دستگاههای اجرایی می‌توانند قراردادهای قبلی خود را بدون برگزاری مناقصه تمدید نمایند؟! اجازه خودمختاری به دستگاههای اجرایی کشور؟! اکبر هاشم زاده – کارشناس حقوق نگاهی به ابهامات و الزامات ماده «۱۰» قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور چکیده: قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، به عنوان […]
دستگاههای اجرایی می‌توانند قراردادهای قبلی خود را بدون برگزاری مناقصه تمدید نمایند؟!
اجازه خودمختاری به دستگاههای اجرایی کشور؟!
اکبر هاشم زاده – کارشناس حقوق
نگاهی به ابهامات و الزامات ماده «۱۰» قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور
چکیده:
قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، به عنوان قانونی تخصصی و در راستای تکمیل زنجیره قوانین اقتصادی به تصویب رسیده است تا گامی رو به جلو در ایجاد شرایط بهتر اقتصادی و حمایت از تولیدکنندگان داخلی برداشته شود. مع‌الوصف علی‌رغم وجود نکات مثبت از قبیل ایجاد شفافیت در نظام مطالبات و اعطای مشوق‌‌‌‌ها و معافیت‌های مالیاتی هدفمند، به دلیل وجود مواد قانونی مبهم و پیچیده، نیازمند بازنگری یا شفاف‌سازی بیشتر می‌باشد.
مقدمه:
تصویب قانون «رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقاء نظام مالی کشور» مصوب ۱۳۹۴، به عنوان قانونی که همزمان دارای ابعاد حقوقی و مالی می‌باشد و در شرایط سیاسی- اقتصادی سال‌های اخیر با رویکرد تسهیل اجرای سیاست‌های کلی اقتصاد مقاومتی و کاهش آثار تحریم‌های اقتصادی غرب بر شرکت‌های ایرانی به تصویب رسیده است، تا راهکارهای عملیاتی‌تری را به منظور رقابت‌پذیرکردن اقتصاد کشور و رفع مسائل و مشکلات مبتلابه فعالان اقتصادی ارایه نماید.
از نقاط برجسته قانون مذکور می‌توان به موارد زیر اشاره نمود:
· ایجاد شفافیت در نظام مطالبات و بدهی‌های متقابل دولت و فعالان اقتصادی بخش‌های غیردولتی از طریق انعکاس آنها در جداول پیوست قوانین بودجه سنواتی.
· توسعه کاربرد ابزارهای مالی جدید به‌ویژه اوراق بهادار اسلامی در تسویه دیون دولت به بخش‌های غیردولتی.
· اعطای مشوق‌‌‌‌ها و معافیت‌های مالیاتی هدفمند با رویکرد توسعه منطقه‌ای و حمایت از فعالیت‌های مولد بخش‌های غیردولتی.
· تسهیل امور گمرکی و تجارت فرامرزی.
· تسهیل بوروکراسی‌های اداری و فرایند ارایه خدمات و صدور مجوزها توسط دستگاههای اجرایی و نهادهای رسمی بخش خصوصی.
مع‌الوصف، وجود مواد قانونی مبهم و قابل تفسیر همانند ماده «۱۰»، که گستره اختیارات کارفرمای دولتی را در قبال طرفین خصوصی افزایش داده و برخی از اصول کلی حقوق و معاملات دولتی را تحت‌الشعاع قرارداده است، ضرورت اصلاح یا بازنگری آن از دیدگاه برخی کارشناسان را در پی داشته است. به نحوی که برخی به مطایبه، آن را با ماده ۱۰ قانون مدنی که هر نوع توافق اشخاص بخش خصوصی را به شرط عدم مغایرت با قوانین امری صحیح میداند و دارای ماهیتی متفاوت از ضرورتهای معاملات دولتی است مقایسه نموده‌اند.
برخی از کارشناسان حوزه معاملات دولتی، علت وجود مواد مبهم همانند ماده ۱۰ و مواد متعددی را که به صورت اختصاصی به تکالیف دستگاههای خاص اشاره نموده است، استعلام از بخش‌های مختلف در زمینه مشکلات موجود و راهکارهای حل آن عنوان نموده‌اند. این گونه موارد، ضرورت وجود مراکز تنقیح قوانین در بدنه قوه مقننه و سازمان‌های مقرره‌نویس را بیش از پیش متبلور میسازد. مع‌الوصف در این نوشتار به بررسی ماده ۱۰ از جهت تطابق با قواعد حقوقی و الزامات اجرایی آن خواهیم پرداخت.
ماده «۱۰» قانون مذکور اشعار دارد: «دستگاههای اجرایی موضوع ماده (۵) قانون مدیریت خدمات کشوری و ماده (۵) قانون محاسبات عمومی کشور و شرکت‌ها و مؤسسات انتفاعی وابسته به دولت و دستگاه‌هایی که شمول حکم بر آنها مستلزم ذکر یا تصریح نام است، در صورت وجود مجوز قانونی یا تصریح در قرارداد، می‌توانند قراردادها، تعهدات، توافقات، واگذاری‌ها، مجوزها و پروانه‌های قانونی صادرشده را لغو کنند یا تغییر دهند یا متوقف یا عطف به ماسبق کنند در غیر این‌صورت اقدامات فوق مستلزم جلب رضایت اشخاص ذی‌نفع می‌باشد».
نخست باید گفت کلیه وزارتخانه‌ها، مؤسسات دولتی، مؤسسات یا نهادهای عمومی غیردولتی و در یک کلام تمامی شرکت‌های دولتی که هدف از تشکیل آن انجام وظایف و خدمات دارای جنبه عمومی است و در ماده «۱» قانون برگزاری مناقصات هم مورد تأکید قرار گرفته‌اند، مشمول قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور می‌باشند. لذا استفاده از اختیار مذکور و درج شروط مذکور در تمامی قراردادهای دولتی اعم از «مقاطعه‌کاری، حق‌العمل کاری، اکتشاف و استخراج و بهره‌برداری، قرارداد نقشه‌برداری و قرارداد نقشه‌کشی و نظارت در اجرای آن، قرارداد مطالعات و مشاورات فنی و مالی و حقوقی، شرکت در مزایده و مناقصه و خرید و فروش‌هایی که باید طبق قانون محاسبات عمومی یا مناقصه یا مزایده انجام شود هر چند به موجب قوانین دیگر از مناقصه و مزایده استثنا شده باشد[۱]» میسر است. این موضوع به دلیل عدم تعیین چهارچوب‌های ماده ۱۰ که در ادامه به آن خواهیم پرداخت، قراردادهای بخش دولتی را آسیب‌پذیر می‌نماید.
یادآوری می‌گردد که شرکت‌های دولتی به دلیل مأموریت اجرایی و هدف غایی تشکیل آنها در خصوص پیشبرد اهداف جامعه و تأثیری که عملکرد آنها در زمینه‌های مختلف اجتماعی دارد؛ تابع قواعد و مقررات متعددی در تنظیم قراردادها می‌باشند و بر خلاف بخش خصوصی که اصولاً اصل صحت قراردادها حاکم است و توافقات فیمابین به شرط عدم مغایرت با قوانین امری معتبر است، انعقاد قراردادهای دولتی صرفاً در چهارچوب مجوزهای قانونی، احکام، مقررات و تشریفات خاصی صورت میپذیرد که از آن تحت عنوان «اصل ممنوعیت» یاد می‌شود و در صورت عدم رعایت مقررات مذکور، توافقات فیمابین دارای ایراد اساسی بوده و در موارد متعدد، کأن لم یکن تلقی خواهد شد.
اصل ممنوعیت در قراردادهای دولتی دارای آثار متعددی می‌باشد که برخی از آنها عبارتند از:
– روش‌های مشخص در انتخاب طرف قرارداد با شرکت‌های دولتی
– محدودیت‌های اشخاص صلاحیت‌دار برای حضور در معاملات
– روش‌های معین در خصوص امور مالی و حصول خسارت‌های قراردادی
– قالب‌های مشخص و محدود قراردادهای قابل تنظیم
– موارد مشخص قابل توافق، که امکان مغایرت با مفاد ابلاغی از پیش تعیین شده را ندارند
موارد مذکور از جمله دلایلی است که هر گونه معامله توسط شرکت‌های دولتی، با رعایت قوانین بالادستی نظیر قانون محاسبات عمومی، قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه‌های اجرایی آن، قراردادهای همسان ابلاغی توسط سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور و … صورت میپذیرد و اقدامات کارکنان دولت خارج از مفاد اسناد مذکور، منجر به تشکیل پرونده تخلفات اداری می‌گردد و در مواردی نیز موجب بی‌اعتباری قراردادهای منعقده می‌شود.
به عبارتی، در قراردادهای دولتی محدودیت شرایطی که بتوان از انجام تعهدات قراردادی عدول نمود، به لحاظ اهمیت آنها در حفظ نظم عمومی، ماهیت تشریفاتی آنها و ممنوعیت اقدامات سلیقه‌ای کارکنان دولت، لازمه حفظ حقوق مردم و تضمین کننده نظم عمومی اجتماع است، به نحوی که موارد و شرایط توافقات دوجانبه بین کارفرمای دولتی و طرف قراردادی، صراحتاً مشخص گردیده است تا ضمن ایجاد یکپارچگی و حذف روش‌های سلیقه‌ای در فعالیت کارکنان، زمینه‌های تبانی و بروز مفاسد اداری کاهش یابد.
برای مثال به تصریح دستورالعمل نحوه تکمیل و تنظیم موافقتنامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان‌ها و مقررات مربوط به آنها، «تغییر دادن، کاستن عبارت‌ها یا کلمه‌هایی از موافقتنامه، یا افزودن به آن مجاز نیست و تنها محل‌های خالی باید تکمیل شود». مثال دیگر آنکه طبق بند «د» ماده ۴۹ شرایط عمومی پیمان مصوب ۱۳۷۸: «درصورتیکه تعلیق بیش از سه ماه ضروری باشد، کارفرما می‌تواند با موافقت پیمانکار، مدت تعلیق را برای یک بار و حداکثر سه ماه، با شرایط پیش‌گفته افزایش دهد. در صورت عدم موافقت پیمانکار با تعلیق بیش از سه ماه، پیمان خاتمه یافته و طبق ماده ۴۸ عمل می‌شود».
سؤال: مبنای تنظیم قراردادهای دولتی، مجوز قانون می‌باشد. حال اجرای اختیارات ناشی از ماده ۱۰ قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر به عنوان آخرین اراده قانون‌گذار در خصوص مفاد قراردادها و شروطی که می‌توان در آنها گنجانید، دارای چه ایراد حقوقی می‌باشد؟
در پاسخ باید گفت: برخی از مهم‌ترین اهداف تدوین قوانین عبارتند از:
– تسهیل امور مردم در عرصه‌های مختلف.
– حفظ نظم عمومی
– ایجاد رضایت اجتماعی
– افزایش بهره‌وری
لذا قراردادهای دولتی علی‌رغم شرایط از پیش تعیین شده، به دنبال حفظ منافع کارفرما به قیمت نابودی و حذف موجودیت طرف مقابل نیست و قوانینی که در خصوص نیل به اهداف مذکور ناتوان باشند، نیازمند تنقیح و اصلاح می‌باشند، و تزلزل قواعد حقوقی قراردادها، هرگز به مفهوم کسب منافع کارفرمای دولتی نخواهد بود چرا که انعقاد و انحلال هر قراردادی چه به دلیل تخلفات اداری و چه با استفاده از تصریحات قراردادی طبق ماده ۱۰ موضوع بحث، به مفهوم از دست دادن زمان، صرف هزینه و فاصله گرفتن از اهداف سازمانی می‌باشد.
از همین رو است که موارد قابل فسخ، خاتمه و تعلیق قراردادها در قراردادهای همسان مانند شرایط عمومی پیمان، همواره به صورت دقیق و حَصری قید گردیده‌اند و مفاد ماده مذکور، به منزله افزایش اختیارات کارفرما بوده و منجر به ایجاد رویه‌های سازمانی و ناهماهنگ در قراردادهای همسان خواهد شد.
ضمن آنکه منظور از مجوزهای قانونی که به استناد آنها امکان لغو، تغییر، تعلیق و عطف به ماسبق نمودن تصمیم کارفرما در زمینه قراردادها وجود دارد مبهم است؛ و برای مثال مشخص نیست در قراردادهای مشمول شرایط عمومی پیمان، غیر از مصادیق مندرج در مواد ۴۶ تا ۴۹، چه مجوزی قابل استناد است؟ و اصلاً سودمندی افزایش اختیار فوق چیست؟
ماده مذکور به لحاظ حقوقی ایراد دیگری نیز دارد. طبق قانون، توافق دو طرف در خصوص نحوه انحلال قرارداد خرید و فروش، «خیار شرط» نامیده می‌شود و اجرای آن نیازمند رعایت شرایطی است.
ماده «۳۹۹» قانون مدنی اشعار دارد: «در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد». ملاحظه می‌گردد که خیار شرط ناظر به موردی است که تخلف از انجام دادن تعهدات قراردادی صورت نگرفته باشد، چرا که تخلفات قراردادی دارای ضمانت اجراهای مشخص می‌باشند. از همین رو امکان اقدامات سلیقه‌ای در اجرای آن افزایش می‌یابد.
از سویی طبق ماده ۳۹۹، اولین شرط استفاده از حق مذکور – در صورت رفع مشکلاتی که در زمینه تطابق آن با قوانین معاملات دولتی بیان شد-، محدود و به عبارتی معین بودن زمان اعمال آن است که در بند فوق بدون تعیین مدت آمده است. لذا اجرای شرط مذکور بایستی با درج زمان انجام شود و نمی‌توان آن را تا پایان مدت قراردادهای پیمانکاری قرارداد. یا زمانی طولانی که منجر به ضرر فروشندگان کالا باشد در نظر گرفت.
نکته قابل ذکر دیگر اینکه، اگر ابتدای مدت خیار ذکر نشده باشد ابتدای آن از تاریخ قرارداد محسوب می‌شود و مدت مجهولی که احتمال بیش و کم در آن باشد، در حکم نبودن مدت و عدم امکان اجرای خیار شرط و بطلان قرارداد است. ماده ۴۰۱ قانون مدنی در همین زمینه آورده است: «اگر برای خیار شرط، مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است».
با توجه به توضیحات ارائه شده در خصوص خیار شرط و شرایط اجرای آن در عقود، چنان‌چه در قرارداد بخش خصوصی مدت زمان مشخص و متناسب با موضوع آن تعیین شده باشد، اعمال آن بلا اشکال خواهد بود. این موضوع در قراردادهای دولتی نیز مشروط به رعایت شرایط کلی مذکور امکان‌پذیر است. البته با توجه به ماهیت تشریفاتی قراردادهای دولتی و ضرورت نظام‌مند بودن اقدامات سازمان‌های دولتی، تدوین دستورالعمل یا شیوه نامه اجرایی که در آن نسبت به ایجاد ارتباط منطقی بین این بند با مصادیق فسخ، لغو و تعلیق قراردادهای متداول اقدام شده باشد و تفکیک قراردادها بر مبنای نصاب و نوع خرید، ساخت، انواع پیمانکاری و … اقدام مقتضی صورت گرفته باشد و مدت مجاز برای اعمال این بند نیز معین شده باشد، قواعد کلی معاملات دولتی را تقویت خواهد نمود.
دیگر ایراد حقوقی وارد بر ماده ۱۰، «امکان عطف به ماسبق نمودن» تصمیمات کارفرمای دولتی در زمینه قرارداد می‌باشد. البته عطف به ماسبق نمودن تصمیمات کارفرمای دولتی در قرارداد، با مفهوم کلی و حقوقی آن متفاوت است؛ توضیح اینکه، اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین، یکی از قواعد مورد قبول در تمامی نظام‌های حقوقی می‌باشد و منظور از آن اینست که هرگاه مردم عملی را انجام داده باشند و سپس قانون، بخشنامه یا هر مقرره‌ای در خصوص ممنوعیت یا جرم انگاری آن عمل وضع شود، نمی‌تواند اعمال قبلی مردم را باطل نموده و مردم را مسئول قلمداد کند. به عبارتی اصل بر این است که قوانین و مقررات اثر «قهقرایی» ندارند مگر اینکه ترتیبات دیگری توسط قانون‌گذار معین شده باشد. ضمن آنکه قوانین مربوط به آیین دادرسی، یعنی قواعدی که برای احرز حق وضع و تدوین استثناء بر این اصل است.
اصل مذکور در حقوق اداری تحت عنوان «اصل عطف بماسبق نشدن اعمال اداری» شهرت دارد و براساس آن، مقام اداری حق عطف بما سبق نمودن قوانین بجز در مواردی که مأذون از سوی مقنن باشد را نخواهد داشت. حال که اصل مذکور تعریف شد، به مفهوم عطف به ماسبق نمودن تصمیمات کارفرما در قرارداد میپردازیم.
مفهوم عطف به ماسبق شدن در ماده ۱۰ قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر، انتقال آثار تصمیمات کارفرما در زمینه قرارداد به گذشته می‌باشد. این موضوع ابهام بسیاری دارد. برای مثال منظور از عطف به ماسبق شدن قرارداد به گذشته چیست؟ و آیا امکان تأثیر دادن توافقی که برای مثال در ۵/۵/۹۵ منعقد می‌گردد به یکسال قبل از آن صحیح است؟ و در صورتی که این اقدام انجام شود نحوه محاسبه زمان‌های قرارداد و پرداخت‌های مالی چگونه خواهد بود؟ و یا در صورت لغو پروانه بهره‌برداری و عطف به ماسبق کردن آن، اقدامات انجام شده در فاصله بهره‌برداری تا ابلاغ لغو در تاریخ‌های قبلی چه حکمی خواهد داشت؟
ملاحظه می‌گردد که علاوه بر ابهامات حقوقی، شفافیت لازم در نگارش قوانین نیز که برای فهم صحیح مواد قانونی از اهمیت ویژه برخوردار است، در این ماده رعایت نگردیده است.
از موارد مبهم و بسیار مهم دیگر در این ماده، امکان لغو مجوزها و پروانه‌های قانونی صادر شده می‌باشد. باید اشاره نمود که اصطلاحاتی مانند مجوز و پروانه فعالیت، عرفاً دارای مفاهیم مترادف هستند. پروانه قانونی تعریف یکسانی ندارد و براساس موضوع آن، دارای تعاریف متعددی در قوانین است و شاید بتوان آن را با اندکی تسامح اینگونه تعریف نمود: «پروانه قانونی سندی است رسمی و لازم‌الاجرا، که حاوی مدت بهره‌برداری در محدوده یا موضوعی مشخص همراه با تعهدات صاحب امتیاز می‌باشد و قابل تمدید است».
اصولاً صدور پروانه‌های فعالیت بر مبنای احراز صلاحیت‌های متعدد صورت می‌گیرد و ابطال آن هم بر مبنای از دست دادن همان صلاحیت‌ها می‌باشد. تبصره ۳ ذیل ماده ۵۷ قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر اشعار دارد: «کلیه مراجعی که مجوز کسب و کار صادر می‌کنند موظفند نوع، شرایط و فرایند صدور، تمدید و لغو مجوزهایی را که صادر می‌کنند به همراه مبانی قانونی مربوطه ظرف مدت یک ماه پس از ابلاغ این قانون، تهیه و به «هیئت مقررات‌زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار»، مستقر در وزارت امور اقتصادی و دارایی به‌صورت الکترونیکی و پس از تأیید نماینده تام‌الاختیار یا بالا‌‌ترین مقام دستگاه اجرایی ارسال کنند…».
لذا شاید بتوان گفت امکان لغو پروانه‌های صادره صرفاً در باب مجوزهای ضروری که برای انجام قرارداد منعقده و توسط خود دستگاه یا از طریق معرفی آن دستگاه به نهادهای متولی صادر گردیده است امکان‌پذیر است و امکان لغو مجوزهای پیش‌بینی شده، در خصوص پروانه‌های صادره توسط سایر دستگاه‌ها میسر نیست.
از دیگر نکات جالب توجه در این ماده، عبارت پایانی آن می‌باشد که اشعار دارد: «در غیر این‌صورت اقدامات فوق مستلزم جلب رضایت اشخاص ذی‌نفع می‌باشد». به عبارتی در صورت عدم مجوز قانونی یا توافق قراردادی برای لغو، تغییر، متوقف و یا عطف به ماسبق کردن قراردادها، کارفرما می‌تواند تعهدات، توافقات، واگذاری‌ها، مجوزها و پروانه‌های قانونی صادرشده را از طریق مذاکره با طرف قراردادی و جلب رضایت وی انجام دهد!
سؤال: جلب رضایت پیمانکار یا فروشنده کالا با چه ابزاری صورت پذیر است؟ آیا از طریق پرداخت خسارت هم می‌توان نسبت به جلب رضایت وی اقدام نمود؟
با توجه به موارد مذکور، برخی از نتایجی که به نظر می‌رسد با اعمال ماده ۱۰ حادث خواهد شد عبارتند از:
۱- افزایش اختیارات قراردادی یک جانبه دستگاههای دولتی
۲- افزایش هزینه‌های دستگاه کارفرمایی
۳- ایجاد فاصله زمانی برای تکمیل پروژه یا خرید مجدد کالا
۴- افزایش طرح‌های نیمه تمام دستگاه‌ها
۵- افزایش زمینه‌های تبانی و سایر مفاسد اداری و اقتصادی
۶- کاهش بهره‌وری به دلیل نگرانی بخش‌های غیردولتی طرف قرارداد با شرکت‌های دولتی
نتیجه گیری:
نگارش قوانین کاربردی و متناسب با نیاز مخاطبان آن، نیازمند همکاری و هم‌فکری بخش‌های متعدد می‌باشد و حضور مؤثر بخش‌های متولی تنقیح قوانین در نهادهای قانون‌گذاری و مقرره نویسی، استواری بیشتری به قوانین خواهد بخشید. بررسی آثار مصوبات در اجتماع و ایجاد فضای تعامل بین قانون‌گذاران و مخاطبان قوانین، در شفاف‌سازی و رفع ابهامات احتمالی مفید می‌باشد.
hashemzadehakbar@gmail.com
[۱] تبصره ۳ ماده ۱ قانون منع مداخله وزرا و نمايندگان مجلسين و كارمندان در معاملات دولتي و كشوري مصوب ۲۲/۱۰/۱۳۳۷٫
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.