زمان اخذ مجوز ارجاع به داوری موضوع اصل ۱۳۹ قانون اساسی در پرتو آرای قضایی

مجله حقوقی– دوره ۸۳ – شماره ۱۰۶- تابستان ۱۳۹۸

زمان اخذ مجوز ارجاع به داوری موضوع اصل۱۳۹قانون اساسی در پرتو آرای قضایی

اسدا… یاوری

استادیار گروه حقوق عمومی‌دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی (نویسنده مسؤول)

یوسف باقری

دانش‌آموخته دکتری حقوق عمومی‌دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی

چکیده

اصل۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی، ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی ‌و دولتی را منوط به تصویب هیأت‌وزیران و اطلاع مجلس کرده است. این اصل یکی از مناقشه‌آمیزترین اصول قانون اساسی است که در مسائل مختلفی همواره کانون اختلاف رویه قضایی و دکترین حقوقی بوده است؛ اما موضوعی که در این کشاکش با وجود اهمیت آن کمتر مورد توجه قرار گرفته، تعیین زمان مناسب تصویب هیأت وزیران یا مجلس است. سؤال اصلی این نوشتار آن است که زمان اخذ مجوز ارجاع دعاوی راجع به اصل۱۳۹قانون اساسی هنگام انعقاد قرارداد پایه است یا موقع ایجاد اختلاف و قبل از رجوع به داوری یا حتی بعد از ارجاع به داوری و در حین انجام فرآیندهای آن تا مرحله اجرای رأی؟ این نوشتار بر آن است با تشریح مفاهیمی‌از حقوق خصوصی، ازجمله اذن و اجازه و عدم نفوذ و بطلان و عقدمعلق و عقد فضولی و عقد تشریفاتی و تبیین ارتباط مبنایی آنها با مقرره اصل۱۳۹قانون اساسی و مفاهیم حقوق عمومی‌ناظر بر لزوم اجازه دولت پس از انعقاد قرارداد داوری و در مرحله رسیدگی داوری یا اعتراض به رأی داور و حتی مرحله دستور اجرای رأی داور، به تعیین زمان مناسب ارجاع دعاوی اموال عمومی‌و دولتی به داوری بپردازد.

در این مقاله کوشش شده است تا به‌گونه‌ای توصیفی تحلیلی توجیه نماید که زمان اخذ مجوز ارجاع به داوری در دعاوی موضوع این اصل از هنگام ایجاد اختلاف تا آخرین مراحل فرآیند داوری و اجرای رأی می‌باشد، نه هنگام انعقاد قرارداد.

واژگان کلیدی: داوری، اصل ۱۳۹قانون اساسی، اموال دولتی و عمومی، دعوا، مجوز ارجاع به داوری.

مقدمه

با اینکه داوری به‌عنوان یکی از مهم‌ترین روش‌های خصوصی حل‌وفصل اختلافات به شیوه ترافعی در نظام حقوقی ما پذیرفته شده است، سابقه بد تاریخی انعقاد قراردادهای واگذاری امتیازات به بیگانگان و نفوذ آنها در زمینه‌های مختلف سیاسی، اقتصادی و نظامی‌در زمان حکومت‌های قاجار و پهلوی در کشور ما، تدوین‌کنندگان قانون اساسی را تحت‌تأثیر قرار داده است و آنها به منظور صیانت از منافع و مصالح عمومی ‌کشور و جلوگیری از تضییع یا تفریط اموال عمومی‌و دولتی، اصل ۱۳۹قانون اساسی را تصو یب کرده‌اند. این اصل مقرر می‌دارد: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی‌و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد، موکول به تصو یب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصو یب مجلس نیز برسد، موارد مهم را قانون تعیین می‌کند.» حقوقدانان این اصل را از زوایای مختلف از جمله طرفین داوری، موضوعات قابل ارجاع به داوری، چگونگی ارجاع به داوری، ظرفیت‌های اصل۱۳۹قانون اساسی و داوری‌پذیری اموال عمومی‌و دولتی مورد مداقه قرار داده‌اند. علیدوستی، ۷۷ :۱۳۸۷؛ جنیدی، ۷۶-۹۶ :۱۳۷۶؛ میرزانژادجو یباری، ۱۱۵-۱۴۰ :۱۳۹۴؛ فتاحی، ۱۷-۳۴ :۱۳۹۴و کریمی‌و پرتو،۱۵۷-۱۸۴ :۱۳۹۱) هرچند ضرورت اخذ مجوز از هیأت وزیران یا تصویب مجلس در مورد شرایط عمومی‌پیمان را محل تردید دانسته‌اند (نک: امامی‌و استوارسنگری، :۱۳۹۱ ۲۹۶ -۳۰۷؛ پرتو، ۲۶۱ :۱۳۹۱؛ اسماعیلی‌هریسی، ۴۲۳ :۱۳۸۶؛ قهرمانی و شمسا،۳۷ :۱۳۹۳)، باید توجه داشت که در بررسی حدود ۳۰۰رأی از دادگاه‌ها، در مورد اصل ۱۳۹قانون اساسی هیچکدام ضرورت اخذ مجوز از هیأت وزیران یا تصو یب مجلس را انکار نکرده‌اند و تنها برخی دادگاه‌ها با توسل به تکنیک‌های تفسیری درصدد محدودکردن قلمرو اصل ۱۳۹قانون اساسی برآمده‌اند. همچنین با اینکه رویه قضایی به کرات درگیر بحث زمان اخذ مجوز ارجاع به داوری اصل ۱۳۹بوده است، راجع به این موضوع که تصویب هیأت وزیران و اخذ اجازه از مجلس چه زمانی باید باشد و اینکه آیا همزمان با انعقاد قرارداد یا اندراج شرط داوری در قرارداد باید تصو یب هیأت وزیران وجود داشته باشد یا طرفین می‌توانند قرارداد را منعقد کرده و شرط داوری را نیز در آن بگنجانند لیکن اگر در آینده اختلافی به وجود آمد، قبل از مراجعه به داوری جهت رسیدگی به اختلاف (دعوا) مجوز ارجاع دعوا به داوری را مطابق اصل ۱۳۹قانون اساسی از هیأت‌وزیران اخذ کنند. یا حتی اگر در زمان رسیدگی و فراتر از آن در زمان اعتراض به رأی داور در دادگاه چنانچه هیأت وزیران مجوز ارجاع به داوری صادر کند، اثر این تجو یز متعاقب و بعدی چه خواهد بود، بحثی مستوفی در دکترین صورت نگرفته است.

اگرچه شورای‌نگهبان با وجود اینکه نظریات تفسیری متعددی در اصل ۱۳۹قانون اساسی داشته است، نظریه مشورتی یا تفسیری مخصوصی در این موضوع ابراز ننموده است؛[۱] اما رویه قضایی در این عرصه محل ناهمگونی و تشتت بوده است و این ناهمگونی حتی در آرای دیوان‌عدالت اداری نیز رسوخ کرده است.

نگارندگان در این مقاله تلاش کرده‌اند با تکیه بر دکترین حقوقی و رویه دادگاه‌ها و داوری به شیوه توصیفی تحلیلی به این پرسش‌ها که چه زمانی اخذ مجوز ارجاع دعاوی موضوع اصل ۱۳۹قانون اساسی به داوری لازم است و اگر هنگام انعقاد قرارداد اجازه هیأت وزیران اخذ نشده باشد، داوری چه سرانجامی‌خواهد داشت، پاسخ دهند.

۱- ماهیت اجازه دولت و ماهیت موافقتنامه داوری تا پیش از اجازه هیأت وزیران یا تصویب مجلس شورای اسلامی ‌به نظر می‌رسد مفاهیم و مبانی حقوق مدنی در موضوعاتی چون اذن و اجازه و بطلان و عدم نفوذ و… می‌تواند پرده از بخشی از ابهام‌های تفسیر اصل ۱۳۹قانون اساسی بردارد. اینکه تصو یب دولت و مجلس، موضوعی است که تشریح آن در ابتدای ورود به جوهره موضوع ضرورت دارد.

۱-۱- ماهیت اجازه دولت

تفکیک مفاهیم اذن و اجازه در ارجاع به داوری دکترین حقوقی پیدایش اذن را قبل از عمل حقوقی و اجازه را بعد از عمل حقوقی امکان‌پذیر می‌اذن به معنای وجود تمایل درونی نسبت به یک عمل حقوقی است اما اجازه صرف‌نظر از تمایل درونی، رضایت به انشاء عمل حقوقی به یکی از چهار طریق عمل، لفظ، کتابت یا اشاره است (کاتوزیان،۱۱۹ :۱۳۹۱) از نظر اصطلاحی، به‌کاربردن واژه «اجازه» در مورد انشای رضایت، پیش از واقع‌شدن عمل، استعمالی نابه‌جاست. با این حال، قوانین حقوقی بارها این دو واژه را به جای یکدیگر استعمال کرده‌اند. مثلاً در مواد ۱۱۵، ۵۰۳، ۱۲۴، ۷۹۴ و ۱۰۴۳ قانون مدنی و نیز ماده ۸۵قانون امور حسبی، واژه «اجازه» بهجای «اذن» به کار رفته است. از طرفی هم اذن قابلیت رجوع را تا قبل از تصرف مأذون دارا است ولی رجوع از اجازه مقدور نیست. واژه اجازه در دو مورد کاربرد دارد: گاهی به معنای تنفیذ قراردادی است که به صورت غیرنافذ منعقد شده است (چنان‌که واژه اجازه در مواد ۲۴۷تا ۲۵۰ و ماده ۲۰۹قانون مدنی در همین معنا به کار رفته است) و گاهی نیز به معنای اسقاط خیار و لازم کردن عقد غیرلازم به کار می‌رود (مانند بیعی که در آن برای خریدار خیار شرط شده باشد با اجازه بیع از سوی خریدار یعنی با اسقاط اختیار عقد امضا و لازم می‌شود) (شهیدی، ۱۳۸۳: ۴۰).

حال که عمده تفاوت‌های بین اذن و اجازه مشخص شد حاصل تراز و انطباق مقرره مندرج در اصل۱۳۹ قانون اساسی با تشریح مفاهیم اذن و اجازه به شرح زیر بیان می‌شود:

اولاً، اذن امری درونی است. بنابراین غالباً رضایت درونی معطوف به انسان است و شخص حقیقی است که دارای حالات درونی است و نه شخص حقوقی؛ لذا اذن مختص انسان است و با این تفسیر دولت به‌عنوان یک شخص حقوقی اصولاً فاقد مشخصه‌ها و حالات شخص حقیقی از جمله اذن است. در مقابل، اجازه امری بیرونی است و همانگ و نه که بیان شد به یکی از چهار طرق عمل، لفظ، کتابت یا اشاره عینیت می‌یابد. برخی از طرق اعلام اجازه از جمله کتاب و عمل توسط شخص حقوقی امکان پذیر است. بنابراین اجازه از سوی شخص حقوقی قابل اعلام و اعمال است. بنابراین تصویب دولت یا مجلس در واقع همان اجازه یا نفوذ قرارداد مشتمل بر ارجاع موضوع به داوری توسط دولت، مجلس یا هر دوی آنهاست و طبق اصول اذن در ارجاع موضوع، به داوری توسط دولت بنابر آنچه که بیان شد منتفی است و صرفاً اجازه یا همان تصویب است که توسط شخص حقوقی امکان‌پذیر است و اعطاء می‌شود.

ثانیاً، همان‌گونه که پیش‌تر بیان شد پیدایش اذن قبل از عمل حقوقی است و اجازه پس از آن، بنابراین چون اذن اساساً برای شخص حقوقی به وجود نمی‌آید، لذا امکان پیدایش اذن قبل از قرارداد یا حین آن برای شخص حقوقی منتفی است و آنچه که شخص حقوقی توان اعلام و اعمال آن را دارد اجازه است و اجازه نیز پس از عمل حقوقی (قرارداد) قابلیت اعلام و اعمال دارد. با این تفاسیر ارجاع موضوع به داوری برابر مقرره موضوع اصل ۱۳۹ قانون اساسی اجازه محسوب می‌شود و هنگام درج شرط داوری مجال پیدایش ندارد؛ بلکه پس از عمل حقوقی (انعقاد قرارداد) امکان پیدایش دارد.

ثالثاً، اذن قابلیت رجوع دارد (خوانساری، ۱۴۰۵: ۴۷۶؛ حسین مراغه‌ای، ۱۳۸۸: ۵۶؛ مغنیه، ۲۰۰۷: ۳۶۸ و کاتوزیان ۱۳۷۷: ۶۵) اما اجازه قابل رجوع نیست و جای این پرسش باقی است که چنانچه هیأت وزیران قراردادی را که متضمن ارجاع دعاوی مربوط به اموال عمومی ‌و دولتی به داوری است، تصویب کند. آیا می‌تواند پس از تصویب رجوع کند: بدیهی است که پاسخ منفی است و به صراحت مؤید آن است که عدم قابلیت رجوع بدان علت است که ماهیت حقوقی تصویب هیأت وزیران یا مجلس اجازه است و نه اذن. بنابراین با توجه به مراتب پیش گفته، از حیث تبیین اصول و قواعد حقوقی، خصوصاً مفاهیم اذن و اجازه و انطباق آنها با اصل ۱۳۹ قانون اساسی، زمان تصویب دولت،حین انعقاد قرارداد داوری یا قبل از آن نخواهد بود.

۲-۱- اعتبار حقوقی موافقتنامه داوری تا پیش از اجازه هیأت ویران یا تصویب مجلس

پرسش جدی این است که اعتبار موافقتنامه داوری تا پیش از اجازه هیأت وزیران یا تصویب مجلس شورای اسلامی‌چیست؟ آیا عقد فضولی است یا عقد معلق یا مشروط یا تشریفاتی؟ نفاذ نیست یا باطل است؟

عدم نفوذ بنابر تعریف حقوقدانان ناظر به موردی است که ارکان قرارداد به وجود آمده و نفوذ عقد به حقوق خصوصی دیگران لطمه وارد می‌آورد یا رضای متعارف وجود ندارد یا هدف قانون‌گذار حمایت از منافع اشخاص خاصی است[۲] و باید از عدم نفوذ دفاع کرد. در مقابل، هرجا که به تحقق تراضی صدمه وارد شود یا قصد انشا وجود نداشته باشد یا بقای عقد با هدف قانون‌گذار درحمایت از منافع عمومی‌تعارض پیدا کند، مثل معامله مجنون و صغیر غیرممیز، ضمانت اجرا بطلان است (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ۳۲۶-۳۲۴)

با این منطق حقوقی می‌توان گفت که موافقتنامه داوری تا پیش از اجازه هیأت وزیران یا تصویب مجلس باطل نیست؛ اما اینکه چه ماهیت و اعتباری دارد، نیاز به بررسی بیشتری دارد. درخصوص اینکه عمل حقوقی صورت گرفته عقد فضولی است یا خیر، نقطه ثقل بحث ناظر بر این پرسش است که آیا هیأت دولت یا مجلس طرف قراراد داوری محسوب می‌شود؟ در بحث ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی‌و دولتی به داوری آنچه به بعد موکول می‌شود، اجازه یا اذن مستقل و جداگانه‌ای است که قانون‌گذار برای کنترل امور و توجه به مصالح و منافع دولت و جلوگیری از سوءاستفاده‌های احتمالی برای هیأت وزیران به عنوان نهاد ناظر در نظر گرفته است و اینگونه نیست که دولت یکی از اطراف قرارداد داوری باشد (میرزانژاد جویباری،۱۳۹۴: ۱۲۷).

برخی از حقوقدانان به نحو تلویحی به این نکته اشاره کرده‌اند که در مواردی مثل اصل ۱۳۹ قانون اساسی که دولت در مقام صدور مجوز انجام کاری است، هیأت وزیران طرف معامله نیست؛ بلکه نماینده‌ای که قرارداد را امضاء می‌کند، طرف قراردد محسوب می‌شود (میرزانژاد جویباری، ۱۳۹۴: ۱۲۷) بنابراین چون در حقوق ایران برای قراردادهای دولتی نظام مستقلی تعریف نشده (میرزانژاد جویباری، ۱۳۹۴: ۱۲۷) و جز در مواردی که صراحتاً یا به طور ضمنی حکمی‌خلاف این امر مقرر شده باشد، [۳] خارج ساختن قراردادهای مزبور از شمول قوانین عمومی ‌و ا صول کلی حقوقی صرفاً به دلیل اینکه یکی از اطراف آن دولت است توجیهی ندارد. در رویه قضایی و دکترین حقوق هم نظریه مستند و قابل اعتنایی خلاف این نکته، مشاهده نشده است. در فقه نیز شیخ مرتضی انصاری در مقام بررسی و توجیه تفاوت اثر رد قبلی صاحب اجازه در معامله فضولی و بیع مال مرهونه به این منطق و مبنا که طرف قرارداد چه کسی است، توجه کرده و چنین اظهار داشته است که چون اجازه دهند یا ردکننده در معامله فضولی طرف عقد است، لذا طبعاً با اعلام رد از سوی وی قرارداد باطل می‌شود؛ در حالی که مرتهن نسبت به قرارداد فروش منعقده میان راهن و خریدار، بیگانه یا به تعبیر حقوقی ثالث تلقی می‌شود. بنابراین با وجود رد قبلی، اجازه ممکن است و قرارداد فروش مال مرهونه را از این حیث نباید تابع مقررات معامله فضولی دانست. (انصاری، ۱۴۱۱: ۱۸۹)

با توضیحات فوق مشخص می‌شود که ماهیت قرارداد داوری موضوع اصل ۱۳۹ قانون اساسی را نمی‌توان با مقررات راجع به معامله فضولی در قانون مدنی مقایسه کرد که اجازه بعدی موجب نفوذ عقد خواهد شد و عدم اجازه هم موجب بطلان آن.

همچنین برخلاف آنچه در رای وحدت رویه دیوان‌عدالت اداری به شماره ۱۳۹-۱۳۸ مورخ ۲۲/۳/۱۳۹۱ استدلال و نهایتاً حکم بر بطلان صادر شده است، علی‌الاصول عدم تصویب ارجاع موضوع به داوری حتی در فرضی که قائل به ارجاع موضوع به داوری حین انعقاد قرارداد باشیم، بطلان نیست، چرا که قرارداد داوری اصولا یک قرارداد است و با قواعد حاکم بر قراردادها ازحیث فسخ و بطلان و عدم نفوذ، قابلیت توقف یا ادامه حیات حقوقی دارد و مبرهن است که بطلان قرارداد صرفاً در فرضی امکان‌پذیر است که قرارداد فاقد یکی از شرایط صحت باشد و حتی قراردادی که به‌واسطه عدم نفوذ به منصه بطلان می‌رسد، به جهت آنکه فاقد شرط اساسی (قصد و رضای مالک در قرارداد) است، با بطلان مواجه می‌شود. بنابراین رای وحدت رویه دیوان‌عدالت اداری از آن حیث با مبانی قانون و حقوقی سازگاری ندارد که صرف دم تصویب در زمان قرارداد را با بطلان پاسخ داده است. این نوع تفسیر با موازین فقهی هم سازگار نیست ؛ چرا که براساس موازین و اصول مزبور و نظر مشهور فقهای امامیه، معامله فضولی و همچنین بیع مال مرهونه‌ای را که بدون اجازه در زمان انعقاد قرارداد نمی‌تواند رأی به ابطال آن داد (انصاری، ۱۴۲۱: ۸۴؛ میرزای نائینی، ۱۴۲۱: ۳۲۷ و میرزای قمی، ۱۳۷۸: ۴۵۰)

از حیث اینکه ماهیت موافقتنامه داوری تا پیش از اجازه هیأت وزیران و تصویب مجلس شورای اسلامی‌عقد معلق است یا خیر، برابر ماده ۱۸۹ قانون مدنی «عقد منجز آن است که تاثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود.» منظور از شق اخیر این ماده که در قالب عبارت «و الا معلق خواهد بود» بیان شده است، این است که عقد معلق عقدی است که تأثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری باشد. حقوقدانان معتقدند که معلق علیه باید سه خصوصیت داشته باشد: نخست، حادثه خارجی باشد؛ یعنی خارج از عقد باشد و از شرایط صحت عقد نباشد، دوم، امری باشد که در زمان آینده محقق می‌شود، و سوم، احتمالی باشد و حتمی‌نباشد (کاتوزیان، ۱۳۹۲: ۵۵).

هرچند در نگاه نخست به نظر می‌رسد که عقد معلق با موافقت‌نامه داوری موضوع اصل۱۳۹ قانون اساسی ارتباط نزدیکی دارد؛ چرا که مانند ارکان و شرایط عقد معلق تصویب یا همان اجازه و نفوذ دولت و مجلس امری است خارجی که از شرایط صحت عقد خارج و احتمالی است و در آینده قابلیت تحقق دارد. به دیگر بیان، نفوذ و اجازه دولت در زمان واحد دارای همان شرایطی است که برای  عقد معلق لازم است و معلق‌علیه یعنی اجازه و تصویب دولت اگر واقع نشود، عقد نافذ نمی‌شود و داخل در صحت نخواهد شد و اگر هم قرارداد داوری به تصویب دولت یا مجلس برسد، عقد از زمان نفوذ صحت می‌یابد. حال با توجه به قواعد عقد معلق و همسانی‌تام اصل۱۳۹ قانون اساسی با این قاعده از قانون مدنی بدیهی است که معلق‌علیه (نفوذ و تصویب دولت) امری است ناظر بر آینده و نه گذشته و معلق‌علیه یا همان نفوذ و تصویب دولت، به یقین از زمان پیدایش، قرارداد داوری را در محدوده صحت قرار می‌دهد و قرارداد داوری دارای نفوذ خواهد شد. اما این نزدیکی در انطباق شرایط نباید ما را گمراه کند؛ زیرا با نگاهی ظریف و دقیق می‌توان یافت که این دو در این نکته که هیأت‌وزیران و مجلس طرف عمل حقوقی نیست و نیز در زمان ایجاد آثار عمل حقوقی تفاوت دارند. در حقیقت، در عقد معلق پذیرفته شده است که برخلاف عقد اکراهی و عقد فضولی، آثار عقد از زمان تحقق معلق‌علیه شکل می‌گیرد (کاتوزیان، ۱۳۹۲: ۶۳) در حالی که در چنین موافقت‌نامه داوری‌ای حتی اگر دولت در زمان داوری نیز اجازه دهد، این اجازه قابل تسری به گذشته بوده و خللی به فرآیندهای انجام شده وارد نخواهد کرد. لذا به نظر می‌رسد که اجازه هیأت دولت را باید در قالب عقود تشریفاتی تحلیل کرد.

۲- زمان اخذ مجوز ارجاع دعوی به داوری در اصل۱۳۹ قانون اساسی

با اینکه در اصل۱۳۹ قانون اساسی ایران برای ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی ‌و دولتی به داوری، تصویب هیأت‌وزیران و اطلاع مجلس ضروری دانسته شده است، در مورد زمان اخذ مجوز  ارجاع دعوی به داوری در این اصل تصریحی وجود ندارد. بنابراین سوال مطرح می‌شود که آیا اخذ مجوز ارجاع دعوی به داوری باید همزمان با انعقاد قرارداد یا اندراج شرط داوری باشد یا بعد از انعقاد قرارداد یا درج شرط داوری و هنگام بروز اختلاف و قبل از مراجعه به داوری نیز می‌توان مجوز ارجاع دعوی به داوری را از دولت مطابق اصل۱۳۹ قانون اساسی اخذ کرد؟ در پاسخ به این پرسش دیدگاه‌های مختلفی را که قابل طرح می‌باشند، مورد بحث و تجزیه و تحلیل قرار داده و در پایان دیدگاه خود را نیز ارائه خواهیم کرد.

۱-۲- نظریه لزوم اخذ مجوز ارجاع هنگام انعقاد قرارداد یا موافقت‌نامه داوری

طرفداران این نظریه در لزوم اخذ مجوز ارجاع به داوری در هنگام انعقاد قرارداد یا اندراج شرط داوری اتفاق نظر دارند، ولی در خصصو ضمانت اجرای عدم اخذ مجوز ارجاع دعوی به داوری اختلاف نظر دارند. عده‌ای از ایشان معتقدند که عدم اخذ مجوز ارجاع موجب بطلان قرارداد داوری خواهد بود و بعضی دیگر می‌گویند که عدم اخذ مجوز ارجاع موجب عدم نفوذ قرارداد داوری خواهد بود که استدلال هرکدام را به طور جداگانه بیان خواهیم کرد.

۱-۱-۲- نظریه بطلان قرارداد (ناشی از عدم اخذ مجوز ارجاع)

پیروان این نظر می‌گویند اگر در قرارداد راجع به اموال عمومی ‌و دولتی موضوع اصل۱۳۹ قانون اساسی، بدون اخذ مجوز ارجاع از دولت توافق بر ارجاع دعوی به داوری شده باشد، قرارداد باطل است. یکی از نویسندگان حقوقی درخصوص ارجاع دعاوی موضوع اصل۱۳۹ به داوری گفته اند: «هنگام انعقاد، قرارداد باید تحت کنترل مجلس باشد و اِلا بعد از قرارداد در صورت بروز اختلاف اگر هم ما نخواهیم، طرف خارجی ما را به داوری خواهد برد و لذا تصویب مجلس چندان معنایی نخواهد داشت» (میرعباسی، ۱۳۸ژ۷۷: ۴۳).

هیأت عمومی‌ دیوان‌عدالت اداری در رأی شماره ۱۳۹-۱۳۸ مورخ ۱۳۹۱٫۳٫۲۲ مقرر داشته است: «مستفاد از اصل۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران که مقرر می‌دارد «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی‌و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت‌وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد، در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد، موارد مهم را قانون تعیین می‌کند» علی‌الاصول ماموران دولت در زمان انعقاد قرارداد داوری مکلف هستند حسب مورد مصوبه هیأت‌وزیران یا مصوبه مجلس شورای‌اسلامی ‌را اخذ کنند. نظر به اینکه مصوبه معترض‌عنه پس از تنظیم قرارداد داوری صادر شده است و مفاد اصل۱۳۹ قانون اساسی در آن رعایت نشده است، خلاف قانون تشخیص داده می‌شود و با استناد به بند یک ماده۱۹ و ماده۴۲ قانون دیوان‌عدالت اداری ابطال می‌شود.»[۴] شعبه۲۷ دادگاه عمومی‌حقوقی تهران نیز در دادنامه شماره۱۵۰ مورخ ۱۳۹۲٫۲٫۲۳ خود قراراد داوری را که بدون اطلاع مجلس و تصویب هیأت‌وزیران نسبت به اموال عمومی‌منعقدشده باشد، باطل دانسته است. شعبه ۱۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره ۹۴۸ مورخ ۸۸٫۶٫۲۳ خوداز این نیز فراتر رفته و ارجاع دعاوی راجع به اموال دولتی بدون تصویب هیأت‌وزیران و اطلاع مجلس را مطلقاً ممنوع دانسته است. در پرونده منجر به صدور رأی هیأت عمومی‌دیوان‌عدالت اداری، سازمان بازرسی کل کشور تصویب نامه شماره ۱۶۸۶۹۲/ ت ۳۶۹۵۹ هـ مورخ ۱۶/۱۲/۱۳۸۵ هیأت‌وزیران که به استناد اصل ۱۳۹ قانون اساسی اجازه ارجاع به داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی جهت حل‌وفصل اختلاف داده بود را خلاف قانون اعلام و تقاضای ابطال آن را کرده بود. سازمان بازرسی کل کشور در توجیه بطلان تصویب‌نامه دولت استدلال کرده است که چون در زمان انعقاد قرارداد مجوز ارجاع به داوری اخذ نشده است، قرارداد ارجاع به داوری باطل می‌باشد (میرزانژاد جویباری، ۱۳۹۴: ۱۲۰)

ضمن اینکه نظریه مشورتی شماره ۷٫۷۰۰مورخ ۱۳/۴/۱۳۷۸ اداره حقوقی قوه قضاییه قراراد داوری را که بدون توجه به تشریفات اصل ۱۳۹ قانون اساسی منعقد شده باشد، فاقد اثر قانونی دنسته و رأی داور را قابل ابطال می‌داند (اداره چاپ و انتشار معاونت پژوهش،‌۱۳۸۱: ۲۲۵)

در تحلیل و نقد رأی دیوان‌عدالت اداری و آرای شعب ۲۷دادگاه حقوقی و ۱۲دادگاه تجدیدنظر استان تهران و نظریه عدم اخذ مجوز ارجاع موجب بطلان قرارداد است، بایددید آیا در اصل ۱۳۹ قانون اساسی رجوع به داوری ممنوع است یا محدود و مشروط به اخذ مجوز ارجاع از هیأت‌وزیران می‌باشد؟ نه از منطوق اصل مذکور و نه از مفهوم آن ممنوعیت دولت یا مؤسسه‌های عمومی‌از رجوع به داوری استنباط نمی‌شود؛ بلکه آنچه منطوق اصل ۱۳۹ قانون اساسی بیان کرده، محدودیت و مشروط کردن ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی‌ و دولتی به داوری است و این محدودیت نیز ناظر بر نوع مال موضوع قرارداد است نه طرف قرارداد که نهاد یا سازمان دولتی یا مؤسسه عمومی باشد.

افزون بر آن، حتی اگر دیوان‌عدالت اداری نیز مانند شعبه۱۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران این محدودیت را نوعی ممنوعیت ارجاع به داوری تلقی نموده باشد، نیز باید گفت که در هر موردی نهی قانون‌گذارموجب فساد معامله نیست، بلکه چنانکه عده‌ای فقهای بزرگ امامیه گفته‌اند نهی وقتی موجب فساد است که ناظر بر ارکان اساسی معامله باشد (میرزای قمی، ۱۳۷۸: ۱۵۴؛ حسینی مراغی، ۱۳۸۰: ۲۷۶؛ اممی، ۱۳۷۴: ۲۸۱).

با دقت در اصل۱۳۹ قانون اساسی مشاهده می‌شود که نه دولت از مراجعه به داوری منع شده است و نه ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی‌و دولتی به داوری ممنوع گردیده است، بلکه در این اصل ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی ‌و دولتی به داوری مشروط به تصویب دولت و اطلاع ملجس شده است و این موضوع نیز جزء ارکان اساسی و شرایط صحت معامله که در ماده۱۹۰ قانون مدنی بیان شده‌اند، نمی‌باشد. بنابراین استنباط شعبه ۱۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران و هیأت عمومی‌دیوان‌عدالت اداری قابل خدشه است.

به علاوه، هنگامی ‌می‌توان دو ضمانت اجرا برای یک عمل حقوقی (قرارداد داوری) متصور شد که از شدت و ضعف برخوردار باشند. در مقام تردید باید ضمانت اجرایی را انتخاب کرد که کمترین آسیب را به عقد وارد می‌کند. از آنجا که در مورد دو ضمانت اجرای قابل تصور در خصوص قرارداد ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی ‌و دولتی به داوری بدون اخذ مجوز ارجاع از هیأت دولت، یکی بطلان و دیگری عدم نفوذ قرارداد است، ضمانت اجرای دوم که عدم نفوذ است و خفیف‌تر است و حقوق دولت و سازمان دولتی یا موسسه عمومی‌ را نیز تأمین می‌کند، بدون تردید نسبت به اعتقاد به بطلان قراردادی که ممکن است مدت‌ها از انعقاد آن گذشته و تمام یا قسمتی از تعهدات طرفین یا یکی از آنها نیز اجرا شده باشد و خلاف اصل صحت وامنیت و اعتماد مشروع عمومی‌و اصل حسن نیت در اجرای قراردادهاست، منطقی تر می‌باشد. بنابراین رأی هیأت عمومی ‌دیوان‌عدالت اداری و رأی شعبه ۱۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران از این حیث نیز قابل ایران می‌باشند.

بدون تردید دولت در صورت عدم درج شرط داوری در قرارداد اصلی نیز می‌تواند بعد از انعقاد قرارداد یابروز اختلاف در صورت توافق نهاد یا مؤسسه عمومی ‌یا دولتی با طرف مقابل جهت رجوع به داوری اجازه ارجاع دعوی به داوری را بدهد. بنابراین چه تفاوتی وجوددارد بین این فرض که در قرارداد اصلی توافق بر ارجاع دعوی به داوری یا شرط رجوع به داوری شده باشد و سپس در صورت بروز اختلاف اجازه دولت تحصیل شود یا اینکه دولت بعد از انعقاد قرارداد اصلی با ارجاع دعوی به داوری به موجب قرارداد مستقلی موافقت نماید؟ این تفکیک از لحاظ منطق حقوق قابل پذیرش و توجیه نمی‌باشد و این نظریه از این حیث نیز قابل پذیرش نیست.

ایراد دیگری که بر این نظریه وارد است مربوط به فرآیند اقدامات لازم جهت اخذ موافقت دولت و در موارد مهم طبق اصل ۱۳۹ قانون اساسی تصویب مجلس است. فرآیند اخذ مجوز ارجاع دعوی به داوری از دولت، اگر بسیار هم خوش‌بین باشیم حداقل به سه ماه زمان نیاز دارد، در حالی که معلوم نیست قرارداد اصلی منعقد شود یا خیر یا اگر هم قراردد اصلی منعقد شد اختلافی به وجود آید تا نیاز به رجوع به داوری باشد یا خیر! بنابراین در این مرحله صرف وقت و هزینه جهت اخذ مجوز ارجاع منطقی نمی‌باشد و به ویژه در قراردادهای تجاری بین‌المللی که این فرآیند با اصل سرعت در اعمال تجاری در تعارض است.

در حقوق تجارت و داوری بین‌المللی به هیچ وجه این نظر پذیرفته نیست و داوران بین‌المللی به قواعد نظم عمومی‌داخلی کشورها توجه نکرده و فقط خود را ملتزم به قواعد نظم عمومی‌بین‌المللی که بسیار مضیق تر از نظم عمومی‌داخلی است، می‌دانند. . در تعریف نظم عمومی‌در داوری تجاری بین‌المللی گفته شده است که «نظم عمومی‌در داوری تجاری بین‌المللی عبارت است از بنیادی ترین مفاهیم عدالت و اخلاق از حیث شکلی و ماهوی که در اصول کلی و بنیادین حقوقی انعکاس می‌یابند.» (خدری، ۱۳۹۲: ۱۸۶) با توجه به این تعریف، اصل۱۳۹ قانون اساسی یک قاعده مربوط به نظم عمومی‌داخلی ایران است و داوران در داوری تجاری بین‌المللی به آن توجه نمی‌کنند.

۲-۱-۲- نظریه عدم نفوذ قرارداد (ناشی از عدم اخذ مجوز ارجاع)

پیروان این نظریه اعتقاد دارند که عدم اخذ مجوز ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی‌ و دولتی در هنگام انعقاد قرارداد موجب عدم نفوذ قرارداد داوری بوده و نهاد یا سازمان دولتی یا عمومی ‌بعد از انعقاد قراراد می‌تواند مجوز ارجاع دعوی به داوری را اخذ کند. دکتر جنیدی در این زمینه می‌نویسند: «ما در اصل ۱۳۹ قانون اساسی با مشروطیت و محدودیت قابلیت ارجاع دسته‌ای از دعاوی به داوری مواجهیم و نه با عدم قابلیت ارجاع، یعنی مقنن ارجاع این دسته از دعاوی به داوری را منوط به تصویب هیأت‌وزیران و تحت شرایطی اجازه مجلس کرده است… ضمانت اجرای تخلف از این شرط (لزوم کسب اجازه) مانند تمام اعمال حقوقی که اعتبار آنها فرع بر تحصیل اجازه از شخص یا مرجع ذی‌صلاح باشد عدم نفوذ است.»(جنیدی، ۱۳۷۶: ۹۴) شعبه ۱۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره ۹۴۰۹۹۷۰۲۲۱۰۰۰۸۲۸ تمایل به این نظر داشته و در دادنامه مذکور آورده است: «… از طرفی ایران تجدیدنظرخواه موضوع اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۷۵ قانون آیین دادرسی مدنی وارد به نظر نمی‌رسد… بر فرض که دعوا را مشمول عنوان دعوای راجع به اموال عمومی ‌و دولتی بدانیم، طرف دولتی (خواهان- تجدیدنظرخواه) که از محدودیت‌های مقرر در اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ‌و ماده ۴۷۵ قانون آیین دادرسی مدنی اطلاع دارد و… با وجود مقررات مذکور اقدام به پذیرش شرط داوری در قراراد می‌نماید، از باب اصل حسن‌نیت قراردادی معتقد است قبلاً یا متعاقباً در این خصوص اقدام کند…»

۲-۲- نظریه اخذ مجوز ارجاع در زمان ایجاد اختلاف

طرفداران این نظریه معتقدند که نه تنها در اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۷۵ قانون آیین دادرسی مدنی ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی‌و دولتی به داوری منع نشده بلکه در هیچ کدام از اصول دیگر قانون اساسی یا قوانین عادی نیز تصریح نشده است که اجازه دولت برای ارجاع دعاوی به داوری بایدهنگام انعقاد قرارداد باشد (میرزانژاد جویباری، ۱۳۹۴: ۱۲۵). آنچه موکول به اجازه دولت است، ارجاع عملی دعوی به داوری است (کاویانی،۱۳۸۰: ۱۲۹ به بعد) اگر در هنگام انعقاد قرارداد یا اندراج شرط داوری، تصویب دولت جهت ارجاع دعوی به داوری اخذ نشده باشد، بعدها اگر اختلافی پدید آمد اداره یا سازمان دولتی می‌تواند اجازه دولت جهت ارجاع دعوی به داوری را تحصیل و دعوی را در صورت اجازه هیأت دولت به داوری ارجاع کند و با اخذ مجوز ارجاع به داوری مقصود و هدف اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی نیز تأمین می‌شود. در تأیید این نظر می‌توان گفت که اعتقاد به اخذ مجوز ارجاع دعوی به داوری بعداز ایجاد اختلاف، با مصالح و منافع ملی سازگارتر است، زیرا بعد از بروز اختلاف، دولت با آگاهی کامل از موضوع اختلاف و اهمیت قرارداد و ارزش مالی و عواقب آن می‌تواند درخصوص موافقت یا مخالفت با ارجاع دعوی به داوری اتخاذ تصمیم کند، همچنان که در ماده ۴۵۶ قانون آیین دادرسی مدنی مقنن به منظور حمایت از اتباع ایرانی آنها را قبل از ظهور اختلاف از انتخاب داور یا داورانی که هم تابعیت با طرف دیگر قرارداد باشند، منع کرده است و ضمانت اجرای تخلف از ماده مذکور را بطلان داوری دانسته است. ماده ۴۵۶ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد: «در مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی، تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی‌تواند به نحوی از انحاء ملتزم شود ه در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داورانی یا هیأتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود.» مفهوم مخالف این ماده قانونی بیانگر آن است که شرط یا موافقتنامه داوری که بعداز ایجاد اختلاف منعقد شده است، اگر چه داور یا داوران خارجی هم تابعیت طرف خارجی قرارداد باشند، ایرادی ندارد و چنین شرط یا قراردادی را قانون‌گذار صحیح دانسته و متعرض آن نشده است،‌زیرا هنگامی‌که اختلاف ایجاد شده است طرف ایرانی به طور کامل از ماهیت اختلاف و اهمیت قرارداد و میزان وارزش مال موضوع اختلاف و دعوی آگاهی داشته و منافع و مصلحت خود را بهتر می‌تواند تشخیص دهد و بنابراین اگر به داوری شخص یا اشخاص هم تابعیت با طرف خارجی قرارداد نیز توافق کرده باشد، قانون‌گذار متعرض این توافق نشده و به اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها احترام گذاشته است. اگر فلسفه و مبنای اصل ۱۳۹ قانون اساسی در مشروط و محدود کردن ارجاع دعاوی موضوع این اصل به داوری را حمایت از منابع و مصالح دولتی و عمومی‌ بدانیم، آنگاه این ماده نیز اماره ای بر لزوم اخذ مجوز ارجاع دردعاوی موضوع اصل ۱۳۹ قانون اساسی هنگام ایجاد اختلاف و نه هنگام انعقاد قرارداد خواهد بود.

همچنین شورای‌نگهبان قانون اساسی در موارد زیادی اخذ اجازه بعدی از دولت در ارجاع دعوی به داوری را تأیید کرده و در نظریه مشورتی خود در پاسخ به استعلام شماره ۲٫۸-۱۰۱٫۲ مورخ ۳/۲/۶۵ نخست وزیر وقت درخصوص اینکه رعایت اصل ۱۳۹ قانون اساسی در مورد موافقتنامه‌های پیش از پیروزی انقلاب اسلامی‌ایران ضروری است گفته است: «برحسب اطلاق اصل۱۳۹ قانون اساسی در مورد موافقتنامه‌های پیش از پیروزی انقلاب اسلامی‌ایران هرچند در آنها ارجاع به داوری پیش‌بینی شده باشد، مقررات اصل مذکور باید رعایت شود.» (مجموعه نظریات شورای‌نگهبان، ۱۳۸۹: ۲۷۲)

رویه مجلس شورای اسلامی ‌در تصویب موافقتنامه‌های بازرگانی بین‌المللی بین ایران و دیگر کشورها درخصوص سرمایه‌گذاری نیز مدت‌ها به این صورت است که ارجاع به داوری را پذیرفته و این رویه مورد تأیید شورای‌نگهبان نیز در تأیید موافقتنامه تشویق و حمایت متقابل از سرمایه‌گذاری بین دولت جمهوری اسلامی‌ایران و دولت‌های خارجی قرار گرفته و تاکنون مورد اعتراض یا مخالفت شورای‌نگهبان قرار نگرفته است. به عنوان مثال در مواد ۱۸ و ۱۹ قانون موافقتنامه تشویق و حمایت متقابل از سرمایه‌گذاری بین جمهوری اسلامی‌ایران و ژاپن، ایران و سنگاپور، ایران وغنا، ارجاع اختلاف به داوری پیش‌بینی شده است. عده‌ای از نویسندگان حقوقی، رویه دادگاه‌ها و دیوان‌عالی کشوررا هم بر لزوم اخذ موافقت دولت به هنگام ارجاع دعاوی به داوری دانسته و معتقدند در هیچ یک از آرا به لزوم اخذ اجاره هنگام درج شرط داوری در قرارداد اشاره‌ای نشده است (بازگیر، ۱۳۸۶: ۵۸) شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۱۵۰۱۶۲۵ مورخ ۱۳/۱۲/۹۲ این نظر را پذیرفته و اشعار داشته است: «… درج شرط داوری در قراردادهای مشمول اصل۱۳۹ قانون اساسی فاقد منع قانونی بوده لکن ارجاع دعاوی مسبوق به اخذ مصوبه هیأت وزیران و سایر شرایط می‌باشد.» (پژوهشگاه قوه‌قضاییه، ۱۳۹۳: ۲۰۰) در دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۱۵۰۰۱۰ همین شعبه نیز آمده است: «…باید بین قرارداد ۱/۹/۸۲ که شرط داوری در آن وجود دارد با ارجاع دعوی به داوری قائل به تفکیک شد. آنچه مورد نظر قانون‌گذار در ماده ۴۷۵ قانون آیین دادرسی مدنی است، ارجاع دعوا جهت حل اختلاف به داور است… تاریخ ارجاع دعوا به داور موخر بر تصویب نامه شماره ۳۶۶۴۷ مورخ ۲۷/۱۱/۸۷ هیأت وزیران است…» این استدلال‌ها بیانگر نظر دادگاه مبنی بر لزوم اخذ مجوز ارجاع دعاوی موضوع اصل ۱۳۹ قانون اساسی به داوری در هنگام ایجاد اختلاف و قبل از مراجعه به داوری می‌باشد، نه هنگام انعقاد قرارداد.

شعبه ۱۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران از این نیز فراتر رفته و در دادنامه شماره ۹۴۰۹۹۷۰۲۲۱۰۰۰۸۲۸ اظهار کرده است: «… بر فرض که دعوا را مشمول عنوان دعوای راجع به اموال عمومی‌و دولتی بدانیم طرف دولتی (خواهان- تجدیدنظرخواه) که از محدودیت‌های مقرر در اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی‌و ماده ۴۷۵ قانون آیین دادرسی مدنی اطلاع دارد و به آن اشراف کامل دارد و با وجود مقرارت مذکور اقدام به پذیرش شرط داوری در قرارداد می‌نماید، از باب اصل حسن‌نیت قراردادی متعهد است قبلا یا متعاقباً در این خصوص اقدام کند و عدم اقدام وی برای درخواست مجوز موضوع اصل ۱۳۹ قانون اساسی محمول بر صرف نظر کردن و عدول عملی از این مصونیت و امتیاز تفسیر خواهد شد…» به نظر ما این تفسیر دادگاه که عدم اقدام سازمان دولتی (خواهان – تجدیدنظرخواه) برای درخواست مجوز موضوع اصل ۱۳۹ قانون اساسی را محمول بر صرف نظر و عدول عملی از مصونیت وامتیاز اصل مذکور تفسیر کرده است، صحیح نمی‌باشد، زیرا اصل ۱۳۹ قانون اساسی و ماده ۴۷۵ قانون آیین دادرسی مدنی از مقررات آمره می‌باشند که قانون‌گذار به منظور حمایت از منافع و مصلحت عمومی، دعاوی راجع به اموال عمومی‌و دولتی را مشروط به اخذ اجازه هیأت وزیران و طلاع مجلس کرده است و بنابراین امتیاز برای طرف دولتی محسوب نمی‌شود تا چنانچه در رأی دادگاه گفته شده است، بتوانداز آن انصراف دهد یا دادگاه آن را عدول عملی و انصراف تلقی کند.

مقررات امری، احکام و مقرراتی هستند که به اندازه‌ای در نظر قانون‌گذار مهم و اساسی هستند که اشخاص نمی‌توانند برخلاف آنها تراضی کنند. در مقابل، قوانین امری قوانین تکمیلی هستند که اشخاص می‌توانند برخلاف آنها تراضی و توافق نمایند (نک: کاتوزیان، ۱۳۷۶: ۱۹۶-۱۸۶)

از سوی دیگر با توجه به وضعیت اقتصادی کشور ونیاز به جذب سرمایه‌گذاری خارجی، یکی از مسائلی که کشورما در جذب سرمایه‌گذاری خارجی با آن مواجه است، محدودیت پذیرش داوری در اصل۱۳۹ قانون اساسی است. با توجه به اختلافاتی که در نظام‌های حقوقی کشورهای مختلف وجود دارد، سرمایه‌گذاران خارجی نمی‌تواننداز قواعد و مقررات کشورهای سرمایه‌پذیر اطلاع داشته باشند یا نمی‌خواهند خود را درگیر پیچ و خم مراجعه به دادگاه‌ها و تشریفات دادرسی در آن کشورها کنند و کشورهای سرمایه‌پذیر نیز نمی‌خواهند سرنوشت منابع و آینده قرارداد را به طور کلی به قوانین و مقررات کشورهای سرمایه فرست یا دادگاه‌های آن کشور بسپارند؛ به ویژه اینکه نوعی بی اعتمادی به دادگاه‌های هریک از این کشورها نیز گاه مزید بر علت می‌باشد. بنابراین طرفین در قرارداد سرمایه‌گذاری که منعقد می‌کنند، ترجیح می‌دهند شرط داوری درج کنند که اگر اختلافی در آینده پیش آید حل‌وفصل آن از طریق داوری که معمولاً نیز یک نهاد یا سازمان داوری بین‌المللی، مثل داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی یا ایکسید است، صورت پذیرد. با پذیرش این تفسیر که در ارجاع دعاوی موضوع اصل ۱۳۹ قانون اساسی به داوری اخذ مجوز ارجاع به داوری هنگام بروز اختلاف لازم است نه موقع انعقاد عقد یا اندراج شرط داوری، تا حدود زیادی می‌توان جلوی این مشکل را گرفته و دامنه آن را محدود کرد، زیرا موارد بسیاری وجود دارد که سرمایه‌گذاران خارجی در کشور ما سرمایه‌گذاری کرده و هیچ‌گونه اختلافی نیز به وجود نیامده و این امر به بهبود وضعیت اشتغال در کشور نیز کمک نموده و در آینده نیز کمک خواهد کرد. چنانکه دیدیم در موافقتنامه‌های سرمایه‌گذاری بین ایران با کشورهای مختلف نیز حل‌وفصل اختلاف ابتدا از طریق مذاکره و دوستانه پیش‌بینی شده و در صورت عدم حصول نتیجه حل‌وفصل اختلاف از طریق داوری به عمل خواهد آمد.

همچنین از آنجا که کشور ما تمایل دارد تا به سازمان تجارت جهانی الحاق شود و در این زمینه نیز بسیار تلاش کرده است، به دلیل مشکلات حقوقی (صرف نظر از مشکلات سیاسی و اقتصادی) که بر سر راه الحاق کشور به سازمان تجارت جهانی وجود دارد، تاکنون نتوانسته است به این سازمان ملحق شود. یکی از این مشکلات، محدودیت ارجاع دعاوی راجع به اموال موضوع اصل ۱۳۹ قانون اساسی به داوری می‌باشد. مواردبسیار زیادی وجود دارد که دولت یا سازمن و نهادهای دولتی و عمومی‌قرارداد منعقد کرده و شرط داوری نیز در آن گنجانده اندو قرارداد نیز اجراء و هیچ‌گونه مشکلی به وجود نیامده است تا نیاز به رجوع به داوری باشد. بنابراین باید تفسیری از این اصل ارائه شود که در راستای تأمین مصالح ملی و منفعت عمومی‌کشور بوده و این مسائل را رفع یا به حداقل برساند. پذیرش این نظر که مجوز اخذ ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی ‌و دولتی موضوع اصل۱۳۹ قانون اساسی هنگام بروز اختلاف لازم است و نه هنگام انعقاد قرارداد، تا حدود زیادی می‌تواند مشکل الحاق کشور به سازمان تجارت جهانی را رفع کرده یا حداقل آن را بسیار محدود کند.

به علاوه چنانکه می‌دانیم یکی از منابع حقوق تجارت بین‌الملل به ویژه حقوق فراملی بازرگانی، اصول کلی حقوقی می‌باشند و یکی از این اصول، اصل حسن‌نیت است به موجب این اصل وقتی قراردادی منعقد می‌شود، طرفین بایددر اجرای آن با حسن‌نیت رفتار کنند.در صورتی که نهاد یا سازمان دولتی یا عمومی‌ کشور ما قراردادی با یک شخص خارجی منعقد کرده و در آن توافق بر داوری جهت حل وفصل اختلافات احتمالی آینده شده باشد، اگر طرف ایرانی در هنگام ا یجاد اختلاف و طرح دعوی نزد داور به محدودیت ناشی از اصل ۱۳۹ قانون اساسی استناد و قرارداد داوری را به جهت عدم اخذ مجوز ارجاع به داوری از هیأت وزیران باطل بداندو به صلاحیت داوری ایراد کند،‌این امر خلاف حسن‌نیت می‌باشد. حسن‌نیت ایجاب می‌کند که طرف ایرانی هنگام انعقاد قرارداد این محدودیت را به اطلاع طرف خارجی برساند و شاید اگر طرف خارجی از این محدودیت آگاه بود حاضر به انعقاد قرارداد نمی‌شد. به همین جهت در دعاوی بسیاری در داوری بازرگانی بین‌المللی که طرف ایرانی به محدودیت اصل ۱۳۹ قانون اساسی استناد کرده، این ایراد مورد پذیرش مراجع داوری قرار نگرفته است. اصل حسن‌نیت به عنوان یکی از منابع داوری بین‌المللی و یکی از اصول حقوقی پذیرفته شده در نظام‌های حقوقی متمدن ایجاب می‌کند که مجوز اخذ ارجاع دعاوی موضوع اصل۱۳۹ قانون اساسی را هنگام بروز اختلاف و نه هنگام انعقاد قراردادبدانیم. بنابراین با توجه به مواردی که بیان شد باید گفت که زمان اخذ مجوز ارجاع دعاوی اموال موضوع اصل۱۳۹ قانون اساسی را بایدهنگام ایجاد اختلاف و قبل از رجوع به داوری بدانیم تا بدین ترتیب بین دو مصلحت لزوم رعایت منافع و مصالح ملی و عمومی‌از یک سو و ضرورت رفع مشکلات که در رابطه با اینا صل در جلب سرمایه‌گذاری خارجی در کشور و حضور در تجارت بین‌الملل از سوی دیگر مطرح می‌شود، جمع کرد.

۳-۲- نظریه کفایت اخذ مجوز ارجاع در تمام مراحل رسیدگی داوری

پرسش این است که آیا در مراحل رسیدگی داوری، مانند مرحله انتخاب داوری یا رسیدگی ماهوی نزد داور یا در دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض به رأی داور یاحتی در مرحله اجرای رأی داوری اگر هیأت دولت اجازه داوری صادر کرد، موضوع چه  حالتی پیدا می‌کند؟ آیا رسیدگی‌های صورت گرفته پیش از آن اعتبار دارد یاخیر؟

شعبه ۱۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران در پرونده کلاسه ۹۳۰۹۹۸۲۱۶۰۱۰۰۱۶۸ طی دادنامه شماره ۹۴۰۹۹۷۰۲۲۱۰۰۰۸۲۸ در مقام رسیدگی به اعتراض دادنامه شماره ۶۳۳ مورخ ۲۸/۸/۹۳ صادره از شعبه ۳۶ دادگاه عمومی‌حقوقی تهران اعلام داشته است که «… طرف دولتی (خواهان – تجدیدنظرخواه) که از محدودیت‌های مقرر در اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران و ماده ۴۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی اطلاع دارد و به آن اشراف کامل دارد و با وجود مقررات مذکور اقدام به پذیرش شرط داوری در قرارداد می‌نماید از باب اصل حسن‌نیت قراردادی، متعهد است قبلاً یا متعاقباً در این خصوص اقدام کند و عدم اقدام وی برای درخواست مجوز موضوع اصل۱۳۹ قانون اساسی محمول بر صرف‌نظر کردن و عدول عملی از این مصونیت و امتیاز تفسیر خواهد شد…»

در رأی دیگری شعبه ۲۶ دادگاه عمومی‌حقوقی تهران در پرونده کلاسه ۹۲۰۹۹۸۰۲۲۸۶۰۰۸۹۰ طی دادنامه شماره ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۸۶۰۰۵۲ اعلام داشته است.[۵] «اصل مزبور اصل ۱۳۹ قانون اساسی چه بر مبنای نظریه ۱۷۵۰۸۰۰۰۱ نمایندگی دولت و سازمان‌های وابسته به آن و یا برمبنای نظریه عدم اهلیت آنها و یا هر نظریه مشابه دیگری استوار باشد به هرحال ارجاع اختلافات در مورد اموال عمومی ‌و دولتی را از سوی دولت وسازمان‌های وابسته به آن با اشخاص (حقیقی یا حقوقی) بیگانه در صورتی امکان پذیر و دارای اعتبارتلقی می‌کند که مسبوق به تصویب هیأت وزیران و نیز مجلس باشد بدیهی است تصویب بعدی اثر قهقرایی یافته ورجوع به داوری را از ابتدا معتبر ساخته و بدان نفوذ حقوقی می‌بخشد…» نکته شایان ذکر در این رأی آن است که مسأله را «بدیهی» پنداشته است که اجازه هیأت وزیران یا تصویب مجلس شورای اسلامی‌اثر قهقهرایی دارد. اما این مساله باوجود اختلاف‌هایی که در این باره وجود دارد، بدیهی به نظر نمی‌رسد، هرچند که این دیدگاه آستانه بیشتری از مطلوبیت و کارایی را در نظام داوری اموال عمومی ‌و دولتی تأمین می‌کند، زیرا به نظر می‌رسد اصل ۱۳۹ قانون اساسی هرچند با انگیزه ونیت حفاظت از منافع عمومی‌ملت ایران تدوین شد، با تغییر اوضاع و احوال حاکم بر حاکمیت از سرمایه‌گذاری اقتصادی در جهان، امروزه این اصل مزاحم منافع ملت ایران تلقی می‌شود و امری زاید است که هرچه بیشتر باید آن را محدود کرد.

 

نتیجه

هریک از نظریاتی که در متن مقاله مورد بررسی واقع شد، دارای نقاط ضعف و قوتی می‌باشند و این نوشتار با بررسی و ارزیابی نظریات فوق و تشریح مفاهیمی ‌از حقوق خصوصی، از جمله اذن و اجازه و عدم نفوذ و بطلان و عقد معلق وعقد فضولی و عقد تشریفاتی و تبیین ارتباط مبنایی آنها با مقرره اصل۱۳۹ قانون اساسی و مفاهیم حقوق عمومی ‌ناظر بر لزوم اجازه دولت پس از انعقاد قرارداد داوری و در مرحله رسیدگی داوری یا اعتراض به رأی داور و حتی مرحله دستور اجرای رأی داور را با منطق حقوقی سازگار می‌داند؛ زیرا:

۱- تصویب دولت ظاهر در معنای اجازه است نه اذن

۲- تصویب دولت امری تشریفاتی است و نباید آن را با عقد فضولی یا عقد معلق اشتباه گرفت زیرا هیأت وزیران اساساً طرف قرارداد محسوب نمی‌شود بلکه از منظر نظارتی ورود به موضوع دارد.

در این باره رویه قضایی ما و به ویژه هیأت عمومی‌دیوان عدالت اداری و شعب دادگاه‌ها (شعبه ۲۷ دادگاه عمومی‌حقوقی تهران و شعب ۱۲ و ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران) زمان اخذ مجوز ارجاع دعوی موضوع اصل۱۳۹ قانون اساسی را هنگام انعقاد قرارداد می‌دانند و ارجاع دعاوی موضوع اصل یاد شده به داوران بدون تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس را مطلقاً ممنوع و باطل دانسته اند. در حالی که شعب ۱۰ و ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران زمان اخذ مجوز ارجاع به داوری را هنگام ایجاد اختلاف و قبل از رجوع به داوری می‌دانند.

شعبه ۲۶ دادگاه عمومی‌حقوقی تهران در دیدگاه جدیدی نظریه کفایت اخذ مجوز ارجاع در هر یک از مراحل رسیدگی داوری را عرضه داشته است برابر این نظریه حتی اگر اجازه هیأت وزیران در مرحله اجرای رأی داور نیز صادر شود، موجب اعتبار رأی داوران است.

این تفسیر از اصل ۱۳۹ قانون اساسی که زمان  اخذ مجوز ارجاع دعاوی راجع به اموال موضوع آن را هنگام ایجاد اختلاف و لزوم رجوع به داوری و نه هنگام انعقاد قرارداد می‌داند، هم با مصالح و منافع ملی و عمومی‌کشور (و مدت زمان متعارف اخذ یک مصوبه تجویز ارجاع به داوری که با توجه به آیین نامه داخلی هیأت دولت حداقل سه ماه زمان نیاز داشته و این امر با اصل سرعت در معاملات تجاری در تعارض است.) سازگارتر است و هم مشکلاتی که در رابطه با آن در جلب سرمایه‌گذاری خارجی و حضور در تجارت و داوری بین‌المللی و امکان الحاق به سازمان تجارت جهانی مطرح می‌شود را تا حدود زیادی رفع می‌کند و شایسته است از سوی رویه قضایی مورد توجه و پذیرش قرار گیرد. ضمن اینکه با اصول حقوقی و مفاهم متقارن تناسب بیشتری دارد، چرا که به اعتبار اینکه قائل به تصویب در زمان انعقاد قرارداد بود یا در زمان حلول اختلاف و مراحل پس از آن، عدم تصویب ممکن است شرط بطلان تلقی شود یا عدم نفوذ قرارداد، اعتقاد به تصویب حین قرارداد به لحاظ ارتباط و تشابه معنایی با اذن موجب بروز تفکر بطلان در صورت عدم تصویب حین قرارداد خواهد شد و بالعکس اعتقاد به تصویب پس از حدوث اختلاف عدم نفوذ را موجه می‌نمایاند ولازم است که مراجع قضایی تصمیمات نهایی ماهیتی خود را با وحدت رویه کارآمد و به روز نماید.

با توجه به صدور آرای مختلف از شعب دادگاه‌ها، در اجرای ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲پیشنهاد می‌شود که موضوع به منظور صدور رأی وحدت رویه در هیأت عمومی‌دیوان‌عالی کشور مطرح شود.

 

منابع

– اداره چاپ و انتشار معاونت پژوهش، تدوین و تنقیح قوانین و مقررات۱۳۸۱مجموعه اساسی، تهران: معاونت پژوهش،

تدوین و تنقیح قوانین و مقررات

– اسماعیلی هریسی، ابراهیم ۱۳۸۶مبانی حقوق پیمان، تهران: انتشارات جنگل

– امامی، سیدحسن ۱۳۷۴حقوق مدنی، چاپ دوازدهم، تهران: انتشارات اسلامیه.

– امامی، محمد و استوارسنگری، کورش ۱۳۹۱حقوق اداری، جلد دوم، تهران: نشرمیزان.

– جنیدی، لعیا۱۳۷۶قانون حاکم در داوری‌های تجاری بین‌المللی، تهران: انتشارات دادگستر

– کاتوزیان، ناصر ۱۳۷۷ایقاع، چاپ دوم، تهران: نشر دادگستر

– کاتوزیان، ناصر ۱۳۹۲قواعد عمومی‌قراردادها، جلد اول، چاپ یازدهم، تهران: انتشارات شرکت سهامی‌انتشار.

– کاتوزیان، ناصر ۱۳۹۱قواعد عمومی‌قراردادها، جلد دوم، تهران: انتشارات شرکت سهامی‌انتشار

 

عربی

– انصاری، مرتضی (۱۴۱۱ق)، المکاسب، ج ۱و ،۲قم: انتشارات دارالذخائر.

–حسینی مراغه‌ای، سید میرعبدالفتاح ۱۳۸۸العناوین، ترجمه عباس زراعت، جلد سوم، تهران: انتشارات جنگل.

– خوانساری، احمد (۱۴۰۵ق)، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، جلد سوم، تهران، مکتب الصدوق.

– عبدهبروجردی، محمد ۱۳۸۰حقوق مدنی، قزوین: نشر طه.

– غروی نائینی، میرزا محمدحسین ۱۳۷۰فوائد الاصول، تهران: مؤسسه نشر اسلامی.

– مغنیه، محمدجواد (۲۰۰۷م)، الفقه علی المذاهب الخمسه، قاهره: مکتبه الشروق الدولیه.

– میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمد حسن ۱۳۷۸قوانین الاصول، تهران: مکتبه العلمیه الاسلامیه.

– میرزاینائینی (۱۴۲۱ق)، منیه الطالب فی شرح المکاسب، جلد دوم، قم: مؤسسه نشـر اسـلامی

 

اسناد الکترونیک

http://divan-edalat.ir/aho-detail/9031