بررسی اصل ممنوعیت در حقوق اداری
جایگاه نظام اداری در پیشبرد اهداف دولت‌ها در امور اقتصادی، سیاسی و فرهنگی و تفاوت‌های اساسی آن با روابط شخصی، ارائه برخی اختیارات حاکمیتی به دستگاه‌ها و سازمان‌های دولتی را ضروری نموده است تا بدون رعایت قواعد عمومی حاکم بر حقوق خصوصی، در زمان کوتاهتری نسبت به رفع موانع و حفظ و ارتقاء […]
جایگاه نظام اداری در پیشبرد اهداف دولت‌ها در امور اقتصادی، سیاسی و فرهنگی و تفاوت‌های اساسی آن با روابط شخصی، ارائه برخی اختیارات حاکمیتی به دستگاه‌ها و سازمان‌های دولتی را ضروری نموده است تا بدون رعایت قواعد عمومی حاکم بر حقوق خصوصی، در زمان کوتاهتری نسبت به رفع موانع و حفظ و ارتقاء منافع عمومی و اجرای برنامه‌ها و سیاست‌های مصوب اقدام نماید. از سویی به منظور نظام‌مند نمودن قدرت ناشی از اختیارات اداری و به تبع آن اقدامات کارکنان دولت که تأثیر مستقیمی بر ابعاد مختلف زندگی مردم دارد، ایجاد قواعدی که بتوان با ایجاد محدودیت در استفاده از امتیازات نظام اداری، مانع از خودکامگی و اعمال سلایق مأموران دولتی گردید ضروری است. محدودیت کارکنان دولت در استناد به اختیارات نظام اداری، «اصل ممنوعیت در حقوق اداری» نامیده می‌شود.
اکبر هاشم‌زاده- کارشناس حقوقی
مقدمه:
انسان به عنوان موجودی که با هم بودن و به عبارتی تمایل به زندگی اجتماعی در نهاد وی قرار دارد، همواره در ارتباط با هم‌نوعان خود می‌باشد. این ارتباط به مرور زمان از حالت ابتدایی آن که عموماً فردی و به روابط مستقیم و خصوصی اشخاص خلاصه می‌گردید (و هر شخصی امکان تأمین و صیانت از حقوق فردی و اجتماعی خود را داشت و نظام‌های اداری خاصی وجود نداشت،) خارج شده است. در حال حاضر با پیشرفت همه جانبه ملت‌ها و تشکیل دولت‌ها؛ نظام‌های سیاسی و حقوقی حاکم بر جوامع نیز دچار دگرگونی گردیده است و مسئولیت بخش عظیمی از خدمات اجتماعی بر عهده سازمان‌های زیر مجموعه دولت قرار دارد. در مواردی هم که دولت مستقیماً فعالیت اجرایی ندارد، از طریق اختیاراتی که ناشی از ذات حاکمیت است اقدام به نظارت و صیانت از منافع عمومی می‌نماید؛ به نحوی که در کنار تعاملات خصوصی اشخاص، ارتباط مستمری بین دولت و مردم ایجاد شده و به دلیل مسئولیت‌های کلان حاکمیتی که در قوانین اساسی ملت‌ها به قوه مجریه اعطاء شده است، دارای تفاوت‌های بنیادی با روابط خصوصی اشخاص می‌باشد و اختیارات و امتیازاتی برای آن پیش‌بینی شده است تا بدون ایجاد مانع، مسئولیت‌های حاکمیتی را به مرحله اجرا درآورد و در صورت نیاز، بر خلاف قواعد متداول در جامعه اقدام نماید تا از مصالح عمومی محافظت نماید و در صورت ضرورت، منافع اشخاص خصوصی را برای رسیدن به منافع بزرگتر اجتماعی نادیده انگارد.
با توجه به آنچه بیان شد، عملکرد کارکنان دولت دارای تأثیر مستقیم در کلیت جامعه می‌باشد و امتیازات نظام اداری چنان‌چه بی‌محابا مورد استفاده قرار گیرد، زمینه‌های اجحاف در جامعه را فراهم خواهد ساخت. از سویی اقتضای عدالت اجتماعی که از مهم‌ترین مطالبات بشری و از حقوق اساسی مردم می‌باشد، آن است که حق با تکلیف و امتیاز با مسئولیت و پاسخگویی همراه باشند. لذا به منظور کاهش احتمال ایجاد مفاسد اداری و سوءاستفاده از امتیازات حقوق عمومی، اصول و قواعدی متفاوت از حقوق خصوصی در قانون اساسی و سایر قوانین بالادستی تدوین گردیده است تا محدوده فعالیت کارکنان دولت معین باشد و مأموران دولتی مجاز به انجام هیچ فعل و ترک فعلی نباشند مگر آنکه مجوز آن پیشتر صادر گردیده باشد که در این نوشتار بدان خواهیم پرداخت. به همین منظور تلاش می‌گردد تا ابتدا ضمن تعریف اصطلاح حق و علم حقوق، به ذکر تفاوت‌های حقوق عمومی و خصوصی بپردازیم و پس از بیان جایگاه و آثار حقوق اداری به عنوان شاخه‌ای از حقوق عمومی، مفهوم اصل حقوقی را بیان داریم تا در نهایت به بررسی اصل ممنوعیت در حقوق اداری و نحوه فعالیت کارکنان دولتی بپردازیم.
تعریف حق و علم حقوق:
حق در لغت دارای معانی مختلفی همچون درست، راست و ضد باطل به‌کار رفته است[۱] و در اصطلاح حقوقی «به قدرتی که از طرف قانون به شخصی داده شد، گفته می‌شود که در فقه، در همین معنی کلمه «سلطه» را به‌کار می‌برند. حق به این معنی دارای ضمانت اجرا است و آنرا حق تحققی و حقوق موضوعه و حقوق مثبته نیز گفته‌اند»[۲]. به زبان ساده‌تر، حق عبارت از توانایی و امتیازی است که قانون به مناسبت زندگی اجتماعی افراد به آنها اختصاص داده است و مورد حمایت است و آحاد جامعه نیز ملزم به رعایت آن می‌باشند.
حقوق جمع کلمه حق است و در این نوشتار به مفهوم علم حقوق به‌کار رفته است. لذا حقوق دانشی است که به بررسی قوانین و مقررات یک کشور و آثار آن در زندگی اجتماعی شهروندان می‌پردازد. از همین رو مباحث حقوقی بر اساس تمایز در منشأ، موضوع، سلسله مراتب، دامنه شمول، اهداف و …، به رشته‌های مختلفی تقسیم شده است.
حقوق خصوصی و حقوق عمومی:
یکی از اصلی‌‌ترین تقسیم بندی‌های حقوق، تقسیم آن به حقوق عمومی و حقوق خصوصی است. هر چند این دو شاخه به صورت کامل مستقل از یکدیگر نیستند و به ویژه حقوق عمومی در موارد متعددی از قواعد حقوق خصوصی تبعیت می‌نماید، لکن دارای وجوه افتراق بنیادین بسیاری می‌باشند که به‌طور اجمال به مهم‌ترین آنها اشاره می‌گردد:
حقوق خصوصی:
· مجموعه قواعدی که از حیث زندگی اجتماعی حاکم بر روابط اشخاص بوده و روابط افراد را در مقابل یکدیگر بررسی می‌کند، لذا در حقوق خصوصی فرد مطرح می‌باشد؛ مانند روابط تجاری اشخاص، ازدواج، ارث و ….
· در حقوق خصوصی اصولاً روابط اشخاص بر مبنای اراده آزاد طرفین مطرح می‌باشد. لذا قواعد حقوق خصوصی «تکمیلی» بوده و بر مبنای احترام به اراده احتمالی طرفین تنظیم گردیده است.
· هدف حقوق خصوصی تأمین و تضمین منافع اختصاصی اشخاص است.
· ضمانت اجرای حقوق خصوصی غالباً تعهدات قراردادی اشخاص می‌باشد.
حقوق عمومی:
· مجموعه قواعد حقوقی که به نحوه تعامل قوای سه‌گانه و سازمان‌های دولتی با یکدیگر و همچنین روابط میان دولت‌ها (در مفهوم حاکمیت و اعم از قوای سه‌گانه و کارکنان دولت) و مردم می‌پردازد؛ لذا کلیت جامعه مد نظر است، مانند حقوق متقابل مردم و دولت، آزادی‌های سیاسی. (در این نوشتار به بخش دوم تعریف یعنی ارتباط سازمان‌های دولتی و مردم که به «حقوق اداری» معروف است، خواهیم پرداخت)
· اصولاً قواعد حقوق عمومی امری است و اراده اشخاص در آن تأثیر چندانی ندارد چرا که هدف آن حفظ نظم عمومی و تأمین مصالح همگانی اجتماع است.
· ضمانت اجرای حقوق عمومی قوانین آمره و اقتدار عمومی حاکمیت می‌باشد.
ذکر این نکته نیز ضروری است که حقوق خصوصی دارای تقسیم بندی‌های متعددی می‌باشد از قبیل: حقوق تجارت و حقوق مدنی و حقوق عمومی نیز دارای تقسیم بندی‌های متعددی از قبیل: حقوق اساسی و حقوق اداری است.
حال که مفهوم حقوق عمومی و خصوصی به اختصار بیان گردید، به تبیین ویژگی‌های حقوق اداری که شاخه‌ای تأثیرگذار از حقوق عمومی است می‌پردازیم تا پس از آن تفاوت‌های قراردادهای اداری با قواعد عمومی قراردادهای خصوصی را مورد بررسی قرار دهیم.
حقوق اداری:
قانون اساسی هر ملتی به عنوان بالا‌ترین سند قانونی، زیربنای حقوق و تکالیف تمامی ارکان جامعه می‌باشد و هر اقدامی که اجرا یا عدم اجرای آن در قانون اساسی پیش‌بینی شده باشد، غیرقابل عدول می‌باشد. در همین راستا، تعیین تکالیف متقابل مردم نسبت به دولت و دولت نسبت به مردم نیز در قانون اساسی مطرح گردیده است. معهذا با توجه به جایگاه دولت در اجرای قانون اساسی و اداره کشور، برخی اختیارات و امتیازات ویژه در نظر گرفته شده است تا موانع انجام تکالیف دولت سریع‌تر مرتفع گردد.
لذا بررسی مسئولیت‌ها و اختیارات دولت در اداره جامعه و برخورد با مردم، موضوع حقوق اداری را شکل می‌دهد که شاخه‌ای از حقوق عمومی است. به عبارتی مطالعه سازمان، وظایف و فعالیت دستگاه‌های اجرایی و کارکنان دولت که تأمین نیاز‌ها و انجام خدمات یا امور عمومی را انجام می‌دهند، شاکله حقوق اداری است. از همین رو آن را بدین شکل تعریف نموده‌اند؛ «مجموع قواعد حقوقی متفاوت از قواعد حقوق خصوصی است که بر اعمال و افعال دستگاه اداری حاکم بوده، روابط او را با افراد تنظیم و تنسیق می‌کند[۳]».
با توجه به تعریف فوق مشخص می‌شود که حقوق اداری بر خلاف حقوق خصوصی که حاکم بر روابط افراد با یکدیگر و حافظ منافع شخصی ایشان است، حاکم بر روابط بین افراد جامعه و دولت بوده و به تبع آن حافظ منافع و مصالح عمومی است. همین موضوع سبب شده است تا دستگاه اداری برای انجام وظایف خود و رفع موانع در تأمین منافع عمومی، از اختیارات و امتیازات و آزادی عمل گسترده‌ای برخوردار باشد که در حقوق خصوصی وجود ندارد. البته استقلال حقوق اداری از قواعد حقوق خصوصی مطلق نیست و در موارد متعدد مشابه آن عمل می‌کند؛ همچنین در صورتی که قاعده مشخصی در حقوق اداری وجود نداشته باشد، قواعد حقوق خصوصی ملاک عمل است. مع‌الوصف، اختیارات و امتیازات خاص دستگاه در قراردادهای دولتی که به قراردادهای اداری و عمومی نیز موسوم است به صورت گسترده وجود دارد و آنها را از قراردادهای بخش خصوصی به شکل چشمگیری متمایز می‌سازد که به برخی از مصادیق امتیازات مذکور اشاره می‌کنیم:
۱- اصولاً همانگونه که توافق و انعقاد قرارداد در حقوق خصوصی از طریق توافق دو جانبه طرفین صورت می‌گیرد، هر نوع تغییری در مفاد قرارداد نیز نیازمند توافق مجدد است. در حالیکه این امر در قراردادهای اداری عموماً دچار خدشه شده است و سازمان‌ها و ادارات مجاز به اعمال تغییرات یک‌جانبه در قرارداد می‌باشند و طرف دیگر قرارداد (مناقصه‌گر، پیمانکار و …) ملزم به تبعیت از تغییرات مورد نظر می‌باشد. برای مثال:
طبق بند «۲» ماده ۱۰ قانون آیین‌نامه معاملات دولتی: «دستگاه مناقصه‌گزار اختیار دارد مقدار کالا یا کار مورد معامله را تا بیست و پنج درصد افزایش یا کاهش دهد مشروط بر این‌که کلیه محاسبات فنی نسبت به این افزایش یا کاهش متناسباً رعایت و تطبیق نماید».
۲- با توجه به اصل لزوم پایبندی به توافقات در حقوق خصوصی، پایان بخشیدن به قراردادها نیز اصولاً منوط به توافق مجدد مبنی بر خاتمه قرارداد می‌باشد که اصطلاحاً «اقاله» نامیده می‌شود و حتی درج شرط ضمن عقدی مبنی بر اختیار خاتمه یک‌جانبه نیز مشروط به تعیین مدت می‌باشد. در حالیکه اختیار خاتمه مندرج در ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان[۴]، یک‌جانبه و بدون تعیین مدت تعیین شده است. همچنین طبق بند الف ماده ۴۹[۵]، تعلیق قرارداد برای بار اول نیز به‌طور یک‌جانبه و بدون نیاز به جلب رضایت پیمانکار به کارفرما (دستگاه دولتی) تعلق گرفته است.
۳- قانون‌گذار ضمن ابلاغ قانون «رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقاء نظام مالی کشور» مصوب ۱۳۹۴، به عنوان قانونی که همزمان دارای ابعاد حقوقی و مالی می‌باشد و در شرایط سیاسی- اقتصادی سال‌های اخیر با رویکرد تسهیل اجرای سیاست‌های کلی اقتصاد مقاومتی و رقابت‌پذیرکردن اقتصاد کشور و رفع مسائل و مشکلات مبتلابه فعالان این عرصه تصویب گردیده است، اختیارات سازمان‌های اداری را به نحو چشمگیری ارتقاء داده، و طبق ماده ۱۰ قانون مذکور، دستگاه‌های اداری مجاز به لغو، تغییر، توقف و عطف به ماسبق نمودن قراردادها، تعهدات، توافقات، واگذاری‌ها، مجوزها و پروانه‌های قانونی طبق قانون یا شرط قراردادی شده‌اند[۶].
ملاحظه گردید که دامنه اختیارات و امتیازات قانونی دستگاه دولتی که از آن به عنوان «امتیازات ناشی از حق حاکمیت» یا «امتیازات خارج از حقوق خصوصی» نیز یاد می‌گردد، گسترده و اثرگذار می‌باشد و مهم‌ترین ویژگی امتیازات مذکور این است که دولت می‌تواند آن را به صورت یک‌جانبه اعمال کند و بدون جلب رضایت افراد علیه آنها به‌کار گیرد در حالی که در حقوق خصوصی و طبق اصول قانون مدنی، اصل بر برابری و آزادی اراده افراد می‌باشد. به همین دلیل است که در یک تقسیم‌بندی، قراردادها را به قراردادهای آزاد (که طرفین با اراده آزاد و کامل اقدام به مذاکره در خصوص قرارداد نموده و توافق یا عدم توافق نیز احتمالی است و ویژگی اصلی آنها مذاکره است) و قراردادهای الحاقی یا تحمیلی (که عموماً پیش‌نویس قرارداد توسط یکی از طرفین تنظیم گردیده و طرف دیگر در تنظیم آن اراده و دخالت چندانی ندارد؛ لذا در صورت تمایل صرفاً آن را می‌پذیرد) تقسیم نموده‌اند که غالب قراردادهای اداری از این گروه است.
با توجه به آنکه اقتضای عدالت آن است که هرگاه اختیار یا امتیازی به هر شخصی تعلق گرفت، تکالیف و مسئولیت‌هایی هم ایجاد شود تا از خودکامگی اشخاص جلوگیری شود؛ سؤالاتی به شرح زیر قابل طرح می‌باشد:
با توجه به دامنه وسیع اختیارات دستگاه اداری؛ آیا نظارتی بر عملکرد کارکنان دولت و روابط آنان با آحاد جامعه وجود دارد؟ و اصولاً چگونه می‌توان مانع سوءاستفاده مدیران و کارکنان دولت از اختیارات و امتیازات سازمان اداری شد؟ به عبارتی فرایند حقوقی و قانونی کنترل و جلوگیری از اعمال سلایق کارکنان دولت در استفاده از اختیارات اداری چیست؟
در پاسخ، اشاره به سه نکته اساسی ضروری است:
نخست: قانون اساسی به منظور رسیدگی به عملکرد دستگاه‌های اجرایی، اقدام به پیش‌بینی دو سازمان نظارتی تحت مدیریت قوای مقننه[۷] و قضاییه[۸] که مستقل از قوه مجریه هستند نموده است تا رسیدگی به فعالیت کارکنان دولت به صورت دقیق و کامل و با حداقل ملاحظات سیاسی صورت پذیرد و نحوه هزینه‌کرد‌های مالی و سایر فعالیت‌های آنها با قوانین مربوطه تطبیق داده شود.[۹] و همچنین به تبع آن الزاماتی از قبیل درج کلیه مراحل قراردادی در سامانه‌های متعدد اطلاع‌رسانی و مستندسازی در سایر قوانین آمده است. افزون بر موارد مذکور، دیوان عدالت اداری نیز به عنوان مرجع رسیدگی تخصصی به اختلافات مردم با سازمان‌ها و دستگاه‌های دولتی تأسیس شده است.
دوم: استناد دولت به قوانین و نظام ویژه اداری تا آنجا است که تأمین مقتضیات منافع عمومی به نحو دیگری میسر نباشد و اگر بتوان از طریق قواعد حقوق خصوصی و براساس مفاد قوانین مدنی یا تجارت، منافع عمومی را به نحو احسن تأمین نمود، موجبی برای استناد به امتیازات ویژه وجود نداشته و دولت باید از اختیارات خود صرف نظر نموده و طبق قواعد حقوق خصوصی اقدام نماید.
سوم: شاید بتوان مهم‌ترین عنصر در استفاده صحیح کارکنان دولت از اختیارات اداری را تحت عنوان «اصل ممنوعیت» بیان نمود. پیش از آنکه به بررسی مفهوم ممنوعیت در حقوق عمومی یا اداری بپردازیم، ضروری است تا مفهوم اصل حقوقی مطرح گردد:
اصل حقوقی:
اصل در لغت به مفهوم بیخ، بن، پی و بنیاد و بنیان هر چیزی است و مترادف با اصطلاح قاعده می‌باشد[۱۰] و اصطلاحاً به اموری که زیربنای شکل‌گیری مسائل یا علوم مختلف بوده و عموماً هم بدیهی، روشن و مورد پذیرش هستند و رعایت آنها ضروری است اطلاق می‌گردد. علم حقوق نیز از همین رویه پیروی می‌کند و دارای اصول و قواعد اساسی می‌باشد. هر چند ارائه تعریف جامع از اصل یا قاعده حقوقی به جهت عدم اتفاق نظر حقوقدانان در اساسی بودن هر یک از اوصاف گوناگون آن دشوار است؛ لیکن در تعریف آن به‌طور اجمال می‌توان گفت: «اصل؛ قاعده‌ای الزام‌آور است که به منظور ایجاد نظم و استقرار عدالت بر زندگی اجتماعی انسان حکومت می‌کند و اجرای آن از طرف دولت تضمین می‌شود[۱۱]»
بنابراین، با توجه به تعریف ارایه شده، ویژگی‌های اساسی اصل یا قاعده حقوقی عبارتند از:
۱- کلی و عمومی بودن (منظور از کلی و عمومی بودن این است که همه مردم موضوع حکم آن قرار گیرند. به عبارتی تمامی مردم در مقابل قانون از حقوق مساوی برخوردار باشند.)
۲- الزام آور بودن (برای آنکه قانون بتواند به هدف نهایی خود یعنی استقرار نظم و عدالت برسد، بایستی رعایت قواعد آن اجباری باشد.)
۳-اجتماعی بودن نظام حقوقی (هدف حقوق تنظیم روابط اجتماعی است. از نظر فردی انسان نیازمندی‌های خاص و تکالیف مختلفی دارد که به‌طور معمول در قلمرو حقوق نیست ولی اداره زندگی اجتماعی انسان را حقوق بر عهده دارد.)
۴-ضمانت اجرایی (قاعده‌ای را که اجرای آن از طرف دولت تضمین نشده است نباید در شمار قواعد حقوقی آورد. زیرا اگر اشخاص در اجرای آن آزاد باشند و در برابر تخلف خود هیچ مکافاتی نبینند، چگونه می‌توان ادعا کرد که نظمی در جامعه وجود دارد؟ لذا کیفر متجاوزان، بطلان اعمال حقوقی و مسئولیت مدنی از متداول‌ترین ضمانت‌های اجرایی قوانین است[۱۲].)
اصل ممنوعیت:
همانطور که پیشتر نیز بیان شد، حقوق خصوصی دارای وجوه افتراق اساسی با حقوق عمومی است که به برخی از موارد آن اشاره گردید؛ لکن وجه تمایز اساسی دیگری نیز که اشاره به آن الزامی است، آن است که در حقوق خصوصی، اراده افراد دارای احترام و اعتبار می‌باشد و تمامی تعهدات اشخاص، به صورت پیش فرض صحیح و معتبر قلمداد می‌گردد و عدم استقلال اراده افراد منوط به مخالفت با قوانین آمره، اخلاق حسنه یا نظم عمومی است. به عبارت بهتر، اشخاص در حقوق خصوصی برای انجام تمامی امور دارای اهلیت و صلاحیت کامل تلقی می‌گردند و تنها قانون می‌تواند آزادی اراده اشخاص و صلاحیت‌های آنان را محدود نماید؛ آنهم صرفاً در مواردی که آزادی اراده، موجب بروز فساد یا به خطر افتادن مصالح جمعی آحاد جامعه گردد[۱۳]. استقلال اراده اشخاص در فقه نیز تحت عنوان «اصل اباحه» یا «اصاله الاباحه» مورد پذیرش می‌باشد.
اصل اباحه در حقوق خصوصی طبق ماده ۱۰ قانون مدنی[۱۴] به صراحت مورد پذیرش قرار گرفته است. لذا تمامی اعمال و تعهدات اشخاص صحیح فرض می‌گردد و به همین دلیل اشخاص نیازی به اثبات قانونی بودن اقدامات خود ندارند و چنان‌چه صحت اعمال ایشان مورد ایراد قرار گرفت، مدعی بایستی ارائه دلیل نماید.
در مقابل، به منظور جلوگیری از اعمال سلایق اشخاص در استفاده از امتیازات حقوق اداری، اقدامات سازمان در هر موردی نیازمند وجود مجوزهای قانونی می‌باشد. به عبارتی برای کارکنان دولت هیچ‌گونه اهلیت و صلاحیتی به صورت مفروض وجود ندارد؛ لذا کارکنان دولت مجاز به هیچ اقدامی نمی‌باشند، مگر آنکه صلاحیت ایشان از طریق مجوزهای قانونی لازم تأیید شده باشد. پس در صورت ایراد از سوی نهادهای نظارتی نیز، کارکنان دولت ملزم به ارائه مجوزهایی هستند که مبنای عمل آنها قرار گرفته است. در صورت عدم رعایت این اصل که تحت عناوینی همچون «اصل ممنوعیت»، «اصل محدودیت» «اصل عدم صلاحیت» از آن یاد می‌شود، توافقات فیمابین سازمان و اشخاص، به دلیل عدم مجوز و صلاحیت، کان لم یکن تلقی خواهد شد و کارمندی که مرتکب تخلف اداری شده است قابل تعقیب در مراجع انظباطی و در صورت ضرورت مراجع قضایی می‌باشد. به عبارت دیگر، منظور از اصل ممنوعیت، اقدام کارمندان در چهارچوب‌های دقیق قانونی است.
این اصل در فقه نیز به نوعی تحت عنوان «اصل حَظَر» یا «اصاله الحَظَر» مطرح می‌باشد و به معنی ممنوعیت یا تحریم به‌کار رفته است و مفهوم آن این است که انسان حق دخل و تصرف در اشیاء و طبیعت را ندارد مگر آنکه از سوی شارع مقدس مجاز به انجام آن باشد.
آثار اصل ممنوعیت:
· اصل ممنوعیت در حقوق اداری از چنان اهمیتی برخوردار است که تمامی آیین‌نامه‌ها و بخشنامه‌های اداری بایستی از سوی کارکنان صلاحیت‌دار و در چهارچوب اختیارات مصرحه قانونی ابلاغ گردد و با اصول قانون اساسی و قوانین مصوب قوه مقننه مطابقت داشته باشد. این امر از طریق اطلاع‌رسانی مصوبات هیئت وزیران و کمیسیون‌های مشترک وزارتخانه‌ها و … به مجلس شورای اسلامی جهت تأیید تطبیق آیین‌نامه با قوانین اجرا می‌گردد. علاوه بر موارد فوق‌الذکر، در صورت اعتراض اشخاص به قانونی بودن اقدامات یا مصوبات مذکور، دیوان عدالت اداری به موضوع رسیدگی خواهد کرد و در صورتی که تصمیمات اداری را خلاف قانون تشخیص دهد، حکم لغو و ابطال آن را صادر خواهد نمود و در این صورت چنان‌چه خسارتی به اشخاص وارد شده باشد، امکان مطالبه خسارت هم وجود دارد.
· همانطور که گفته شد، غالب قراردادهای متداول و روش‌های تعیین طرف معامله در نظام اداری، قرارداد الحاقی هستند و اراده طرف مقابل در تنظیم مفاد آن نقشی نداشته و طرف مقابل در صورت رضایت آن را با همان شرایط از پیش تعیین شده پذیرفته است. این امر هر چند به نحوی به مفهوم اعمال اختیارات اداری در تنظیم قرارداد می‌باشد، اما به دلیل تهیه و ابلاغ آن از سوی مراجع ذی‌صلاح از قبیل سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی و ممنوعیت تغییر کلیات و شرایط عمومی آنها، اعمال سلایق کارکنان دولت را نیز محدود می‌سازد[۱۵] و حتی درج شرایط اختصاصی قراردادها هم منوط به عدم مغایرت با شرایط عمومی قراردادهای همسان است. برای مثال:
ü انجام معامله به هر طریق مشروط بر آن است که دستگاه‌های دولتی به نحو مقتضی نسبت به پیش‌بینی منابع مالی معامله در مدت قرارداد اطمینان حاصل و مراتب در اسناد مرتبط قید شده باشد.[۱۶]
ü هیچ یک از شرکت‌کنندگان در مناقصه، جز مواردی که در اسناد مناقصه پیش‌بینی شده باشد، نمی‌توانند بیش از یک پیشنهاد تسلیم کنند[۱۷]
· قانون‌گذار مأموران دولتی را در موارد متعدد و به خصوص در مواردی که استثنائات قانونی مورد اجرا قرار می‌گیرد، ملزم به تدوین گزارش توجیهی برای استفاده از امتیازات و اختیارات اداری نموده است تا از ضرورت خروج از قواعد عمومی و استناد به موارد خاص، اطمینان یابد. برای مثال: طبق ماده ۷۹ قانون محاسبات عمومی کشور، «معاملات وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی اعم از خرید و فروش و اجاره و استجاره و پیمانکاری و اجرت کار و غیره (به استثناء مواردی که مشمول مقررات استخدامی می‌شود) باید حسب مورد از طریق مناقصه یا مزایده انجام شود …». بنابراین اصل در معاملات دولتی به منظور خرید برگزاری مناقصه و برای فروش مزایده است. از سویی طبق مواد ۲۷ تا ۲۹ قانون برگزاری مناقصات، امکان تأمین مایحتاج دستگاه‌های دولتی بر اساس روشی خارج از چهارچوب‌های متداول و حتی انجام مذاکره با طرف مقابل پیش‌بینی شده است. مع‌الوصف به منظور نظارت و کنترل در این خصوص، «ارائه گزارش توجیهی» مبنی بر صرفه و صلاح دستگاه و رعایت قوانین و همچنین تشکیل هیئت یا مسئولیت بالا‌ترین مقام دستگاه حسب مورد ضروری است.
قانون مجازات اسلامی برای تخلفات کارکنان دولت در زمینه استفاده بلاجهت از اختیارات اداری، در موارد متعدد ضمانت اجرای کیفری نیز پیش‌بینی نموده است تا علاوه بر تنبیهات مندرج در بحث تخلفات اداری، امکان برخورد قضایی نیز وجود داشته باشد[۱۸].
نحوه تشخیص موارد ممنوعیت:
تعیین دامنه اختیارات و موارد ممنوعیت کارکنان دولت در قوانین و مقررات، از قاعده مشخصی پیروی نمی‌کند و الزاماً اصطلاحات صریحی مانند «ممنوع است»، «مجاز نمی‌باشد»، «نمی‌توانند» «می‌تواند» و … در مفاد مواد قانونی به‌کار نرفته است و علی‌رغم تأثیر مؤثر شفافیت متون قانونی در عملکرد صحیح و دقیق کارکنان دولت و آحاد جامعه، این امر گاهی با کم توجهی نگارندگان قانون مواجه می‌گردد؛ ضمن آنکه امکان بیان تک تک موارد ممنوعیت و محدودیت هم آسان نیست. لذا تشخیص منظور قانون‌گذار و تعیین موارد ممنوعیت یا اختیار کارکنان، عموماً از دو طریق حاصل می‌گردد:
نخست: ماده صریحی در قانون یافت می‌شود که نحوه اقدام کارکنان را معین می‌سازد به عبارتی به محض مشاهده آنچه در متن مواد قانونی مندرج است (منطوق قانون)، خواسته قانون‌گذار به ذهن خطور می‌کند. برای مثال:
Ø «کمیته فنی بازرگانی حداکثر ظرف دو هفته نتیجه ارزیابی را به کمیسیون مناقصه اعلام می‌کند[۱۹]». با مطالعه این بند، ضرورت اعلام پاسخ در مدت حداکثر دو هفته، کاملاً مشخص است و نیازی به تفسیر ندارد.
Ø «در مناقصات بین‌المللی، مناقصه‌گران داخلی نسبت به مناقصه‌گران خارجی ترجیح دارند. نحوه ترجیح مناقصه‌گران داخلی، در اسناد مناقصه قید خواهد شد. مناقصاتی که در آنها رعایت این قاعده به مصلحت نباشد، باید از سوی شورای اقتصاد تأیید شود[۲۰]».
Ø «فرایند برگزاری مناقصات به ترتیب شامل مراحل زیر است: الف) تأمین منابع مالی. ب) تعیین نوع مناقصه در معاملات بزرگ (یک‌مرحله‌ای یا دومرحله‌ای، عمومی یا محدود[۲۱]) …». با توجه به کاربرد عبارت «ترتیب» در این ماده مشخص می‌گردد که تأمین منابع مالی، نخستین بخش از فرایند اجرایی مناقصه است.
Ø بند ج ماده ۸ آیین‌نامه ارزیابی کیفی: بررسی همزمان استعلام‌های ارزیابی کیفی مناقصه‌گران با پیشنهادهای فنی یا مالی، ممنوع است.
Ø بند پ ماده ۷ «آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات»: در فراخوان مناقصات درج نام‌های تجاری جز در موارد مربوط به خرید قطعات یدکی ممنوع است.
دوم: متن مواد قانونی از صراحت کافی برای کشف مقصود قانون‌گذار و تکلیف کارکنان برخوردار نمی‌باشد. به عبارتی منطوق قانون دارای ابهام است. برای مثال:
Ø «مناقصه یک‌مرحله‌ای، مناقصه‌ای است که در آن نیازی به ارزیابی فنی‌بازرگانی پیشنهاد‌‌ها نباشد. در این مناقصه پاکت‌های پیشنهاد مناقصه‌گران در یک جلسه گشوده و در همان جلسه برنده مناقصه تعیین می‌شود[۲۲]». به عبارتی در مناقصات یک‌مرحله‌ای، «پیشنهادهای قیمت بی‌درنگ گشوده و براساس ماده (۲۰) قانون مناقصات، برنده مناقصه تعیین می‌شود»[۲۳] ولی بند ب ماده ۲۰ در این خصوص آورده است: «پس از گشودن پاکت‌های قیمت، چنان‌چه بررسی قیمت‌ها و تجزیه و کنترل مبانی آن لازم باشد، کمیسیون مناقصه می‌تواند بررسی آن را به کمیته فنی‌بازرگانی ارجاع نماید و کمیته فنی‌بازرگانی حداکثر ظرف دو هفته نتیجه ارزیابی را به کمیسیون مناقصه اعلام می‌کند». ملاحظه می‌گردد که علی‌رغم تعریف مناقصه یک مرحله‌ای در ماده ۴ به عنوان مناقصه‌ای که نیاز به ارزیابی فنی بازرگانی ندارد و ضرورت تعیین برنده در یک جلسه، بند ج ماده ۱۸ قانون بدون اشاره مستقیم به موارد چهارگانه در ماده ۲۰، تعیین برنده را منوط به رعایت آن نموده است و مشخص نیست در صورت نیاز به بررسی قیمت‌ها و تجزیه و کنترل مبانی آن چگونه باید در یک جلسه تعیین برنده نمود؟
در این گونه موارد است که مراجعه به مواد قانونی متعدد و همچنین منطوق و مفهوم و حتی مفاهیم مخالف مواد قانون جهت کشف مراد قانون‌گذار و اجرای صحیح تکالیف و بهره‌برداری از امتیازات حقوق اداری ضرورت می‌یابد.
با توجه به آنچه بیان شد، به برخی از مهم‌ترین قوانینی که بر اساس اصل ممنوعیت و به منظور جلوگیری از اعمال سلایق اشخاص در استفاده از امتیازات اداری و محدود کردن اختیارات آنان در معاملات دولتی به تصویب رسیده است، اشاره می‌گردد:
v قانون برگزاری مناقصات
v قانون محاسبات عمومی کشور
v قانون منع اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی
v قانون منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان در معاملات دولتی و کشوری
v قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی
v قانون منع تبانی در معاملات دولتی
v قانون ارتقاء سلامت نظام اداری و مقابله با فساد
نتیجه گیری:
اصل ممنوعیت در حقوق اداری و مشروط کردن هر اقدامی از سوی مأموران دولتی به قوانین و مقررات مصوب و نظارت‌های متعدد به منظور اطمینان از اجرای صحیح ضوابط، هر چند ممکن است برخی مشکلات را برای دستگاه‌های اجرایی ایجاد نماید و حتی در بعضی موارد پیشبرد فعالیت‌ها را با تاخیر مواجه سازد؛ اما با توجه به آثار اقدامات کارکنان دولت در اجتماع و ضرورت از بین بردن زمینه‌های اعمال سلایق شخصی در مسائلی که با کلیت زندگی مردم ارتباط دارد، این اصل را توجیه می‌کند. چه آنکه دستگاه به دنبال نفع شخصی نیست تا صلاحیت وی مفروض تلقی گردد بلکه به دنبال نفع همگانی است و فاقد صلاحیت قلمداد شدن کارکنان دولت و ضرورت وجود مجوز قانونی برای هر اقدام اداری لازمه حفظ حقوق عمومی است.
اکبر هاشم‌زاده- کارشناس حقوقی
عضو کارگروه علمی قوانین و مقررات مناقصه‌مزایده
hashemzadehakbar@gmail.com
[۱] فرهنگ فارسی جیبی عمید، تالیف استاد حسن عمید، ویراستاری عزیزا… علیزاده، انتشارات راه رشد، چاپ اول، ۱۳۸۹، صفحه ۴۵۸٫
[۲] ترمینولوژی حقوق، دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، انتشارات گنج دانش، چاپ ۲۶، صفحه ۲۱۶، شماره ۱۷۲۲٫
[۳] حقوق اداری، دکتر منوچهر طباطبایی موتمنی، انتشارات سمت، چاپ چهاردهم، صفحه ۹٫
[۴] «هرگاه پیش از ایام اتمام کارهای موضوع پیمان، کارفرما بدون آنکه تقصیری متوجه پیمانکار باشد، بنا به مصلحت خود یا علل دیگر، تصمیم به خاتمه دادن پیمان بگیرد، خاتمه پیمان را با تعیین تاریخ آماده کردن کارگاه برای تحویل، که نباید بیشتر از ۱۵ روز باشد، به پیمانکار ابلاغ می‌کند».
[۵] «کارفرما می‌تواند در مدت پیمان، اجرای کار را برای یک بار و حداکثر سه ماه معلق کند…».
[۶] «دستگاه‌هاي اجرايي موضوع ماده (۵) قانون مديريت خدمات کشوري و ماده (۵) قانون محاسبات عمومي کشور و شرکت‌ها و مؤسسات انتفاعي وابسته به دولت و دستگاه‌هايي که شمول حکم بر آنها مستلزم ذکر يا تصريح نام است، در صورت وجود مجوز قانوني يا تصريح در قرارداد، مي‌توانند قراردادها، تعهدات، توافقات، واگذاري‌ها، مجوزها و پروانه‌هاي قانوني صادرشده را لغو کنند يا تغيير دهند يا متوقف يا عطف به ماسبق کنند در غير اين‌صورت اقدامات فوق مستلزم جلب رضايت اشخاص ذي‌نفع مي‌باشد». جهت مطالعه در خصوص ماده مذكور مراجعه كنيد به مقاله «نگاهي به ابهامات و الزامات ماده «۱۰» قانون رفع موانع توليد رقابت‌پذير و ارتقاي نظام مالي کشور، اكبر هاشم زاده، روزنامه مناقصه مزایده، شهريورماه سال ۱۳۹۵، شماره ۱۹۴۹٫
[۷] اصل ۵۴: دیوان محاسبات کشور مستقیما زیر نظر مجلس شورای اسلامی است. سازمان و اداره امور آن در تهران و مراکز استان ها به موجب قانون تعیین خواهد شد.
[۸] اصل ۱۷۴: بر اساس حق نظارت قوه قضاییه نسبت به حسن جریان امور و اجرای صحیح قوانین در دستگاه‌های اداری سازمانی به نام “سازمان بازرسی کل کشور” زیر نظر رییس قوه قضاییه تشکیل می‌گردد. حدود اختیارات و وظایف این سازمان را قانون تعیین می‌کند.
[۹] اصل ۵۵: دیوان محاسبات به کلیه حساب های وزارتخانه‌ها، موسسات، شرکت های دولتی و سایر دستگاههایی که به نحوی از انحاء از بودجه کل کشور استفاده می‌کنند به ترتیبی که قانون مقرر می‌دارد رسیدگی یا حسابرسی می‌نماید که هیچ هزینهای از اعتبارات مصوب تجاوز نکرده و هر وجهی در محل خود به مصرف رسیده باشد. دیوان محاسبات، حساب ها و اسناد و مدارک مربوطه را برابر قانون جمعآوری و گزارش تفریغ بودجه هر سال را به انضمام نظرات خود به مجلس شورای اسلامی تسلیم می‌نماید. این گزارش باید در دسترس عموم گذاشته شود.
[۱۰] فرهنگ فارسي جيبي عميد، تاليف استاد حسن عميد، ويراستاري عزيزا… عليزاده، انتشارات راه رشد، چاپ اول، ۱۳۸۹، صفحات ۱۸۳ و ۸۰۸٫
[۱۱] مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، مرحوم دکتر ناصر کاتوزیان، سهامی انتشار، چاپ هفتاد و نهم، ۱۳۹۰، صفحه ۵۴٫
[۱۲] برای مطالعه در خصوص اصول معاملات دولتی مراجعه کنید به مقاله اصول مناقصات (۱۷ اصل اساسی در معاملات دولتی) اکبر هاشم زاده، روزنامه مناقصه مزایده، شهريورماه سال ۱۳۹۵، شماره ۱۹۴۴٫
[۱۳] اصل ۴۰ قانون اساسی: هیچ‌کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.
[۱۴] قراردادهاي خصوصي نسبت به کساني که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتي که مخالف صريح قانون نباشد، نافذ است
[۱۵] «تغییر دادن، کاستن عبارت‌‌‌ها یا کلمه‌هایی از موافقتنامه، یا افزودن به آن مجاز نیست و تنها محل‌های خالی باید تکمیل شود». دستورالعمل نحوه تكميل و تنظيم موافقتنامه، شرايط عمومي و شرايط خصوصي پيمانها و مقررات مربوط به آنها. پيوست بخشنامه شماره ۸۴۲/۵۴-۱۰۸۸/۱۰۲ مورخ ۳/۳/۱۳۷۸٫
[۱۶] بند الف ماده ۱۰ قانون برگزاري مناقصات.
[۱۷] بند الف ماده ۱۶ قانون برگزاري مناقصات.
[۱۸] کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی ( تعزیرات و مجازات های بازدارنده): ماده ۱۰۳: هر یک از مسئولین دولتی و مستخدمین و مأمورینی که مأمور تشخیص یا تعیین یا محاسبه یا وصول وجه یا مالی به نفع دولت است برخلاف قانونی یا زیاده بر مقررات قانونی اقدام و وجه یا مالی اخذ یا امر به اخذ آن نماید به حبس از دو ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. مجازات‌مذکور در این ماده در مورد مسئولین و مأمورین شهرداری نیز مجری است و در هر حال آنچه بر خلاف قانون و مقررات اخذ نموده است به ذیحق مسترد می‌گردد. ماده ۱۰۶: هر یک از کارمندان و کارکنان و اشخاص عهده‌دار وظیفه مدیریت و سرپرستی در وزارتخانه‌ها و ادارات و سازمان‌های مذکور در ماده (۱۰۱) که بالمباشره یا به واسطه در معاملات و مزایده‌ها و مناقصه‌ها و تشخیصات و امتیازات مربوط به دستگاه متبوع، تحت هر عنوانی اعم از‌کمیسیون یا حق‌الزحمه و حق‌العمل یا پاداش برای خود یا دیگری نفعی در داخل یا خارج کشور از طریق توافق یا تفاهم یا ترتیبات خاص یا سایر‌اشخاص یا نمایندگان و شعب آنها منظور دارد یا بدون مأموریت از طرف دستگاه متبوعه بر عهده آن چیزی بخرد یا بسازد یا در موقع پرداخت وجوهی‌که حسب وظیفه به عهده او بوده یا تفریغ حسابی که باید به عمل آورد برای خود یا دیگری نفعی منظور دارد به تأدیه دو برابر وجوه و منافع حاصله از‌این طریق محکوم می‌شود و در صورتی که عمل وی موجب تغییر در مقدار یا کیفیت مورد معامله یا افزایش قیمت تمام شده آن گردد به حبس از شش‌ماه تا پنج سال و یا مجازات نقدی از سه تا سی میلیون ریال نیز محکوم خواهد شد.
[۱۹] بند «ب» ماده ۲۰ قانون برگزاري مناقصات.
[۲۰] بند «د» ماده ۲۰ قانون برگزاري مناقصات.
[۲۱] ماده ۹ قانون برگزاري مناقصات.
[۲۲] جزء يك بند الف ماده ۴ قانون برگزاري مناقصات.
[۲۳] بند ج ماده ۱۸ قانون برگزاري مناقصات.