ابلاغ گردند.

پس يكي از مهمترين نكات، اصلاح روش مقررات‌گذاري است و نكات ديگر عبارتند از اجرا و نظارت دقيق مقررات كه در جدول يك خلاصه‌اي از اين چالش‌ها و راه‌حل‌هاي پيشنهادي آنها درج شده است. از حيث سياستي و به‌عنوان راهبردي براي بهبود محيط حقوقي، لازم است به اصول و الزامات مقررات‌گذاري خوب بيشتر توجه كنيم. لازم است روش‌هايي سيستماتيك و با كارآيي و قابليت اعتماد كافي براي وصول به هدف جامعيت، سازگاري، اثربخشي، كارآمدي و استحكام مقررات را به كار گيريم. ازجمله لازم است به هر دو مرحله مهم «طراحی» مقررات و «تدوین» مقررات توجه کنیم. در این شیوه که دارای سوابق و نمونه‌های معدودی نیز هست، باید الزامات هریک از دو مرحله «طراحی اصول و روابط» و «تدوین و نگارش احکام» با دقت و عمق کافی رعایت شود. این در حالی است که اغلب مقررات ما با يك تلقي يا شم شخصي – يا در حالت خوشبينانه: شناخت كارشناسي – و از طريق نوشتن مستقيم – و بدون تمهيدات – جملات قانون يا مقرره شكل ميگيرد.

در شكل ۱ ، تلاش شده است كه جريان سازگارسازي قوانين و مقررات مختلف (به‌عنوان بخشي از «گام طراحی اصول و روابط مقررات») پیشنهاد و نمایش داده شود.

در اين الگوي پيشنهادي، لازم است بررسي از رأس هرم قوانين و مقررات حاكم، آغاز شود و همه احكام مربوط به هريك از حوزه‌ها (زيرنظام‌ها)، شناسايي و در يك نظام سلسله مراتبي منظم شوند. مثلاً در بخش تضمین‌ها، لازم است «قانون تجارت»، «قانون محاسبات عمومی»، «قانون آیین‌نامه، معاملات دولتی» (۱۳۴۹)،‌«قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت» و «قانون برگزاری مناقصات» بررسی و از میان آنها اصول، قواعد و خط‌مشی‌های حاکم بر آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی استخراج شود. آنچه تا اینجای کار به انجام خواهد رسيد، حركت از بالا به پايين در محيط حقوقي است براي رعايت مفاد منطوقي و مفهومي مقررات فرادست در تمامی مقررات فرودست. علاوه بر این و در کنار شناسایی دقیق «محیط‌حقوقی» این آیین‌نامه، لازم است «محیط فنی» یا الزامات عملیاتی تضمین‌ها نیز از منابع فنی (داخلی یا بین‌المللی) این حوزه دانشی شناسایی و استخراج شود پس از شناسايي دقيق احكام و لوازم حقوقي و فني حاكم بر اين آيين‌نامه، مي‌توان «مفاهیم» و «فرآیند»های آن را به درستی طراحی کرد تا «گام طراحی» آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی تکمیل گردد. پس از این این است که «گام تدوین یا نگارش» این مقرره را می‌توان به درستی آغاز کرد و به به انجام رساند. زیرا عدم «استخراج، تدوین و ارائه نظام‌مند» اصول فرادست هر مقرره (از جمله آیین‌نامه تضمین معاملات دولتی)، در عمل موجب مي‌شود كه در مراحل تدوين و تصويب آن مقرره و حتي در آخرين مراحل «نگارش و تصویب» آن، بارها و بارها بر سر اصول موضوعه آن مقرره تشکیک شود و کار در میانه یا حتی انتهای راه منحرف شود و به نقطه اول بازگردد يا در نهايت مقررهاي خلاف اصول موضوعه تهيه و ابلاغ شود. چنين رفتاري – كه البته رفتاري رايج در مقررات‌گذاري كشور است- هزينه‌هاي مقررات‌گذاري را بالا و بهره‌وري آن را پايين آورده و در نهايت موجب كاهش كارآيي، اثربخشي و قابليت اعتماد مقررات مي‌شود. هرچه ماهيت مقررهاي، بيشتر چندوجهي و پيچيده باشد (مانند مقررات نظام فني و اجرايي كشور كه ماهيتي فني، مالي و حقوقي دارد)،  استفاده از رویکرد نظام‌مند در مرحله «طراحی» اهمیت بیشتری می‌یابد. مرحله‌ای که شرط لازم مقررات خوب و مقدمه گريزناپذير براي نگارش چنين مقرراتي است. البته مرحله نگارش خود مستلزم دانش، دقت و درايت خاص است تا از طريق نگارشي تا حد ممكن دقيق، به متوني با حداقل تفسيرپذيري و ابهام دست يابيم. اما چون گام نگارش مقررات موضوع بحث كنوني ما نيست، اينك به موضوع طراحي مقررات ميپردازيم.

چنان كه در شكل ۱ نشان داده شده است: پس از طراحي سيستماتيك هريك از زيرنظام‌هاي مختلف (مانند «زیرنظام تضمین‌ها»، «زیرنظام‌های ارجاع کار و مناقصه» و «زیرنظام‌های دریافت و پرداخت»)، می‌توان به طراحی درست قراردادهای مرتبط پرداخت.

اولاً اجزاي آن قرارداد بايد در هر يك از زيرنظام‌هاي مرتبط، با آن قواعد و چارچوب‌هاي آن زيرنظام سازگار باشد. در شكل ۱، لزوم اين سازگاري با انطباق يا تلاقي هر قرارداد (كه به شكل مستطيل‌هاي افقي تيره‌رنگ رسم شده است) با زيرنظام‌هاي مرتبط (كه به صورت ستون‌هاي عمودي جدول رسم شده‌اند) بيان شده است. مثلاً در قرارداد «تأمین کالا» در حالی که باید الزامات «پرداخت و دریافت) (مانند محدودیت پیش‌پرداخت به ۲۵ درصد یا محدودیت پرداخت به سقف اعتبارات تخصیص یافته) و الزامات «مناقصه» (مانند انتشار آگهی عمومی به جز موارد خاصی مانند قرارداد تأمین لوازم یدکی) رعايت شود؛ بايد الزامات تضمين در تأمين كالا (مانند محدوديت تضمين به تضمین انجام تعهدات) نیز رعایت شود. همچنین در قرارداد «تأمین کالا و حمل» و قرارداد «تأمین کالا و حمل‌ و نصب و پشتیبانی» باید الزامات مربوطه رعایت گردد. به همین طریق در قرارداد «تعمیر و نگهداری» یا انواع قرارداد پيمانكاري، بايد الزامات تضمين اين نوع از قراردادها (مثل لزوم كسر سپرده حسن انجام كار در برخي از اين قراردادها) رعايت شود و همچنين است رعايت الزامات قراردادهاي مشاوره در خانواده اين قراردادها. گفتني است كه در همين مرحله، اگر اثبات شود كه برخي از اقدامات ضروري در نظام‌هاي فرودست، در نظام‌هاي فرادست داراي مجوزها و تمهيدات لازم نيستند، بايد حركت از جزء به كل يا از پايين به بالا در محيط حقوقي را انجام داد تا از طريق بازخورد مقررات فرودست به مقررات فرادست، مقررات فرادست اصلاح و با واقعيات و نيازها سازگار شوند. (چنان كه به‌نظر مي‌رسد قانون آيين‌نامه معاملات دولتي سال ۱۳۴۹ برخي نيازها و انتظارات زيرنظام‌هاي تضمين را تأمين نمي‌كند). اما اين همه اقدامات لازم براي «گام طراحی» یک قرارداد خوب نیست و پس از شناسایی انواع زيرنظام‌هاي مورد نياز هر قرارداد، بايد اقدام دومي هم صورت گيرد.

ثانياً بايد ميان اجزاي داخلي مختلف آن قرارداد سازگاري و هماهنگي لازم را پديد آورد. اجزاي هر قراردادي بايد با يكديگر سازگار و هدفمند باشد. اجزاي مختلف هر قرارداد با يكديگر اندركنش يا تعامل دارند و اگر با هم سازگار نباشند يا اينكه در راستاي هدف نهايي آن قرارداد مفيد نباشند، به اثربخشي و كارآمدي قرارداد خدشه وارد مي‌شود. پس اقدام ضروري بعدي طراحي اجزاي قرارداد است؛ شبيه به طراحي اجزاي هر سيستم ديگر يا هر ماشين كه بايد با حركت رفت و برگشتي ميان اجزاي مختلف آن، سازگاري دروني و هماهنگي كليت آن و سرانجام بهره‌وري آن را افزايش داد. در اين مرحله، اگر روشن شود كه به علت ناسازگاري زيرنظام‌هاي مختلف حاكم بر قرارداد، امكان سازگارسازي اجزاي مختلف قرارداد وجود ندارد، بايد به اصلاح زيرنظام‌هاي متعارض پرداخت و در صورت لزوم حتي نظام‌هاي فرادست آنها را نيز از طرق مناسب اصلاح كرد. زيرا تمام سياست‌گذاري‌ها و قاعده‌گذاري‌ها بايد در مراحل عملي بتوانند با حداقل اصطكاك، بيشينه مجموع دستاوردها را تأمين نمايند.

براي آنكه مجموعه اين شيوه جامه عمل بپوشد لازم است كه اولاً كارشناساني داراي دانش، دقت، درايت و البته فرصت كافي براي اجراي اين تحليل‌هاي سيستمي نظام‌هاي مقرراتي را تربيت و تأمين كرد و ثانياً طراحي قراردادهاي همسان و بخشنامه‌ها و مقرراتي از اين دست را در همين مجراي توليد دقيق و فني به پيش برد و فرآيندهاي بازنگري و بهبود پياپي مقررات را در دوره‌هاي زماني مشخصي با دقت به انجام رساند.

***

 

شكل ۱ . بيان نمادين شيوه مناسب براي طراحي قوانين و مقررات و مسيرهاي لازم براي سازگارسازي آنها و افزايش بهره‌وري در مقرررات و قراردادها (با نمايش ارتباط برخي قراردادهاي مثالي، با زيرنظام‌ها و نيز نظام‌هاي فرادست)

 

 

جدول

 

جدول۱- خلاصه ابهام‌های اعلام شده و روش پیشنهادی رفع آنها

 

 

منابع و مأخذ:

۱- قانون آیین‌نامه معاملات دولتی، ۱۳۴۹

۲- قانون برنامه و بودجه کشور، ۱۳۵۱

۳- قانون محاسبات عمومي كشور، ۱۳۶۶ .

۴ – قانون برگزاري مناقصات، ۱۳۸۳ .

۵ – آيين‌نامه استانداردهاي اجرايي طرح‌هاي عمراني، ۱۳۵۲ .

۶ – قانون نحوه انتشار اوراق مشاركت، ۱۳۷۶ .

۷ – بخشنامه ۸۴۲/ ۵۴ – ۱۰۸۸/ ۱۰۲ مورخ ۳/ ۳/ ۱۳۷۸٫

۸- بخشنامه ۲۴۶۰/۵۴ – ۸۴۲/۱۰۵ مورخ ۲۹/۴ /۱۳۷۹

۹- بخشنامه ۲۷۵۳/۵۴ -۱۶۷۰/۱۰۵ مورخ ۲۴/۵/۱۳۷۹

۱۰- بخشنامه ۷۱۰۵/۵۴ -۱۸۹۲۹/۱۰۵ مورخ ۴ /۱۱/۱۳۸۰