فصلنامه حقوق اداری (علمی-پژوهشی) سال دوم، شماره ۸ تابستان ۱۳۹۴ داوری در قراردادهای پیمانکاری دولتی ولی رستمی دانشیار گروه حقوق عمومی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران محمدصادق مجیبی‌فر دانش‌آموخته کارشناسی ارشد حقوق عمومی دانشگاه علامه طباطبایی چکیده دولت براساس اختیارات قانونی، انجام امور عمومی را در زمینه‌های خاصی با انعقاد قراردادی […]
فصلنامه حقوق اداری (علمی-پژوهشی)
سال دوم، شماره ۸ تابستان ۱۳۹۴
داوری در قراردادهای پیمانکاری دولتی
ولی رستمی
دانشیار گروه حقوق عمومی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران
محمدصادق مجیبی‌فر
دانش‌آموخته کارشناسی ارشد حقوق عمومی دانشگاه علامه طباطبایی
چکیده
دولت براساس اختیارات قانونی، انجام امور عمومی را در زمینه‌های خاصی با انعقاد قراردادی اداری به نام موافقتنامه پیمان به پیمانکاران خصوصی واگذار می‌کند. در این نوع قرارداد که فیمابین دستگاه اجرایی به عنوان کارفرما و یک شخص حقیقی یا حقوقی به عنوان پیمانکار منعقد می‌شود، طبیعی است که ممکن است میان طرفین مذکور این پیمان، اختلافی در اجرا یا تفسیر آن پیدا شود. از آنجایی که امر عمومی باید استمرار داشته باشد، باید این اختلاف سریعاً حل‌وفصل شود تا انجام امور عمومی با وقفه مواجه نشود.
داوری از بهترین سازوکارهایی است که در این خصوص کاربرد دارد. این شیوه علاوه بر سرعت در رسیدگی از دقت و اطمینان لازم در حل‌وفصل اختلاف نیز برخوردار است و در قراردادهای پیمانکاری دولتی هم کاربرد دارد. داوری در ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان که شرایط ضمن عقد این نوع قراردادها را معین می‌کند، با شرایطی جهت رفع اختلافات پیمانکاری‌های دولتی تصریح شده است. در این مقاله درصدد تبیین این مسأله هستیم که داوری به چه نحوی در قراردادهای پیمانکاری دولتی شکل می‌گیرد،اجرا می‌شودو زوال می‌یابد.
واژگان کلیدی: داوری، قراردادهای پیمانکاری دولتی، شرایط عمومی پیمان، شورای‌عالی فنی.
مدیریت و اداره امور عمومی از وظایف مهم دولت است که برای تأمین و رفع نیازمندی‌های خود در این باره و بهتر انجام دادن آن، اعمال حقوقی مختلفی را انجام می‌دهد. یکی از روش‌های رایج در این خصوص، استفاده از قرارداد به عنوان عمل حقوقی دو یا چند جانبه است. بر این اساس، سازمان‌های دولتی به نمایندگی از دولت از طریق انعقاد قرارداد، زمینه انجام وظایفی را که قانون‌گذار برعهده آنها گذاشته است فراهم می‌کنند. به این صورت که از این طریق انجام برخی از وظایف خود را به اشخاص حقوقی حقوق خصوصی یا افراد حقیقی می‌سپارند بدون آنکه از تکالیف و مسؤولیت‌های ناشی از آن امور مبری گردند.
قراردادهایی که سازمان‌های دولتی منعقد می‌نمایند از حیث نظام حقوقی حاکم بر آنها دو گونه هستند. یک دسته، قراردادهای تابع حقوق خصوصی مثل بیع و اجاره می‌باشند و دسته دوم قراردادهای تابع حقوق عمومی هستند که از احکام و قواعد ویژه این رشته، شامل قواعد اقتداری، ترجیحی و حمایتی تبعیت می‌کنند که اصطلاحاً قرارداد اداری نامیده می‌شوند البته این عنوان در قوانین و مقررات اداری ایران، علی‌رغم وجود مصادیق آن مانند قرارداد پیمانکاری تجلی ندارد و تعریف نشده است و تعاریف آن در ادبیات حقوق اداری ایران برگرفته از نظام حقوق اداری فرانسه است.
مطابق یکی از این تعاریف، «قرارداد اداری، قراردادی است که یکی از سازمان‌های اداری یا با نمایندگی از آنها از یک‌سو با هریک از اشخاص حقیقی و حقوقی از سوی دیگر، به هدف انجام یک عمل یا خدمت مربوط به منافع عمومی، طبق احکام خاصه (نوعاً ترجیحی یا امتیازی و بعضاً حمایتی) منعقد می‌کند و رسیدگی به اختلافات ناشی از چنین قراردادی در صلاحیت دادگاه‌های اداری می‌باشد.» (انصاری،۱۳۸۰: ۳۲). این تعریف نسبی است و در نظام حقوقی ایران کاملاً صدق نمی‌کند؛ زیرا عنصر صلاحیت رسیدگی دادگاه اداری به اختلافات ناشی از این نوع قراردادها با توجه به رویه قضایی سلبی دیوان عدالت اداری در این خصوص، وجود ندارد.
قراردادهای اداری از تنوع زیادی برخوردارند به نحوی که می‌توان آنها را به دسته‌های مختلفی تقسیم‌بندی کرد که از مهم‌ترین و رایج‌ترین آنها قراردادهای پیمانکاری است.(رک:حبیب‌زاده،۱۳۹۰: ۸۴-۶۴).
پیمان یا به عبارتی قراردادی پیمانکاری، قراردادی است که به موجب قوانین و مقررات مربوط به اجرای طرح‌های عمرانی کشور، تحت عنوان «موافقتنامه پیمان» توسط دولت تهیه و میان یک سازمان دولتی به عنوان کارفرما از یک طرف و یک شخص حقیقی یا حقوقی به عنوان پیمانکار از طرف دیگر امضاء و منعقد می‌شود. در این ارتباط، حدوث اختلاف امری طبیعی و محتمل است و ممکن است طرفین نسبت به حقوق قراردادی خود (تفسیر و اجرای قرارداد) دچار اختلاف شوند.
از نهادهایی که برای حل‌اختلاف در این رابطه وجود دارد، نهاد داوری است. از مزایای این نهاد، سرعت رسیدگی و جلوگیری از اطلاله دادرسی است و این امر در پیمان‌های دولتی که انجام امور عمومی هدف آن است، بسیار اهمیت دارد؛ چرا که وقفه در انجام امور عمومی خلاف اهداف و منافع عمومی است.
حال این سؤال مطرح می‌شود که آیا در قراردادهای پیمانکاری دولتی چنین نهادی وجود دارد؟ و اگر وجود دارد، سازوکار و شرایط آن در این باره چگونه است؟
بررسی قوانین و مقررات مربوط نشان می‌دهد که در ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان، منضم به موافقتنامه پیمان، این سازوکار طی فرآیند ویژه‌ای جهت حل‌وفصل اختلاف این نوع قرارداد پیش‌بینی شده است و به نظر می‌رسد که نهاد مذکور به طور نسبی در قراردادهای یاد شده، فصل خصومت می‌کند.
هدف این مقاله آن است که جایگاه این نهاد مهم را در پیمان‌های دولتی و ضرورت آن را به عنوان شیوه مطلوب و مؤثری برای حل‌وفصل اختلافات میان طرفین پیمان مذکور تبیین کند.
در این نوشتار پس از مقدمه در حوزه اول، قرارداد پیمانکاری و جایگاه نهاد داوری در دعاوی دولتی تبیین و بررسی می‌شود و سپس در حوزه دوم، فرآیند شکل‌گیری و زوال داوری در این نوع قراردادها تحلیل می‌گردد و سرانجام با نتیجه‌گیری، به جمع‌بندی موضوع پرداخته خواهد شد.
حوزه اول: قرارداد پیمانکاری و جایگاه نهاد داوری در دعاوی دولتی
در این حوزه برای ورود به بحث ابتدا در بند(الف) به تعریف و مفهوم قرارداد پیمانکاری و مبانی قانونی آن در نظام حقوقی ایران و ضرورت استفاده از نهاد داوری در حل‌وفصل اختلافات ناشی از این نوع قراردادهای اداری پرداخته می‌شود و سپس تعریف و مفهوم نهاد داوری، جایگاه آن در نظام حقوقی ایران و شرایط و قواعد قانونی ارجاع دعاوی دولتی به داوری در بند(ب) بررسی می‌شود تا با دستمایه لازم در حوزه بعدی به تحلیل مباحث آن در قراردادهای یاد شده پرداخته شود.
الف) قرارداد پیمانکاری
این نوع قرارداد که قبلاً مقاطعه نامیده می‌شد برای اولین بار تحت همین عنوان در قانون مالیات بر درآمد مصوب ۱۳۳۹ مطرح و تعریف شد که مقرر می‌داشت: «مقاطعه قراردادی است که به موجب آن اداره یا مؤسسه دولتی، انجام عمل و یا فروش کالایی را با شرایط معینی در قبال مزد یا بها و در مدت معینی به شخص یا اشخاص معینی به نام مقاطعه‌کار واگذار می‌کند. موضوع مقاطعه ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل‌ونقل یا راه‌سازی یا تهیه و تدارک کالا یا انجام عمل دیگری باشد.» (ماده۱۱ قانون مالیات بر درآمد مصوب ۱۳۳۹). طرفین این قرارداد را پیمانکار و کارفرما تشکیل می‌دهند. پیمانکار «شخص حقیقی یا حقوقی است که برای انجام کار طبق مقررات و شرایط مندرج در آیین‌نامه طبقه‌بندی و تشخیص صلاحیت پیمانکاران، گواهی صلاحیت پیمانکاری دریافت کرده باشد»(حبیبی،۱۳۸۵: ۳۶). همچنین «کارفرما شخص حقوقی است که یک سوی امضاکننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را براساس اسناد و مدارک پیمان، به پیمانکار واگذار کرده است. نمایندگان و جانشین‌های قانونی کارفرما، در حکم کارفرما می‌باشند.» (ماده۶ شرایط عمومی پیمان) در این باره باید گفت: منظور از «کارفرما»، دستگاه اجرایی است که تأمین منافع و امور عمومی را طی قرارداد پیمانکاری به پیمانکار تفویض می‌کند.
در حال‌حاضر، این نوع قرارداد در قالب موافقتنامه پیمان براساس ماده۲۳ قانون برنامه و بودجه مصوب ۱۳۵۱ برای اجرای طرح‌های عمرانی دولتی منعقد می‌شود. این ماده مقرر می‌دارد: «سازمان (سازمان برنامه و بودجه اسبق و سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور فعلی) برای تعیین معیارها و استانداردها، همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرح‌های عمرانی، آیین‌نامه‌ای تهیه و پس از تصویب هیأت‌وزیران براساس آن دستورالعمل لازم به دستگاه‌های اجرایی ابلاغ می‌نماید و دستگاه‌های اجرایی موظف به رعایت آن می‌باشند.»
آخرین آیین‌نامه موضوع این ماده تحت عنوان «نظام فنی و اجرایی طرح‌های عمرانی کشور» در تاریخ ۴/۴/۱۳۷۵ به تصویب هیأت‌وزیران رسیده است و براساس آن سازمان مذکور طی بخشنامه‌ای شکل یکنواخت موافقتنامه پیمان را به همراه شرایط عمومی و خصوصی پیمان، کارهای پیمانکاری که از نوع گروه اول (لازم‌الاجراء) می‌باشد به دستگاه‌های اجرایی ابلاغ کرده است.
سازمان‌های عمومی از امتیازات قدرت عمومی برخوردار می‌باشند و می‌توانند این اقتدارات را تا حدود مقرر در قانون، به پیمانکار تحمیل کنند. از طرفی هم باید توجه کرد که قرارددهای پیمانکاری مانند قراردادهای خصوصی، ثابت و تغییرناپذیر نیستند؛ چرا که قرارداد، کارفرما (دولت) را مقید نمی‌کند ولی متعهد می‌کند. تعهدات دولت به قدری انعطاف‌پذیر است که اراده یک طرفه دولت می‌تواند آن را تغییر دهد؛ زیرا کارفرما (دولت) مظهر و نماینده قدرت عمومی است و قرارداد خیلی ضعیف‌تر از آن است که بتواند دست‌وپای کارفرما را در انجام امور عمومی ببندد (طباطبایی مؤتمنی،۱۳۸۱: ۳۳۰). بر این اساس، کارفرما ممکن است بنا بر اختیارات حاکمیتی خود، به طور یک‌جانبه تعهدات جدیدی به پیمانکار تحمیل کند یا تعهدات او را به میزان قابل‌توجهی کاهش دهد یا اصلاً قرارداد پیمانکاری را فسخ کند (همان، ص۳۷۴). علت این امر آن است که کارفرما (دولت) به عنوان حافظ منافع عموی باید قرارداد مذکور را مدیریت و نظارت کند و آن را با توجه به تحولات جامعه و مقتضیات اداری بررسی کند و تطبیق دهد تا منافع بیت‌المال متضرر نشود. این امر علت وجوبی چنین اقتداراتی است که قانون‌گذار به کارفرمای دولتی داده است که از مظاهر امتیازات قدرت عمومی به شمار می‌رود و در این چارچوب قابل بررسی است.
براین اساس بروز اختلافات در مناسبات قرارداد بین کارفرما و پیمانکار امری طبیعی و محتمل است؛ زیرا کارفرما با توجه به این اختیارات و اقتدارات، سعی در تغییر شرایط قرارداد می‌کند و از طرفی هم پیمانکار با بررسی منافع خود ممکن است به درخواست کارفرما جامه‌عمل نپوشاند و هرگونه تغییر در قرارداد پیمانکاری را ضرر برای خود بداند. اینجاست که ضرورت وجود نهاد «حل‌وفصل اختلاف» مطرح می‌شود. همچنین تخلف هریک از طرفین در اجرای تعهدات نیز وجود این نهاد را توجیه می‌کند.
حل‌اختلاف را در وهله اول باید در صلاحیت دادگاه‌های دادگستری دانست؛ چرا که مطابق اصل۱۵۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، «مرجع تظلمات و شکایات، دادگستری است…». بر این اساس قانون‌گذار ابتدائاً برای دادگاه‌ها،صلاحیت عام در نظر گرفته است. همچنین اصل۶۱ قانون اساسی حل‌وفصل دعاوی و حفظ حقوق عمومی را از طریق دادگاه‌های دادگستری دانسته است ولی از آنجایی که «مراجعان به دادگستی همواره از کندی جریان امور شکایت داشته‌اند» (هاشمی،۱۳۷۹: ۵۲۰)؛ به همین دلیل، نهاد حل‌اختلاف از طریق دادگاه همواره به عنوان آخرین نهاد فصل خصومت مطرح شده است. زیرا طبیعت کار قضایی و تشریفات الزامی دادرسی، اطاله رسیدگی را سبب می‌شود و این نکته در مورد حل‌اختلاف ناشی از قرارداد پیمانکاری مهم است، چرا که موضوع این نوع قراردادها، معمولاً اداره و اجرای امر عمومی است که طبق اصل تداوم در حقوق اداری، نمی‌توان به صرف ادعای حل‌اختلاف از طریق دادگاه، اجرای امر عمومی را معوق کرد (طباطبایی مؤتمنی،۱۳۸۱: ۲۶۱-۲۶۰). پس باید برای حل‌اختلاف ناشی از قراردادهایی که هدف آن انجام امر عمومی است، راهکاری پیشنهاد کرد که زمان لازم برای حل‌اختلاف را کم کند و در عین حال دقت و اطمینان خاطر طرفین دعوی را برای فصل خصومت به همراه داشته باشد. این نهاد، داوری است (البته داوری تنها نهاد در این خصوص نیست و تنها دلیل انتخاب داوری نیز حل‌اختلاف قرارداد نمی‌باشد).
ب) جایگاه نهاد داوری در دعاوی دولتی
باتوجه به مباحث پیش گفته، قوانین موضوعه به منظور ایجاد سرعت، دقت و اطمینان خاطر طرفین دعوی، برای حل‌وفصل خصومت از سازوکار مناسب دیگری تحت عنوان «داوری» استفاده کرده‌اند.
داوری در اصطلاح حقوقی، «فنی است که هدف آن، حل‌وفصل یک مسأله مربوط به روابط بین دو یا چند شخص است به وسیله یک یا چند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می‌گیرند و براساس آن قرارداد رأی می‌دهند بی‌آنکه دولت چنین وظیفه‌ای را به آنان محول کرده باشد. (داوید،۱۳۷۵: ۸۴)
مقنن در باب هفتم قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصووب ۱۳۷۹ به جزییات این نهاد پرداخت است ولی در این قانون، داوری را تعریف ننموده است، اما بند(الف) ماده۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۳۷۶، آن را چنین تعریف نموده است: «داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفینی یا انتصابی» (بازگیر،۱۳۸۶:۲۵).
موضوع ارجاع اختلاف بین کارفرما و پیمانکار به داوری، در شرایط عمومی پیمان منضم به موافقتنامه پیمان پیش‌بینی شده است. در بند(ج) ماده۵۳ شرایط مذکور مقرر شده است: «هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان، بین دو طرف، اختلاف‌نظر پیش آید، هریک از طرف‌ها می‌تواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به رئیس سازمان برنامه و بودجه (سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور) ارائه نماید.» تبصره این بند اضافه می‌نماید: «چنانچه رئیس سازمان یاد شده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود مرجع حل‌اختلاف شورای‌عالی فنی خواهد بود.»
اما از آنجا که ارجاع دعاوی دولتی به داوری با محدودیت‌هایی در قانون اساسی مواجه است، ابتدا باید به این موضوع بپردازیم. اصل۱۳۹ قانون اساسی، محدودیت‌هایی را در این خصوص برقرار نموده است و مقرر می‌دارد: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت‌وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس برسد. موارد مهم را قانون تعیین می‌کند.»
براین اساس، ارجاع دعاوی دولتی به داوری موکول به رعایت تشریفات خاص و کسب مجوز از مراجع تقنینی یا اجرایی بالاتر است (محبی و ترابی،۱۳۸۷: ۲۱۸)
مبنا و علت تحصیل اجازه درخصوص صلح دعاوی دولتی و عمومی و ارجاع آن به داوری این است که سازمان‌های دولتی و مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی که اموال دولتی و عمومی را در اختیار دارند، نماینده دولت و عموم مردم در اداره این اموال تلقی می‌شوند و از نظر وضعیت حقوقی شبیه وکیل هستند و همان‌طوری که طبق ماده۶۲ قانون آیین‌دادرسی مدنی وکالت وکیل در ارجاع به داوری و تعیین داور باید در وکالتنامه تصریح شود، ارجاع دعوی مربوط به اموال عمومی و دولتی توسط سازمان‌ها و نهادهای مذکور نیز باید با اجازه مخصوص از سوی هیأت‌وزیران یا مجلس شورای اسلامی باشد. صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز نشان می‌دهد که هدف از تنظیم اصل مذکور این بوده که به منظور حفظ منافع عمومی و حقوق دولت، امکان توسل به طرق غیرقضایی مثل داوری که در آن امکان سوءاستفاده و تبانی وجود دارد محدود شود و مجلس و دولت بر این موارد کنترل و نظارت داشته باشند. (محمدزاده اصل،۱۳۷۹: ۱۵۹-۱۵۸).
به تعبیر دیگر از آنجا که سرنوشت اموال عمومی و دولتی به دست اوضاع و احوال حاکم بر جریان قرارداد سپرده می شود، لذا منطقی است که اجازه و نظارت مقنن در این باره را لازم تلقی کنیم (هاشمی،۱۳۷۹:۲۳۲). در نتیجه پس از تصویب هیأت‌وزیران نسبت به ارجاع دعوی به داوری، موضوع صرفاً به اطلاع مجلس می‌رسد و این در مورد دعاوی عادی داخلی است ولی در مورد دعاوی مهم داخلی و زمانی که طرف دعوی خارجی باشد،علاوه بر تصویب هیأت‌وزیران تصویب مجلس نیز ضرورت دارد؛ چرا که به دلیل اهمیت دعوی و معتنابه بودن مبالغ مورد اختلاف، حقاً نظارت قوی‌تری را می‌طلبد. (هاشمی،۱۳۷۹: ۲۳۳)
علاوه بر این اصل، در ماده۴۵۷ قانون آیین‌دادرسی مدنی، مفاد اصل فوق به نحو مشابهی درباره ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری بدین نحو مطرح شده است: «ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیأت‌وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می‌گیرد. در مواردی که طرف دعوی خارجی یا موضوع دعوی از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است.»
اموال عمومی مذکور در اصل و ماده مذکور، اموالی است که تحت مالکیت عمومی است و به موجب قانون مال خصوصی کسی به شمار نمی‌رود و قابل تملک خصوصی نیست مگر با اجازه قانون. مصادیق این اموال در اصل۴۵ قانون اساسی تحت عنوان انفال و ثروت‌های عمومی از قبیل زمین‌های موادت یا رها شده، معادن، دریاچه‌ها، رودخانه‌ها، کوه‌ها، دره‌ها، جنگل‌ها، نیزارها، بیشه‌های طبیعی، مراتعی که حریم نیست و… در مواد ۲۳ تا ۲۸ قانون مدنی تحت عنون اموال عموی و مشترکات عمومی از قبیل طرق و شوارع عمومی، پل‌ها، موزه‌ها، کتابخانه‌های عمومی، آثار تاریخی و مانند اینها آمده است قوانین ملی شدن برخی اموال مانند جنگل‌ها و مراتع و آب‌ها مصادیق اموال عمومی را گسترش داده‌اند و قوانین دیگر مثل قانون شهرداری مصوب ۱۳۴۵ و قانون اراضی ساحلی مصوب ۱۳۴۶ نیز مصادیقی از این امول را برشمرده‌اند (رک: محمدزاده‌اصل،۱۳۷۹: ۱۵۲-۱۵۱).اموال مذکور در اختیار سازمان‌های دولتی و عمومی (مثل شهرداری‌ها) قرار دارد و به نمایندگی عمومی جامعه آنها را اداره می‌کنند.
اموال دولتی اموالی است که مطابق قانون اختصاصاً در مالکیت دولت یا یکی از سازمان‌های دولتی مثل وزارتخانه‌ها، مؤسسات دولتی و شرکت‌های دولتی قرار دارد. مع‌الوصف مطابق ماده۲ آیین‌نامه اموال دولتی مصوب۲۷/۴/۱۳۷۲ (اصلاحی مصوب ۷/۱۰/۱۳۷۰) هیأت‌وزیران: «اموال دولتی، اموالی است که توسط وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی خریداری می‌شود یا به هر طریق قانونی دیگر به تملک دولت درآمده یا در می‌آیند.» در این تعریف از شرکت‌های دولتی نشده است و لذا تابع آیین‌نامه مذکور نیستند و هرکدام آیین‌نامه اموال خاص خود را دارند.
ارجاع دعاوی راجع به پیمانکاری به داوری، علی‌الاصول از قاعده مندرج در اصل۱۳۹ قانون اساسی و ماده۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی پیروی می‌کند؛ زیرا اولاً قرارداد پیمانکاری به عنوان قراردادهای مالی دولت با طرف داخلی یا خارجی تلقی می‌شود و بار مالی برای دولت دارد؛ ثانیاً مربوط به اجرای طرح‌های عمرانی است و در نهایت منجر به تولید اموال دولتی می‌شود و بر این اموال تأثیر می‌گذارد؛ لذا اصولاً تابع قواعد عمومی حاکم بر حل‌وفصل اختلافات مربوط به دعاوی راجع به اموال دولتی و عمومی از جمله ارجاع این دعاوی به داوری است.
البته نظر مخافی در این زمینه وجود دارد که معتقد است با توجه به اینکه ملهم از قانون اساسی و قوانین عادی، به ویژه قانون محاسبات عمومی و آیین‌نامه اموال دولتی، منظور از اموال عمومی و دولتی در اصل ۱۳۹ قانون اساسی وجوه نقد نیست بلکه اشیایی هستند که ارزش آن با پول سنجیده می‌شود در نتیجه قراردادهای دولتی(مثل پیمانکاری) که تعهد دولت در مقابل طرف قرارداد پرداخت وجه است مشمول این اصل نمی‌شود (امامی و استوارسنگری،۱۳۹۱: ۳۰۵-۳۰۳)
عده‌ای دیگر با تکیه بر معنی اخص و اصطلاحی دعوی که به نوعی منازعه و اختلاف اطلاق می‌شود که جهت رسیدگی و صدور حکم به دادگاه صلاحیتدار رجوع شده باشد، معتقدند که ابتدا باید اختلافی بین طرفین حادث شود و این اختلاف نیز در دادگاه مطرح و تبدیل به دعوی گردد و سپس دعوی مذکور به داوری ارجاع شود تا موقعیتی برای اعمال اصل۱۳۹ قانون اساسی فراهم آید والا چنانچه طرفین قبل از مراجعه به دادگاه اختلاف خود را از طریق توافق به داوری ارجاع کنند دیگر موقعیتی برای اعمال این اصل باقی نمی‌ماند. (شهابی،۱۳۷۰: ۱۶-۱۵)
لازم به ذکر است؛ اگرچه مطابق ماده۲ آیین‌نامه اموال دولتی (اصلاحی مصب۷/۱۰/۱۳۷۰) هیأت‌وزیران که در بالا بیان شد، اموال شرکت‌های دولتی در زمره امال دولتی قرار نمی‌گیرند مع‌الوصف طبق نظریه شماره ۴۶۰۶ مورخ ۱۷/۱۱/۱۳۷۲ شورای نگهبان: «اصل۱۳۹ قانون اساسی به لحاظ صراحت و وضوح نیازی به تفسیر ندارد و اعضای شورای نگهبان به اتفاق آرای اصل مذکور را شامل اموال شرکت‌های دولتی نیز می‌دانند.» (معاون حقوقی و امور مجلس ریاست‌جمهوری، ۱۳۸۶: ۱۹۸)
البته تاکنون قانونی درباره اصل مذکور و ابعاد آن به ویژه تبیین موارد مهم که بنا به تصریح این اصل نیاز به تصویب مجلس دارد به تصویب نرسیده است، لذا اقدام تقنینی در این خصوص لازم و ضروری می‌باشد.
حوزه دوم: فرآیند شکل‌گیری و زوال شرط داوری در پیمانکاری‌های دولتی
مطابق موازین قانونی (ماده۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی) داوری مستلزم تراضی و توافق طرفین و تشکیل قرارداد داوری در ضمن قرارداد اصلی یا مستقل از آن است. این موضوع در مورد قراردادهای پیمانکاری دولتی با توجه به مفاد ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان بحث‌برانگیز است و از سوی دیگر قرارداد داوری مثل هر قرارداد دیگری در مواردی زائل می‌گردد. این موارد با توجه به ماهیت پیمان‌های دولتی، بعضاً در این نوع قراردادها قابل طرح نیست. در این حوزه به ترتیب فرآیند شکل‌گیری و زوال شرط داوری در پیمانکاری‌های دولتی طی دو بند جداگانه مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد.
الف) فرآیند شکل‌گیری شرط داوری در پیمان
قبلاً گفته شد که دادگستری تنها مرجع حل‌اختلاف نیست بلکه در صورت تراضی، اشخاص می‌توانند اختلافات خود را جهت حل‌وفصل به داوری نیز ارجاع دهند. پس اشخاص زمانی می‌توانند از حل‌اختلاف در دادگستری صرف‌نظر کنند که قبلاً برای ارجاع اختلاف خود به داوری با هم توافق داشته باشند. این توافق طبق ماده۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی می‌تواند قبل از بروز اختلاف یا بعد از آن به صورت شفاهی یا کتبی و نیز طی قرارداد عادی یا رسمی و به طور جداگانه یا ضمن قرارداد اصلی به عمل آید. لذا حل‌اختلاف از طریق داوری نیازمند قرارداد و توافق طرفین معامله است (اسماعیلی هریسی،۱۳۸۹: ۳۲۴) ماده مذکور مقرر می‌دارد:«متعاملین می‌توانند ضمن معامله ملزم شوند یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و نیز می‌توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین کنند.»
حال آیا در پیمان برای حل‌اختلاف ناشی از تفسیر یا اجرای آن بین کارفرما و پیمانکار توافقی مبنی بر ارجاع به داوری وجود دارد؟
در پاسخ می‌توان گفت از آنجایی که ضمن تراضی در اصل سند شرایط عمومی پیمان بین کارفرما و پیمانکار توافقی مبنی بر ارجاع به داوری وجود دارد، پاسخ مثبت است؛ چرا که در بند(ج) ماده۵۳ سند مذکور، این شرط به عنوان شرط داوری در پیمان پذیرفته شده است.
شرط داوری در پیمان با توجه به مفاد بند(الف) ماده مذکور پس از عدم استفاده طرفین پیمان یا عدم حصول نتیجه از روش مسالمت‌آمیز حل‌اختلاف مندرج در این بند شکل می‌گیرد.
این بند مقرر می‌دارد: «هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف‌نظر پیش آید، دو طرف می‌توانند برای حل سریع آن، قبل از درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری طبق بند(ج) برحسب مورد، به روش تعیین شده در بندهای ۱و۲ عمل نماید.
۱- در مورد مسائل ناشی از برداشت متفاوت دو طرف از متون بخشنامه‌هایی که به استناد ماده۵۳ قانون برنامه و بودجه از سوی سازمان برنامه و بودجه ابلاغ شده است، هریک از دو طرف از سازمان برنامه و بودجه چگونگی اجرای بخشنامه مربوط را استعلام نماید و دو طرف طبق نظری که از سوی سازمان برنامه‌وبودجه اعلام می‌شود، عمل کند.
۲- در مورد اختلاف‌نظرهایی که خارج از شمول بند۱، است؛ رسیدگی و اعلام‌نظر درباره آنها به کارشناس یا هیأت کارشناسی منتخب دو طرف واگذار شود و دو طرف طبق نظری که از سوی کارشناس یا هیأت کارشناسی، در چارچوب پیمان و مقررات مربوط اعلام می‌گردد، عمل کنند.
مفاد بند(الف) طرفین را مخیر به انتخاب دو گزینه حل‌اختلاف به روش مسالمت‌آمیز یا حل‌اختلاف به طریق داوری می‌کند که بیانگر در عرض هم بودن دو گزینه است؛ اما بند(ب) این ماده در صورت عدم ایصال به مطلوب به روش مسالمت‌آمیز، هریک از طرفین را به استفاده از سازوکار دوم سوق می‌دهد که مبین در طول هم بودن گزینه‌های مذکور است و لذا فحوی ماده یاد شده معلوم نمی‌دارد که این دو گزینه در طول هم قرار دارند یا در عرض هم (اسماعیلی‌هریسی،۱۳۸۹: ۳۲۶). بند (ب) چنین اشعار می‌دارد: «در صورتی که دو طرف در انتخاب کارشناس یا هیأت کارشناسی موضوع بند۲، به توافق نرسند یا نظر اعلام شده طبق بندهای ۱و۲ مورد قبول هریک از دو طرف نباشد، برای حل‌اختلاف طبق بند(ج) اقدام می‌گردد.»
از نکات مهم این توافق آن است که چون شرط داوری در شرایط ضمن عقد (که همان سند شرایط عمومی پیمان است) جای دارد لزوم خود را از عقد اصلی کسب می‌کند و تا زمانی که عقد اصلی پابرجاست، شرط داوری نیز برای طرفین الزام‌آور است.
با توجه به مواد۴۰، ۳۰ و ۵۳ شرایط عمومی پیمان می‌توان گفت که موضوع داوری در پیمانکاری‌های دولتی شامل اختلاف در تغییر مدت پیمان (بند «هـ» ماده۳۰) اختلاف در صورت وضعیت قطعی (ماده۴۰) و اختلاف در تفسیر یا اجرای مفاد پیمان (بندهای الف و ج ماده۵۳) می‌باشد.
پس از تبیین وجود شرط داوری بایدگفت که هرچند موضوع حل‌اختلاف از طریق داوری در ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان پذیرفته شده است و اگرچه موافقتنامه پیمان به استناد ماده۲۳ قانون برنامه و بودجه و آیین‌نامه اجرایی آن تنظیم گردیده است اما این به معنای ارجاع حل مناقشه از طریق داوری در هر مورد از پیمان‌های امضاء شده نیست و بنابراین کارفرما قادر به استفاده از شرط داوری بدون کسب تکلیف از مراجع بالاتر نمی‌باشد، چرا که هر پیمان طبیعت ویژه خود را دارد و امضای سند اصلی پیمان توسط کارفرما و به تبع آن شرط داوری باعث نمی‌شود که کارفرما، مورداختلاف را به داوری ارجاع دهد. به عبارت دیگر نمی‌توان گفت که چون سند پیمان از ناحیه کارفرما به پیمانکار ابلاغ شده و مورد قبول دو طرف است و ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان هم ارجاع اختلاف به داوری را پذیرفته است، پس دیگر نیاز به کسب تکلیف از هیأت وزیران و اطلاع مجلس یا تصویب مجلس حسب مورد نمی‌باشد بلکه باید گفت کارفرما در این باره ملزم به رعایت اصل۱۳۹ قانون اساسی و ماده۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی و اخذ مجوزهای مذکور می‌باشد. اما در عمل هیأت وزیران همواره با تصویب و صدور تصویب‌نامه‌ای به استناد اصل۱۲۷ قانون اساسی، معاون رئیس‌جمهور و رئیس سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور را با ذکر نام به عنوان نماینده ویژه رئیس‌جمهور برای ارجاع اختلاف‌های ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای مربوط به طرح‌های عمرانی (پیمانکاری) به داوری تعیین کرده است و تصمیم ایشان را در حکم تصمیم رئیس‌جمهور و هیأت‌وزیران قرار داده است که آخرین تصویب‌نامه در این خصوص (در زمان نگارش این مقاله) به شماره ۱۷۹۶۱۱/ت/۵۰۱۵۱ هـ مورخ ۳/۱۲/۱۳۹۳ درخصوص تعیین آقای محمدباقر نوبخت(معاون وقت رئیس‌جمهور و رئیس سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور) به این عنوان می‌باشد. به این ترتیب هیأت‌وزیران زمینه اجرای بند(ج) ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان را فراهم کرده است.
البته درباره زمان اخذ مجوزهای یاد شده اختلاف‌نظر وجود دارد برخی معتقدند چون هنگامی که طرفین نسبت به تنظیم قرارداد و شرط داوری در آن مبادرت می‌کنند هنوز دعوی تحقق نیافته نیازی به تصویب هیأت‌وزیران یا مجلس نیست (اسماعیلی‌هریسی،۱۳۸۹: ۳۲۳). مع‌الوصف اخیراً هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره ۹۰/۶۵۴-۳۷۶ مورخ ۲۲/۳/۱۳۹۱ برخلاف این نظریه رأی داده و مصوبه هیأت وزیران درباره موافقت با ارجاع به داوری مندرج در یک فقره قرارداد را ابطال نموده است. این رأی اشعار می‌دارد: «مستفاد از اصل۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، علی‌الاصول مأموران دولت در زمان انعقاد داوری مکلف هستند حسب مورد مصوبه هیأت وزیران یا مصوبه مجلس شورای اسلامی را اخذ کنند. نظر به اینکه مصوبه معترض‌عنه پس از تنظیم قرارداد داوری صادر شده است و مفاد اصل۱۳۹ قانون اساسی در آن رعایت نشده است خلاف قانون تشخیص داده می‌شود و با استناد به بند یک ماده۱۹ و ماده۴۲ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود.» (پتف،۱۳۹۲: ۱۱۹)
چنانچه در تعریف داوری گفته شد، داوری براساس تعهدی است که افراد در مورد اختلاف و دعوای محقق شده بین خود و یا اختلاف احتمالی خود، رسیدگی و اظهارنظر شخص یا اشخاصی دیگر غیر از مراجع رسمی قضایی را قبول می‌کنند (مدنی،۱۳۶۸: ۶۷۶)
با توجه به این تعریف و مفاد بند(ج) ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان، کارفرما و پیمانکار، با موافقت رئیس سازمان فوق، اختلاف احتمالی خود را به مرجعی غیرقضایی مذکور در این ماده که شورای‌عالی فنی است ارجاع می‌دهند. این شورا برابر ماده واحده لایحه قانونی راجع به اصلاح تبصره۸۰ قانون بودجه سال۱۳۵۶ کل کشور مصوب۱۳۵۸ مرکب از سه نفر به پیشنهاد رئیس سازمان یادشده و تصویب هیأت‌وزیران تشکیل می‌گردد.
شورای مذکور، از ارکان یک شخص حقوقی است و لذا دارای شخصیت حقوقی است و تعیین داوری آن به منزله داوری شخص حقوقی در مورد اختلاف بین کارفرما و پیمانکار است. البته در مورد تعیین اشخاص حقوقی به عنوان داور اختلاف‌نظر وجود دارد لیکن در برخی قوانین از جمله ماده۲۶ لایحه قانونی تأسیس اتاق‌های بازرگانی مصوب ۷/۱۰/۱۳۳۳ و ماده ۵۳ قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳/۶/۱۳۷۰ داور شدن اشخاص حقوقی تصریح شده است. (اسماعیلی‌هریسی،۱۳۸۹: ۳۴۳-۳۴۲)
شخص حقوقی به اجتماع اشخاص، اموال یا منافعی برای دستیابی به هدف‌های مشترک گفته می‌شود که قدرت عمومی آن را به عنوان واحدی مستقل از عناصر تشکیل‌دهنده‌اش مورد شناسایی قرار داده است (ابوالحمد۱۳۵۳: ۸۴ به نقل از عباسی،۱۳۸۹: ۵۹) اشخاص حقوقی بر دو دسته، شامل اشخاص حقوقی حقوق خصوصی و اشخاص حقوقی حقوق خصوصی هستند. دسته اول شامل شرکت‌های تجاری و مؤسسات و تشکیلات غیرتجاری می‌باشند. اشخاص حقوقی حقوق عمومی نیز شامل دولت، مؤسسات دولتی، شرکت‌های دولتی، مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی و شوراهای محلی می‌گردند. دولت بزرگ‌ترین شخص حقوقی حقوق عمومی محسوب می‌شود. «از نظر حقوقی، دولت به معنای عام کلمه شامل همه قوای عمومی و دستگاه‌های حاکمیتی می‌باشد ولی به معنای خاص کلمه شامل قوه‌مجریه می‌گردد» (عباسی،۱۳۸۹: ۶۲) دولت در معنی اخیر شامل وزارتخانه‌ها می‌باشد.
شورای‌عالی فنی مذکور در ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان که در زمره شوراهای عالی اداری قرار می‌گیرد در زیرمجموعه سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور قرار دارد و یکی از واحدهای تشکیلات اداری آن می‌باشد. سازمان مذکور، مؤسسه‌ای دولتی موضوع ماده۲ قانون مدیریت خدمات کشوری به شمار می‌رود که یکی از اقسام اشخاص حقوقی حقوق عمومی است. لذا شورای یاد شده نیز به عنوان یکی از ارکان و تشکیلات سازمان موصوف در حکم شخص حقوقی حقوق عمومی محسوب می‌گردد.
نکته مهم و بحث‌برانگیز دیگر این شرط داوری، اجباری یا اختیاری بودن آن است. در بادی امر به نظر می‌سد چون در پیمان، شرط داوری ضمن موافقتنامه (که عقد اصلی است) در ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان منضم به آن درج شده است لذا علی‌الظاهر برای طرفین حل‌اختلاف از طریق داوری لازم است. اما همان طوری که از واژه می‌توانند در بند(ج) ماده مذکور استنباط می‌شود حل‌اختلاف برای پیمانکار و کارفرما اختیاری است و اجباری در کار نیست لذا در صورت عدم اختیار هریک از آنها به طریقه داوری، حل اختلاف می‌تواند از طریق دادگاه به عمل آید. (اسماعیلی‌هریسی،۱۳۸۹: ۳۲۵) ظاهراً رویه دادگاه‌ها نیز چنین است و حتی در صورت رجوع مستقیم هریک از آنها به دادگاه، دعوی ایشان را پذیرفته‌اند و ادعای طرف مخالف مبنی بر عدم صلاحیت دادگاه به علت شرط داوری در پیمان را رد کرده‌اند.
نکته آخر اینکه از آنجایی که اعضای این شورا از طرف مقامات عمومی انتخاب می‌شوند، محل تردید است که بتوانند بی‌طرفانه نسبت به حل اختلاف داوری کنند. از سوی دیگر همان طوری که در تعاریف داوری مطرح شد، این طور به نظر می‌آید که دو طرف اختلاف در تعیین داور نقش داشته‌اند، در حالی که طبق تبصره این ماده ارجاع به داوری نهاد مذکور موکول به موافقت رئیس سازمان موصوف می‌باشد که ممکن است به علت مسؤولیت و نظارت قانونی بر اجرای پیمان‌های دولتی با درخواست پیمانکار موافقت نکند که در این صورت مداخله ایشان خلاف موازین انصاف و بی‌طرفی است و بنابراین محل ایراد و اشکال است. اگرچه با توجه به تصویب‌نامه‌های هیأت‌وزیران، به عنوان نماینده ویژه رئیس‌جمهور موضوع اصل۱۲۷ قانون اساسی و جانشین هیأت‌وزیران در این خصوص اقدام می‌کند.
ب) زوال شرط داوری در پیمان
پس از توافق بر سر داوری و رسیدگی به اختلافات ارجاعی به آن، نوبت به زوال این نهاد می‌رسد. یکی از موارد زوال داوری، تراضی برای عزل داور است. براساس ماده۴۷۲ قانون آیین دادرسی مدنی «بعد از تعیین داور یا داوران، طرفین حق عزل آنان را ندارند مگر با تراضی.»
در مورد زوال داوری در قراردادهای پیمانکاری باید گفت، از آنجا که شرط داوری در پیمان به صورت شرط ضمن عقد پیمان انشاء می‌شود، لذا هم به تبع زوال عقد اصلی و هم به صورت مستقل می‌تواند با تراضی طرفین الغاء شود ولی باید گفت کارفرما که دستگاه اجرایی است همانند اقاله نمی‌تواند برای الغای شرط داوری تراضی نماید و این منع نه به لحاظ حقوقی بلکه به جهت فرمانبرداری نماینده دستگاه اجرایی از قوانین اداری است و چنین اختیاری از حیث اداری برای او پیش‌بینی نشده است. (اسماعیلی‌هریسی،۱۳۸۹: ۳۳۷)
مورد دیگر زوال داوری، فوت یا حجر هریکی از طرفین است. ماده۴۸۱ قانون آیین دادرسی در بند۲ به این مورد اشاره کرده است ولی در مورد قراردادهای پیمانکاری باید گفت که چون کارفرما یک شخص حقوقی حقوق عمومی است، این سبب در مورد کارفرما موضوعاً منتفی است، زیرا شخصیت آن ناشی از شخصیت زوال‌ناپذیر کشور است و از بین نمی‌ورد. البته اگر کارفرما، مؤسسه دولتی یا شرکت دولتی باشد که دارای شخصیت حقوقی مستقل می‌باشند در صورت انحلال قانونی، این موضوع می‌تواند مطرح شود.
درباره پیمانکار هم باید گفت، اگر وی شخص حقیقی باشد، زوال داوری با فوت یا حجر او ایجاد می‌شود و اگر شخص حقوقی باشد با انحلال یا ورشکستگی آن می‌توان قائل به زوال داوری شد؛ زیرا به استناد اجزای ۱۰و۱۱ بند(الف) ماده۴۶ شرایط عمومی پیمان، انحلال و ورشکستگی پیمانکار از موجبات خیار فسخ پیمان برای کارفاست که در صورت فسخ پیمان، شرط داوری مندرج در آن نیز به تبع فسخ آن، زائل می‌شود.
از موارد دیگر، انتفای موضوع داوری است. بنابراین در صورتی که موضوع داوری به جهتی از بین برود، داوری نیز به خودی‌خود از بین می‌رود، مثلاً موضوع داوری در پیمان، اختلاف در اجراء یا تفسیر پیمان است هرگاه اصل پیمان به جهاتی منحل شود یا باطل گردد، موضوعی برای داوری در مورد اجراء یا تفسیر مفاد پیمان باقی نمی‌ماند تا نیازی به داوری داشته باشد (اسماعیلی‌هریسی،۱۳۸۹: ۳۳۹)
از اسباب دیگر، انقضای مهلت داوری است. ذیل ماده۴۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی تلویحاً بر این موضوع اشاره می‌کند و مقرر می‌دارد: «در صورتی که داوران در مدت قرارداد داوری یا مدتی که قانون معین کرده است، نتوانند رأی بدهند و طرفین به داوری اشخاص دیگری هم تراضی نکرده باشند، دادگاه به اصل دعوا وفق مقررات قانونی رسیدگی و رأی صادر می‌نماید.»
از آنجا که مدت داوری در ماده۵۳ شرایط عمومی پیمان ذکر نشده است، لذا مفاد تبصره ماده۴۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی که مدت قانون برای داوری را سه ماه تعیین کرده است، به این مورد تسری می‌دهیم. بنابراین در صورت ارجاع حل‌اختلاف کارفرما و پیمانکار به شورای‌عالی فنی، شورای مزبور مکلف است ظرف سه ماه رأی خود را درخصوص اختلاف صادر کند و بعد از آن، حل‌اختلاف از طریق دادگاه است، زیرا دادگاه صلاحیت عام دارد.
یکی دیگر از موارد زوال داوری، امتناع داور یا داوران از رسیدگی و صدور رأی است. داوری در ابتدا و قبل از قبولی، ارادی است و قانون هیچکس را به پذیرش آن مجبور نکرده است ولی وفق ماده۴۷۳ آیین دادرسی مدنی، داور پس از قبول داوری، بدون عذر موجه حق استعفاء و امتناع از دادن رأی را ندارد. تخلف از این حکم موجب محرومیت موقت به مدت پنج سال از داوری و جبران خسارات وارده می‌گردد.
داور یا داوران در قبول یا عدم قبول داوری کاملاً آزاد و مختار هستند و بدیهی است که هیچکس را نمی‌توان به اجبار به قبول داوری وادار کرد. به همین دلیل است که مقنن در ماده۴۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی تصریح کرده است که «در هر مورد که داور یا داوران به وسیله یک طرف یا طرفین انتخاب می‌شوند، انتخاب‌کننده مکلف است قبولی داور را اخذ نماید…» ولی از طرفی باید دانست این اختیار قانونی به داور در مورد قبول یا عدم قبول داوری فقط در مرحله آغاز کار تا اعلام قبولی داوری می‌باشد. (واحدی،۱۳۸۶: ۳۵۹-۳۵۸)
به هرحال چنانچه طرفین قبولی داور یا داوران معینی را اخذ نکنند و یا پس از ارجاع اختلاف به داوری، داور یا داوران (با عذر موجه یا حتی بدون آن) از داوری و صدور رأی امتناع کنند، رسیدگی در صلاحیت دادگاه خواهد بود.
البته پذیرش این نکته در قراردادهای پیمانکاری جای تردید وجود دارد، زیرا با توجه به جایگاه شورای‌عالی فنی و نحوه ارجاع داوری به آن به نظر نمی‌رسد این شورا حق قبول یا رد داوری و امتناع از رسیدگی داشته باشد به علاوه می‌توان گفت که با امضای موافقتنامه پیمان توسط طرفین و پیش‌بینی این نهاد به عنوان داور در شرایط عمومی منضم به آن، نوعی قبولی ضمنی توسط این شورا وجود دارد.
درباره این نکته در قراردادهای پیمانکاری، باید گفت، در پیمان هرگونه شورای‌عالی فنی که قبولی‌اش به هنگام انعقاد پیمان اخذ نشده، از رسیدگی و صدور رأی خودداری کند، به نظر می‌رسد این وضعیت به منزله عدم قبول داوری از سوی شورای‌عالی فنی است که در این صورت، حل‌اختلاف بین کارفرما و پیمانکار از طریق داوری منتقی و الزاماً باید از طریق دادگاه حل‌اختلاف و فصل خصومت شود.
نتیجه‌گیری
دستگاه‌های اجرایی براساس اختیارات قانونی حاصله از قانون برنامه و بودجه و آیین‌نامه اجرایی آن و مطابق دستورالعمل‌های صادره از سوی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور، انجام برخی امور عمومی درخصوص اجرای طرح‌های عمرانی را با نعقاد یک قرارداد اداری به نام «موافقتنامه پیمان» به اشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی واگذار می‌کنند که اصطلاحاً پیمانکاری نامیده می‌شود. چارچوب وظایف و اختیارات این دستگاه به عنوان کارفرما و تکالیف و حقوق طرف مقابل به عنوان پیمانکار در شرایط عمومی پیمان منضم به «موافقتنامه پیمان» تنظیم می‌گردد که در واقع شرایط ضمن عقد این قرارداد محسوب به شمار می‌رود. دولت در اجرای این قرارداد به موجب شرایط عمومی مذکور از امتیازات قدرت عمومی مثل حق فسخ یک‌جانبه قرارداد به علت مقتضیات اداری برخوردار می‌باشد. بنابراین طبیعی و محتمل است که دستگاه‌های اجرایی در به‌کارگیری این اقتدارات با اشخاص طرف قرارداد دچار اختلاف شوند. از سوی دیگر، این اختلاف باید به سرعت حل‌وفصل شود تا اجرای امر عمومی به تأخیر نیفتد.
داوری از جمله سازوکارهای مناسب و مطلوبی است که در این زمینه به عنوان یک مرجع حل‌اختلاف نام برده می‌شود؛ چرا که رسیدگی و حل‌اختلاف توسط این نهاد با سرعت، دقت و اطمینان بیشتری نسبت به مراجع عمومی انجام می‌گیرد. بدین لحاظ شرایط عمومی پیمان هم در بند(ج) ماده۵۳، این نهاد ارزشمند را با فرآیند ویژه‌ای جهت حل‌اختلاف پیمانکاری‌های دولتی پیش‌بینی کرده و در تبصره ذیل این بند، شورای‌عالی فنی را به عنوان داور برای حل‌اختلاف، تعیین نموده است که شخص حقوقی محسوب می‌گردد و تعیین آن به عنوان داور به منزله داوری شخص حقوقی در حل‌اختلاف بین طرفین این نوع قرارداد می‌باشد.
داوری توسط شورای‌عالی فنی در این قراردادها مستلزم شناخت جایگاه نهاد داوری در دعاوی دولتی است که با محدودیت‌های قانونی مواجه است، زیرا به موجب اصل۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی، ارجاع دعاوی راجع به اموال دولتی و عمومی به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت‌وزیران است و باید به اطلاع مجلس شورای اسلامی برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس برسد. این محدودیت در مورد داوری در قرارددهای مذکور نیز صدق می‌کند اگرچه نظرات مخالف زیادی در این خصوص وجود دارد.
در فرآیند شکل‌گیری داوری در این قراردادها به شرط داوری به صورت تراضی در ضمن سند شرایط عمومی پیمان (ماده۵۳) منضم به موافقتنامه پیمان اشاره کردیم و بیان داشتیم که این فرآیند ابتدا مستلزم عدم استفاده یا عدم حصول نتیجه از روش مسالمت‌آمیز موضع بند (الف) این ماده می‌باشد که طولی یا عرضی بودن آن با روش داوری مصرح در بند(ج) ماده مذکور باتوجه به مفاد بندهای (الف و ب) آن محل ابهام است. به علاوه با توجه به واژه «می‌توانند» در بند(ج) ماده یاد شده، از مفاد آن داوری اختیاری استنباط می‌شود. ارجاع اختلاف به داوری شورای فوق نیز منوط به موافقت رئیس سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور می‌باشد که معمولاً هیأت‌وزیران در راستای اجرای اصل۱۳۹ قانون اساسی، به استناد اصل۱۲۷ قانون اساسی در هر دوره وی را به عنوان نماینده ویژه رئیس‌جمهور برای ارجاع اختلاف‌های ناشی از اجراء یا تفسیر قراردادهای مربوط به طرح‌های عمرانی (پیمانکاری) به داوری تعیین کرده است. مضافاً آنکه اظهار داشتیم ممکن است این مقام به علت مسؤولیت و نظارت قانونی بر اجرای پیمان‌های دولتی با درخواست پیمانکار موافقت نکند که در این صورت مداخله ایشان خلاف موازین انصاف و بی‌طرفی است.
در پایان هم به بررسی زوال داوری در این قراردادها اشاره کردیم که در شرایط عمومی پیمان مسکوت مانده است و با توسل به مواد قانونی آیین دادرسی مدنی به تبیین آن پرداختیم و کاستی‌های شرایط عمومی پیمان در این خصوص را تحلیل کردیم.
در خاتمه پیشنهادهایی در این زمینه ارائه می‌شود: اولاً ابهامات و اشکالات شرط داوری در قراردادهای پیمانکاری دولتی از جمله موارد فوق مرتفع شود. ثانیاً شرایط وال داوری در شرایط عمومی پیمان با توجه به ماهیت قرارداد اداری بودن موافقتنامه پیمان تصریح گردد تا از ابهام و سردرگمی پیمانکار و معلق بودن امر عمومی جلوگیری شود، زیرا ممکن است بعد از طی مراحل داوری با زوال این نهاد براساس قانون آیین دادرسی مدنی مواجه شویم و دوباره جهت حل‌اختلاف به مراجع عمومی مراجعه شود که این خود اطاله حل‌اختلاف را دوچندان می‌کند. ثالثاً با توجه به دولتی بودن اعضای شورای‌عالی فنی که طبق قانون با پیشنهاد رئیس سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور و تصویب هیأت‌وزیران تعیین می‌شوند. شایسته است که در تعیین اعضای این شورا، پیمانکار هم به عنوان طرف مورد اختلاف نقشی داشته باشد.
فهرست منابع
الف) کتاب‌ها و مقالات
۱- اسماعیلی هریسی، ابراهیم(۱۳۸۹) شرح حقوقی پیمان، چاپ چهارم، تهران: معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی رئیس‌جمهور.
۲- امامی، محمد و کوروش استوارسنگری(۱۳۹۱)، حقوق اداری، جلد۲، تهران: نشر میزان.
۳- انصاری، ولی‌ا… (۱۳۸۰)، کلیات حقوق قراردادهای اداری،تهران: نشر حقوقدان
۴- بازگیر، یدا…(۱۳۸۶)،داوری و احکام راجع به آن،تهران: انتشارات فردوسی
۵- پتفت، آرین (۱۳۹۲) «بررسی تطبیقی ارجاع به داوری موضوع اصل۱۳۹ قانون اساسی: ایران، فرانسه و مالزی» پایان‌نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق عمومی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.
۶- داوید، رنه (۱۳۷۵) مفهوم و نقش داوری در بازرگانی بین‌الملل، مترجم سیدحسین صفایی، تهران نشر میزان.
۷- شهابی، مصطفی (۱۳۷۰) داوری و قانون اساسی، تهران کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین‌المللی
ب) قوانین، مقررات و اسناد
۱- آیین‌نامه اموال دولتی، مصوب ۱۳۷۲
۲- قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، مصوب ۱۳۷۹
۳- قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، مصوب ۱۳۵۸ و بازنگری مصوب ۱۳۶۸
۴- قانون برنامه و بودجه کشور، مصوب ۱۳۵۱
۵- قانون مالیت بر درآمد مصوب ۱۳۳۹
۶- قانون مدیریت خدمات کشوری، مصوب ۱۳۸۶-موافقتنامه پیمان و شرایط عمومی پیمان
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.