یکی از مهم ترین فعالیت های متداول در شرکت های دولتی و خصوصی ، خرید مایحتاج و فروش تولیدات یا اقلام و تجهیزات مستعمل یا مازاد می باشد. هرچند برخی از قوانین و مقررات عمومی حاکم بر اقدامات مذکور در هر شرکتی فارغ از ماهیت آن می باشد. اما اصولاً فرایند خرید و […]
یکی از مهم ترین فعالیت های متداول در شرکت های دولتی و خصوصی ، خرید مایحتاج و فروش تولیدات یا اقلام و تجهیزات مستعمل یا مازاد می باشد. هرچند برخی از قوانین و مقررات عمومی حاکم بر اقدامات مذکور در هر شرکتی فارغ از ماهیت آن می باشد.
اما اصولاً فرایند خرید و فروش در شرکت‌های خصوصی و دولتی، از روند یکسانی پیروی نمی‌کند. بر این اساس، شرکت‌های خصوصی در کنار الزام به رعایت قوانین آمره (دستوری) تجاری و اقتصادی، طبق اراده مدیران خود اداره می‌شوند؛ به عبارتی به صرف توافق طرفین و بدون احتیاج به رعایت قواعد شکلی خاص، عقد یا قرارداد محقق می‌شود و به همین دلیل قراردادهای خصوصی را «رضاعی» نیز نامیده‌اند. لذا در خصوص روش معامله، معیارهای انتخاب طرف قرارداد و یا ایجاد محدودیت برای طرف مقابل، با مانع قانونی خاصی مواجه نیستند. این در حالی است که شرکت‌های دولتی به دلیل آنکه در پی دستیابی به اهداف متعدد اقتصادی، سیاسی، اجتماعی و غیره می‌باشند، در کنار الزام به رعایت بسیاری از قوانین متداول تجاری و اقتصادی، موظف به رعایت قوانین و مقررات متعدد شکلی و ماهوی دیگری نیز می‌باشند و اراده مدیران جز در موارد مصرح قانون و براساس دلایل توجیهی، مؤثر در اقدامات شرکت‌های دولتی نیست. لذا قراردادهای دولتی را «تشریفاتی» نیز نامیده‌اند. از همین رو شرکت‌های دولتی در خصوص روش خرید و فروش کالا، زمان انجام معامله و انتخاب طرف قرارداد برای اشخاص متقاضی، بایستی براساس قوانین و مقررات اقدام نمایند.
از سویی شرکت‌های دولتی نیز همانند شرکت‌های خصوصی، نیازمند ابزارهای حمایتی در مقابل تخلفات قراردادی طرف مقابل می‌باشند تا در صورت ضرورت، اقدام به ایجاد محدودیت برای حضور اشخاص مذکور نمایند. با این حال غالب حمایت‌های قانونی، مربوط به محدودیت‌های ناشی از جرایم عمومی است و اکثر تخلفات قراردادی فاقد مجوزهای مربوط به ایجاد محدودیت در حضور برای انعقاد قراردادهای اداری هستند. لذا در این نوشتار در پی بررسی مجوزهای قانونی ایجاد ممنوعیت یا محدودیت معاملاتی توسط دستگاه‌های عمومی هستیم.
اکبر هاشم زاده- کارشناس حقوقی
عضو کارگروه علمی قوانین و مقررات مناقصه‌مزایده
کدام شرکت‌ها را می‌توان ممنوع‌المعامله نمود و در فهرست سیاه قرار داد؟
مقدمه:
همانطور که پیشتر نیز بیان شد، حقوق خصوصی دارای وجوه افتراق اساسی با حقوق عمومی که شرکت‌های دولتی تابع آن هستند، میباشد. در حقوق خصوصی، اراده افراد دارای احترام و اعتبار میباشد و تمامی تعهدات اشخاص، به صورت پیش فرض صحیح و معتبر قلمداد می‌گردد و عدم استقلال اراده افراد منوط به مخالفت قوانین آمره، اخلاق حسنه یا نظم عمومی با آن است. به عبارت بهتر، اشخاص در حقوق خصوصی برای انجام تمامی امور، دارای اهلیت و صلاحیت کامل تلقی می‌گردند و تنها قانون می‌تواند آزادی اراده اشخاص و صلاحیت‌های آنان را محدود نماید؛ آن هم صرفاً در مواردی که آزادی اراده، موجب بروز فساد یا به خطر افتادن مصالح جمعی آحاد جامعه گردد[۱]. آزادی اراده اشخاص در حقوق خصوصی که به «اصل اباحه» نیز معروف است، در ماده ۱۰ قانون مدنی[۲] به صراحت مورد پذیرش قرار گرفته است. لذا تمامی اعمال و تعهدات اشخاص صحیح فرض می‌گردد و به همین دلیل اشخاص نیازی به اثبات قانونی بودن اقدامات خود ندارند. از همین رو در صورت ضرورت و حتی بدون نیاز به ارائه دلایل، اشخاص می‌توانند اقدام به ایجاد محرومیت و محدودیت نسبت به اشخاص دیگری که در قراردادها و توافقات پیشین در انجام تعهدات خود قصور نموده‌اند، کنند.
در مقابل، به منظور جلوگیری از اعمال سلایق اشخاص در استفاده از امتیازات حقوق اداری، اقدامات سازمان در هر موردی نیازمند وجود مجوزهای قانونی میباشد. به عبارتی برای کارکنان دولت هیچ‌گونه اهلیت و صلاحیتی به صورت پیش‌فرض وجود ندارد؛ لذا کارکنان دولت مجاز به هیچ اقدامی نمی‌باشند، مگر آنکه صلاحیت ایشان از طریق مجوزهای قانونی لازم تأیید شده باشد. بنابراین در صورت ایراد از سوی نهادهای نظارتی نیز، کارکنان دولت ملزم به ارائه مجوزهایی هستند که مبنای عمل آنها قرار گرفته است. در صورت عدم رعایت این اصل، توافقات فیمابین سازمان و اشخاص و همچنین تصمیمات یک جانبه دستگاه‌ها، به دلیل عدم وجود مجوز و صلاحیت، کان لم یکن تلقی خواهد شد و کارکنانی که مرتکب تخلف اداری شده‌اند، قابل تعقیب در مراجع انضباطی و در صورت ضرورت مراجع قضایی می‌باشند[۳].
بنابر آنچه بیان شد، برخلاف اختیار شرکت‌های خصوصی برای اعمال سلیقه در انتخاب طرف قرارداد و ایجاد محدودیت برای اشخاص، اقدام مستقیم شرکت‌های دولتی نسبت به ایجاد محدودیت برای اشخاص متقاضی حضور در معاملات دولتی به دلیل تخلفات و قصور در قراردادهای پیشین، که تحت عناوینی همچون «ممنوع‌المعامله» یا «Black List» مصطلح میباشد، با منع قانونی مواجه است. شاید بتوان اصطلاح ممنوع‌المعامله را اینگونه تعریف کرد: «جلوگیری از حضور اشخاص در فرایند انتخاب طرف معامله و یا عدم انعقاد قرارداد با شرکت‌ها و اشخاصی که در معاملات پیشین، به تعهدات خود با شرکت عمل ننموده‌اند». با این حال در اکثر موارد، قانون‌گذار بجای آنکه به دلیل تخلفات قراردادی مجوز ممنوع‌المعامله کردن شرکت‌ها را صادر کرده باشد، به دلیل ارتکاب جرایم عمومی آن را پیش‌بینی نموده است که در سطور آتی بیان خواهد شد.
در خصوص دلایل منع قانونی برای تهیه مستقیم فهرست سیاه توسط دستگاه‌های اجرای موارد زیر قابل ذکر است:
۱- با توجه به اصل تفکیک قوا در قانون اساسی[۴] که به مفهوم عدم ورود و مداخله قوای سه‌گانه (مجریه، مقننه و قضاییه) در شرح وظایف یکدیگر میباشد، صدور حکم محرومیت از تجارت و معامله با دستگاه‌های دولتی خارج از اختیارات قوه مجریه و به تبع آن شرکت‌های دولتی است. به عبارتی ممنوع‌المعامله نمودن اشخاص از سوی کارفرمایان دولتی و اعمال کیفر محرومیت از حقوق اقتصادی بدون مراجعه به محاکم دادگستری، فرایندی خارج از اختیارات مستخدمین دولتی و قوانین مصوب در زمینه قواعد عمومی قراردادها میباشد. لذا این امر اصولاً تنها در صلاحیت قوه قضاییه میباشد. به همین دلیل قانون مجازات اسلامی در خصوص اقدامات کارکنان فاقد صلاحیت دولت که اقدام به ایجاد محرومیت برای آحاد جامعه نمایند، مجازات کیفری پیش‌بینی نموده و در ماده «۷۳» کتاب پنجم (تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده) اشعار دارد: «هر یک از مقامات و مأمورین دولتی که بر خلاف قانون آزادی شخصی افراد ملت را سلب کند یا آنان را از حقوق مقرر در قانون اساسی محروم نماید، علاوه بر انفصال از خدمت و محرومیت سه تا پنج سال از مشاغل دولتی، به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد».
۲- با توجه به «اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها» تا زمانی که قانون‌گذار عملی را به عنوان جرم و دارای مجازات بیان نکرده باشد، نمی‌توان شخصی را بخاطر ارتکاب آن مجازات نمود. لذا تمامی جرایم و مجازات‌ها بایستی بر مبنای تصریح قانون اعمال شود. ماده «۲» قانون مجازات اسلامی در این خصوص اشعار می‌دارد: «هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است جرم محسوب می‌شود»[۵].
لذا دستگاه‌های دولتی اولاً صلاحیت اعمال ممنوعیت‌های تجاری را که اقدامی کیفری تلقی می‌شود ندارند، ثانیاً تمامی اقدامات کیفری نیازمند تصریح در قوانین میباشد.
با این حال قانون‌گذار ضمن اشراف به ضرورت تبیین ابزارهای حمایتی از دستگاه‌های دولتی و جلوگیری از حضور مجدد اشخاصی که با کوتاهی از انجام تعهدات قراردادی و حرفه‌ای موجب ورود خسارت به اموال دولتی و عمومی شده‌اند، در موارد محدودی ایجاد ممنوعیت و محرومیت از حضور در معاملات دولتی را پیش‌بینی نموده است که در این نوشتار به ذکر انواع آنها می‌پردازیم.
انواع ممنوع‌المعامله:
قبل از بیان موارد مجاز قانونی برای ممنوع‌المعامله کردن، اشاره به این نکته نیز ضروری است که محرومیت‌های مورد تأیید قانون‌گذار در یک طبقه‌بندی کلی به دو گروه «موقت» و «دایمی» تقسیم می‌شود. همچنین از نظر مرجع صدور حکم ممنوع‌المعامله به سه گروه قابل تقسیم است:
– براساس رأی دادگاه
– براساس حکم انجمن‌های حرفه‌ای
– براساس اختیارات دستگاه‌های اجرایی
ضمن آنکه براساس دامنه شمول، ممنوع‌المعامله به سه گروه تقسیم می‌شود که عبارتند از:
– ممنوعیت در معاملات
– محدودیت در معاملات
– کاهش صلاحیت برای معاملات
همچنین می‌توان ممنوع‌المعامله را بر اساس قوانین و مقررات هم تقسیم‌بندی نمود. در این حالت، قوانین مؤثر در انجام ممنوع‌المعامله به دو گروه تقسیم می‌گردد:
قوانین عمومی کشور
قوانین و مقررات معاملاتی کشور
لذا در ادامه به اهم موارد ممنوع‌المعامله طبق قوانین عمومی و معاملاتی اشاره می‌شود:
§ ممنوع‌المعامله در قوانین عمومی و بالادستی ایران:
v قانون مجازات اسلامی:
قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲، با رویکردی واقع بینانه و کاربردی، تاسیسات جدید حقوقی در زمینه نحوه تعیین جرایم و مجازات‌ها را ابداع نموده است. برای مثال می‌توان به تقسیم‌بندی مجازات‌های تعزیری به «هشت درجه» و تعیین مجازات‌های صریح در خصوص «اشخاص حقوقی» اشاره نمود. ایجاد مجازات‌های جزایی برای اشخاص حقوقی هر چند دارای سابقه در قوانین میباشد، اما به دلیل نوآوری حاصل در قانون مذکور، در خصوص ایجاد بسترهای قانونی لازم به منظور ممنوع‌المعامله نمودن شخص حقوقی در کنار سایر مجازات‌ها قابل تامل میباشد. ماده «۲۰» قانون مجازات اسلامی اشعار دارد: «در صورتی که شخص حقوقی براساس ماده (۱۴۳)[۶] این قانون مسئول شناخته شود، با توجه به شدت جرم ارتکابی و نتایج زیان‌بار آن به یک تا دو مورد از موارد زیر محکوم می‌شود، این امر مانع از مجازات شخص حقیقی نیست:
الف- انحلال شخص حقوقی
ب- مصادره کل اموال
پ- ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شغلی یا اجتماعی به‌طور دایم یا حداکثر برای مدت پنج سال …
ث- ممنوعیت از اصدار برخی از اسناد تجاری حداکثر برای مدت پنج سال …».
با دقت در این ماده ملاحظه می‌گردد که قانون‌گذار به صراحت مجازات‌هایی را در نظر گرفته است که اعمال آنها حسب مورد منجر به محرومیت‌های دایمی یا موقت می‌شود. بر این اساس موارد زیر قابل ذکر است:
Ø حکم قضایی مبنی بر دستور انحلال شخص حقوقی؛ به مفهوم محرومیت دایمی از ادامه فعالیت چه در بخش خصوصی و یا دولتی میباشد.
Ø ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شغلی به‌طور دایم نیز به منزله ایجاد محرومیت دایمی در انجام معامله حکم شده با دستگاه‌های دولتی هم میباشد.
Ø همچنین مصادره کل اموال نیز به دلیل تأثیر توان مالی شرکت‌ها برای حضور در مناقصات و اخذ امتیاز ارزیابی کیفی، به نوعی محرومیت تلقی می‌گردد[۷].
Ø ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شغلی تنها برای مدت پنج سال ممکن است به منزله ایجاد محرومیت موقت در انجام معاملات حکم شده با دستگاه‌های دولتی باشد.
Ø ممنوعیت از اصدار برخی از اسناد تجاری حداکثر برای مدت پنج سال نیز هر چند به مفهوم محرومیت موقت پنجساله میباشد با این حال در صورتی که شرکت طبق حکم دادگاه از ارائه ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه که نوعی سند تجاری است ممنوع شود، عملاً از ادامه هر نوع فعالیت تجاری با شرکت‌های دولتی محروم خواهد شد.
Ø قید عبارت «به‌طور دایم یا حداکثر برای مدت پنج سال» در بندهای «پ» و «ت» فاقد تناسب میباشد، چرا که استفاده از اصطلاح «حداکثر» به منزله تعیین مدت مشخص میباشد و مانع از صدور حکم دایمی خواهد بود؛ مگر آنکه معتقد به دیدگاه قانون‌گذار مبنی بر اعمال ممنوعیت دایم در خصوص یک فعالیت بوده و مدت پنج سال را در مواردی که حکم ممنوعیت برای چند فعالیت صادر می‌گردد ملاک عمل قرار دهیم.
Ø نحوه صدور حکم مبنی بر ممنوعیت از ادامه فعالیت‌های شغلی مشخص نیست و بر اساس «شدت جرم ارتکابی و نتایج زیان‌بار» حاصل از جرم امکان صدور رای وجود دارد. تعیین شدت و تأثیر جرم، به ویژه در امور فنی نیازمند ارجاع موضوع به‌کارشناس است و در صورت شدت جرم امکان ترکیب مجازات‌ها هم وجود دارد.
Ø طبق این ماده، چنانچه حکم دادگاه مبنی بر محدودیت‌های موقت باشد، حداکثر تا «پنج سال» قابل اعمال است.
Ø طبق بررسی نگارنده، تنها قانونی که به ممنوعیت دایمی شرکت‌ها اشاره دارد قانون مذکور است.
Ø نکته آخر آنکه محرمیت‌های این ماده تنها از طریق دادگاه قابل اعمال است.
v قانون حمایت از شرکت‌ها و مؤسسات دانش‌بنیان و تجاری‌سازی نوآوری‌ها و اختراعات (مصوب ۱۳۸۹):
با توجه به سیاست‌های کلان کشور در خصوص حداکثر استفاده از توان پژوهشی، طراحی، فنی مهندسی و تولیدی کشور و حمایت از فعالیت‌های دانش محور، قانون حمایت از شرکت‌ها و مؤسسات دانش‌بنیان و تجاری‌سازی نوآوری‌ها و اختراعات به تصویب قانون‌گذار رسید. طبق بند «و» ماده «۳» قانون مذکور، علاوه بر تسهیلات مالی، بیمه‌ای و … که به شرکت‌ها و مؤسسات دانش بنیان ارائه می‌شود، یکی از موارد حمایتی: «تسهیل شرایط مناقصه در موضوعات مرتبط با ماده (۱)[۸] و تمهید امکان مشارکت شرکت‌ها و مؤسسات دانش بنیان» موضوع قانون فوق میباشد. با این حال به منظور جلوگیری از سوء استفاده شرکت‌های مذکور از امتیازات قانون مذکور، در ماده «۱۱» آمده است: «کلیه اشخاص (حقیقی یا حقوقی) که از حمایت‌های این قانون برخوردار شده‌اند چنانچه حمایت‌ها و تسهیلات اعطاء شده بر طبق این قانون را برای مقاصد دیگری مصرف کنند ضمن محرومیت از استفاده مجدد از حمایت‌های این قانون، مجازات‌های زیر در مورد آنها اعمال می‌شود: «… ب- در صورت برخورداری از شرایط تسهیلات در ورود به مناقصه به مدت سه سال از شرکت در کلیه مناقصه‌ها منع می‌شوند.» لذا چنانچه شرکت‌های دانش بنیان ضمن استفاده از تسهیلات و امتیازات قانون مذکور و آیین‌نامه اجرایی آن در مناقصه حضور داشته باشند، و تسهیلات دریافتی را در غیر موارد مصوب مصرف نموده باشند، به محرومیت موقت «سه ساله» از کلیه معاملات دولتی محکوم می‌شوند.
در خصوص نحوه اعمال محرومیت‌های مذکور نیز طبق ماده «۳۲» آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور (مصوب ۱۳۹۱) براساس گزارش دستگاه اجرایی ذی‌ربط یا نظارت دوره‌ای یا موردی دبیرخانه شورا یا صندوق و از طریق ارجاع به مراجع قانونی ذیصلاح، صورت می‌گیرد. لذا این محرومیت هم تنها با حکم دادگاه قطعی و اجرایی می‌شود.
v قانون ارتقاء سلامت نظام اداری و مقابله با فساد[۹] (مصوب ۱۳۹۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام):
یکی از مهمترین قوانین کشور در راستای کاهش زمینه‌های فساد و مبارزه با هر فعل یا ترک فعلی که توسط هر شخص حقیقی یا حقوقی به صورت فردی، جمعی یا سازمانی که عمداً و با هدف کسب هرگونه منفعت یا امتیاز مستقیم یا غیرمستقیم برای خود یا دیگری و با نقض قوانین و مقررات کشوری انجام می‌پذیرد یا ضرر و زیانی را به اموال، منافع، منابع یا سلامت و امنیت عمومی و یا جمعی از مردم وارد نماید نظیر سوءاستفاده از مقام یا موقعیت اداری، سیاسی، امکانات یا اطلاعات، دریافت و پرداخت‌های غیرقانونی، قانون ارتقاء سلامت نظام اداری و مقابله با فساد میباشد که به صراحت در ماده «۵» به محرومیت‌های اشخاص حقیقی و یا حقوقی اشعار دارد. طبق ماده مذکور، یکی از موارد محرومیت‌ها عبارت است از ممنوعیت شرکت در مناقصه‌ها و مزایده‌ها یا انجام معامله یا انعقاد قرارداد با دستگاه‌های موضوع بندهای (الف)، (ب) و (ج) ماده (۲)[۱۰] این قانون [اغلب دستگاه‌های کشور] با نصاب معاملات بزرگ. به عبارتی ممنوعیت‌های مندرج در قانون مذکور مشمول معاملات کوچک و متوسط نمی‌باشد. مع‌الوصف اشخاصی که ممکن است مشمول محرومیت از شرکت در مناقصه‌ها، مزایده‌ها یا انجام معامله یا انعقاد قرارداد با دستگاه‌های دولتی شوند و میزان محرومیت آنان طبق بند «ب» همان ماده به شرح زیر است:
۱- اشخاصی که به قصد فرار از پرداخت حقوق عمومی و یا دولتی مرتکب اعمال زیر می‌گردند متناسب با نوع تخلف عمدی به دو تا پنج سال محرومیت به شرح زیر محکوم می‌شوند:
۱-۱- ارائه متقلبانه اسناد، صورت‌های مالی، اظهارنامه‌های مالی و مالیاتی به مراجع رسمی ذی‌ربط …
۲-۱- ثبت نکردن معاملاتی که ثبت آنها در دفاتر قانونی بنگاه اقتصادی، براساس مقررات، الزامی است یا ثبت معاملات غیرواقعی …
۳-۱- ثبت هزینه‌ها و دیون واهی، یا ثبت هزینه‌ها و دیون با شناسه‌های اشخاص غیرمرتبط یا غیرواقعی در دفاتر قانونی بنگاه …
۵-۱- استفاده از تسهیلات بانکی و امتیازات دولتی در غیرمحل مجاز مربوط …
۶-۱- استنکاف از پرداخت بدهی معوق مالیاتی یا عوارض قطعی قانونی در صورت تمکن مالی و نداشتن عذر موجه…
همچنین طبق تبصره «۱» ماده «۶» همان قانون: «اگر متخلف برای تأمین حقوق دولتی یا عمومی یا حسن جریان امور، اقدامات مؤثری کرده باشد، دادگاه چه درباره موضوع تصمیم‌گیری کرده باشد و یا پرونده مفتوح باشد، می‌تواند مدت محرومیت را به حداقل یک سال کاهش دهد. اگر متهم از مراجع قضایی حکم برائت یا منع تعقیب دریافت کند، دبیرخانه برای رفع محرومیت اقدام می‌کند.»
نکته جالب توجه آنکه در بخشی از تبصره «۴» همان ماده آمده است: «… تصمیمات مربوط به درج نام اشخاص در فهرست محرومیت و یا خروج نام آنان و نیز نحوه دسترسی و سایر امور اجرایی، به موجب آیین‌نامه‌ای است که ظرف سه ماه توسط سازمان بازرسی کل کشور با همکاری سایر دستگاه‌های مذکور در این ماده تهیه می‌شود و به تصویب رییس قوه قضاییه می‌رسد.» لذا طبق آیین‌نامه اجرایی تبصره ۴ ماده ۶ [۱۱] نماینده بالا‌ترین مقام تمامی دستگاه‌ها بایستی به هیئت تشخیص قانون مذکور معرفی شوند. همچنین ماده «۱۲» آیین‌نامه مذکور، در خصوص مسئولیت اطلاع‌رسانی جرایم موضوع این قانون اشعار دارد: «دستگاه‌های نظارتی شامل: سازمان بازرسی کل کشور، دیوان محاسبات کشور، سازمان حسابرسی، دیوان عدالت اداری و وزارت اطلاعات، بازرسان قانونی شرکت‌ها و مؤسسات اعم از دولتی و غیردولتی و همچنین بانک مرکزی و بیمه مرکزی جمهوری اسلامی و وزارت امور اقتصادی و دارایی و کلیه سازمان‌های تابعه از جمله: گمرک جمهوری اسلامی ایران، سازمان خصوصی سازی، سازمان امور مالیاتی کشور، سازمان بورس و اوراق بهادار ایران موظفند در صورت مشاهده موارد مذکور در بند ب ماده ۵ قانون، مراتب را به هیئت تشخیص اعلام دارند.»
طبق ماده «۱۷» آیین‌نامه، اعلام محرومیت‌های مقرر به مراجع و دستگاه‌های ذی‌ربط، اعلام رفع محرومیت پس از احراز صدور رأی مرجع قضایی مبنی بر منع تعقیب یا برائت در حدود مفاد رأی به دستگاه یا مرجع ذی‌ربط و تشکیل بانک اطلاعات و به روز نگهداشتن پایگاه فهرست محرومیت‌ها از وظایف دبیرخانه هیئت‌های تشخیص میباشد. لذا در صورت عدم اطلاع‌رسانی در این خصوص، اصولاً کارکنان دولت مسئولیت مستقیمی برای احراز ممنوع‌المعامله بودن اشخاص متقاضی معامله نداشته و با توجه به اصل اقرار طرف معامله مبنی بر عدم شمول محرومیت‌ها و ممنوعیت‌های قانونی در صورت بروز مشکل مسئولیتی متوجه وی نخواهد بود.
نکته پایانی در این خصوص آنکه، طبق ماده «۱۸» همین قانون: «هر نوع فعالیت اقتصادی به صورت مستقیم و غیرمستقیم برای کلیه دستگاه‌های مندرج در بندهای (الف)، (ب) و (ج) ماده (۲) این قانون که در وظایف و اختیارات قانونی آنها فعالیت‌های اقتصادی پیش‌بینی نشده، ممنوع است.» لذا نوعی ممنوع‌المعامله شدن برای دستگاه‌های دولتی نیز قابل تصور است.
v قانون مدیریت خدمات کشوری (مصوب ۱۳۸۶):
مقابل با مفاسد اداری و اخذ رشوه در دستگاه اداری از چنان اهمیتی برخوردار است، که با وجود قوانین متعدد در این زمینه، قانون مدیریت خدمات کشوری نیز ضمن صدور حکم مجزا در این باره برای کارکنان دولت، برای اشخاص راشی (رشوه دهنده) هم ممنوعیت از معاملات دولتی را در نظر گرفته است. ماده ۹۱ قانون مذکور اشعار دارد: «اخذ رشوه و سوء استفاده از مقام اداری ممنوع میباشد. استفاده از هرگونه امتیاز، تسهیلات، حق مشاوره، هدیه و موارد مشابه در مقابل انجام وظایف اداری و وظایف مرتبط با شغل، توسط کارمندان دستگاه‌های اجرایی در تمام سطوح از افراد حقیقی و حقوقی به‌جز دستگاه ذی‌ربط خود تخلف محسوب می‌شود…
تبصره ۳- دستگاه‌های اجرایی موظفند پرونده افراد حقیقی و حقوقی رشوه‌دهنده به کارمندان دستگاه‌های اجرایی را جهت رسیدگی و صدور حکم قضایی به مراجع قضایی ارجاع نمایند.
تبصره ۴- سازمان موظف است اسامی افراد حقیقی و حقوقی رشوه‌دهنده به کارمندان دستگاه‌های اجرایی را جهت ممنوعیت عقد قرارداد به کلیه دستگاه‌های اجرایی اعلام نماید.»
ملاحظه می‌گردد که این ممنوعیت نیز با رای دادگاه قطعی و اجرایی خواهد شد. ضمن آنکه منظور از سازمان در تبصره مذکور، سازمان برنامه و بودجه کشور میباشد. لذا سازمان برنامه و بودجه موظف به تجمیع اسامی اشخاص مذکور که به موجب حکم دادگاه محکوم شده‌اند میباشد تا ضمن ارسال اسامی به دستگاه‌های اجرایی، مانع از معامله با آنان گردد. نکته قابل ذکر آنکه مدت محرومیت مذکور بایستی با استفاده از قوانین دیگر مانند قانون ارتقاء سلامت اداری مشخص شود.
§ ممنوع‌المعامله در مقررات معاملاتی کشور:
v آیین‌نامه پایگاه اطلاعات اشخاص حقوقی (شماره ۱۳۱۶۴۶/ت۴۹۷۸۹هـ مورخ ۵/۱۱/۱۳۹۳):
طبق ماده «۶» آیین‌نامه مذکور: «اشخاص حقوقی موظفند پس از اعلام هیئت، در هرگونه اسناد، اوراق، کارت، مجوز یا گواهی فعالیت، سربرگ، اوراق مالی و نظایر آن نسبت به درج شناسه ملی و کدپستی دفتر مرکزی خود اقدام نمایند. همچنین در روابط تجاری با سایر اشخاص حقوقی نسبت به درج شناسه ملی و کدپستی دفتر مرکزی طرف مقابل اقدام کنند. تبصره- ارایه هرگونه مجوز، تسهیلات، امکانات، عقد قرارداد و قبول شرکت در مناقصه و مزایده برای اشخاص حقوقی فاقد شناسه ملی، ممنوع است.»
شناسه ملی شرکت‌ها از یک کد ۱۱ رقمی تشکیل شده است. این شناسه برای هر شرکت به صورت اختصاصی صادر می‌شود و از زمان ثبت شرکت تا انحلال شرکت و حتی پس از آن نیز تغییر نخواهد کرد. با استفاده از شناسه ملی می‌توان اطلاعات کلی شرکت ثبت شده را به دست آورد. لذا شرکت با شماره مذکور شناخته می‌شود؛ به همین دلیل آن را با کد ملی اشخاص حقیقی مقایسه می‌کنند. بنا بر آنچه بیان شد، با توجه به تأثیر شناسه ملی در شفاف‌سازی ماهیت شرکت‌ها و همچنین کنترل فعالیت‌های شرکت، عدم اخذ شناسه مذکور موجب ممنوعیت می‌گردد. این ممنوعیت توسط خود دستگاه مناقصه‌گزار اعمال می‌شود و تا زمان اخذ شناسه ملی ادامه خواهد داشت.
v آیین‌نامه راهکارهای افزایش ضمانت اجرایی و تقویت حسابرسی (شماره۲۶۵۱۰/ت۳۹۰۳۹ک مورخ: ۹/۲/۱۳۸۸):
طبق ماده واحده قانون استفاده از خدمات تخصصی و حرفه‌ای حسابداران ذیصلاح به عنوان حسابدار رسمی، به دولت اجازه داده می‌شود به منظور اعمال نظارت مالی بر واحدهای تولیدی، بازرگانی و خدماتی و همچنین حصول اطمینان از قابل اعتماد بودن صورت‌های مالی واحدهای مزبور در جهت حفظ منافع عمومی، صاحبان سرمایه و دیگر اشخاص ذی‌حق و ذی‌نفع، بر حسب مورد و نیاز، ترتیبات لازم را برای استفاده از خدمات تخصصی و حرفه‌ای حسابداران ذیصلاح به عنوان حسابدار رسمی در موارد حسابرسی و بازرسی قانونی شرکت‌ها به عمل آورد. ماده «۲» آیین‌نامه صدرالذکر نیز که در راستای قانون مذکور ابلاغ شده است، اشعار دارد: «دستگاه‌های اجرایی مذکور در ماده (۵) قانون مدیریت خدمات کشوری (مصوب ۱۳۸۶) مکلفند از انعقاد قرارداد مازاد بر مبلغ ده برابر نصاب معاملات بزرگ موضوع قانون برگزاری مناقصات (مصوب ۱۳۸۳) با اشخاص مشمول[۱۲] این آیین‌نامه که فاقد صورت‌های مالی حسابرسی شده باشند، خودداری نمایند.»[۱۳] مفهوم این دستور آیین‌نامه‌ای آن است که در ارزیابی کیفی مناقصه‌گران، بایستی در قراردادهای با بیش از ده برابر نصاب معاملات بزرگ، صورت‌های مالی حسابرسی شده مورد بررسی و تأیید قرار گیرد و چنانچه موجود نباشد انعقاد قرارداد با اشخاص مذکور ممنوع است. این ممنوعیت نیز توسط خود دستگاه مناقصه‌گزار اعمال می‌شود و تا زمان ارایه صورت‌های مذکور ادامه خواهد داشت.
همچنین طبق ماده «۳» آیین‌نامه: «معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی رییس‌جمهور [سازمان برنامه و بودجه کشور] موظف است هرگونه رتبه‌بندی و تعیین صلاحیت اشخاص مشمول این آیین‌نامه (از جمله شرکت‌های پیمانکاری و مشاوره) را به ارائه صورت‌های مالی حسابرسی شده آنها منوط نماید.»
v ممنوع‌المعامله در آیین‌نامه‌های اجرایی قانون برگزاری مناقصات:
انجام مناقصه محدود به عنوان روشی مورد تأیید در قانون برگزاری مناقصات، نیازمند تهیه فهرست مناقصه‌گران صلاحیت‌دار میباشد. با توجه به تأثیر انجام صحیح ارزیابی برای تهیه فهرست، بند «پ» ماده ۶ آیین‌نامه مناقصات محدود اشعار دارد: «اگر ثابت شود که متقاضیان ارزیابی صلاحیت از مدارک جعلی یا اطلاعات خلاف واقع، تهدید، تطمیع، رشوه و نظایر آن استفاده کرده‌اند، علاوه بر مجازات‌های قانونی به مدت دو سال از ارزیابی صلاحیت محروم می‌شوند.». ملاحظه می‌شود که در صورت انجام تخلفات مذکور، متقاضی علاوه بر معرفی به دستگاه قضایی کشور (به دلیل جنبه عمومی جرایم مذکور)، مستقیماً توسط سازمان برنامه و بودجه کشور یا دستگاه مرکزی به مدت دو سال از حضور در فرایند ارزیابی صلاحیت محروم می‌گردد و تبعاً موفق به حضور در مناقصه محدود نخواهد شد.
همچنین طبق بند «ت» ماده ۹ آیین‌نامه ارزیابی کیفی: «اگر اثبات شود که مناقصه‌گران در فرایند ارزیابی کیفی مناقصه‌گران از مدارک جعلی یا اطلاعات خلاف واقع، تهدید، تطمیع، رشوه و نظایر آن برای قبول پیشنهادهای خود استفاده کرده‌اند، به تشخیص هیئت رسیدگی به شکایات به مدت حداقل دو سال از ارجاع کارهای موضوع این آیین‌نامه محروم می‌شوند.»
از سویی آیین‌نامه خرید خدمات مشاوره نیز در بند «ت» ماده ۹ اشعار دارد: «چنانچه مشاور در فرایند ارزیابی و انتخاب، از مدارک جعلی یا اطلاعات خلاف واقع، تهدید، تطمیع، رشوه و نظایر آن برای قبول پیشنهادهای خود استفاده نموده باشد و یا پس از گشایش پاکت‌های فنی و یا مالی از پیشنهاد خود انصراف دهد و یا از مبادله قرارداد استنکاف ورزد، مطابق دستورالعمل نحوه رسیدگی به تخلفات مشاوران که توسط معاونت [سازمان برنامه و بودجه کشور] تهیه و ابلاغ می‌شود از ارجاع کار محروم بوده و مشمول مجازات قانونی مقرر خواهد شد.»
لذا در صورت تحقق موارد مذکور در آیین‌نامه‌های فوق، امکان ممنوع‌المعامله کردن موقت شرکت متخلف توسط سازمان برنامه و بودجه به مدت دو سال وجود دارد.
v دستورالعمل نحوه رسیدگی به تخلفات انتظامی (حرفه‌ای) پیمانکاران مصوب ۱۳۹۲:
شاید بتوان دستورالعمل فوق‌الذکر را مهمترین مستند مقرراتی کشور در خصوص ممنوع‌المعامله کردن اشخاص متخلف از تعهدات قراردادی و حرفه‌ای کشور نامید که به واسطه ورود خسارات (هر گونه ضرر مالی و یا زمانی و یا عدول از مشخصات فنی که در اثر نقص در انجام تعهدات پیمانکار به دلیل عدم رعایت مقررات، ضوابط و استانداردها به پروژه وارد می‌شود)، اقدامات محدودکننده در نظر گرفته است. لکن همانگونه که از عنوان دستورالعمل مشخص است، تنها به تخلفات پیمانکاران اختصاص دارد و قابل تعمیم به قراردادهای خرید و خدمات مشاور نمی‌باشد (البته برای شرکت‌های مشاوره نیز آیین‌نامه مشابهی وجود دارد که یکسال قبل از بخشنامه صدرالذکر ابلاغ شده است و در بخش بعدی به آن اشاره می‌شود)
دستورالعمل مذکور به استناد ماده (۲۵) آیین‌نامه طبقه‌بندی و تشخیص صلاحیت پیمانکاران و اصلاحات بعدی آن و تبصره ماده «۹» آیین‌نامه اجرایی بند «ج» ماده «۱۲» قانون برگزاری مناقصات ابلاغ گردیده است و نحوه و ضوابط رسیدگی به تخلفات انتظامی (حرفه‌ای) پیمانکاران حقیقی و حقوقی در مراحل تشخیص صلاحیت، ارجاع کار، انعقاد پیمان، حین اجرای پیمان و تا زمان خاتمه پیمان و یا تحویل قطعی موضوع پیمان و همچنین میزان تنبیهات انضباطی و محرومیت آنان را در حوزه شمول بند ب ماده ۱ قانون برگزاری مناقصات، تعیین می‌نماید.
دستورالعمل فوق‌الذکر به وضوح به دو نوع اقدام محدودکننده تحت عنوان «ایجاد محرومیت» و «تعلیق گواهینامه» پیمانکاران اشاره نموده است. طبق دستورالعمل:
محرومیت؛ تنبیه ناشی از تخلف است که منجر به حذف یک یا چند رشته یا ابطال گواهینامه صلاحیت و یا ممنوعیت پیمانکار و یا هیئت مدیره و یا مدیرعامل آن از تشخیص صلاحیت و ممنوعیت از ارجاع کار در دوران محرومیت می‌شود، پیمانکار نیز مجاز به پذیرش کار جدید در این مدت نیست. بعد از اتمام محرومیت، پیمانکار باید نسبت به اخذ صلاحیت مجدد اقدام کند.
تعلیق گواهینامه نیز تنبیه ناشی از تخلف است که منجر به ممنوعیت ارجاع کار جدید در یک یا چند رشته به پیمانکار در مدت تعلیق است. پیمانکار نیز مجاز به پذیرش کار جدید در این مدت نیست. بعد از اتمام مدت تعلیق و اصلاح موضوع تعلیق گواهینامه برای مدت باقیمانده، اعتبار دارد.
از دیگر نکات کلیدی در دستورالعمل، اصطلاح «گزارش تخلف» است که عبارت است از: «گزارش فنی مستندی که کمیت و کیفیت تخلف را در چارچوب این دستورالعمل مشخص و توسط دستگاه اجرایی و یا دستگاه نظارتی تهیه و ارسال می‌گردد.» لذا معرفی به مراجع ذیصلاح جهت رسیدگی و صدور رأی وابسته به گزارش تخلف فنی است.
همچنین طبق ماده «۴» دستورالعمل، چهار مرجع رسیدگی بر مبنای نوع و مدت اجرای محرومیت پیش‌بینی شده است:
· امور نظام اجرایی طرح‌ها (سازمان برنامه و بودجه کشور)
· هیئت بدوی
· هیئت تجدید نظر
· استانداری‌ها
موارد تخلف و محرومیت در دستورالعمل مذکور نیز به دو نوع تقسیم گردیده است:
الف- محرومیت ناشی از عملکرد اشخاص مؤثر در فعالیت پیمانکار: عضویت همزمان امتیازآوران یک شرکت در شرکت‌های دیگر به عنوان امتیازآور یا خروج افراد امتیازآور و عدم جایگزینی فرد مناسب که منجر به تعلیق فعالیت می‌گردد.
ب- تخلفات انتظامی (حرفه‌ای) به شرح:
۱- عدم رعایت قانون منع دو شغله بودن و قانون منع مداخله کارکنان دولت در معاملات دولتی
۲- تقصیر منجر به فسخ هر قرارداد و ضبط ضمانت‌نامه از سوی پیمانکار
۳- ارائه مدارک غیرواقعی در خصوص امور ثبتی، اظهارنامه مالیاتی، تحصیلی، سابقه بیمه، سابقه کار و یا بیمه کارگاهی قراردادها، متن قرارداد، تأییدیه کارکرد یا مفاصاحساب بیمه.
۴- واگذاری بیش از ۹۵ درصد پیمان به یک یا چند پیمانکار بدون توافق کارفرما
۵- تبانی، تطمیع، تهدید، پرداخت رشوه و یا نظایر آن در فرایند تشخیص صلاحیت یا انتخاب پیمانکار (ارجاع کار) و یا حین اجرای کار
۶- حضور صوری هیئت مدیره و یا پرسنل امتیازآور در شرکت‌های پیمانکار
۷- عدم جبران خسارات وارده به پروژه‌ها توسط پیمانکار
۸- انعقاد قرارداد در مواردی که نیازمند گواهینامه صلاحیت میباشد، در زمان محرومیت گواهینامه
۹- محکومیت قطعی پیمانکار در فرایند انتخاب پیمانکار از سوی هیئت رسیدگی به شکایات مناقصات و یا سایر مراجع قضایی
برخی از نکات قابل تأمل در خصوص دستورالعمل عبارتند از:
• طبق دستورالعمل مذکور، صرفاً در صورت تبانی، تطمیع، تهدید، پرداخت رشوه و یا نظایر آن در فرایند تشخیص صلاحیت یا انتخاب پیمانکار (ارجاع کار) و یا حین اجرای کار، علاوه بر اعمال تنبیهات حرفه‌ای، موضوع به مراجع قضایی نیز منعکس خواهد شد؛ در حالیکه ارائه مدارک غیرواقعی در صورت انجام جعل و یا استناد به مدارک تحصیلی چنانچه مشمول حکم کلاهبرداری قرار گیرد، عنوان کیفری می‌یابد و الزام دستگاه اداری برای اطلاع به نهاد قضایی وجود دارد.
• در صورت وقوع چند مورد از تخلفات انتظامی (حرفه‌ای) مندرج در این دستورالعمل، تنبیهات انضباطی آنها جمع می‌گردد (حداکثر تا سه سال). لذا حداکثر زمان قابل اعمال برای محرومیت موقت، ۳ سال است.
• تنها در صورت وقوع بیش از سه بار تخلف منجر به محرومیت توسط اشخاص حقیقی یا حقوقی در یک دوره زمانی سه ساله، شخص حقیقی یا حقوقی مورد نظر به صورت دایم محروم می‌گردد.
• یک نسخه از کلیه آراء به امور نظام اجرایی طرح‌ها ارسال می‌گردد. همچنین محرومیت و تعلیق پیمانکار در پایگاه‌های اطلاع‌رسانی سازمان برنامه و بودجه کشور اعلام می‌گردد.
• پس از گذشت نصف زمان محرومیت، پیمانکار می‌تواند تقاضای رفع محرومیت خود را به مرجع صدور حکم محرومیت ارسال نماید.
• افراد حقیقی متخلف منتسب به شرکت پیمانکار محروم یا تعلیق شده، حسب نظر مرجع رسیدگی‌کننده در مدت محرومیت یا تعلیق شرکت، از مشارکت در تشخیص صلاحیت شرکت‌های عوامل نظام فنی و اجرایی محروم می‌باشند.
• پیمانکارانی که به استناد این دستورالعمل محروم و یا تعلیق می‌شوند، موظفند تعهدهای قراردادی در دست اجرای خود را بر اساس قرارداد منعقده و پیوست‌های آن (شرایط عمومی و خصوصی) انجام دهند و محرومیت رفع مسئولیت نمی‌کند.
دستورالعمل نحوه رسیدگی به تخلفات انتظامی (حرفه‌ای) مشاوران مصوب ۱۳۹۱:
با توجه به پیچیدگی فرآیند انتخاب مشاوران و تأثیر اقدامات مشاوران در طراحی مفهومی، مطالعات پیدایش، مطالعات توجیهی و تهیه طرح، مطالعات پژوهشی، تحقیقاتی، مطالعات موضوعی، مطالعات منطقه‌ای و آمایش سرزمین، تهیه و تنظیم استانداردها، ضوابط و معیارهای فنی و اجرایی، برنامه‌ریزی و کنترل پروژه و …، دستورالعمل رسیدگی به تخلفات مشاوران تدوین و ابلاغ گردید تا بتوان در خصوص ممنوع‌المعامله کردن اشخاص متخلف از تعهدات قراردادی و حرفه‌ای که منجر به ورود خسارات (هر گونه ضرر مالی و یا زمانی و یا عدول از مشخصات فنی که در اثر نقص در انجام تعهدات مشاور به دلیل عدم رعایت مقررات، ضوابط و استانداردها به پروژه وارد می‌شود)، اقدامات محدودکننده در نظر گرفته است
با توجه به مشابهت کلی دستورالعمل مذکور با دستورالعمل نحوه رسیدگی به تخلفات انتظامی (حرفه‌ای) پیمانکاران، صرفاً به موارد حائز اهمیت می‌پردازیم. ذکر این نکته نیز ضروری است که دستورالعمل مذکور تمامی مراحل تشخیص صلاحیت، ارجاع کار، حین اجرای کار و بعد آن و میزان تنبیهات انتظامی و محرومیت آنان را در حوزه شمول بند ب ماده ۱ قانون مناقصات تعیین کرده است.
موارد مشابه در دستورالعمل نحوه رسیدگی به تخلفات انتظامی (حرفه‌ای) مشاوران و پیمانکاران:
مبنای تدوین دستورالعمل، موارد شمول، تعریف تخلف، محرومیت، تعلیق گواهینامه صلاحیت، خسارت، تعداد هیأتهای رسیدگی کننده، منع دو شغله بودن و ضرورت رعایت قانون منع مداخله کارکنان دولت، ممنوعیت ارائه مدارک جعلی و حضور صوری مشابه است.
اهم تخلفات متفاوت در دستورالعمل نحوه رسیدگی به تخلفات انتظامی (حرفه‌ای) مشاوران با دستورالعمل تخلفات پیمانکاران:
۱- در این دستورالعمل برخلاف دستورالعمل تخلفات پیمانکاران، اشاره‌ای به گزارش تخلف نشده است. هر چند با توجه به ضرورت صدور حکم براساس مستندات، تهیه آن بدون تصریح هم الزامی است.
۲- تعلیق بررسی به عنوان تنبیه‌ای که به موجب آن پرونده تقاضای تشخیص صلاحیت مشاور از فرآیند بررسی خارج و تا اتمام زمان تعلیق بایگانی می‌گردد، به صراحت در دستورالعمل تخلفات پیمانکاران پیش‌بینی نشده است. ماده «۷» دستورالعمل در خصوص تعلیق بررسی اشعار دارد: «در صورت ارائه هرگونه مدرک تقلبی و یا خلاف واقع در جریان بررسی صلاحیت، پرونده مشاور تا مدت شش ماه از بررسی تعلیق می‌گردد.»
۳- از مهمترین موارد تمایز در این دستورالعمل با دستورالعمل تخلفات پیمانکاران پیش‌بینی «اخطار کتبی» در ماده «۸» است. بر این اساس، در صورت ارتکاب هر یک از تخلفات انتظامی زیر با گزارش مراجع ذیصلاح، به مشاور اخطار کتبی داده می‌شود:
· عدم ارائه گزارش وضعیت عملکرد دوره‌ای تمام کارهای در دست اجرا و نتایج حاصل از انجام خدمات طبق دستورالعمل ابلاغی معاونت نظارت
· عدم ارائه گزارش یا عدم جایگزینی فرد مناسب ظرف مدت مقرر در بند پ ماده ۱۷ آیین‌نامه تشخیص صلاحیت مشاوران، در صورت خروج فرد کلیدی مندرج در قرارداد
· پذیرش کار توسط مشاور بیش از ظرفیت مجاز
· قصور مشاور در ارائه خدمات که باعث تطویل زمان انجام خدمات گردد ولی منجر به فسخ قرارداد نگردد.
· انصراف مشاور دارای امتیاز فنی از پیشنهاد خود بعد از گشایش هر یک از پاکت‌های فنی و یا مالی
· صدور گواهی سابقه کار غیر واقعی از سوی مشاور
· وارد کردن خسارت به پروژه در صورت جبران کامل خسارت از سوی مشاور
۴- قصور مشاور در تنظیم اسناد مناقصه و عدم رعایت ضوابط و بخشنامه‌های موضوعه که بر اساس اعلام دستگاه اجرایی نقص اسناد و عدم رعایت ضوابط و مقررات محسوب شده و منجر به لغو مناقصه گردد.
۵- قصور مشاور در فرآیند اجرای پیمان که منجر به اختلال در عملیات اجرایی و یا وظایف پیمانکار گردد
۶- قصور مشاور که منجر به فسخ قرارداد و ضبط ضمانت‌نامه وی از سوی کارفرما گردد.
۷- استنکاف مشاور از انعقاد قرارداد
۸- دریافت دو اخطار کتبی
۹- عضویت صوری افراد در هیأت مدیره و یا معرفی صوری کارکنان امتیازآور از سوی شرکت
۱۰- ارائه مدارک شخصی جعلی در مراحل تشخیص صلاحیت
۱۱- حضور صوری در شرکت‌های مشاور از طریق واگذاری مدرک تحصیلی نیز تخلف محسوب گشته و فرد متخلف به مدت حداقل شش ماه محروم می‌گردد. (این تنبیه در خصوص پیمانکاران یکسال است لذا با توجه به مبانی حقوق جزا، مجازات مذکور در دستورالعمل پیمانکاران شدیدتر است)
۱۲- واگذاری موضوع مشاوره به مشاور دیگر بدون توافق کارفرما و یا واگذاری بیش از ۸۰ درصد مبلغ قرارداد به مشاور دیگر (این موضوع در خصوص پیمانکاران ۹۵ درصد میباشد)
۱۳- در مواقعی که تخلف مشاور سبب خسارت به پروژه‌ها گردد و مشاور نسبت به جبران آن اقدام مؤثری نکرده باشد، بسته به میزان، تنوع، عمق، ابعاد، کیفیت و اثر خسارت، مشاور، هیأت مدیره، مدیر عامل، افراد امتیازآور و افراد کلیدی بین شش ماه تا سه سال محروم می‌گردند. (این محرومیت در خصوص پیمانکاران بین یک تا سه سال است. لذا با توجه به مبانی حقوق جزا، مجازات مذکور در دستورالعمل پیمانکاران شدیدتر است)
۱۴- از موارد جالب در این آیین نامه، پیش‌بینی تشدید موارد تنبیهی است. بر این اساس، در صورت عدم تمکین مشاور به تنبیهات انضباطی ابلاغی، تنبیهات انضباطی مزبور به شرح زیر تشدید خواهد شد:
· چنانچه مشاور در زمان تعلیق گواهینامه در فرآیند انتخاب مشاور شرکت نماید و یا تعلیق گواهینامه را در حین فرآیند رسماً به‌کارفرما اعلام ننماید، علاوه بر تنبیه انضباطی قبلی به مدت شش ماه محروم خواهد شد.
· چنانچه مشاور در مدت کمتر از یک سال از تاریخ انجام تخلفی که منجر به صدور تنبیه انضباطی برای وی گردیده است، برای بار دوم یا بیشتر مرتکب همان تخلف گردد، برای تخلف جدید تنبیه اعمال شده به دو برابر مقدار معمول افزایش خواهد یافت.
· چنانچه مشاور به اخطار کتبی موضوع توجه ننماید، پس از سه ماه اخطار کتبی دوم برای وی صادر و ۶ ماه محروم خواهد شد.
ملاحظه می‌گردد که دستورالعمل رسیدگی به تخلفات پیمانکاران نسبت به دستورالعمل رسیدگی به تخلفات مشاوران، به صورت کلی دقیق‌تر و سختگیرانه تر میباشد. به نحوی که حداکثر مدت محرومیت موقت در دستورالعمل تخلفات مشاوران «دو سال» است. در حالیکه در دستورالعمل تخلفات پیمانکاران حداکثر مدت محرومیت موقت «سه سال» است. شاید بتوان علت این امر را در استفاده از تجربیات نگارش دستورالعمل تخلفات مشاوران برای دستورالعمل تخلفات پیمانکاران و همچنین گسترده‌تر بودن زمینه های تخلفات حرفه‌ای و قراردادی در امور پیمانکاری نسبت به مشاوره دانست.
نتیجه‌گیری:
با توجه به موارد مذکور، مجدداً تأکید می‌گردد که دستگاه‌های دولتی به دلیل اصول حاکم بر نظام اداری ایران موسوم به «اصل ممنوعیت» و «اصل تشریفاتی بودن اقدامات اداری» مجاز به اعمال محرومیت و محدودیت اقتصادی نمی‌باشند و نمی‌توانند اقدام به تهیه فهرست سیاه نمایند مگر در موارد قانونی خاص. با این حال امکان اعمال محرومیت از فعالیت‌های شغلی به دلیل وقوع تخلف از سوی اشخاص طرف قرارداد با دستگاه دولتی از طریق نهاد تخصصی حرفه‌ای (محل صدور گواهینامه تشخیص صلاحیت پیمانکاران) و دادگستری وجود دارد و در موارد مذکور اقدام دستگاه برای ایجاد ممنوعیت و محرومیت الزامی است نه اختیاری.
لکن نکته مهم قابل ذکر آن است که در غیر از موارد صدرالذکر، اختیار دستگاه مناقصه‌گزار برای مقابله با اشخاص متخلف و جبران خسارت تنها براساس موارد مصرح در قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه‌های اجرایی آن متصور است و نه بیشتر. برای مثال با توجه به پیش‌بینی ضمانت‌نامه شرکت در فرایند ارجاع کار و تصریح بند «ب» ماده ۲۱ قانون مبنی بر اینکه «چنانچه برنده اول از انعقاد قرارداد امتناع نماید و یا ضمانت انجام تعهدات را ارائه ننماید، تضمین مناقصه وی ضبط و قرارداد با برنده دوم منعقد می‌گردد. در صورت امتناع نفر دوم، تضمین وی نیز ضبط و مناقصه تجدید خواهد شد.»؛ امکان اعمال هیچ‌گونه محرومیت و محدودیت قانونی دیگری وجود ندارد. هر چند ضمانت‌نامه‌های مذکور جبران خسارت دستگاه را ننماید. لذا صدور حکم مستقیم ممنوع‌المعامله از سوی کارفرما جز در موارد محدودی که اشاره شد، همچنان غیرقانونی است و تنها ابزار عملی که در هر شرایطی به صورت مستقیم و از سوی کارفرمایان قابل اجرا میباشد، افزایش امتیاز و اهمیت «حسن سابقه» به عنوان یکی از معیارهای مصرح ارزیابی کیفی در ماده «۱۲» قانون برگزاری مناقصات است.
نکته پایانی آنکه تدوین مقرراتی مبنی بر صیانت حداکثری از اموال عمومی و دولتی در قراردادها و کاهش خسارات ناشی از تخلفات عمدی مناقصه‌گران و همچنین ممانعت از اعمال سلایق کارکنان دولت در این زمینه الزامی انکارناپذیر است.
hashemzadehakbar@gmail.com
[۱] اصل ۴۰ قانون اساسی: هیچ‌کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.
[۲] قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.
[۳] مقاله «اصل ممنوعیت در حقوق اداری ایران»، اکبر هاشم زاده، روزنامه مناقصه‌مزایده، آبان ۱۳۹۵، شماره ۲۰۱۰٫
[۴] اصل ۵۷: قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از: قوه مقننه، قوه مجریه و قوه قضاییه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امت بر طبق اصول آینده این قانون اعمال می‌گردند. این قوا مستقل از یکدیگرند.
[۵] مقاله «بررسی مبانی تهیه فهرست‌های سیاه (Black List) و ممنوع‌المعامله نمودن شرکت‌ها در دستگاه‌های دولتی» اکبر هاشم زاده، روزنامه مناقصه‌مزایده، خرداد سال ۱۳۹۵، ش ۱۸۷۶٫
[۶] ماده ۱۴۳: «در مسئولیت کیفری اصل بر مسئولیت شخص حقیقی است و شخص حقوقی در صورتی دارای مسئولیت کیفری است که نماینده قانونی شخص حقوقی به نام یا در راستای منافع آن مرتکب جرمی شود. مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مانع مسئولیت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نیست».
[۷] ماده ۱۲ قانون برگزاری مناقصات: الف) در ارزیابی کیفی مناقصه‌گران، باید موارد زیر لحاظ شود: ۱- تضمین کیفیت خدمات و محصولات.۲- داشتن تجربه و دانش در زمینه مورد نظر.۳- حسن سابقه.۴- داشتن پروانه کار یا گواهی‌نامه‌های صلاحیت، در صورت لزوم.۵- توان مالی متقاضی برای انجام کار در صورت لزوم.
[۸] ماده ۱- شرکت‌ها و مؤسسات دانش بنیان شرکت یا مؤسسه خصوصی یا تعاونی است که به منظور هم افزایی علم و ثروت، توسعه اقتصاد دانش محور، تحقق اهداف علمی و اقتصادی (شامل گسترش و کاربرد اختراع و نوآوری) و تجاری‌سازی نتایج تحقیق و توسعه (شامل طراحی و تولید کالا و خدمات) در حوزه فن‌آوری‌های برتر و با ارزش افزوده فراوان به ویژه در تولید نرم افزارهای مربوط تشکیل می‌شود. تبصرهـ شرکت‌های دولتی، مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی و نیز شرکت‌ها و مؤسساتی که بیش از پنجاه درصد (۵۰%) از مالکیت آنها متعلق به شرکت‌های دولتی و مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی باشد، مشمول حمایت‌های این قانون نیستند.
[۹] قانون ارتقای سلامت نظام اداری و مقابله با فساد مصوب ۷/۸/۱۳۹۰ میباشد که با اجرای آزمایشی آن به مدت سه سال موافقت گردیده بود و اجرای آزمایشی آن از تاریخ انقضای مهلت، در تاریخ ۲۳/۸/۱۳۹۴ از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام تا سه سال و نیم دیگر تمدید شده است.
[۱۰] الف- افراد مذکور در مواد (۱) تا (۵) قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب ۸/۷/۱۳۸۶، ب- واحدهای زیر نظر مقام رهبری اعم از نظامی و غیرنظامی و تولیت آستان‌های مقدس با موافقت ایشان، ج- شوراهای اسلامی شهر و روستا و مؤسسات خصوصی حرفه‌ای عهده دار مأموریت عمومی.
[۱۱] شماره۱۰۰/۲۱۷۷۸/۹۰۰۰ تاریخ ۲۵/۴/۱۳۹۲.
[۱۲] الف- شرکت‌های پذیرفته شده یا متقاضی پذیرش در بورس اوراق بهادار و شرکت‌های تابعه و وابسته به آنها. ب – شرکت‌های سهامی عام و شرکت‌های تابعه و وابسته به آنها. ج – شرکت‌های موضوع بندهای(الف و ب) ماده (۷) قانون اساس‌نامه سازمان حسابرسی با رعایت ترتیبات مقرر در تبصره یک ماده (۱۳۲) قانون محاسبات عمومی. هـ – شعب و دفاتر نمایندگی شرکت‌های خارجی که در اجرای قانون اجازه ثبت شعبه و نمایندگی شرکت‌های خارجی - مصوب ۱۳۷۶ – در ایران ثبت شده‌اند. و- مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی و شرکت‌ها، سازمان‌ها و مؤسسات تابعه و وابسته به آنها. ز- سایر اشخاص حقوقی و حقیقی زیر که با در نظر گرفتن عواملی از قبیل درجه اهمیت، حساسیت و حجم فعالیت آنها (میزان فروش محصولات یا خدمات، جمع دارایی‌ها، تعداد پرسنل و میزان سرمایه) و همچنین میزان ظرفیت کاری مؤسسات حسابرسی و حسابداران رسمی، مشخصات یا فهرست آنها توسط وزارت امور اقتصادی و دارایی تا پایان دی ماه هر سال اعلام می‌گردد.
[۱۳] بر اساس جزء ۱ بند ب ماده ۵ قانون ارتقاء سلامت نظام اداری و مقابله با فساد مصوب ۱۳۹۰ ارائه متقلبانه اسناد، صورت‌های مالی، اظهارنامه‌های مالی و مالیاتی به مراجع رسمی ذی‌ربط شامل محرومیت‌هایی نظیر ممنوعیت از شرکت در مناقصه‌ها و مزایده‌ها یا انجام معامله یا انعقاد قرارداد با دستگاه‌ها، ممنوعیت دریافت تسهیلات مالی و اعتباری، ممنوعیت تأسیس شرکت تجاری، مؤسسه غیرتجاری و عضویت در هیئت مدیره و مدیریت و بازرسی هر نوع شرکت یا مؤسسه به مدت دو تا ۵ سال خواهد شد. کتاب مجموعه قوانین و مقررات برگزاری مناقصه و مزایده، علی قره‌داغلی، چاپ هشتم، انتشارات ره آورد مهر، زیرنویس شماره ۶۵۷٫
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.