محرمانه بودن داوری تجاری بین‌المللی

نشریه حقوق خصوصی

دوره ۱۰، شماره۲، پاییز و زمستان ۱۳۹۲

 

محرمانه بودن داوری تجاری بین‌المللی

بهرام تقی‌پور *

*(نویسنده مسؤول)

استادیار گروه حقوقی خصوصی، دانشگاه خوارزمی

چیکده

داوری شیوه خصوصی حل‌وفصل دعاوی در تجارت بین‌الملل است. محاسن داوری نسبت به دادگستری دولتی موجب شده است تجار در سطح بین‌الملل دعاوی خود را به داوری ارجاع دهند. یکی از این محاسن محرمانه بودن این شیوه دادرسی است. سؤال این است که جنبه محرمانه بودن داوری بر مبنای کدام منابع داوری تجاری بین‌الملل استوار است. قلمرو و ضمانت اجرای تخلف از آن کدامند؟ مطالعه تطبیقی نظام‌های حقوقی نشان می‌دهد آنها به وجود و منابع این تعهد نگرش یکسانی ندارند. در واقع، اثبات این تعهد در صورت فقدان توافق صریح طرفین قرارداد با مشکلات مهمی مواجه شده است. به طوری که در حقوق برخی کشورها وجود چنین اصل یا تعهدی انکار شده است. در این مقاله سعی شده است وجود ا ین تعهد به عنوان یک شرط ضمنی قراردادی اثبات شود و ضمانت اجرای نقض آن نیز معین شود.

واژگان کلیدی

تجارت بین‌الملل، داوری، محرمان

 

مقدمه

داوری یا دادگستری خصوصی[۱] مهم‌ترین شیوه حل‌وفصل دعاوی در تجارت بین‌الملل است. این شیوه دادرسی که مبتنی بر اصل آزادی اراده است، در همه نظام‌های حقوقی جهان تأیید شده است (درباره داوری تجاری بین‌الملل رک.شیروی، ۱۳۹۱، جنیدی، ۱۳۷۸). محاسن داوری یا دادگستری خصوصی نسبت به دادگستری دولتی[۲] موجب شده است تجار در سطح بین‌الملل دعاوی خود را قبل یا بعد از ایجاد اتخلاف، به صورت شرط داوری[۳] یا توافقنامه داوری[۴] به داوری موردی[۵] یا سازمانی[۶] ارجاع دهند. یکی از این محاسن محرمانه بودن این شیوه از دادرسی است که موجب ترغیب بازرگانان بین‌الملل به پذیرش این نوع دادگستری جهت حل‌وفصل اختلافات شده است. سؤال این است که جنبه محرمانه بودن داوری بر کدام یک از منابع داوری تجاری بین‌الملل استوار شده است؟ به عبارت دیگر، براساس کدام یک از منابع حقوقی دست‌اندرکاران داوری به حفظ محرمانه بودن داوری متعهدند؟ همچنین، قلمرو و ضمانت اجرای تخلف از این تعهد کدامند؟

مطالعه تطبیقی نظام‌های حقوقی در قلمرو و حقوق داوری تجاری بین‌الملل نشان می‌دهد آنها نگرش یکسانی نسبت به وجود و منابع این تعهد ندارند. در واقع، اثبات این تعهد در صورت فقدان توافق صریح اصحاب قرارداد با مشکلات مهمی مواجه شده است. به طوری که در حقوق برخی کشورها وجود چنین اصل یا تعهدی انکار شده است. بنابراین، با توجه به اهمیت موضوع، در این مقاله سعی می‌شود جایگاه تعهد محرمانه بودن در منابع داوری تجاری بین‌الملل و قلمرو و ضمانت اجرای تخلف از آن به طور اجمالی مطالعه شود.

اثبات تعهد

گفته شد محرمانه بودن داوری یکی از ویژگی‌های آن است که تجار را در سطح بین‌الملل ترغیب می‌کند دعاوی خود را با این شیوه از دادرسی حل‌وفصل کنند. با توجه به اینکه در حوزه حقوق، اثبات هر تعهدی نیاز به منبع حقوقی دارد، سؤال این است از دیدگاه حقوقی، ین تعهد بر مبنای کدام یک از منابع داوری تجاری بین‌الملل استوار شده است؟ به عبارت دیگر، از لحاظ قانونی چگونه و بر چه اساسی می‌توانیم این تعهد را به دست‌اندرکاران داوری تحمیل کنیم.در این قسمت سعی می‌شود به اختصار جایگاه تعهد محرمانه بودن داوری را در منابع دوری تجاری بین‌الملل بررسی و مطالعه کنیم.

منابع داوری تجاری بین‌الملل

داوری شیوة دادرسی قراردادی است. به عبارت دیگر، داوری بر اصل حاکمیت اراده و در نتیجه اصل آزادی قراردادها استوار شده است. طرفین دعوی هستند که قبول می‌کنند دعاوی آن‌ها از طریق داوری حل وفصل شود. بنابراین، بدیهی است که آن‌ها می‌توانند در قراردادشان به صراحت شرط کنند که طرفین مکلف به حفظ جنبة محرمانه بودن داوری‌اند. در این صورت، اصحاب دعوی مکلف‌اند به عهد خود وفا کنند و از افشای اطلاعات مربوط به داوری خودداری کنند. بحث دربارة شرط صریح محرمانه بودن است. در این صورت، دست‌اندرکاران دیگر داوری، مانند داور و مراکز داوری نیز باید به این شرط صریح احترام گذارند و داوری را محرمانه نگه دارند. چنین شرطی می‌تواند در خود قرارداد داوری یا در آیین‌نامة داوری انتخابی توسط طرفین، به طور صریح پیش‌بینی شود. مشکل این است که در بسیاری موارد دیده شده است شرط محرمانه بودن داوری در قرارداد داوری و یا در آیین‌نامة انتخابی به طور صریح پیش‌بینی نشده است . در این صورت، چگونه می‌توان چنین تعهدی را ثابت کرد؟ آیا محرمانه بودن داوری می‌تواند به عنوان شرط ضمنی در قرارداد داوری اثبات شود؟ پذیرش این شیوه حل‌وفصل دعاوی، متضمن یک شرط ضمنی است که براساس آن، طرفین، داوران و مراکز داوری به طور ضمنی قبول کرده‌اند داوری را محرمانه تلقی و از افشای هرگونه اطلاعات و اسناد مربوط به آن خودداری کنند. بیش از سه دهه است که این سوال موضوع بحث علمای حقوق در سطح بین‌الملل است، هنوز هم نمی‌توان در بسیای از نظام‌های حقوقی پاسخ صریح برای آن یافت. به خصوص هنگامی که رویه قضایی برخی کشورها وجود چنین شرط ضمنی را انکار می‌کند. برای روشن شدن این مسأله ما ابتدا برخی آیین‌نامه‌های داوری سازمانی یا موردی در سطح بین‌الملل، قوانین مربوط به داوری، سپس، آرای قضایی صادره از برخی دادگستری‌های دولتی را مطالعه می‌کنیم. در پایان، نظریه دکترین مربوط به داوری را بررسی خواهیم کرد. قبل از این بررسی، به تحقیق می‌توان گفت کنوانسیون‌های بین‌المللی نسبت به پیش‌بینی اصل محرمانه بودن داوری ساکت بوده و نصی را در این زمینه پیش‌بینی نکرده‌اند.

آیین‌نامه‌های داوری

مطالعه تعدادی از آیین‌نامه‌‌های داوری بین‌المللی نشان می‌دهد آنها شیوه یکسانی نسبت به پیش‌بینی صریح تعهد محرمانه بودن داوری انتخاب نکرده‌اند. برخی از این آیین‌نامه‌ها در پیش‌بینی صریح چنین تعهدی ساکت‌اند، در حالی که برخی دیگر قسمت‌ یا قسمت‌هایی از این تعهد را پیش‌بینی کرده‌اند.

آیین‌نامه انجمن داوری آمریکا[۷] مصوب سال ۲۰۰۱ میلادی، ضمن بیان جنبه خصوصی بودن جلسات داوری، در ماده۳۴ خود، تعهد به محرمانه بودن داوری و اطلاعات مربوط به آن را بر داوران و مراکز داوری تحمیل کرده است، بدون اینکه به تعهد طرفین دعوی نسبت به حفظ محرمانه بودن داوری اشاره کند. با این وجود بند۴ ماده۲۷ این آیین‌نامه پیش‌بینی کرده است که رأی داوری نمی‌تواند بدون اجازه طرفین یا غیر از موارد پیش‌بینی شده در قانون انتشار یابد. بنابراین، آیین‌نامه مذکور فقط به قسمت‌هایی از تعهد محرمانه بودن داوری و یا به برخی اشخاص متعهد اشاره دارد و تعهد یا اصل جامعی از محرمانه بودن داوری را پیش‌بینی نکرده است.

بند یک ماده۳۰ آیین‌نامه دیوان داوری لندن[۸] مصوب اول ژانویه ۱۹۹۸ میلادی با پیش‌بینی یک اصل کلی تعهد به حفظ محرمانه بودن داوری، مقرر کرده است در فقدان یک شرط مخالف، طرفین اصولاً مکلف هستند جنبه محرمانه بودن داوری و همه اطلاعات، اسناد و مدارکی را که در حین داوری ایجاد شده یا افشا می‌شوند، حفظ کنند، مشروط بر اینکه افشار این اسناد و یا اطلاعات جهت احقاق حق آنها و یا در راستای اعتراض نسبت به رأی داوری با حفظ اصل حُسن‌نیت نباشد.

همچنین، بند۳ ماده۳۰ این آیین‌نامه، انتشار رأی داوری را منوط به موافقت طرفین کرده است.

شایان ذکر است، در این آیین‌نامه، از تعهد داوران یا مراکز داوری نسبت به حفظ محرمانه بودن مطلبی بیان نشده است.

آیین‌نامه داوری پیشنهادی توسط کمیسیون تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد[۹] اصلاح شده در سال ۲۰۱۲ میلادی، در زمینه تعهد جامع محرمانه بودن داوری برعهده طرفین دعوی یا داوران و مراکز داوری ساکت است. با وجود این، بند۳ ماده ۲۸ این آیین‌نامه، به جنبه خصوصی بودن جلسات داوری اشاره کرده است. همچنین، بند۵ ماده۳۴ آن، انتشار رأی داوری را با شرایطی از جمله موافقت طرفین تجویز کرده است.

آیین‌نامه داوری اتاق بازرگانی بین‌الملل[۱۰] اصلاح شده در سال ۲۰۱۱ میلادی نیز، درباره پیش‌بینی تعهد جامعی از محرمانه بودن داوری محافظه‌کار بوده و نص صریحی را در این زمینه بیان نکرده است. با وجود این، بند۳ ماده۲۲ این آیین‌نامه تصریح کرده است که بنا به تقاضای یک طرف دعوی، دیوان داوری می‌تواند دستورات لازم مبنی بر محرمانه بودن رسیدگی یا هر مسأله دیگری مربوط به داوری را صادر و اقدام‌های مورد نیاز را جهت حمایت از اسرار تجاری و اطلاعات محرمانه انجام دهد. بنابراین، در این آیین‌نامه شرط صریح محرمانه بودن داوری پیش‌بینی نشده است.در حالی که ماده۶ ضمیمه شماره یک این آیین‌نامه تصریح کرده است کارهای دیوان (یکی از ارگان‌های اتاق بازرگانی بین‌المللی) ویژگی محرمانه را دارد و همه کسانی که به هر دلیل در کار این دیوان مشارکت دارند، مکلف هستند محرمانه بودن آن را رعایت کنند. واضح است این متن فقط شامل تعهد کارکنان دیوان اتاق بازرگانی بین‌الملل است و شامل داوران نمی‌شود هرچند د رعمل، دبیرخانه دیوان قبل از معرفی یا تأیید قبولی داوران به آنها گوشزد می‌کند اصل محرمانه بودن داوری را رعایت کنند. آمار اطلاعات مربوط به پرونده‌های بررسی شده توسط اتاق بازرگانی در گذشته نیز نشان می‌دهد بیشتر داوران در عمل به ویژگی محرمانه بودن داوری احترام گذاشته و کمتر پیش آمده است که داور از احترام به این تعهد خودداری کرده باشد. (Schwartz,1995,p.98)

بررسی آیین‌نامه‌های دوری مطالعه شده در سطح بین‌الملل نشان می‌دهد فقط آیین‌نامه داوری سازمان جهان مالکیت معنوی[۱۱] مقررات مفصلی در زمینه تعهد محرمان بودن داوری پیش‌بینی کرده است به طوری که براساس ماده ۵۳ و مواد ۷۳ تا ۷۶ این آیین‌نامه، طرفین دعوی، مرکز داوری و داورها متعهدند ضمن حفظ جنبه خصوصی داوری به ویژگی محرمانه بودن داوری و نوشته‌ها و اسنادی که در حین داوری ایجاد شده و یا مطرح می‌شوند احترام گذارند و از افشای آنها بدون مجوز طرفین دعوی یا در موارد ضروری خودداری کنند. بنابراین، مطالعه آیین‌نامه‌های داوری در سطح بین‌الملل نشان می‌دهد کمتر می‌‌توان آیین‌نامه‌ای یافت که تعهدی جامعی از محرمانه بودن داوری را به طور صریح پیش‌بینی کرده باشد. شایان ذکر است، مفاد آیین‌نامه‌های انتخابی در حکم مفاد قرارداد منعقد شده توسط طرفین  است. بنابراین، شروط مقرر در آن همانند شروط صریح قرارداد تلقی می‌شود.

قوانین داوری کشورها

به تحقیق، می‌توان گفت تا سال ۱۹۹۶ میلادی هیچ‌یک از قوانین مربوط به داوری در کشورهای جهان، جنبه محرمانه بودن داوری را مطرح نکرده‌اند. حتی قانون نمونه‌ داوری کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل‌متحد نیز نسبت به ذکر این ویژگی داوری ساکت است. در سال ۱۹۹۶ میلادی، قانون داوری نیوزیلند[۱۲] (اقتباس شده از قانون نمونه داوری) اولین قانون مربوط به داوری در جهان است که به تعهد محرمانه بودن داوری اشاره کرده بود. ماده۱۴ این قانون مقرر کرده بود افشای اطلاعات مربوط به رسیدگی و آرای داوری ممنوع است و توافقنامه داوری جز درباره شرط صریح به رسیدگی داوری یا رأی صادره در کادر داوری را افشا یا منتشر کنند. بنابه نظر علما و تحلیلگران حقوقی پیش‌بینی چنین متنی در قانون نیوزیلند عکس‌العملی در مقابل انکار وجود تعهد محرمانه بودن داوری توسط دیوان عالی کشور همسایه، یعنی دیوان‌عالی استرالیا بوده است. به عبارت دیگر، انکار جنبه محرمانه بودن داوری توسط دیوان‌عالی استرالیا در پرونده[۱۳] Esso موجب شده است حقوقدانان نیوزیلندی درصدد پیش‌بینی شرط صریح قانونی محرمانه بودن داوری در قانون سال ۱۹۹۶ میلادی برآیند و چنین شرطی را در مفاد قانونی بگنجاند. شایان ذکر است مواد ۱۴A الی ۱۴I قانون جدید نیوزیلند (اصلاح شده در سال ۲۰۰۷ میلادی) نیز، قواعد و مقررات مفصلی برای این تعهد پیش‌بینی کرده است.

اگرچه بیشتر قوانین داوری کشورها نسبت به پیش‌بینی جنبه محرمانه بودن داوری ساکت‌اند، باید گفت به دنبال پیش‌بینی شرط حفظ محرمانه بودن داوری در قانون نیوزیلند، گرایش به پیش‌بینی صریح چنین تعهدی به صورت نص قانونی، در قوانین داوری کشورهای مختلف جهان در حال افزایش است. از جمله این قوانین می‌توان به قانون داوری ونزوئلا مصوب ۲۵ مارس ۱۹۹۸ (ماده۴۲) قانون داوری اسپانیا مصوب ۲۳ دسامبر ۲۰۰۳ (اقتباس شده از قانون نمونه بند۲ماده ۲۴) قانون داوری پرو مصوب ۲۰۰۸ (ماده۵۱) و قانون داوری مرکز مالی دبی مصوب ۲۰۰۷ (ماده۱۴) اشاره کرد. در حقوق فرانسه، قانون آیین‌ دادرسی مدنی (مواد مربوط به داوری) تا سال ۲۰۱۱ میلادی نسبت به محرمانه بودن داوری متنی را پیش‌بینی نکرده بود، اما در اصلاحات انجام گرفته در سال ۲۰۱۱ میلادی قانونگذار فرانسوی در قسمت چهارم ماده ۱۴۶۴ قانون جدید آیین‌دادرسی مدنی به این تعهد اشاره کرده است. مطابق این ماده، در فقدان تعهدات قانونی مبنی بر افشا یا شرط مخالف توسط طرفین، رسیدگی داوری از اصل محرمانه بودن تبعیت می‌کند.[۱۴] شایان ذکر است این ماده فقط در داوری داخلی فرانسه لازم‌الاجرا است و درباره داوری بین‌الملل فرانسه قابل استناد نیست.

بنابراین، برخی قوانین داوری کشورها، جنبه محرمانه بودن داوری را به عنوان شرط قانونی قرارداد داوری پیش‌بینی کرده‌اند که این شرط می‌تواند با توافق صریح طرفین و یا در مواردی که قانونگذار در قوانین خاص افشای اطلاعات را لازم می‌داند، نادیده گرفته شود. در مقابل این قوانین، قوانینی اندکی هم شرط عدم اصل محرمانه بودن داوری را پیش‌بینی کرده‌اند. برای مثال، ماده۵ قانون داوری نروژ مصوب اول ژانویه ۲۰۰۵، وجود تعهد محرمانه بودن داوری را در فقدان شرط صریح طرفین انکار کرده است. براساس این ماده، جز در صورت توافق مخالف طرفین، رسیدگی داوری و آرای صادره در داوری تابع اصل محرمانه بودن نیستند.[۱۵] همچنین، این ماده خصوصی بودن جلسه داوری را موکول به توافق طرفین کرده و مقرر کرده است در صورتی که طرفین توافق کنند، شخص ثالث نمی‌تواند در جلسات داوری حاضر شود. در واقع، قانون داوری نروژ مبنا را بر عدم محرمانه بودن داوری و عدم خصوصی بودن جلسات داوری قرار داده و خلاف آن را (یعنی محرمانه بودن داوری را) به یک توافق صریح طرفین منوط کرده است. ماده ۶۰ قانون داوری کاستاریکا نیز انتشار رأی داوری را در صورت فقدان توافق مخالف طرفین (یعنی توافق بر عدم انتشار) تجویز کرده است.

در حقوق ایران، قانون آیین‌ دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ شمسی (مواد ۴۵۴ الی ۵۰۱)، که بر داوری داخلی حاکم است، هیچگونه نصی درباره جنبه محرمانه بودن داوری پیش‌بینی نکرده است. همچنین، قانون تجاری بین‌المللی مصوب ۱۳۷۶ شمسی که از قانون نمونه داوری آنسیترال اقتباس شده است، (شیروی ۱۳۹۱، ص۱۵؛ جنیدی، ۱۳۷۸؛ ص۱۸؛ نیک‌بخت؛۱۳۹۰ ص۲۲، P:33 . Gharavi,1999) نیز هیچ قاعده‌ای نسبت به محرمانه بودن داوری یا حفظ اسرار تجاری پیش‌بینی نکرده است.

رویه قضایی برخی کشورها

در نبود پیش‌بینی شرط صریح محرمانه بودن داوری توسط طرفین و یا فقدان نص قانونی در این زمینه، مطالعه رویه قضایی در نظام‌های حقوقی مختلف نشان می‌دهد قضات دادگاه‌های دولتی درباره وجود تعهد محرمانه بودن داوری وحدت نظر ندارند، به طوری که می‌توان رویه قضایی کشورها را درباره وجود چنین تعهدی در فقدان توافق صریح طرفین به دو گروه موافق یا مخالف تقسیم کرد. در ادامه، به طور اختصار برخی از آنها را مطالعه می‌کنیم.

رویه قضایی مخالف وجود تعهد ضمنی

در حقوق ایالت متحده آمریکا، آرایی وجود دارد که تعهد به محرمانه بودن داوری را در صورت فقدان شرط صریح انکار کرده است. برای مثال در سال۱۹۸۸ دیوان فدرال آمریکا در پرونده United States c.Panhandle Estern Corp.et al. ایده مبتنی بر وجود ضمنی تعهد به محرمانه بودن داوری را رد کرده است.[۱۶]

در این پرونده، دولت آمریکا از شرکت «پان هندل[۱۷]» تقاضا کرده بود برخی اسناد مربوط به داوری را که قبلاً بین آن شرکت و شرکت ملی الجزایری، تحت داوری اتاق بازرگانی بین‌الملل جریان داشته است، به وی تحویل دهد که شرکت یادشده از تحویل این اسناد به دلیل وجود تعهد محرمانه بودن داوری خودداری کرده بود، لکن با مراجعه خواهان به دادگستری، دادگاه فدرال آمریکا به تحویل و ارائه اسناد خواسته شد رأی داده است و تصمیم گرفته بود که توافقنامه داوری و آیین‌نامه انتخابی داوری به تعهد محرمان بودن اشاره‌ای نداشته و بنابراین، شرکت خوانده هیچ تکلیفی نسبت به رعایت چنین تعهدی نداشته است و او باید مدارک و اسناد را به خواهان پرونده (دولت آمریکا) تحویل دهد. در واقع، دادگاه فدرال وجود تعهد ضمنی محرمانه بودن داوری را رد کرده بود. این نظر دادگاه فدرال در پرونده دیگری به نام دعوی Contship Containerlines,Ltd c.PPG Industries Inc. در سال ۲۰۰۳ نیز، تأیید شد.[۱۸] در پرونده اخیر، قضات آمریکایی نظریه‌ای که مطابق آن، شرط داوری حاوی شرط ضمنی محرمانه بودن است، انکار کردند و بر افشا و ارائه اسناد داوری که قبلاً در لندن جریان داشته بود، رأی صادر کردند. چنین نظرهایی در پرونده‌های مشابه بعدی نیز تکرار شد.[۱۹] بنابراین، در حقوق ایالات متحده آمریکا، مطابق رویه قضایی، در صورت فقدان شرط صریح، داوری نمی‌تواند محرمانه تلقی شود.

رویه قضایی استرالیا نیز مانند رویه قضایی ایالات متحده آمریکا، وجود شرط ضمنی تعهد به محرمانه بودن داوری را انکار کرده است. رأی اصلی در این زمینه در پرونده مشهور Esso توسط دیوان عالی استرالیا صادر شد. [۲۰]در این پرونده براساس نظر اکثر قضات دیوان‌عالی کشور استرالیا (سه نفر از پنج نفر یعنی رئیس ماسون و دو قاضی دیگر) در حقوق استرالیا نمی‌توان پذیرفت که در فقدان شرط صریح، داوری محرمانه تلقی شود و طرفین به طور ضمنی، مکلف باشند از افشای اطلاعات و اسنادی که در جریان داوری ایجاد شده یا ارائه می‌شود، خودداری کنند. در واقع، دیوان‌‌عالی استرالیا وجود شرط ضمنی تعهد به محرمانه بودن داوری را انکار کرده است، هرچند جنبه خصوصی بودن داوری را پذیرفته است. خلاصه آنکه در این پرونده براساس نظریه اکثریت قضات عالی استرالیا، داوری خصیصه خصوصی دارد لکن این خصیصه نمی‌تواند موجب محرمانه بودن آن، در صورت فقدان شرط صریح باشد. این نظریه در پرونده‌های بعدی نیز توسط قضات دیگر استرالیایی پذیرفته وتکرار شد.[۲۱]

دیوان‌عالی سوئد نیز وجود شرط ضمنی محرمانه بودن داوری را انکار کرده است، در پرونده Bulbank قضات سوئدی نظریه قضات استرالیایی را پذیرفته و تصمیم گرفته بودند خصوصی بودن جلسات داوری نمی‌تواند متضمن شرط ضمنی محرمانه بودن داوری باشد.[۲۲] بنابراین، در صورت فقدان شرط صریح مبنی بر حفظ اسرار در داوری، طرفین هیچگونه تکلیفی در این زمینه نخواهند داشت.

بنابراین، رویه قضایی ایالات متحده آمریکا، استرالیا و سوئد نشان می‌دهد قضات این کشورها اصل محرمانه بودن داوری را به عنوان یک تعهد یا شرط ضمنی رد کرده‌اند. صدور چنین آرایی توسط این مراجع قضایی موجب شد علمای حقوق در داوری تجاری بین‌الملل بر ضد نظریه انکار وجود شرط ضمنی محرمانه بودن داوری انتقادهای شدیدی مطرح کنند که واکنش این انتقادها تصویب نص صریح قانونی راجع به محرمانه بودن داوری در قوانین داوری برخی کشورها بوده است که پیش‌تر بیان شد.

رویه قضایی موافق وجود تعهد

برخلاف رویه قضایی ایالات متحده آمریکا، استرالیا و سوئد، رویه قضایی در برخی کشورها وجود شرط ضمنی تعهد به محرمانه بودن داوری را تأیید کرده است. در حقوق انگلستان در فقدان نص صریح در قانون مربوط به داوری، دادگاه‌ها همواره و به طور واضح، وجود تعهد ضمنی محرمانه بودن داوری را بیان کرده‌اند. مطالعه آرای صادره توسط دادگاه‌های انگلیس در پرونده‌های متعدد نشان‌دهنده این است که قضات انگلیسی بدون هیچ شک و تردیدی بر وجود شرط ضمنی محرمانه بودن داوری تأکید کرده‌اند، اگرچه در زمینه چگونگی اساس و پایه آن اختلاف نظر داشته‌اند.[۲۳] مطالعه این آرا نشان می‌دهد قضات  انگلیس سه قاعده کلی را به طور شفاف پذیرفته‌اند: الف) در این آرا اعلام شده است رسیدگی داوری خصوصی است و اشخاص ثالث بدون اجازه طرفین حق حضور در جلسات داوری یا حق مداخله در رسیدگی داوری را ندارند؛ (بیان جنبه خصوصی داوری). ب) اصولاً رسیدگی داوری محرمانه است، هرچند شرط صریحی در این خصوص وجود نداشته باشد. در صورت سکوت طرفین در زمینه محرمانه بودن داوری و اسناد و اطلاعات مربوط به آن، یک تعهد ضمنی محرمانه بودن وجود دارد.خلاصه آنکه طرفین با قبول ارجاع دعوی به داوری، به طور ضمنی پذیرفته‌اند باید به جنبه محرمانه بودن داوری احترام گذاشته و از افشای اسناد و مدارک ایجاد شده یا ارائه شده در داوری خودداری کنند؛ ج) تعهد به حفظ محرمانه بودن داوری مطلق نبوده و می‌تواند استثنائاتی داشت باشد.

شایان دکر ست؛ دیدگاه قضات انگلیسی درباره وجود شرط ضمنی بیان‌کننده جنبه محرمانه بودن داوری توسط رویه قضایی برخی دیگر از کشورها نیز پذیرفته شده است. برای مثال، دیوان عالی کشور سنگاپور در پرونده Myanma از نظر قضات دادگاه تجدیدنظر انگلیس در پرونده Dolling-Baker[24] تأسی گرفته و رأی بر وجود تعهد ضمنی بر محرمانه بودن داوری صادر کرده است. (Kouris,2005,p.136)[25]

در حقوق فرانسه، رویه قضایی موجود نسبت به شناخت تعهد ضمنی محرمانه بودن داوری، قابل بحث است. ابتدا در پرونده Ojjeh دادگاه تجدیدنظر پارس، وجود چنین تعهدی را تأیید کرده بود.[۲۶] در این پرونده، قضات فرانسوی، خواهان ابطال رأی داوری را که در پاریس جریان داشته است، به جهت سوءنیت در افشای اطلاعات مربوط به داوری و عدم ارائه دلیل منطقی جهت ابطال رأی، سرزنش کردند، در نهایت، وی را به دلیل افشای اطلاعات مربوط به داوری محکوم به جبران خسارت ناشی از این افشا کرده بودند.

در پرونده Societe True North نیز دادگاه تجاری فرانسه را در دستور مورخ ۱۷ سپتامبر ۱۹۹۹ میلادی، ضمن تأکید بر وجود تعهد ضمنی، بر حفظ جنبه محرمانه بودن داوری، شرکت خواهان را از افشای اطلاعات مربوط به داوری منع کرده بود.[۲۷] در پرونده اخیر قضات فرانسوی اعلام کرده بودند داوری رسیدگی خصوصی با ویژگی محرمانه است ]…[ هرگونه تخطی از این ویژگی توسط یکی از طرفین دعوی می‌تواند یک تقصیر به حساب آید. دادگاه تجدیدنظر پاریس این تصمیم دادگاه تجاری را تأیید کرد.[۲۸]

اما متأسفانه در پرونده NAFIMCO در سال ۲۰۰۴، دادگاه تجدیدنظر پاریس تغییر جهت داده و وجود شرط ضمنی مبنی بر تعهد به حفظ محرمانه بودن داوری را مورد تردید قرار داده است.[۲۹] در این پرونده دادگاه تجددیدنظر پاریس چنین قضاوت کرده استکه طرف دعوایی که خواهان جبران خسارت ناشی از نقض تعهد به حفظ محرمانه بودن داوری است، باید ابتدا دلایل مثبت خود مبنی بر وجود تعهد محرمانه بودن داوری در حقوق فرانسه را ارائه کند. علمای حقوق فرانسه به این رأی انتقاد کردند. (Loauin,2006,p.323;BHeraudo,2005, n3) با وجود این، همان‌طور که ذکر شد، امروزه در قانون جدید داوری داخلی فرانسه مصوب ۲۰۱۱ میلادی، تعهد به محرمانه بودن داوری به طور صریح پیش‌بینی شده است (ماده ۱۴۶۴ قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه)، لکن درخصوص داوری بین‌المللی فرانسه،وجود چنین تعهدی با توجه به رأی اخیر صادره و پیش‌بینی نکردن این تعهد از طرف قانونگذار در اصلاحات جدید می‌تواند مناقشه‌برانگیز باشد. به هرحال، در این زمینه باید منتظر رویه قضایی جدید فرانسه بود. در حقوق ایران نیز در نبود نصب صریح قانونی، رویه قضایی نسبت به محرمانه بودن یا نبودن داوری ساکت است.

نظریه دکترین داوری تجاری بین‌الملل

مطالعه  نظریه‌های علمای حقوق داوری تجاری بین‌الملل نشان می‌دهد تا سال ۱۹۹۰ میلادی بحث زیادی درباره اصل محرمانه بودن داوری مطرح نشده بود. لکن به دنبال انکار این اصل از سوی برخی مراجع قضایی دولتی، علمای حقوق و فعالان داوری تجاری بین‌الملل ضمن انتقاد از این آراء بحث‌های مفصل و جدی راجع به وجود چنین اصل و استثنائات وارده به آن مطرح کردند. در واقع، دکترین به اتفاق آراء وجود چنین اصل و استثنائات وارده به آن مطرح کردند. در واقع، دکترین به اتفاق آراء وجود چنین تعهد ضمنی را تأیید کردند. در این زمینه می‌توان به نظریه دکترین فرانسه، انگلیس، ایالات متحده آمریکا و سوئیس که وجود تعهد ضمنی محرمانه بودن داوری را محرز و مسلم دانسته‌اند، اشاره کرد.

مطالعان گروه‌ها و مراکز تخصصی مربوط به داوری در سطح بین‌الملل نیز بیانگر این موضوع است که محرمانه بودن، یکی از ویژگی‌های اساسی داوری تجاری است که تجار براساس آن با توجه به این خصیصه، داوری را شیوه اصلی حل‌وفصل دعاوی خود انتخاب کرده‌اند. در این زمینه می‌توان به مطالعه آماری مدرسه تجاری لندن در سال ۱۹۹۲ میلادی[۳۰] یا گروهی از متخصصان با سرپرستی پروفسور فوشار یا مقالات چاپ شده در شماره ویژه مجله اتاق بازرگانی بین‌الملل اشاره کرد. (Bull.CCI SUPP.2990)

بنابراین دکترین حقوق داوری تجاری بین‌الملل نیز، وجود شرط ضمنی مبنی بر محرمانه بودن داوری را تأیید کرده‌اند. بدیهی است چنین تعهدی نمی‌تواند مطلق بوده و در مواردی، مانند وجود یک شرکت صریح مخالف توسط طرفین یا وجود یک تعهد قانونی مبنی بر افشای اطلاعات (مانند افشای برخی اطلاعات مربوط به دعاوی شرکت‌هایی که در بورس پذیرفته شده‌اند یا…) می‌تواند نادیده گرفته شود. سؤالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که اگر بپذیریم محرمانه بودن، به طور اصولی یکی از ویژگی‌های داوری است که به صورت یک تعهد ضمنی وجود دارد، اساس و پایه این تعهد بر چه مبنایی استوار شده است؟ در پاسخ به این سؤال، قضات انگلیسی نظریه‌های مختلفی را در آرای خود بیان کرده‌اند.در پرونده Hassneh Insurance Company قاضی انگلیسی گفته است شرط ضمنی محرمانه بودن داوری بر کارآمدی تجاری استوار شده است.[۳۱] براساس این نظریه، هر توافقنامه داوری متضمن یک شرط ضمنی محرمانه بودن است که عرف و کارآمد بودن تجارت، چنین شرط ضمنی را تحمیل کرده است. اما در پرونده Ali Shipping Corporation ، قاضی دیگر انگلیسی نتیجه گرفته است شرط ضمنی محرمانه بودن داوری، روی یک تعهد قانونی استوار شده است. در واقع این قانون است که چنین شرط ضمنی را تحمیل کرده است. در واقع، بحث درباره یک تعهد قانونی ضمنی است که در قراردادهای داوری یافت می‌شود. در پرونده Dolling-Baker قاضی دیگر انگلیسی گفته است جنبه خصوصی داوری، موجب شده است شرط ضمنی محرمانه بودن، تحمیل شود.[۳۲] به عبارت دیگر، براساس این نظریه، محرمانه بودن، یک تعهد ضمنی است که از ماهیت خصوصی داوری به وجود آمده است. جنبه خصوصی داوری ایجاب می‌کند که داوری و اطلاعات و اسناد مربوط به آن محرمانه باقی بمانند. از بین این نظریه‌ها، به نظر می‌رسد نظریه اخیر بیشتر قابل قبول و قابل دفاع باشد. پذیرش نظریه کارآمدی تجارت و عرفی بودن آن موجب این ایراد اساسی است که در هر مورد قاضی پرونده باید توجه داشته باشد آیا طرفین به چنین عرفی توجه کرده‌اند یا خیر؟ که در این صورت، جواب مسأله بنا به نظر هر قاضی می‌تواند متفاوت باشد.از طرف دیگر، وجود این تعهد در کشوری مانند استرالیا که چنین عرفی انکار شده، مورد تردید است. نظریه تعهد ضمنی قانونی نیز ضعیف است و اشکالاتی دارد، زیرا اولاً داوری تجاری می‌تواند تابع هیچ قانونی نباشد، در این صورت، چگونه می‌توان گفت یک تعهد ضمنی قانونی وجود دارد. ثانیاً همان‌طور که بیانه شد، رویه قضایی در برخی کشورها چنین تعهد قانونی را انکار کرده است. اما نظریه محرمانه بودن یکی از آثار اصل خصوصی بودن داوری است قابل دفاع است. زیرا اول اینکه ، مطالعه تطبیقی در حقوق داوری بسیاری از کشورها نشان می‌دهد تقریبا در همه نظام‌های حقوقی (حق حقوق استرالیا) پذیرفته شده است که داوری اصولاً جنبه خصوصی دارد. بنابراین، هنگامی که طرفین دعوی شیوه داوری را برای حل‌وفصل اختلاف خود انتخاب می‌کنند، اصولاً فرض است که آنها خواسته‌اند اختلافاتشان به طور خصوصی و محرمانه رسیدگی واقع شود، یعنی اراده ضمنی طرفین چنین تعهدی را ایجاب کرده است. واضح است توافق صریح آنها می‌تواند بیانگر خلاف این اراده ضمنی باشد، دوم، پذیرفته شده است هنگامی که یک طرف دعوی، دولت یا سازمان‌های دولتی باشد، ویژگی‌ خصوصی حذف می‌شود. بنابراین تعهد به محرمانه بودن داوری نیز ساقط می‌شود. سوم، هنگامی که یک شخص براساس قوانین امری، مکلف به افشای اطلاعات یا اسناد باشد، دیگر اراده ضمنی یا صریح طرفین در قراردادهای خصوصی نمی‌تواند مخالف چنین تکلیف قانونی باشد(Hwang & Chunng,2009,p.43) شخص متعهد از نظر قانونی، مکلف به افشای اطلاعات مربوط به داوری است. خلاصه آنکه می‌توان نتیجه گرفت محرمانه بودن داوری می‌تواند اصولاً ناشی از جنبه خصوصی داوری باشد که براساس آن طرفین با قبول داوری به عنوان شیوه حل‌وفصل دعوی خود به طور ضمنی تعهد کرده‌اند به جنبه محرمانه بودن اطلاعات و  اسناد مربوطه احترام بگذارند. به همین جهت، توافق صریح طرفین، یا یک تکلیف قانونی، می‌تواند این اراده ضمنی را کنار زند و مجوزی برای افشای اطلاعات داوری باشد. به عبارتی، تعهد ضمنی محرمانه بودن داوری مطلق نبوده و استثنائاتی دارد اکنون بعد از اثبات وجود تعهد ضمنی به حفظ جنبه محرمانه بودن داوری، قلمرو این تعهد باید مشخص شود.

قلمرو تعهد

سؤالی که به ذهن متبادر می‌شود، این است که قلمرو تعهد محرمانه بودن داوری از نظر موضوعی و زمانی چگونه است؟ همچنین، چه شخص یا اشخاصی مکلف به رعایت تعهد می‌باشند؟ بنابراین، ابتدا موضوع تعهد، سپس، اشخاص متعهد و در پایان، مدت زمان تعهد را مطالعه می‌کنیم.

موضوع تعهد

براساس قواعد و اصول حقوق قراردادها، تردیدی نیست که طرفین هر قراردادی می‌توانند قلمرو و موضوع تعهد را در قراردادشان به طور صریح پیش‌بینی و توافق کنند. اما در اینجا بحث درباره موردی است که طرفین حدود تعهد و موضوعات آن را تصریح نکرده‌اند. در واقع، بحث یک تعهد ضمنی است که  حدود آن توسط طرفین مشخص نشده است. در این صورت، موضوع تعهد می‌تواند موارد زیر باشد:

وجود داوری یا دعوی موجود

اولین موضوعی که مشمول تعهد محرمانه بودن می‌شود، خود اختلاف موجود و وجود داوری بین طرفین است. رقابت موجود بین تجارت ایجاب می‌کند وجود داوری و اختلاف موجود بین دو یا چند تاجر از دید تجار دیگر مخفی بماند. افشای وجود اختلاف و داوری می‌تواند معادلات تجاری و رقابتی بین تجار را به هم زده و بر اعتماد بین آنها اثر گذارد. برای مثال، افشای اختلاف بین دو تاجر، می‌تواند موجب بی‌اعتمادی تاجر ثالث به آنها شود و موجب شود وی از تجارت با آنها در چنین شرایطی خودداری کند، بر بهای کالای خود بیفزاید، شرایط سنگین‌تری را برای انعقاد قرارداد مطرح کند، یا … بنابراین، تجار تمایل ندارند اختلافات‌شان افشا شود (شیروی، ۱۳۹۱، ص۵۲) به این دلیل، اولین موضوعی را که در شمول جنبه محرمانه بودن داوری دانسته‌اند، اختلاف و انجام داوری بین تجار است. محرمانه بودن وجود اختلاف و داوری، قلمروی وسیع دارد که می‌تواند اطلاعات دیگر مربوط به داوری را شامل شود.

برخی آیین‌نامه‌های داوری در سطح بین‌الملل، مانند ماده ۷۳ آیین‌نامه داوری سازمان جهانی مالکیت معنوی، این تعهد را به طور صریح ذکر کرده است.[۳۳] همچنین، برخی آرای صادره از مراجع قضایی دولتی در برخی کشورها مانند رأی صادره توسط دادگاه تجاری پاریس[۳۴] به این موضوع از تعهد اشاره کرده است. در بین قوانین داوری کشورها، قانون داوری ونزوئلا مصوب ۱۹۹۸(ماده۴۲) نیز به این موضوع اشاره کرده است.[۳۵] بنابراین، وجود اختلاف و داوری نیز باید از دید عموم پنهان بماند.

جلسات رسیدگی داوری

داوری اصولاً ویژگی خصوصی دارد. بنابراین، جلسات رسیدگی به آن نیز باید خصوصی و محرمانه باشد و اشخاص ثالث نتوانند بدون توافق طرفین در این جلسات حاضر شوند. اکثر آیین‌نامه‌های داوری در سطح بین‌الملل این خصیصه رسیدگی داوری را تصریح کرده‌اند. رویه قضایی در برخی کشورها نیز به آن اشاره کرده است. به طور مثال، قاضی انگلیسی در پرونده The Eastern Saga تصریح کرده است که در ارجاع اختلاف به داوری به طور ضمنی شرط شده است که اشخاص ثالث حق حضور در جلسات و جریان داوری را ندارند. بنابراین، جلسات داوری باید به طور خصوصی و محرمانه برگزار شود.

اسناد و مدارک مربوط به داوری

در داوری، دو نوع اسناد مطرح است. دسته اول، اسنادی که در حین داوری ایجاد می‌شوند، از قبیل لوایح تنظیمی توسط طرفین و وکلایشان، صورت‌جلسات رسیدگی و جز آن، دسته دوم اسنادی است که قبل از داوری موجود بوده و طرفین یا وکلایشان در حین داوری آنها را به دیوان داوری ارائه می‌کنند. شکی نیست محرمانه بودن داوری شامل اسناددسته اول است. علمای حقوق نیز در این زمینه اتفاق نظر دارند، اما درباره اسناد دسته دوم، اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی حقوقدانان معتقدند اینگونه اسناد، در صورت فقدان شرط صریح، نمی‌توانند از جنبه محرمانه بودن داوری بهره‌مند شوند، زیرا این اسناد در گذشته موجود بوده و به طور اصولی، از اصل محرمانه بودن برخوردار نبوده‌اند. (Poudret &Besson,2002, n373) اما حقوقدانان دیگر به این عقیده انتقاد کرده‌اند. براساس نظر منتقدین، تمامی اسناد، خواه اسنادی که در حین داوری ایجاد شده باشند و خواه اسنادی که از قبل موجود بوده و در داوری ارائه شده‌اند، علی‌الاصول سری تلقی می‌شوند و ویژگی محرمانه بودن داوری را دارند و در این زمینه نباید بین اسناد تفکیک قایل شد(Loquin,2006.p.338) در عین حال فلسفه وجودی محرمانه بودن داوری ایجاب می‌کند بین اسناد تفکیک قایل نشویم، حتی اگر نظر گروه اول را بپذیریم درخصوص تعهد برخی دست‌اندرکاران داوری مانند داور و مرکز داوری نمی‌توانیم این تفکیک بین اسناد را قایل شویم. به عبارت دیگر، داور و مرکز داوری مکلف به حفظ جنبه محرمانه بودن تمامی اسناد مربوط به داوری هستند. به نظر می‌رسد علمای حقوق در این زمینه اختلاف‌نظر نداشته باشند. شایان ذکر است؛ برخی قوانین به طور صریح تکلیف داور را نیز ذکر کرده‌اند. برای مثال، طبق ماده ۲۴ قانون داوری اسپانیا مصوب ۲۰۰۳ داوران مکلف‌اند اسرار اطلاعاتی که به موجب داوری کسب می‌کنند، حفظ کنند[۳۶] (Mantilla-Serrano,2004,p.231)

 

رأی داوری و تصمیم‌های دیگر او

رأی داور نتیجه و محصول داوری است. طرفین نهال داوری را کاشته‌اند تا رأی داوری را که حاصل این نهال است، به دست آورند. بنابراین، بدیهی است محصول داوری نیز باید از دید عموم مخفی نگه داشته شود. همچنین تصمیم‌های دیگر داور که در حین داوری اتخاذ شود، باید از دید عموم مخفی باشد. خلاصه، رأی و تصمیم‌های داوران از نظر مالکیت، متعلق به طرفین داوری است و آنها باید با توافق بگویند که این تصمیم‌ها می‌توانند انتشار یا افشا شوند. بنابراین، شرط ضمن محرمانه بودن داوری، تصمیم‌ها و آرای داوری را نیز در برمی‌گیرد. در این راستا، اکثر آیین‌نامه‌های داوری در سطح بین‌الملل تصریح کرده‌اند رأی داور بدون اجازه طرفین قابل انتشار نیست (مراجعه شود به گفتار اول، قسمت آیین‌نامه‌های داوری همین مقاله) همچنین، عدم افشای آرای داوری مورد تأیید برخی آرای صادره توسط مراجع قضایی دولتی بوده است. برای مثال، در پرونده Ojjeh دادگاه تجدیدنظر پاریس، خواهان دعوی ابطال رأی داوری را که بدون دلیل چنین دعوایی را مطرح و بدین طریق رأی داوری را افشا کرده بود، به جبران خسارات وارده محکوم کرد.[۳۷] همچنین در پرونده lnsurance Co vs Lloyd’s Syndicate قاضی انگلیسی تصمیم بر عدم افشای رأی داوری گرفته بود.

خلاصه، شرط ضمنی محرمانه بودن، تمام مراحل داوری را از بدو تا ختم شامل می‌شود و این ویژگی ایجاب می‌کند که وجود داوری تا نتیجه آن، رأی صادره، از دید عموم پنهان بماند. بنابراین، قلمرو این تعهد از لحاظ موضوعی وسیع است و خدشه به هریک از آنها می‌تواند موجب اعمال ضمانت  اجراهای مختلف شود. واضح است که توافق صریح طرفین می‌تواند از قلمرو این تعهد بکاهد، یا به طور کلی، این تعهد را از بین ببرد.

 

زمان و مکان تعهد

معمولاً در قراردادهای تجاری بین‌المللی که طرفین شرط محرمانه بودن را درج می‌کنند، به مدت زمان این تعهد نیز اشاره می‌کنند و چنانچه اگر مدت آن مشخص نشده باشد، مدت این شرط در  اصل، تابع مدت زمان اعتبار قرارداد اصلی است (Namour.1992.n382) در زمینه داوری نیز باید گفت شکی نیست طرفین قرارداد می‌توانند مدت زمان شرط محرمانه بودن را به طور صریح تعیین کنند. اما بحث در موردی است که طرفین هیچگونه توافقی صریحی در این زمینه نداشته‌اند و قرارداد یا توافقنامه نسبت به این موضوع ساکت است. در واقع، همان‌طور که قبلاً اشاره شده است، بحث بر سر یک تعهد یا شرط ضمنی محرمانه بودن داوری است. در چنین فرضیه‌ای، تعهد محرمانه بودن یعنی با ختم داوری از بین نمی‌رود، زیرا کارآمد محرمانه بودن داوری ایجاب می‌کند در صورت فقدان توافق خاص، این تعهد را دائمی تلقی کنیم، در واقع، بحث بر سر یک تعهد دائمی و همیشگی است (Clay,2001,n773) دائمی بودن تعهد، مانند خود تعهد می‌تواند بر توافق ضمنی طرفین استوار باشد.

همچنین، مکان تعهد نیز محدود به یک موقعیت جغرافیایی یا قلمرو یک کشور خاص نمی‌شود، زیرا ماهیت اسرار ایجاب می‌کند در همه جا این خصیصه وجود داشته و اسناد و اطلاعات سری تلقی شوند و افشا نشوند و اگر اطلاعات در یک مکان افشا شوند، ماهیت سری بودن خود را در همه نقاط از دست می‌دهد. بنابراین، محرمانه بودن داوری تجاری، در صورت فقدان توافق خاص، محدود به زمان و مکان خاصی نیست.

متعهدین

اگر بپذیریم محرمانه بودن به عنوان یک شرط ضمنی در قرارداد داوری وجود دارد، مسأله‌ای که مطرح می‌شود، این است که چه شخص یا اشخاصی متعهدند چنین تعهدی را رعایت کنند. به عبارد دیگر، می‌دانیم که اشخاص متعددی از قبیل طرفین دعوی، وکلای آنها، شهود، کارشناسان، داوران، مراکز داوری در داوری سازمانی و در دادرسی داوری دخالت دارند، حال مسأله این است که آیا تمامی این اشخاص به موجب داوری به حفظ جنبه محرمانه بودن متعهدند. در یک نظریه شهود هم جزء متعهدین محرمانه بودن داوری ذکر شده است (Burn & Pearsall,2009.p.25) اما به نظر می‌رسد که این نظریه افراطی را نتوان پذیرفت زیرا همان‌طور که بیان کردیم تعهد محرمانه بودن به صورت یک شرط ضمنی از رابطه قراردادی طرفین ناشی می‌شود. بنابراین، اشخاصی که چنین رابطه قراردادی ندارند، اصولاً نباید مقید به چنین تعهدی باشند. در این راستا، اگرچه وکلا و کارشناسان براساس قوانین و یا قرارددهای خاص خود به حفظ اسرار مکلف‌اند، اما آنها طرفین قرارداد داوری یا قراردادهای مرتبط به آن تلقی نمی‌شوند. بدین ترتیب، در اینجا فقط تعهد طرفین دعوی، داور و مراکز داوری را که متعهدین اصلی شرط ضمنی محرمانه بودن داوری‌اند، مطالعه می‌کنیم.

 

طرفین داوری

طرفین توافقنامه داوری و یا اصحاب دعوی، اولین اشخاصی‌اند که باید به اصل محرمانه بودن داوری احترام بگذارند. در واقع، توسل به داوری به عنوان شیوه حل‌وفصل اختلاف به طور ضمنی مبین این است که طرفین دعوی اصولاً مکلفند از افشای داوری و اطلاعات مربوط به آن خودداری کنند. در پرونده Ojjeh بیان شد دادگاه تجدیدنظر پاریس، خواهان دعوی ابطال رأی داوری را که بدون دلیل قانع‌کننده، تجدیدنظر خواهی کرده است و بدین طریق موجب افشار رأی داور شده بود، به پرداخت جبران خسارت محکوم کرده بود.[۳۸] بنابراین، در صورت سکوت طرفین توافقنامه داوری، طرفین قرارداد متعهدند از افشای داوری و اطلاعات و اسناد مربوط به آن خودداری کنند. به عبارت دیگر، مراجعه به داوری و رد دادگستری دولتی، بیانگر این توافق است که طرفین خواسته‌اند دعاویشان به طور محرمانه و خصوصی رسیدگی شود و اشخاص ثالث نتوانند از این اختلاف و نحوه رسیدگی آن و نتیجه آن مطلع شوند. بر این اساس، متعاقدین داوری در واقع، توافق کرده‌اند داوری و اطلاعات مربوط به آن محرمنه باقی بماند.

داور

داور، قاضی خصوصی طرفین دعوی است و باید موضوع اختلاف آنها را رسیدگی و حل‌وفصل کند. این وظیفه را او براساس قراردادی که بین او و طرفین داوری منعقد می‌شود، می‌پذیرد. بنابراین، او نیز متعهد است به اصل محرمان بودن داوری احترام گذارد و از افشای داوری، اطلاعات و اسناد آن خودداری کند. حتی باید گفت داور نه فقط خود مکلف به حفظ اسرار داوری است، بلکه او باید نهایت تلاش و مهارت خود را برای رعایت این تعهد توسط دست‌اندرکاران دیگر داوری به کار گیرد. اساس تعهد حفظ اسرار داوری را نیز می‌توان ناشی از ویژگی خصوصی داوری که از قرارداد بین او و طرفین داوری ناشی می‌شود استنتاج کرد. در واقع بحث درباره شرط ضمنی محرمانه بودن است که در ابتدا، در توافقنامه داوری منعقد شده بین طرفین دعوی و سپس، در قرارداد بین داور و طرفین داوری (یا دعوی) وجود دارد. به عبارت دیگر، اشعه شرط ضمنی محرمانه بودن در توافقنامه داوری بر قرارداد داور با طرفین دعوی نیز منعکس می‌شود (Loquin,2006.p.324) مگر اینکه طرفین قرارداد داوری یا قرارداد بین داور و طرفین داوری خلاف این شرط ضمنی را تصریح کرده باشند. برخی آیین‌نامه‌های داوری در سطح بین‌الملل نیز این تعهد داور را تصریح کرده‌اند.

در برخی کشورها تعهد داور به حفظ اسرار می‌تواند یک تکلیف قانونی نیز تلقی شود. در واقع، قوانین کیفری، صاحبان حرف و مشاغل و یا اشخاصی که به اعتبار موقعیت خود اطلاعاتی را کسب می‌کنند، مکلف کرده‌اند این اطلاعات رامحرمانه نگه دارند و از افشای آنها خودداری کنند.[۳۹] بنابراین، در این کشورها تعهد به حفظ اسرار داوری می‌تواند یک تعهد قراردادی- قانونی تلقی شود.

 

مرکز یا سازمان داوری

در داوری سازمانی، براساس توافقنامه با شرط داوری یک شخص حقوقی به عنوان مرکز یا سازمان داوری، مدیریت و اداره داوری را به عهده می‌گیرد. در این راستا، مراکز و مؤسسات داوری در سطوح داخلی یا بین‌المللی فعالند و آیین‌نامه‌هایی را که ماهیتاً جنبه قراردادی دارند، قبلاً تنظیم و در چارچوب آن داوری را هدایت می‌کنند. بنابراین، چنین اشخاص حقوقی به همراه کارکنان و گردانندگان خود مکلف‌اند به تعهد محرمانه بودن داوری احترام بگذارند، حتی اگر آیین‌نامه نسبت به چنین تعهدی سکوت کرده باشد. به عبارت دیگر، در صورت سکوت آیین‌نامه انتخابی نسبت به شرط صریح محرمانه بودن، قرارداد منعقد شده بین طرفین دعوی و مرکز داوری نیز حاوی شرط ضمنی محرمانه بودن داوری است. در واقع، شرط ضمنی محرمانه بودن در توافقنامه داوری در قرارداد منعقد شده بین طرفین و مرکز داوری نیز پایدار می‌شود، مگر اینکه طرفین توافقنامه داوری و یا قرارداد منعقد شده بین آنها و مرکز داوری خلاف این تعهد را به طور صریح شرط کرده باشند. همان‌طور که پیش‌تر مطالعه شد. برخی آیین‌نامه‌های داوری، مانند آیین‌نامه انجمن داوری آمریکا[۴۰] (ماده ۳۴) به طور صریح، این تعهد مراکز داوری را بیان کرده‌‌اند.

خلاصه آنکه طرفین داوری (یا دعوی) داوران و مراکز داوری، به طور اصولی متعهدند داوری را محرمانه تلقی و از افشای اطلاعات و اسناد مربوط به آن خودداری کنند. متعاقدین در هریک از قرادادهای مرتبط با داوری می‌توانند خلاف این تعهد را تصریح کنند.

 

ضمانت اجرای عدم رعایت تعهد محرمانه بودن داوری

اکنون که مشخص شد در سکوت توافقنامه داوری نسبت به جنبه محرمانه بودن، یک تعهد ضمنی مبنی بر محرمانه بودن داوری به طرفین، داورها و مراکز داوری تحمیل می‌شود. سؤال این است که عدم رعایت این تعهد توسط هریک از آنها چه اثر یا آثاری را به دنبال خواهد داشت. به عبارت دیگر، ضمانت اجرای نقض تعهد محرمانه بودن داوری توسط هریک از متعهدین چیست؟ اثر نقض تعهد را می‌توان از چند جهت بررسی کرد، از یک طرف، اثر آن را نسبت به رأی داوری و توافقنامه یا قراردادهای مربوط به داوری و از طرف دیگر، ضمانت اجرا آن علیه شخص یا اشخاص متعهدی که چنین تعهدی را نقض کرده‌اند، بررسی کنیم.

 

 

اثر نقش تعهد نسبت به رأی داور

مطالعه تطبیقی حقوق داوری در کشورهای مختلف نشان می‌دهد هیچ‌یک از نظام‌های حقوقی، نقض تعهد محرمانه بودن داوری را موجبی برای ابطال رأی داوری، حتی در زمانی که این تعهد براساس شرطی صریح به وجود آید، تلقی نکرده است. اصولاً رأی داوری صحیح است و از اعتبار امر مختوم برخوردار است و موجبی بر ابطال آن وجود ندارد، مگر در مواردی که قانون حاکم، موارد ابطال رأی را تصریح کرده باشد. بررسی مواردی که قوانین برای ابطال رأی داور برشمرده‌‌اند نشان می‌دهد این موارد حصری است و هیچ نظام حقوقی در جهان، تخلف از تعهد محرمانه بودن داوری ر به عنوان موردی از موارد ابطال رأی داوری به حساب نیاورده است.

بنابراین، نقض تعهد محرمانه بودن، نمی‌تواند اثری بر رأی صادره توسط داور داشته باشد، خواه این نقض از سوی طرفین توافقنامه داوری(طرفین دعوی، یا از طرف داور یا مرکز داوری حادث شده باشد.

 

اثر نقض تعهد نسبت به توافقنامه داوری یا قراردادهای مرتبط دیگر

معمولاً در هر داوری، دو یا چند قرارداد وجود دارد. یک قرارداد، بین طرفین دعوی جهت ارجاع اختلاف به داوری و قرارداد دیگر، بین آنها و داور یا داورها منعقد می‌شود. در داوری سازمانی نیز دو قرارداد دیگر می‌تواند موجود باشد. یک قرارداد بین مرکز داوری و طرفین دعوی و قرارداد دوم بین داور و مرکز داوری منعقد خواهد شد. بنابراین،در همه این موارد بحث درباره وجود رابطه قراردادی بین دست‌اندرکاران داوری است. حال سؤال این است که نقض تعهد محرمانه بودن، چه اثری بر این قراردادها دارد. به عبارت دیگر، آیا نقض تعهد از سوی یک طرف قرارداد، موجبی برای فسخ آن توسط طرف مقابل به حساب می‌آید؟ رویه قضایی و نظریه علمای حقوقی داوری، با شناخت ما، نسبت به پاسخ این مسأله ساکت‌اند. بنابراین، برای یافتن پاسخ باید به قواعد عمومی مربوط به حقوق قراردادها مراجعه کرد، که ممکن است حسب مورد براساس حقوق حاکم بر قرارداد متفاوت باشد. با این وجود درباره خود توافقنامه داوری منعقد شده بین طرفین دعوی، به نظر می‌رسد در نظام‌های حقوقی مختلف نقض تعهد از سوی یک طرف نتواند موجبی برای فسخ آن توسط طرف مقابل باشد. اما درباره نقض تعهد از سوی داور، به نظر می‌رسد می‌توان عزل داوری را که چنین تعهدی را نادیده گرفته است، تقاضا کرد. در واقع، نقض تعهد محرمانه بودن داوری از طرف داور، می‌تواندت موجبی برای فسخ قرارداد منعقد شده بین او و طرفین داوری (دعوی) باشد. البته چنین حقی تا زمانی قابل اعمال است که ختم رسیدگی داوری اعلام نشده و رأی داوری صادر نشده باشد. رویه عملی برخی مراکز داوری همانند اتاق بازرگانی بین‌الملل پاریس (Schewartz,1995.p.98) نشان می‌دهد نقض تعهد محرمانه بودن، یکی از موارد عزل داور متخلف توسط مرکز داوری به حساب می‌آید.

ضمانت اجرای نقض تعهد علیه متعهد

ناقض تعهد محرمانه بودن داوری می‌تواند یکی از طرفین دعوی، داور یا مرکز داوری باشد.

بنابراین، ضمانت اجرای قابل اعمال علیه هریک را به طور مجزا بررسی می‌کنیم.

۱- طرفین دعوی

قبلاً مشخص شد تعهد به حفظ محرمانه بودن، یکی از تعهداتی است که از قرارداد داوری منتج می‌شود. به عبارت دیگر، بحث درباره یک تعهد قراردادی است. در همین راستا، نقض چنین تعهد قراردادی می‌‌تواند موجب مسؤولیت مدنی ناقض تعهد، مطابق قواعد عمومی مربوط به قراردادها باشد. یعنی در صورت وجودارکان و شرایط لازم، ناقض تعهد به جبران خسارت وارده محکوم خواهد شد، به عبارت دیگر، در صورت وجود شرایط سه‌گانه، یعنی تقصیر، ورود خسارت و رابطه علیت بین تقصیر و خسارت وارده، طرفی که تعهد محرمانه بودن را نقض کرده است، باید خسارات وارده طرف مقابل را جبران کند (در زمینه مسؤولیت مدنی ناقض تعهد قراردادی در حقوق ما مراجعه کنید به کاتوزیان ۱۳۷۶، ص ۷۶۰٫ در حقوق فرانسه مراجعه کنید به (Terre et al.2009,n558 et s.)این خسارات می‌تواند مادی، معنوی یا هر دو باشد که در این صورت میزان خسارت و نحوه جبران آن توسط دادگاه صالح رسیدگی‌کننده، دعوی علیه ناقض تعهد، تعیین خواهد شد.

همان‌طور که قبلاً ذکر شد، در حقوق فرانسه، دادگاه تجدیدنظر پاریس در پرونده Ojjeh طرفی را که بدون دلیل از رأی داوری تجدیدنظرخواهی می‌کند، به دلیل نقض تعهد محرمانه بودن داوری و در نتیجه افشای اطلاعات مربوط به آن، محکوم به پرداخت جبران خسارت به مبلغ ۲۰۰هزار فرانک کرده است.[۴۱]

۲- داور

قبلاً دیدیم که تعهد به حفظ اسرار و رعایت جبنه محرمانه بودن داوری یکی از تعهدات داور محسوب می‌شود که از رابطه قراردادی بین او و طرفین دعوی ناشی می‌شود. بنابراین، ضمانت  اجرای نقض این تعهد قراردادی نیز باید در قالب همین رابطه قراردادی تجزیه و تحلیل شود. اما مطالعه تطبیقی نظام‌های حقوقی مختلف در جهان نشان می‌دهد آنها نسبت به این مسأله نگرش واحدی ندارند. از طرف دیگر، در حقوق برخی کشورها برای نقض عمدی این تعهد نیز ضمانت اجرای کیفری پیش‌بینی شده است. بنابراین، در ادامه، مسؤولیت مدنی و کیفری داور، به دنبال نقض تعهد حفظ اسرار از طرف وی را بررسی می‌کنیم.

الف) مسؤولیت مدنی داور

مطالعه تطبیقی نشان می‌دهد نظام‌های حقوقی نسبت به مسأله مسؤولیت مدنی داور در نتیجه تخلف وی از تعهدات خود، نگرش یکسانی ندارند. به طوری که در حقوق کشورهای «کامن‌لا[۴۲]»

اصل مصونیت از تعقیب مدنی داور پذیرفته شده است، در کشورهایی که حقوق مدون[۴۳] دارند، اصل مسؤولیت مدنی داور است (Taghipour,2013,p160) تفاوت پذیرش این دو اصل، از ماهیت دوگانه وظیفه داور ناشی می‌شود. زیرا داور، قاضی خصصوی تلقی شده است. در کشورهای لامن‌‌لا، به جهت تشابه کامل وظیفه داور با قاضی دولتی، داور از اصل مصونیت از تعقیب مدنی، که قضات دولتی برخوردارند، بهره‌مند می‌شود. بنابراین، نقض تعهدات از سوی وی نمی‌تواند موجب مسؤولیت مدنی وی شود،مگر اینکه ثابت شود نقض تعهد ناشی از سوءنیت وی بوده است.بنابراین، در حقوق این کشورها افشای اسرار و اطلاعات مربوط به داوری توسط داور، به طور اصولی، نمی‌تواند ضمانت اجرای مدنی علیه وی مبنی بر محکومیت جبران خسارت داشته باشد، مگر اینکه سوءنیت وی از طرف مدعی اثبات شود. نظام حقوقی انگلیس، ایالات متحده آمریکا، استرالیا و نیوزیلند و … چنین است. در این کشورها ا صل مصونیت داور از تعقب مدنی براساس قوانین یا رویه قضایی دولتی به رسمیت شناخته شده است.

اما وضعیت در حقوق کشورهایی که از حقوق مدون الهام گرفته‌اند، متفاوت است، در حقوق این کشورها علی‌الاصول، اصل مسؤولیت مدنی داور در مقابل نقض تعهدات از سوی وی به رسمیت شناخته شده است (Taghipour, 2013, p.160) برخی قوانین داوری در این کشورها از این اصل به صراحت سخن گفته‌اند. برای مثال می‌توان به بند یک ماده ۲۱ قانون جدید داوری داخلی و بین‌المللی اسپانیا[۴۴] مصوب ۲۳ دسامبر ۲۰۰۳ میلادی، یا ماده ۵۰۱ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی ایران اشاره کرد. بنابراین، در حقوق این کشورها نقض این تعهد از سوی داور می‌تواند موجب مسؤولیت مدنی وی باشد. بدیهی است که در این صورت باید عناصر و ارکان لازم در قواعد عمومی قراردادها نیز موجود باشد.

شایان ذکر است، اگرچه در حقوق فرانسه نظامی دوگانه در زمینه مسؤولیت داور در رویه قضایی موجود است، نقض تعهد محرمانه بودن داوری مشمول نظام اصل مسؤولیت مدنی شده و می‌تواند با وجود شرایط دیگر مقرر در قواعد عمومی قراردادها (Taghipour,2013.p.166) موجب محکومیت داور مقصر به جبران خسارت وارده شود. از طرف دیگر، نظر به اینکه در حقوق این کشور چنین تعهدی نیز ضمانت  اجرای کیفری دارد، در این صورت، یعنی احراز مسؤولیت کیفری داور، در نتیجه نقض تعهد حفظ اسرار، مسؤولیت مدنی نیز می‌تواند قهری تلقی شود. در چنین وضعیتی، خواهان جبران خسارت می‌تواند به یکی از انواع مسؤولیت، قراردادی یا قهری، داور استناد کند. انتخاب نوع مسؤولیت در اختیار متقاضی خواهد بود اما جمع آن دو با توجه به رویه قضایی فرانسه مانند حقوق ایران (کاتوزیان، ۱۳۷۶) ممنوع است.

ب) مسؤولیت کیفری داور

مطالعه حقوق برخی کشورها نشان می‌دهد عدم رعایت جنبه محرمانه بودن داوری و یا افشای اطلاعات و اسناد مربوط به داوری توسط داور می‌تواند به اعمال ضمانت اجرای کیفری علیه وی منجر شود. برخی حقوقدانان متخصص داوری در حقوق فرانسه معتقدند که افشای اطلاعات مربوط به داوری توسط داور می‌تواند مشمول بند۱۳ ماده ۲۲۶ قانون مجازات فرانسه شود، براساس این ماده، افشای اسرار بدون مجوز توسط اشخاصی که به این اسرار به واسطه حرفه، شغل و یا موقعیت خود به طور دائم یا موقت دسترسی دارند، جرم  است و مجرم به مجازات یک سال حبس و ۱۵ هزار یورو جزای نقدی محکوم خواهد شد. بنابراین براساس نظر برخی حقوقدانان فرانسوی، این ماده می‌تواند نسبت به داوری که جنبه محرمانه بودن داوری را حفظ نکرده است نیز را رعایت شرایط مقرر دیگر در حقوق جزا اعمال شود. اما رویه قضایی فرانسه نسبت به این موضوع ساکت است، شایان ذکر است مفاد بند ۱۳ ماده۲۲۶ قانون مجازات فرانسه در ماده ۴۸۵ قانون مجازات بلژیک که قبلاً جزء خاک فرانسه بوده نیز پیش‌بینی شده است. در حقوق مراکش اعمال نص جزایی نسبت به افشای اسرار توسط داور، به طور صریح، جنبه قانونی دارد. براساس ماده ۳۲۶ قانون داوری مراکش مصوب ۳۰ نوامبر ۲۰۰۷، داوران مکلف‌اند اسرار حرفه‌ای را که به وسیله قانون مجازات پیش‌بینی شده است، حفظ کنند[۴۵] (Zaher,2009 p.71) براساس بند یک ماده ۴۴۶ قانون مجازات مراکش مصوب ۲۶ نوامبر ۱۹۶۳ و اصلاحات بعدی آن، افشای اسرار بدون مجوز قانونی، توسط اشخاصی که این اسرار را به واسطه شغل، وظیفه یا موقعیت موقت یا دائم خود به دست می‌آورند، جرم بوده و مجازات آن یک تا شش سال حبس و یک هزارودویست‌ تا بیست‌هزار درهم جزای نقدی است. [۴۶]به نظر می‌رسد ماده ۴۴۶ قانون جزای مراکش از مفاد مده ۲۲۶ قانون جزای فرانسه الهام گرفته است.

در حقوق ایران نیز، ماده۶۴۸ قانون مجازات اسلامی یک قاعده کلی را برای مجازات کسانی که به اعتبار شغل یا حرفه اسراری را به دست می‌آورند و بدون مجوز قانونی آن را افشاء می‌کنند، پیش‌بینی کرده است. براساس این ماده «اطبا و جراحان و ماماها و داروفروشان و کلیه کسانی که به مناسبت شغل یا حرفه خود محرم اسرار می‌شوند، هرگاه در غیر از موارد قانونی، اسرار مردم را افشا کنند، به سه ماه و یک روز تا یک سال حبس و یا به یک میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون ریال جزای نقدی محکوم می‌شوند». سؤالی که مطرح می‌شود این است که ماده یادشده نسبت به داوری که به طور عمدی و بدون مجوز، اطلاعات و اسرار مربوط به داوری را افشا می‌کند، نیز لازم‌الاجراست یا خیر؟ رویه قضایی و نظر حقوقدانان درباره این موضوع ساکت است. جواب مسأله یاد شده قابل بحث است. اما به نظر می‌رسد در حقوق ایران نیز مانند حقوق فرانسه، بتوان ضمانت اجرای کیفری مندرج در ماده یاد شده را درباره داوری که جنبه محرمانه بودن را رعایت نمی‌کند و عمداً اطلاعات و اسرار آن را افشاء کرده است نیز با در نظر گرفتن شرایط مقرر دیگر در حقوق جزا لازم‌الاجرا دانست. به هرحال، در این کشورها افشای اطلاعات و اسناد مربوط به داوری توسط داور می‌تواند جنبه کیفری داشته باشد. اما مطاالعه حقوق کشورهای دیگر نشان می‌دهد در اکثر کشورها، مانند انگلیس، نروژ، یونان، آلمان، سوئیس و ایتالیا افشای اسرار توسط داور، نمی‌تواند موجب مسؤولیت کیفری وی باشد. (Bouzat,1950, p.541)

۳- سازمان یا مرکز داوری

مسؤولیت مدنی مرکز داوری به دلیل عدم رعایت محرمانه بودن داوری، همچنین، افشای اطلاعات و اسناد مربوط به آن از موضوعات قابل بحث است. زیرا در حقوق برخی کشورها مانند ایالات متحده آمریکا مرکز یا مؤسسه داوری مانند داور، از اصل مصونیت از تعقیب مدنی برخوردار است (Salans,1996, p44) در حقوق انگلیس، ماده۷۴ قانون داوری مصوب ۱۹۹۶، فقط مسؤولیت مرکز یا اشخاصی را که برای معرفی داور معرفی شده‌‌اند، از مسؤولیت مدنی در مقابل فعل یا عدم انجام وظیفه داوری را که وی انتخاب کرده معاف کرده است، مگر اینکه دلیلی بر سوءنیت مرکز محرز شود. به هرحال همان‌طور که بیان شد، مرکز داوری به طور صریح یا ضمنی، براساس قراردادی که بین او و طرفین قرارداد منعقد می‌شود، به رعایت جنبه محرمانه بودن داوری و حفظ اسرار و اطلاعات آن متعهد است، بدیهی است نقض این تعهد می‌تواند براساس قواعد عمومی قراردادها در حقوق اکثر کشورها موجب مسؤولیت مدنی مرکز شود.

نکته قابل‌توجه اینکه، معمولاً در آیین‌نامه داوری مراکز، شرط معاف‌کننده مسؤولیت پیش‌بینی شده است که براساس این شرط، مرکز، کارکنان و داوران هیچگونه مسؤولیتی در مقابل فعل یا ترک فعلی که به طور غیرعمد در حین اجرای وظیفه داوری مرتکب می‌شوند، ندارند. بدیهی است با درج چنین شرطی، در صورتی که افشای اطلاعات یا اسرار داوری توسط مرکز یا کارکنان آن باشد، نمی‌توان دعوی مسؤولیت مدنی علیه آنها مطرح کرد، مگر اینکه سوءنیت یا عمدی بودن نقض این تعهد، توسط مدعی دعوی مسؤولیت مدنی، علهی مرکز داوری ثابت شود. شایان ذکر است در برخی آیین‌نامه‌های داوری چنین شرط معاف‌کننده‌ای به طور مطلق پیش‌بینی شده و ذکری از عمدی بودن تخلف مطرح نشده است. در این صورت، صحت و اعتبار شرط درباره عمدی بودن تخلف از تعهد می‌تواند در حقوق برخی کشورها مانند فرانسه[۴۷] اتریش[۴۸] و ایران (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ص۸۳۷) تردید وجود دارد. برای مثال ماده۳۴ آیین‌نامه قبلی داوری اتاق بازرگانی بین‌الملل شرط مطلق معاف‌کننده مسؤولیت را پیش‌بینی کرده بود که رویه قضایی در کشورهای اتریش و فرانسه چنین شرطی را در صورت نقض عمدی از تعهد، قابل اجرا و استناد ندانسته‌اند و بر محکومیت متعهد متخلف بر جبران خسارت وارده حکم صادر کرده‌اند. در پی چنین رویه قضایی و همچنین انتقاد حقوقدانان به پیش‌بینی چنین شرط معاف‌کننده مطلق آیین‌نامه جدید اتاق بازرگانی بین‌الملل مصوب ۲۰۱۱ (و لازم‌الاجرا از ابتدای ۲۰۱۲) عبارت «مگر در موردی که چنین محدودیت مسؤولیت مدنی مطابق قانون حاکم ممنوع شده باشد» را به انتهای شرط معاف‌کننده مطلق مسؤولیت در ماده ۴۰ جدید خود اضافه کرده است.

بنابراین تخلف از تعهد حفظ اسرار از سوی مرکز یا سازمان داوری نیز اصولاً می‌تواند با وجود شرایط مورد نیاز دیگر در حقوق قراردادها موجب مسؤولیت مدنی شود و شرط معاف‌کننده مسؤولیت نیز نمی‌تواند نقض عمدی تعهد را در برگرفته و متعهد را از مسؤولیت مدنی معاف کند. نکته آخر اینکه همانطور که درباره داور بیان شد، تخلف کارکنان مرکز داوری از تعهد به حفظ محرمانه بودن می‌تواند براساس حقوق کیفری برخی کشورها مانند فرانسه، مراکش و ایران، با احراز شرایط مقرر دیگر، موجب مسؤولیت کیفری این کارکنان هم باشد.[۴۹]

نتیجه

محرمانه بودن یکی از ویژگی‌های داوری تجاری بین‌الملل است که موجب انتخاب این شیوه از دادرسی توسط اصحاب دعوی می‌شود. اساس و پایه این ویژگی در صورت فقدان شرط صریح نسبت به آن، بر اراده ضمنی طرفین استوار است که به صورت شرط ضمنی قراردادی، قابل اثبات است. چنین تعهدی نه فقط به طرفین دعوی، بلکه به دست‌اندرکاران دیگر داوری، مانند داوران و مراکز داوری نیز تحمیل می‌شود. انکار چنین تعهدی توسط برخی مراجع قضایی دولتی موجب شده است برخی قوانین داوری در نظام‌های حقوقی مختلف، شرط ضمنی محرمانه بودن داوری را به طور صریح، بیان کنند. این تعهد مطلق نیست، بلکه در مواردی مانند با رضایت طرفین قرارداد، مجوز قانونی یا جز آن می‌تواند از بین برود. رعایت نکردن این تعهد توسط اشخاص متعهد بودن مجوز، می‌تواند ضمانت اجراهای مدنی و کیفری را حسب مورد به دنبال داشته باشد.

منابع و مأخذ

۱- کاتوزیان، ناصر (۱۳۷۶) قواعد عمومی قراردادها، جلد چهارم، تهران انتشارات مدرس، چاپ دوم.

۲- جنیدی، لعیا (۱۳۷۸) نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین‌المللی، تهران، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، چاپ اول.

۳- شیروی، عبدالحسین (۱۳۹۱) داوری تجاری بین‌المللی، تهران، سمت، چاپ اول

۴- نیک‌بخت، حمیدرضا (۱۳۹۰) داوری تجاری بین‌المللی، تهران، انتشارات مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی، چاپ دوم.

۵-Beraudo, J.P. (2005). ˝La confidentialité et le délibéré˝. in Les arbitres internationaux ». Colloque, 4 fév. pp.101-112

۶- Bouzat, P. (1950) .˝La protection juridique du secret professionnel en droit pénal comparé˝. (۱۹۵۰), Rev. sc. crim., pp.541-548

۷- Burn, G.; Pearsall, A. (2009). ˝Les exceptions au principe de confidentialité en matière d’arbitrage international˝. Bull.CCI Supp., pp.25-41

۸- Clay, Th. (2001). L’arbitre. thèse, , Paris, Dalloz.

۹- Clay, Th. (2007). Note sur le Trib. gr. inst. Paris, 10 octobre 2007, Dalloz.2916-2923

۱۰- Delvolvé, l-L. (1996). ˝Vraies et fausses confidences ou les petits et grands secrets de l’arbitrage˝. Rev. arb., pp.373-391