دانشکده حقوق و علوم اجتماعی گروه حقوق پایاننامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق گرایش عموم بررسی آثار حقوقی تمایز مفهومی اهلیت در حقوق خصوصی در مقایسه با صلاحیت در حقوق عموم استاد راهنما: دکتر سید حسین ملکوتی استاد مشاور: دکتر محمد رضا مجتهدی نگارش: سمیه مرندی بهمن ۱۳۹۴ چکیده: صلاحیت […]
دانشکده حقوق و علوم اجتماعی
گروه حقوق
پایاننامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق گرایش عموم
بررسی آثار حقوقی تمایز مفهومی اهلیت در حقوق خصوصی در مقایسه با صلاحیت در حقوق عموم
استاد راهنما:
دکتر سید حسین ملکوتی
استاد مشاور:
دکتر محمد رضا مجتهدی
نگارش:
سمیه مرندی
بهمن ۱۳۹۴
چکیده:
صلاحیت و اهلیت دو مفهوم بسیار مهم و کلیدی در علم حقوق به شمار می‌آیند که در دو شاخه کلاسیک آن یعنی حقوق عمومی و حقوق خصوصی کاربرد بسیاری داشته و منشأ آثار حقوقی بسیاری هستند. بر این اساس حقوق خصوصی بر مفهوم اهلیت و حقوق عمومی بر مفهوم صلاحیت بنا شده‌اند. در این پایاننامه، به تمایز مفهومی اهلیت در حقوق خصوصی و صلاحیت در حقوق عمومی و آثار حقوقی ناشی از این تمایز پرداختیم. این پایاننامه از سه فصل تشکیل شده است. در فصل اول پایاننامه مفهوم اهلیت در حقوق خصوصی و صلاحیت در حقوق عمومی و اقسام هرکدام را مورد بررسی قرار دادیم. اهلیت عبارت است از توانایی قانونی شخص برای دارا شدن یا اجرای حق و تکلیف. اهلیت دارا شدن حق را اهلیت تمتع و اهلیت اجرای حق را اهلیت استیفاء می‌گویند. صلاحیت مجموع اختیاراتی است که به موجب قانون برای انجام اعمال معینی به مقامات عمومی داده شده است. صلاحیت بر دو قسم است: تکلیفی و اختیاری. فصل دوم پایاننامه محتوای تمایز میان صلاحیت و اهلیت را بررسی کردیم. تمایز میان صلاحیت و اهلیت در درجه اول به تمایز کلاسیک میان دو شاخه عمده از علم حقوق یعنی حقوق عمومی و حقوق خصوصی باز میگردد. اهلیت در حقوق خصوصی مفهومی حق محور است و هدف از طرح آن تأمین منافع خصوصی است. اما صلاحیت وظیفه و تکلیف است و هدف از اعمال آن تأمین منافع عمومی است از اینرو داشتن اهلیت در حقوق خصوصی اصل است ولی داشتن صلاحیت در حقوق عمومی استثناء می‌باشد. در نهایت در فصل سوم پایاننامه به آثار حقوقی ناشی از تمایز این دو مفهوم پرداختیم که تفاوت در اعمال نظارت و تفاوت در مراجع رسیدگی به دعاوی مربوط به صلاحیت و اهلیت مورد بررسی قرار گرفته است.
مقدمه:
در تحقیق و تتبع پیرامون هر گرایشی علمی، گام اول آشنا با مفاهیم پایه‌ای آن علم است. در این راستا، حقوق عمومی به عنوان شاخه و گرایش تخصصی از علم حقوق، که به بررسی کلان موضوعات مرتبط با حوزه حکومت و حدود اختیارات، روابط مردم با فرمانروایان و مباحث مشابه آن می‌پردازد، از این قاعده مستثی نیست و آشنا با مفاهیم حقوق عمومی، دریچه‌ای برای ورود و اظهارنظر در موضوعات مرتبط با آن می‌باشد.
از سوی دیگر، آشنا با مفاهیم پایه‌ای حقوق عمومی و تمایز آن با برخی از مفاهیم حقوق خصوصی، می‌تواند ما را در شناخت بهتر موضوعات حقوق عمومی و ترسیم مرزی مشخص میان این رشته از حقوق با حقوق خصوصی یاری دهد.
ماهیت حقوق عمومی در خصلت «نابرابر طلب» آن نهفته است که خود ناشی از طبیعت روابطی است که این حقوق بنا دارد حد و نظم آن را تعیین کند. به بیان بهتر، قدرت سیاسی و اداری که رسالت آن حفظ منافع عام و از نیروی دولتی بهره‌ور است، در یک طرف معادله واقع شده و در سوی دیگر اشخاص خصوصی قرار دارند که از منافع شخصی خود دفاع می‌کنند. این عدم تعادل مشهود، به‌گونه اجتناب‌ناپذیری بر بیان حقوقی این روابط، اثرات خود را باقی گذاشته است. قواعد حقوق عمومی به شکل قواعد ویژه‌ای صورت‌بندی شده‌اند که همواره با قواعد لازم‌الاجرای حقوق خصوصی که انتظام بخش روابط افراد خصوصی است، متفاوت می‌باشند.
الف: بیان مسأله
برخی از اندیشمندان با تقسیم‌بندی‌های حقوقی موافق نیستند و چنین کاری را مغایر با اصل وحدت و یکپارچگی حقوق میدانند. برخی از اندیشمندان نیز که عقیده بر تقسیم‌پذیری شاخه‌های مختلف حقوق دارند در ملاک‌های تقسیمبندی، وحدت نظر ندارند.
با این وجود یکی از تقسیم‌بندی‌ها که کمتر مورد انتقاد و مناقشه است، تقسیمبندی بر مبنای مفهوم «قدرت» است. در این تقسیمبندی، حقوق، به دو حوزه، حقوق عمومی و حقوق خصوصی تقسیم می‌شود حقوق عمومی، با مفاهیمی چون دولت، حکومت و با اصولی همانند قدرت عمومی و خدمات عمومی… مرتبط است. ولی حقوق خصوصی، مربوط به منافع و روابط اشخاص و گروه‌های خصوصی است. برخی بخش‌بندی علم حقوق به شاخه‌های مختلف را یک اصل پذیرفته شده دانسته‌اند، اما بر این باورند که نمی‌توان ادعا داشت که مرز بین هر یک از شاخه‌های حقوق کاملاً مشخص و معین بوده و تداخلی بین آنها صورت نمی‌گیرد و با وجود نسبی بودن تقسیمبندی علم حقوق، عناصر و معیارهای چندی باعث جدا حقوق عمومی و حقوق خصوصی گردیده‌اند.
شاید بتوان گفت دلیل این امر آن است که تمایز بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی نه ناشی از یک اصل حقوقی پایه‌ای است که از پیش پذیرفته شده باشد و نه ثمره یک اندیشه حقوقی منسجم و منظم، بلکه نتیجه موردی یک سلسله واقعیات است که اجتماع آنها به این طبقه‌بندی سنتی استحکام بخشیده است. لذا در تعریف حقوق عمومی و حقوق خصوصی گفته‌اند که حقوق عمومی قواعدی است که بر تشکیلات دولتی و خدمات عمومی در رابطه دولت و مأموران او با مردم حکومت می‌کند و سازمان‌های دولتی را منظم می‌سازد؛ و حقوق خصوصی قواعد حاکم بر روابط اشخاص است. به لحاظ حقوقی برای تفکیک حقوق عمومی از حقوق خصوصی چند ملاک ارائه شده است. که تفکیک از نظر حقوقی مورد نظر ما است. از نظر وضعیت حقوقی، حقوق خصوصی بر مفهوم حقوق شخصی (اهلیت) بنا شده است و حقوق عمومی بر مفهوم صلاحیت. بر این مبنا، حقوق شخصی هنگامی وجود دارد که یک فرد بتواند مطابق میل خود در یک چارچوب حقوقی وسیعی عمل کند که حدود آن به صورت سلبی و از طریق ممنوعیت‌‌ها مشخص می‌شود، بر عکس صلاحیت هنگامی برای صاحبان قدرت و کارگزاران عمومی مطرح می‌شود که قدرتشان به صورت اثباتی معین شده و به صورت کاملاً مشخصی اعمال میگردد.
در تعریف اهلیت می‌توان گفت؛ اهلیت عبارت است از توانایی قانونی شخص برای دارا شدن یا اجرای حق و تکلیف. بر این اساس، اهلیت دارا شدن حق را در اصطلاح اهلیت تمتع و اهلیت اجرای حق و تکلیف را در اصطلاح اهلیت استیفاء می‌گویند. در حقوق خصوصی اهلیت از ویژگی‌های ذاتی افراد است. یعنی اصل بر این است که هر انسانی به صرف انسان بودن از اهلیت تمتع برخوردار می‌شود. در این راستا، ماده ۹۵۶ قانون مدنی ایران مقرر داشته که: «اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود» ماده ۹۵۸ همین قانون نیز، بلافاصله به اهلیت استیفاء اشاره کرده و تصریح می‌کند: «هرانسانی متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی‌تواند حقوق خود را اجراء کند مگر اینکه برای این کار اهلیت قانونی داشته باشد.»
برخلاف حقوق خصوصی، در عرصه حقوق عمومی، صلاحیت، ویژگی ذاتی مقام عمومی نیست. به دیگر سخن، صلاحیتها جنبه اکتسابی و تفویضی دارند. تعاریف مختلفی از صلاحیت، با توجه به حوزه‌های کاربرد آن می‌توان یافت. در یک برداشت موسع، صلاحیت، قدرت و توانایی قانونی یک ارگان یا مقام عمومی برای انجام فعالیت‌های قانونی تعریف شده است. بر این مبنا، عده‌ای اهلیت در حقوق خصوصی را شبیه صلاحیت در حقوق عمومی دانسته‌اند و استدلالشان این است که هر دو آنها از اختیار شخص برای انجام اعمال حقوقی سخن می‌گویند و این که آیا این توانایی را دارند که دست به یکسری اعمال حقوقی بزنند یا نه؟ اما اهلیت در حقوق خصوصی با صلاحیت در حقوق عمومی متفاوت است. در حقوق خصوصی وقتی افراد به سن و سال و مراتب عقلی شایسته برسند، دارای اهلیت هستند، بنابراین اصولاً در حقوق خصوصی گفته می‌شود که اصل بر اهلیت افراد است مگر آن‌که خلاف آن به موجب قانون مقرر شده باشد. اما در حقوق عمومی با توجه به اصل حاکمیت قانون، همه سازمان‌ها، مؤسسات و مقامات عمومی مکلفند همواره در تصمیماتی که می‌گیرند و اعمالی که انجام می‌دهند، قوانین و مقررات را رعایت کنند و مجموعه قواعدی باید صلاحیت زمامداران را تعیین کند. در نتیجه در حقوق عمومی اصل بر عدم صلاحیت است. مفهوم اصل حاکمیت قانون در حقوق عمومی و به ویژه حقوق اداری آن است که مقام عمومی براساس قواعد از پیش تعیین شده، به اداره امور بپردازد، این صلاحیت برای مقام عمومی حالت کاملاً دقیق و مشخص دارد به ترتیبی که نمی‌تواند گامی به عقب و جلو بردارد و صرفاً باید قانون را اجراء کند و یا اینکه مقام عمومی برای اداره امور ناگریز از ابتکار عمل است. بر این اساس، ضمن تأکید بر اصل عدم صلاحیت، عموماً صلاحیت را به دو دسته تقسیم می‌کنند: ۱- صلاحیت تکلیفی۲- صلاحیت اختیاری. در صلاحیت تکلیفی مقام عمومی، در انجام صلاحیت عین قانون عمل می‌کند. اما در صلاحیت اختیاری مقام عمومی در محدوده قانون ابتکارعمل‌ها دارد.
با توجه به آنچه ذکر شد، این پژوهش به بررسی مفهوم اهلیت در حقوق خصوصی و صلاحیت در حقوق عمومی و تمایزاتی که از نظر هدف، بین این دو مفهوم وجود دارد و منشأ آثار حقوقی شده، پرداخته است.
ب: سابقه و ضرورت
درخصوص مفهوم اهلیت در حقوق خصوصی منابع پرباری وجود دارد که محل رجوع ما خواهد بود. در مقالات و پایان‌نامه‌های متعددی به مفهوم اهلیت و مسائل پیرامون آن پرداخته شده است و کتاب‌های پرباری در این زمینه به رشته تحریر در آمده است که از جمله این کتاب‌ها می‌توان به حقوق مدنی اشخاص و محجورین دکتر سیدحسین صفا و دکتر سیدمرتضی قاسم‌زاده، حقوق مدنی حسنی امامی، دوره مقدماتی حقوق مدنی دکتر ناصرکاتوزیان اشاره کرد. اما درباره مفهوم صلاحیت در حقوق عمومی آن چنان که باید مورد بررسی تفضیلی قرار نگرفته است. با این وجود، در این رابطه مقالات متعددی به رشته تحریر درآمده است که در این پایاننامه به آنها رجوع کرده‌ایم تا بتوانیم نتایج قابل قبولی ارائه دهیم.
ج: سؤالات تحقیق
۱- تفاوت مفهومی اهلیت در حقوق خصوصی با صلاحیت در حقوق عمومی چیست؟
۲ محتوای تمایز اهلیت در حقوق خصوصی و صلاحیت در حقوق عمومی چیست؟
۳- آثار حقوقی مترتب بر تمایز مفهومی اهلیت و صلاحیت کدامند؟
د: اهداف تحقیق
هدف از این پژوهش را می‌توان در دو مبحث عمده جای داد: ۱- ارائه تعریف دقیق از مفهوم صلاحیت، ویژگی‌های آن، انواع صلاحیت در حقوق عمومی ارتباط مستحکم آن با برخی مفاهیم کلیدی چون اصل تفکیک قوا و اصل حاکمیت قانون از یک طرف و همچنین تعریف مفهوم اهلیت و انواع آن در حقوق خصوصی ۲-روشن ساختن آثار حقوقی که از تمایز مفهومی صلاحیت در حقوق عمومی و اهلیت در حقوق خصوصی نشأت می‌گیرد همچون تمایز در هدف، تمایز به لحاظ اصل یا استثناء بودن، نظارت، مراجع دادرسی.
هـ : روش تحقیقی
نحوه تحقیق در این نوشتار مانند اکثر تحقیقات حقوقی کتابخانه‌ای بوده و با رویکرد توصیفی- تحلیلی و با ابزار فیشبرداری انجام شده است.
و: ساختار تحقیق
این پایاننامه از سه فصل تشکیل شده است. در فصل اول پایاننامه به ارائه تعریف و مفاهیم بنیادین پرداخته شده که متشکل از دو گفتار است که در گفتار اول مفهوم و اقسام صلاحیت و در گفتار دوم مفهوم و اقسام اهلیت مورد بررسی قرار گرفته. در فصل دوم پایاننامه نیز محتوای تمایز میان اهلیت و صلاحیت بحث شده، که متشکل از دو گفتار است که در گفتار نخست مبنای تمایز میان اهلیت و صلاحیت و در گفتار دوم محتوای تمایز میان این دو بررسی شده. در نهایت در فصل سوم به آثار حقوقی ناشی از این تمایز پرداخته شده که در دو گفتار مورد بررسی قرار گرفته است.
۱- تعاریف و مفاهیم بنیادین
یکی از مفاهیمی که در علم حقوق و به ویژه شاخه حقوق عمومی کاربرد بسیاری دارد، واژه «صلاحیت» است. صلاحیت در حقوق عمومی در برگیرنده مجموعه اختیارات مقام عمومی است، که به موجب قانون به وی اعطاء میگردد. برخی از اساتید حقوق عمومی نهاد صلاحیت در حقوق عمومی را برای تقریب به ذهن با نهاد (اهلیت) در حقوق خصوصی مقایسه نمودهاند، زیرا در هر دو، سخن از آن است که آیا شخص اختیار انجام عمل حقوقی را دارد یا خیر. اهلیت هنگامی وجود دارد که یک شخص بتواند، مطابق میل خود در یک چارچوب حقوقی وسیعی عمل کند. لذا با توجه به مطالب ذکر شده، در این فصل مفهوم صلاحیت، و اهلیت، ویژگی‌ها و اقسام آنها به تفصیل مورد بررسی قرار می‌گیرد.
۱-۱- بررسی مفهوم صلاحیت
تعاریف مختلفی از صلاحیت با توجه به حوزه‌های کاربرد آن می‌توان یافت اما صلاحیت مفهومی است که در حوزه حقوق عمومی معنی می‌یابد.
کلمه «صلاحیت» دارای ریشه عربی است. ریشه این واژه، کلمه «صَلَح» می‌باشد که به معنای خوب بودن، صالح بودن و راست بودن است. وقتی گفته می‌شود «صَلَح فلان لامر» بدین معناست که فرد برای آن کار شایسته، درخور، مناسب و کارآمد می‌باشد. صلاحیت در ادبیات حقوقی انگلیسی با واژگان Jurisdiction، Discretion و Competence ترجمان مابد. در این میان واژه Discretion، بار معنا متفاوتی نسبت به دو واژه دیگر دارد. Discretion را صلاحدید، صوابدید، تشخیص، تدبیر، قوه تشخیص، آزادی عمل، قدرت تصمیمگیری، اختیار و رازداری ترجمه کردهاند.
در زبان فارسی صلاحیت به لحاظ لغوی، به معنای شایستگی، درخوری، سزاواری و اهلیت آمده است. از نظر ترمینولوژی «صلاحیت را اختیار و استحقاق اقدام در امکنه و اموری که قانون برای مأمور اداری و یا قضا معین کرده است» تعریف کردهاند.
صلاحیت مفهومی است که در حوزه حقوق عمومی معنی می‌یابد، در این راستا به معنای توانایی مرجع یا مقام سیاسی، اداری یا قضا در اتخاذ تصمیم یا انجام عملی در حوزه عمومی است. در یک تعریف عام می‌توان گفت، صلاحیت مفهومی کارکردی (fonctionnal) است که در صورت وجود مراجع متعدد برای اعمال اختیار مشابه، حدود اعمال این اختیار را برای هر مرجع مشخص می‌نماید.
در فرهنگهای حقوقی انگلیسی زبان، صلاحیت به معنای قدرت یک دادگاه، برای اسیتماع و داوری (صدور رأی) نسبت به یک قضیه یا اتخاذ صدور دستورات معین تعریف شده است.
در حوزه آن دادرسی مدنی، صلاحیت به عنوان تکلیف و حقی آمده که مرجع قضاوتی (قضا یا اداری) در رسیدگی به دعاوی، شکایات و امور ویژه، به حکم قانون دارا می‌باشد.
در آن دادرسی کیفری نیز، صلاحیت به توانایی قانونی و نیز تکلیف مرجع قضا برای رسیدگی به یک دعوای کیفری اطلاق می‌شود.
با توجه به تعاریف مذکور می‌توان گفت، صلاحیت در آن دادرسی عبارت است از توانایی و اقتداری که به موجب قانون به یک نهاد قضا، تقنینی و یا اجرای داده می‌شود تا بتواند نسبت به حوزه صلاحیت خود تصمیمگیری و یا اقدام کنید. حوزه عمل این توانایی و اقتدار در قانون ذی‌ربط و مفاد آن مشخص شده است. این اختیار مرجع قضا را قانون به موجب حکم خاص (در مورد دادگاه‌های اختصاصی) و یا به موجب حکم عام (در مورد دادگاه‌های عمومی) میدهد.
اما در حوزه حقوق بین‌الملل، صلاحیت مفهومی گسترده‌تر است. گفته شده که، صلاحیت در حقوق بین‌الملل کلمهای است که باید با احتیاط زیادی آن را به کار برد. حقیقت این است که این کلمه معانی بسیار متفاوتی دارد.
در این حوزه، «صلاحیت» عبارت است از اختیار یا قدرت دولت بر اشخاص، اموال، وقایعی که در حوزه آن رخ میدهد و شامل سه جنبه است: ۱- صلاحیت وضع قواعد (صلاحیت تقنینی) ۲- صلاحیت اعمال قواعد یا قوانین وضع شده (صلاحیت اجرایی) ۳- صلاحیت رسیدگی قضایی (صلاحیت قضایی). همچنین گفته شده است که، صلاحیت دولت در حقوق بین‌الملل عمومی به معنای حق یک دولت است که از طریق قوای مقننه، مجریه و قضاییه بر اشخاص، اموال یا رفتارهایی که الزاماً داخلی نیستند، اعمال می‌شود.
در حوزه حقوق اداری اغلب گفته می‌شود که صلاحیت، شایستگی و اجازه قانونی است که از طرف قانون به مقام اداری برای مدیریت مطلوب اداره اعطاء میگردد. به همین سبب موضوع صلاحیت در حقوق اداری را باید در چارچوب اصل آزادی و اصل قانون بودن تحلیل نمود.
نویسندگان کتب حقوق اداری ایران، عموماً صلاحیت را در قالب اختیارات و یا در قالب تکلیف تعریف کردهاند. البته، در کتب اخیر حقوق اداری، صلاحیت مجموعه‌ای از شرح وظایف و حدود اختیارات مقامات، مأمورین و سازمان‌های اداری در نظرگرفته شده است. برخی نیز علاوه بر تعاریف فوق، موضوع «صلاحیت» را در واقع همان «بحث تقسیم کار» و «تبیین وظیفه» دانسته‌اند. صلاحیت واژه‌ای مهم در حقوق اداری است و به عنوان یکی از کلیدواژه‌های مهم این شعبه حقوقی نوین به شمار می‌آید که کاربردهای بسیاری دارد.
۱-۱-۱- پیوند مفهوم صلاحیت با اصل تفکیک قوا
نخستین سنگ‌بنای تفکیک قوا، بیم مستمر و اندود دائمی اندیشمندان و صاحب‌نظران گذشته و حال، از تمرکز فسادانگیز و خودکامگی آفرین قوا، در یک شخصیت یا گروه اجتماعی بوده است. چرا که بر حسب طبیعت اشیاء و احوال و اقتضای مزاج مرکزگرایی، کسی که قدرت مطلق را به دست دارد، پیوسته در وسوسه سوءاستفاده از آن است. قدرت بی‌حدومرز خودسری می‌آورد و به مثابه سیلابه‌ای بنیان‌افکن است که به تدریج در بستر زمان، دراز آهنگ می‌شود و دیواره‌ها و سد‌ها و موانع سست و لرزان موجود در جامعه را از سر راه خود می‌روبد و راه را برای اعمال هرچه بیشتر نظرات شخص یا گروه حاکم همواره می‌کند. در این میان آزدی اسیر دام هوس‌‌ها و اغراض می‌شود و مرغ همایون دموکراسی در فضای جامعه بال و پر می‌ریزد. بنابراین بی‌سبب نیست که فکر تشخیص قوای گوناگون در دولت و کوشش برای تبیین هرکدام از آنان و همچنین گرایش نظری به سوی پراکنده کردن قدرت و تقسیم آن میان دستگاه‌ها یا اشخاص، از ادوار باستان، ذهن اندیشمندان و فلاسفه را به خود مشغول داشته است.
اصل تفکیک قوا، به ترتیبی که امروزه حقوقدانان از آن بهره می‌گیرند، دستاورد قرون ۱۷ و ۱۸ است. زیرا در این قرون، کلیه موجبات دست به دست هم دادند تا اندیشه‌ها دوباره به تکاپوی تازهای افتند و مسائل مربوط به قدرت سیاسی و حکومت در چارچوب متناسب با خواسته‌ای زمان، یعنی؛ آزادی، دموکراسی، رفاه و سعادت فردی مورد بازبینی مجدد قرار گیرند. اگر اعلام حقوق مقدس فردی و آزادی‌های عمومی، ترسیم حد و مرز قلمرو آزادی‌های فردی و قدرت دولت است، اصل تفکیک قوا، تدبیری اساسی برای جلوگیری از تمرکز قدرت سیاسی در دست یک فرد یا گروهی از فرمانروایان و پرهیز از استبداد و خودکامگی جلوه می‌کنید. این اصل به‌گونه‌ای که امروزه در غرب و بیشتر کشور‌ها رایج است و به قوانین اساسی مختلف راه یافته، دستاورد شارل دو منتسکیو، متفکر و فیلسوف قرن ۱۸ فرانسه است.
منتسکیو، ضابطه‌ای که برای تفکیک قوا برگزیده است، مهم‌‌ترین تظاهر حاکمیت، یعنی قانون است. قانون را ملاک می‌گیرد و سه وظیفه حکومت را در قبال آن از یکدیگر متمایز می‌کند: ۱-وضع قانون؛ ۲- اجرای قانون؛ ۳- قضاوت براساس قانون. بنابراین برای حصول مقصود یادشده، شرایط زیر لازم و ضروری است: اولاً قوا باید از یکدیگر منفک و متمایز باشند. ثانیاً، ارکان و سازمان‌های مناسبی به وجود آیند که تجسم بخش هرکدام از این قوا باشند و وظایف مستور در آنها را به انجام برسانند. ثالثاً این دستگاه‌ها طوری در برابر هم قرار گیرند که هم کار دولت به سامان شود و هم امور حکومت تمشیت پذیرد و هم مرز توقف یکدیگر را رسم کنند و نگذارند هیچ کدام از قوا از محدوده کار خود تجاوز کند.
گرچه اصل تفکیک قوا در زمره اصولی است که غالباً در سطح موضوعات کلان مربوط به حوزه حقوق اساسی و نحوه توزیع قدرت سیاسی است اما با این وجود، این اصل در تعیین مرزهای حوزه حقوق اداری نیز بسیار حایزاهمیت است. زیرا این اصل مرز اقدام و چارچوب فعالیت مقامات اجرایی را مشخص می‌نماید و قدرت عمومی میان قوه‌قضاییه، مقننه و مجریه توزیع میگردد. این اصل در حقوق اداری به اصل صلاحیت فروکاسته می‌شود که براساس آن فرض می‌شود که مقامات عمومی و اداری، محدود به صلاحیتهای اعطایی (وظایف هسته‌ای) به آنها هستند. از قواعد این اصل ممنوعیت دخالت مقامات اجرایی در وظایف و صلاحیتهای هسته‌ای سایر قوا (قضاء و تقنین) است که امروزه از سوی قوه‌مجریه در معرض تهدید و تحدید است.
۱-۱-۲- ویژگی‌های ذاتی صلاحیت
زمانی که بحث در مورد صلاحیت است و قانون‌گذار به بیان و تعیین صلاحیت مقام و نهاد عمومی می‌پردازد، در این راستا باید ویژگی‌هایی داشته باشد تا تعیین صلاحیت موضوعیت پیدا کرده و منظور قانون‌گذار از بیان آن تأمین نماید. لذا در این گفتار ویژگی‌های ذاتی صلاحیت، مورد بررسی قرار می‌گیرند.
۱-۱-۲-۱- انحصاری شدن
نخستین ویژگی که تعیین صلاحیت برای یک نهاد یا مقام عمومی باید داشته باشد ایجاد انحصار است. بدین معنی که وقتی قانون‌گذار اعلام می‌دارد؛ موضوعی در صلاحیت فلان مقام یا نهاد عمومی است، مفهوم آن این است که نهاد‌ها و مقامات دیگر، صلاحیت رسیدگی به این امر را ندارند و موضوع منحصراً در صلاحیت، مرجع مشخص شده است. در این حالت به نوعی قانون‌گذار مشخص می‌کند که برای تعیین‌تکلیف و یا انجام یک امر باید به کدام مرجع رجوع نمود. این مرجع باید انحصاری باشد و نهادهای دیگر حق انجام آن امر را نداشته باشند. چون اگر ایجاد صلاحیت برای یک نهاد، نافی صلاحیت مراجع دیگر نباشد، در این صورت تعیین صلاحیت بی‌معنی است و یک نظام حقوقی دچار بی‌نظمی ساختاری و حقوقی می‌شود. زیرا اصولاً بی‌معنی است که هر مرجعی بتواند در مورد هر چیزی به ویژه اینکه آن موضوع در صلاحیت نهاد دیگری است، تصمیمگیری و اقدام کند.
۱-۱-۲-۲- الزامی بودن
ویژگی دوم تعیین صلاحیت برای یک نهاد یا مقام عمومی، الزامی بودن است. یعنی، زمانی که قانون‌گذار امری را در صلاحیت یک نهاد یا مقام عمومی قرار میدهد، رسیدگی و انجام امور نسبت به حوزه صلاحیت نهاد و یا مقام، جزء وظایف آنها به شمار رفته و باید به نحو احسن آن را به اتمام رسانند و عدم انجام آن تخلف محسوب میگردد. به بیان دیگر، زمانی که قانون‌گذار صلاحیت یک نهاد را مشخص می‌کند آن نهاد مکلف است به امور مربوط به صلاحیت خود عمل کند و این مسأله نوعی الزام را بر آنان بار می‌کند.
۱-۱-۲-۳- اثر حقوقی داشتن
ویژگی دیگری که تعیین صلاحیت برای یک نهاد یا مقام عمومی باید داشته باشد، این است که با اثر حقوقی ملازم باشد. مفهوم این مسأله آن است که؛ اگر امری در صلاحیت نهاد یا مقام عمومی قرار گرفت، اقدامات نهاد یا مقام عمومی ذی‌صلاح باید دارای اثر حقوقی باشد. به دیگر سخن، اقدام و تصمیم آنها نسبت به کلیه اشخاص و یا نهادهای ذی‌ربط مؤثر باشد و اشخاص ذی‌ربط به آنها ترتیب اثر بدهند و اثر حقوقی مورد نظر نهاد یا مقام ذی‌صلاح را تمکین نموده و اجراء کنند، اعم از اینکه تصمیم و یا اقدام مقام و یا نهاد ذی‌صلاح ناظر بر امر مثبت (انجام عمل) و یا منفی (ترک فعل و یا رفع اثر از تصمیمی که مرجع ذی‌صلاح آن را ابطال کرده است) باشد. در غیراین صورت تعیین مرجع ذی‌صلاح امری بیهوده و فاقد اثر و ارزش حقوقی است.
۱-۱-۳- اقسام صلاحیت
پیشتر ذکر شد که در حقوق عمومی اصل بر عدم صلاحیت مقام عمومی است. مگر آن قسمت صلاحیتی که به موجب قانون به وی اعطاء گردیده است. در این راستا می‌توان دو نوع صلاحیت را از یکدیگر متفک نمود. به عبارت دیگر، اصولاً در تفکیک صلاحیتها فرض بر این است که نهاد یا مقام عمومی تابع دو دسته قواعد است؛ نخست قواعد امری که در آن مقام و نهاد عمومی موظف به اتخاذ تصمیم مطابق قواعد از پیش تعیین شده است؛ یعنی قواعدی که قانون‌گذار به‌گونه‌ای شفاف و مشخص آنها را در قوانین و مقررات تعیین می‌نماید و دسته دیگر قواعد تجویزی است که براساس آن مقام و نهاد عمومی مجاز به انتخاب بهترین تصمیم با توجه شرایط و ضرورت‌های منفعت عمومی است. با توجه به آنچه ذکر شد، در این بند اقسام صلاحیت مورد بررسی قرار می‌گیرند.
۱-۱-۳-۱- صلاحیت تکلیفی
اولین نوع از اقسام صلاحیت، صلاحیت تکلیفی است. صلاحیت وقتی تکلیفی است که مقام عمومی در صورت اجتماع شرایط مکلف به اتخاذ تصمیم مطابق متن قانونی دیکته شده است. در این قسم از صلاحیت، مقام عمومی حق انتخاب میان چند گزینه را از دست میدهد و مکلف است مطابق شرایط مقرر در قانون عمل نماید. پروفسور دولابادور معتقد است صلاحیت، زمانی تکلیفی است که، قانون، صلاحیت ویژه‌ای را به مقام عمومی واگذار می‌کند و در آن بر اجرای آمرانه و از پیش تعیین شده صلاحیت تأکید می‌کند. لبرتون ، صلاحیت را هنگامی تکلیفی می‌داند که مقام عمومی هیچ‌گونه آزادی عملی در تصمیمگیری نداشته باشد و قانون مقام عمومی را مکلف به اقدام به طریق خاص و اتخاذ اقدامات معین و مطابق قانون نموده باشد.
بر این اساس، مقام عمومی هیچ‌گونه آزادی عملی در تصمیمگیری ندارد. در واقع قانون صلاحیت ویژه‌ای را به مقام عمومی واگذار می‌کند و در آن بر اجرای عمل به شکلی آمرانه، از پیش تعیین شده و مشخص تأکید می‌کند. بنابراین زمانی می‌توان از صلاحیت تکلیفی سخن گفت که قاعده حقوقی وضعیت و موقعیت اتخاذ تصمیم را دقیقاً برای مقام عمومی معین نموده باشد. لذا قاعده حقوقی است، که برای مقام عمومی مشخص می‌نماید که محتوای تصمیم او چگونه باید باشد. به علاوه، قاعده حقوقی تعیین می‌نماید که مقام عمومی تصمیم خود را باید برای هدف مشخصی اتخاذ نماید و چارچوب عملکرد مقام عمومی را دقیقاً مشخص می‌نماید. بدین‌سان ارائه معیارهای عینی و مشخص توسط واضح هنجار، مشخصه اصلی صلاحیت تکلیفی است. در صلاحیت تکلیفی مقام عمومی با شرایط از پیش تعیین شده یا از پیش تعریف شده مواجه خواهد بود. به همین دلیل گفته می‌شود که در این قبیل صلاحیتها مقام عمومی مقید به قواعد حقوقی مشخص شده است.
به عنوان مثال، قانون شرایطی را که مطابق آن باید اداره پروانه شکار را صادر نماید، دقیقاً مشخص می‌کند. لذا نمی‌توان به دلایل و توجیهات زیست‌محیطی خارج از شرایط قانونی، از صدور پروانه اجتناب کرد؛ زیرا مقام اداری، هیچ قسم آزادی یا اختیار ارزیابی قانون را ندارد. اما برخی نویسندگان حقوق اداری میان صلاحیتهای تکلیفی نیز قائل به تقسیم شده‌اند: «صلاحیت تکلیفی محض یا مطلق» و نوع دیگر آن «صلاحیت تکلیفی نسبی» در قسمت زیر هریک از این دو نوع به تفصیل مورد بررسی قرار می‌گیرند.
۱-۱-۳-۱-۱- صلاحیت تکلیفی مطلق
به موجب صلاحیت تکلیفی مطلق یا محض، که در حقوق فرانسه از آن به عنوان «اختیار سطح پایین» یاد می‌شود، مقام عمومی در صورت اجتماع شرایط موظف به اتخاذ تصمیم مطابق متن قانونی دیکته شده است که همه شرایط را دقیقاً آورده است (موبه‌مو) لذا در این نوع صلاحیت تکلیفی، هیچ حق انتخابی را درباره کمیت و کیفیت تصمیم از قبیل نوع تصمیم قابل اتخاذ، ابزارها، راهکارهای تحقق آن و زمان اتخاذ آن، برای شخص صالح باقی نمی‌ماند. معروف‌‌ترین مثال این صلاحیت، به سن بازنشستگی مربوط می‌شود. اگر سن بازنشستگی مأموری مثلاً ۶۵ سال تمام باشد، این مأمور الزاماً باید در سالروز تولدش بازنشسته شود. شصت‌وپنج سال تمام معنای مشخص و معینی دارد که نمی‌توان با توافق آن را تغییر داد. یا برای مثال ماده ۲۰ قانون انتخابات ریاست جمهوری مدت زمان اخذ رأی را ۱۰ ساعت تعیین کرده است و وزیر کشور به عنوان عالی‌‌ترین مقام مسؤول اجرای انتخابات نمی‌تواند زمان مزبور را کاهش دهد مگر با زیر پا گذاشتن قانون.
تکلیف رئیس‌جمهور به امضای قوانین، تعیین حقوق کارکنان بر حسب جدول‌‌ها و ضرایب مشخص و از پیش تعیین شده، صدور یا عدم صدور برخی از مجوز‌ها (مانند مجوز ساخت، شکار) در صورت فقدان یا وجود شرایط پیش‌بینی شده در قوانین و مقررات را می‌توان از دیگر مثال‌های صلاحیت تکلیفی مطلق دانست. قانون اساسی، امضای مصوبات مجلس و همه‌پرسی را در صلاحیت رئیس‌جمهور و از وظایف او دانسته است. برای اینکه مصوبه قانونی وارد مرحله اجراء شود، باید رئیس‌جمهور آن را امضاء نموده و برای اجراء در اختیار مقامات مسؤول مربوطه قرار دهد، لذا رئیس‌جمهور صرفاً وظیفه دارد مصوبات مجلس و همه‌پرسی را امضاء کند و نمی‌تواند حتی به عذر اینکه مصوبات را خلاف قانون اساسی یا موازین شرع می‌داند، از امضاء خودداری کند. و رئیس‌جمهور دارای صلاحیت تکلیفی محض در این خصوص است.
همین معنا از اصل ۱۲۳ قانون اساسی که مقرر داشته: «رئیس‌جمهور موظف است، مصوبات مجلس یا نتیجه همه‌پرسی را پس از طی مراحل قانونی و ابلاغ به وی امضاء کند و برای اجراء در اختیار مسؤولان بگذارد.» به ذهن متبادر می‌شود.
۱-۱-۳-۱-۲- صلاحیت تکلیفی نسبی
به آن دسته از صلاحیتهای تکلیفی گفته می‌شود که مقام عمومی از نوعی اختیار تشخیصی و قدرت ارزیابی حداقلی برخوردار است اما این اختیار به حدی نیست که آن را صلاحیت اختیاری بنامیم. یعنی آزادی عمل مقام عمومی ممکن است به زمان تصمیمگیری و اقدام، کیفیت بررسی (ارزیابی و مدلل کردن)، حق انتخاب محدود و اعمال استثناءهای پیش‌بینی شده در متون موضوعه مربوط باشد. براساس صلاحیت تکلیفی نسبی، برخی از شرایط اتخاذ تصمیم در قانون پیش‌بینی شده است. به عبارت بهتر، در این فرض اداره در چارچوب قواعد امری قرار دارد. لیکن یا همه شرایط الزاماً پیش‌بینی نشده و یا همه شرایط پیش‌بینی شده دقیق نیستند. امری که در صحنه تصمیم به مقام عمومی و اداری حداقلی از قدرت ارزیابی را اعطاء می‌نماید.
به عنوان مثال، در برخی از حالت‌ها، مقام عمومی از مهلت معقولی برای تصمیمگیری برخوردار است و در این بازه‌زمانی مشخص، می‌تواند خود زمان اخذ تصمیم را انتخاب کند. ماده ۸۷ قانون مدیریت خدمات کشوری، که براساس آن «ساعات کار کارمندان دولت چهل‌وچهار ساعت در هفته می‌باشد و ترتیب و تنظیم ساعات ادارات با پیشنهاد سازمان و تصویب هیأت‌وزیران تعیین میگردد و تغییر ساعات کار کارمندان در موارد ضروری با رعایت سقف مذکور با دستگاه ذی‌ربط می‌باشد.» مثال بارز این مورد است.
گرچه ماده قانونی فوق، صلاحیت تکلیفی چهل‌وچهار ساعت کار در هفته و ترتیب و تنظیم مشخصی را برای دستگاه‌های اجرایی معین نموده است، اما به دستگاه‌های اجرایی این صلاحیت را هم اعطاء نموده که در موارد ضروری بتوانند با رعایت سقف ساعات معین شده در قانون، دست به گزینش زده و ساعات کار خود را به‌گونه‌ای دیگر تنظیم نمایند. لذا در ماده یاد شده با صلاحیت تکلیفی به صورت نسبی روبه‌رو هستیم.
۱-۱-۳-۲- صلاحیت اختیاری (گزینشی)
صلاحیت اختیاری در اسناد، رویه‌ها، دکترین و برداشت‌ها، تعابیر بعضاً متفاوتی داشته است. در نظام کامن‌لا دغدغه اصلی تعاریف و برداشت‌های مختلف از این نوع صلاحیت، مبتنی بر نفی خودسری است و عمدتاً تأکید بر معیارهای ماهوی دارد. اما در حقوق رومی ژرمنی به ویژه در حقوق فرانسه، نسبت این مفهوم با اصل حاکمیت قانون سنجیده می‌شود.
صلاحیت اختیاری از پیچیده‌ترین، مجادله‌آمیز‌ترین و از مفاهیم به غایت مهم در مطالعات حقوق عمومی است. صلاحیت اختیاری عبارت است از اختیار اتخاذ تصمیم توسط مقام عمومی در راستای انجام وظایف و در شرایط و اوضاع احوال خاص و شخصی و براساس گزینه‌های پیشرو است که براساس آن مقام عمومی در انتخاب یک یا چند گزینه، آزادی نسبی دارد. در حقیقت صلاحیت وقتی اختیاری است که مقام عمومی با توجه به اهداف، مقتضیات و منافع عمومی، از آزادی گزینش از میان راه‌حل‌های گوناگون سلبی یا ایجابی، کمی یا کیفی، برخوردار باشد.
لرد دیپلاک، صلاحیت اختیاری را این‌گونه تعریف می‌کند: «مفهوم درست صلاحیت اختیاری اداری عبارت از حق انتخاب میان بیش از یک گزینه برای اقدام است، به‌گونه‌ای که این امکان برای مردم عادی وجود داشته باشد تا نظرات متفاوتی را ابراز دارند.»
توصیه‌نامه مارس ۱۹۸۰ کمیته وزیران اتحادیه اروپا، درخصوص اعمال صلاحیتهای اختیاری توسط مقامات عمومی، این‌گونه این صلاحیت را تعریف نموده است: «صلاحیت اختیاری به عنوان اختیاری که به یک مقام عمومی، درجه‌ای از آزادی عمل را برای تصمیمگیری واگذار می‌کند و مقام عمومی را مجاز می‌سازد که میان تصمیمات متعدد مجاز و قانونی، تصمیمی را که از نظر وی مناسب‌تر است، اتخاذ نمایند.»
جلوه‌هایی از صلاحیت اختیاری را می‌توان در همه حوزه‌های اقتصادی، سیاسی، فرهنگی، قضایی، اداری، عمرانی، فنی و حتی همه نظام‌های حقوقی و سیاسی مردم‌سالار و غیرمردم‌سالار مشاهده کرد. انتخاب نوع استراتژی یا تاکتیک در عرصه نظامی، انتخاب متحدین و شرکای سیاسی یا اقتصادی، یا انتخاب نرخ تحول درآمد‌ها و هزینه‌ها در فرآیند بودجه‌ریزی را می‌توان اعمال نوعی صلاحیت اختیاری دانست.
صلاحیت اختیاری، هیچ‌گاه به معنی مسبوط الید بودن مقامات حکومتی و دولتی نیست، بلکه صلاحیت اختیاری برای تحقق هدف ارزشمندتری به مسؤولان حکومتی واگذار می‌شود و آن تعادل میان منافع عمومی از طریق وضع قواعد عام از یکسو و پاسداشت حقوق و منافع فردی و گروهی از طریق اتخاذ تصمیم‌های فوری و خاص از سوی دیگر می‌باشد. صاحب‌نظران توافق دارند که صلاحیت اختیاری به این معنی است که قانون به مقام اداری اجازه میدهد که از میان گزینه‌های متعدد قانونی، با توجه به معیارهای غیرحقوقی، دست به انتخاب بزند. این انتخاب متضمن برقراری توازن میان منافع عمومی و خصوصی، با استفاده از ارزش‌های فراحقوقی در جهت تعیین یک منفعت عام است که به وسیله قوانین موضوعه تعیین نشده است. به عنوان مثال، مطابق قانون، شهرداری مخیر است تا نسبت به صدور مجوز ساخت‌وساز، تقاضای شهروند را پس از انطباق با قواعد و نظامات قانونی صادر یا قرار رد آن را صادر نماید.
به عبارت دیگر، در صلاحیتهای اختیاری، مقام اداری حق تفسیر و ارزیابی را دارد. بر این اساس است که صلاحیتهای اختیاری به «صلاحیت گزینشی» نیز تعبیر شده است. صلاحیت اختیاری در برابر صلاحیت تکلیفی استفاده می‌شود. امکان ارزیابی، تفسیر و انتخاب به عنوان وجوه تمایز صلاحیت اختیاری از صلاحیت تکلیفی شمرده شده است در اولی مقام عمومی صالح برای ارزیابی، تفسیر و انتخاب است، اما در دومی این آزادی مل وجود ندارد و اتفاقاً همین عناصر هستند که تفاوت در الزامات و خصوصیات نظارت بر هریک از این دو نوع صلاحیت را موجب می‌شوند.
۱-۱-۳-۳- صلاحیتهای شبه گزینشی- شبه‌تکلیفی
گاهی جنبه‌هایی از صلاحیت را می‌توان تصور نمود که نه جنبه تکلیفی داشته و نه جنبه گزینشی محض دارند. به این قسم از صلاحیتها «صلاحیتهای شبه‌گزینشی» یا «شبه‌تکلیفی» گفته می‌شود.
از دیدگاه حقوقدانان فرانسوی برخی از تعاریف و برداشت‌های ارائه شده به این سمت رفته است که وجود صلاحیت اختیاری یا صلاحیت تکلیفی، پدیده‌ای سیاه یا سفید نیست، یعنی صلاحیت اختیاری کامل وجود ندارد. به اعتقاد آنان، در یک تصمیم خاص، همواره میزانی از صلاحیت اختیاری و میزانی از صلاحیت تکلیفی وجود دارد. در این نگاه، منظور از این قسم از صلاحیتها این است که برای مقام عمومی، صلاحیت اختیاری پیش‌بینی می‌شود؛ لیکن قانون‌گذار برای این نوع از صلاحیتها اهداف قبلی می‌گذارد. مثلاً مقرر می‌کند که صلاحیتها باید در راستای نفع عمومی یا سیاست‌های کلی باشد. به همین دلیل اداره در اجرای صلاحیتهای گزینشی با نوعی الزام مواجه است و آزادی کامل ندارد.
برخی از نویسندگان در نظام کامن‌لا، این بحث را تحت عنوان «محدودیت‌های صلاحیت اختیاری» مطرح کردهاند. منظور از محدودیت‌های صلاحیت اختیاری این است که همه اقسام صلاحیتهای اختیاری به یک شکل نیستند. به این معنا که در برخی از صلاحیتهای اختیاری اساساً مقام عمومی آزادی عمل کمتری دارد، برعکس در برخی از صلاحیتهای اختیاری آزادی عمل مقامات عمومی بیشتر است. این وضعیت را می‌توان به‌گونه‌ای دیگر نیز تحلیل کرد. به عبارت دیگر، همه صلاحیتهای اختیاری در بند محدودیت‌‌ها و شرایطی هستند که می‌توان آن را «تناقض نمای محدودیت اختیار» نامید. این محدودیت‌‌ها می‌توانند به نحوه اجرای تصمیم، شکل اجراء و رعایت تناسب و هدف «مصلحت عمومی» مربوط باشند. این تحلیل با ماهیت نظریه صلاحیت اختیاری نیز تناسب بیشتری دارد. بنابراین صلاحیت اختیاری مطلق وجود ندارد. برای مثال، به موجب ماده ۱۲۷ قانون اساسی، رئیس‌جمهور می‌تواند نمایندگان ویژه داشته باشد ولی این اختیار و توانستن رئیس‌جمهور مطلق نیست و ضمن همین‌اصل، الزامات این اختیار، به این صورت معین شده است که تعیین نمایندگان ویژه منوط به «موارد خاص»، «ضرورت»، «اختیارات مشخص» و «تصویب هیأت وزیران» است.
هیأت‌عمومی دیوانعدالت اداری در دادنامه شماره ۱۱۹ اعلام می‌دارد: … نظر به عدم جواز تفویض اختیارات و مسؤولیت‌های اختصاصی هیأت‌وزیران به سایر اشخاص و اینکه حکم مقرر در اصل ۱۲۷ اصلاحیه قانون اساسی در باب انتخاب نماینده یا نمایندگان ویژه توسط ریاست جمهوری ناظر به موارد خاص و اختیارات مشخص و منصرف از موارد مصرح در اصل۱۳۴ است و تعمیم حکم خاص مزبور به مطلق امور و موارد مقرر در اصل ۱۳۴ اصلاحی مذکور، موافق اهداف و احکام متمایز مقنن به شرح دو اصل فوق‌الذکر نیست، بنابراین تصویب‌نامه هیأت‌وزیران که به موجب آن به استناد اصل ۱۲۷ قانون اساسی، معاون حقوقی و امور مجلس ریاست‌جمهوری به عنوان نماینده ویژه رئیس‌جمهور برای رفع مطلق اختلافات حقوقی تعیین شده است، خلاف قانون اساسی و خارج از حدود اختیارات قوه‌مجریه تشخیص داده شده و ابطال میگردد.
نمونه دیگری که می‌توان ذکر کرد در مورد حالت برقراری محدودیت‌های ضروری مصداق می‌یابد. اصل ۷۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی مقرر داشته است: «برقراری حکومت نظامی ممنوع است. در حالت جنگ و شرایط اضطراری نظیر آن دولت حق دارد با تصویب مجلس شورای اسلامی موقتاً محدودیت‌های ضروری را برقرار نماید.» بنابراین دولت تنها در «حالت جنگ و شرایط اضطراری نظیر جنگ» با «تصویب مجلس» «به صورت موقتی» می‌تواند محدودیت‌های ضروری را برقرار کند. واقعیت آن است که صلاحیت اختیاری محض و خالص وجود ندارد همان‌طور که قاعده ناب و به دور از نفوذ صلاحدید وجود ندارد دلایل تصریحی دیویس مبنی بر رسوخ صلاحدید‌ها در قوانین و صلاحیتهای تکلیفی را مرور می‌کنیم.
نخست اینکه، درست است که صلاحیتهای اختیاری توسط مرجع قانونی و بر حسب قانون به وجود می‌آیند اما حدود صلاحیتهای اختیاری مقام عمومی به عوامل مختلفی بستگی دارد از جمله: میزان تمایل مرجع ذی‌صلاح به سازماندهی و مقیدسازی اختیاراتش و میزان تمایل آن مرجع به تفسیر حداکثری و توسیع صلاحیت‌هایش، بنابراین پیش‌بینی همه محدودیت‌‌ها توسط قانون‌گذار امکان‌پذیر نیست بلکه بخش گستردهای از آن وظیفه مدیران و مقامات اداری است.
دوم اینکه، هیچ مقامی از جمله قانون‌گذار نمی‌تواند ادعا کند که مصوباتش هیچ خلأیی ندارد یا نمی‌تواند ادعا کند که پیش‌بینی همه جزییات آتی برای او امکان‌پذیر است، چرا که راهکار بسیاری از امور در حین اجراء و حسب تجربه یا تخصیص مقامات اجرایی آشکار می‌شوند.
سوم اینکه، حتی اگر قانون موضوعه به عنوان راهنما وجود داشته باشد، باز هم نیازمند حدی از صلاحدید‌ها هستند، چرا که قواعد بدون صلاحیتهای اختیاری نمی‌توانند با واقعیت‌ها و اوضاع احوال انطباق یابند صلاحیتهای اختیاری ابزاری هستند برای اجرای موردی و منطبق با اوضاع احوال خاص هر قاعده و به تعبیر دیویس، به عدالت جنبه شخصی و موردی می‌بخشند.
۱-۱-۳-۴- تفکیک صلاحیت اختیاری از صلاحیت تکلیفی
از آنچه گذشت می‌توان دریافت که صلاحیت اختیاری و تکلیفی با توجه به معیارهای «امکان ارزیابی»، «تفسیر» و «انتخاب» از همدیگر قابل تفکیک هستند معمولاً صلاحیت اختیاری را در متون حقوق (قوانین و مقررات) می‌توان با نشانه‌هایی همچون «مقام عمومی می‌تواند» مشاهده نمود. در برابر؛ صلاحیتهای تکلیفی معمولاً با عباراتی چون«مقام عمومی باید» همراه است. در صلاحیت اختیاری مقام عمومی فرصت و امکان ارزیابی را دارد ولی در صلاحیت تکلیفی فرصت و امکان تفسیر گرفته شده است. در واقع در صلاحیت تکلیفی مجموعه شرایطی را مشخص می‌کنیم و می‌گوییم وقتی شرایط مهیا شده باشد مقام عمومی مجبور به انجام تکلیف است، ولی در صلاحیت اختیاری اداره اختیار ارزیابی دارد.
معیار دوم توجه به «هدف»، «جهت» و «انگیزه» قانون‌گذار، در انجام وظایف است. در صلاحیت تکلیفی معمولاً قانون برای مقام عمومی تعیین نموده که وی حق اتخاذ تصمیم برای اهداف و انگیزه‌های متغیر و متفاوت را نداشته و یا حق ارزیابی آن را در شرایط و اوضاع احوال متفاوت از دست میدهد مگر آنچه را که خود قانون‌گذار اجازه داده باشد. به قول پروفسور آندره دولابادور؛ در واقع مقام عمومی متعهد به اقدام و اتخاذ تصمیم در معنا، مفهوم و هدف قانون است.
ولی در صلاحیت اختیار مقام عمومی می‌تواند با توجه به ماهیت تصمیم، موضوع از را تفسیر کند. البته این آزادی تفسیر در صلاحیت اختیاری به این معنا نیست که، در مقام تفسیر، سوءتفسیر داشته باشد. برای مثال، وی حق ندارد تصمیم خود را براساس منافع شخصی، حزبی یا گروهی تفسیر نماید یا اهدافی را دنبال نماید که در نظر قانون‌گذار نیست، یا آن‌که صلاحیت اختیاری را به‌گونه‌ای تفسیر نماید که تصمیم را پوچ یا غیرعاقلانه نماید.
معیار سوم که در اینجا حایزاهمیت است، معیارهای ناشی از «کنترل قضایی قانونی بودن اعمال مقام عمومی است.» لازم به ذکر است که بر صلاحیتهای اختیاری کنترل «حداکثری» و بر صلاحیتهای تکلیفی کنترل «حداقلی» اعمال می‌شود. به این معنا که در اعمال کنترل بر صلاحیتهای اختیاری، نقش دادگاه‌ها کم‌رنگ‌تر از سایر موارد است. امروزه دیگر دادگاه‌ها تا حدودی پذیرفته‌اند که باید برخی از مسائل کارشناسانه و تخصصی را به خود قوه‌مجریه وا نهاد. قضات در این امور نمی‌توانند ارزیابی چندان دقیقی داشته باشند، مگر اینکه آشکارا معیارهای تناسب و معقول بودن رعایت نشده باشد. به همین سبب اغلب گفته می‌شود: کنترل قابل اعمال بر صلاحیت اختیاری قوه‌مجریه کنترل حداکثری است. برعکس، بر صلاحیت تکلیفی به دلیل مشخص بودن حدود و ثغور صلاحیتها کنترل حداقلی اعمال می‌شود و امکان ابطال در صورت تجاوز از حدود صلاحیتها یا غیرقانونی بودن قابل تصور است.
۱-۱-۴- امکان تبدیل صلاحیتها
همانگونه که در متون حقوق عمومی رایج است، صلاحیتها عموماً به تکلیفی و اختیاری تقسیم می‌شوند. خاستگاه و سرچشمه صلاحیتهای تکلیفی و اختیاری را می‌توان به‌طور کلی در منابع حاکم بر نظام حقوقی هرکشور جستجو کرد. به عنوان مثال، اگر در کشوری قانون، آیین‌نامه، قرارداد، عرف، رویه قضایی، احکام حکومتی و… جزء منابع قاعده‌ساز حقوق باشد، همین منابع را می‌توان به عنوان خاستگاه صلاحیتهای اختیاری یا تکلیفی به شمار آورد.
مسأله مهم در اینجا این است که آیا امکان تبدیل صلاحیت اختیاری به صلاحیت تکلیفی و یا بالعکس محدود نمودن صلاحیت اختیاری وجود دارد؟ در پاسخ باید خاطرنشان کرد که، مرجع تعیین صلاحیتها و تبدیل هریک از آنها در ابتدا قانون‌گذار است و در برخی از موارد نیز رویه قضایی خط‌مشی آنها را ترسیم می‌کند. برخی از حقوقدانان به‌گونه‌ای ضمنی به این مسأله اشاره نمودهاند. در مورد تبدیل یک صلاحیت به صلاحیت دیگر، عملاً مقامات عمومی حق تبدیل یکی به دیگری را نداند، هرچند مقمات اداری قوه‌مجریه با تفسیرهای خود در حین اجرا، عملاً می‌توانند صلاحیت را تبدیل نمایند. در برخی متون قانونی نیز، صلاحیتهای تکلیفی و اختیاری وضوح چندانی ندارند. به همین سبب به سادگی نمی‌توان همه موارد و مصادیق صلاحیتهای اختیاری و تکلیفی را مشخص یا با معیار عینی آنها را از هم تفکیک نمود. لذا آمیختن این دو صلاحیت به هم، در برخی متون قانونی شایع است. علاوه بر این متون قانونی همواره می‌توانند صلاحیتهای اختیاری اعطایی را کاهش یا افزایش دهند.
۱-۱-۴-۱- تبدیل صلاحیت تکلیفی به صلاحیت اختیاری
هرگاه تبدیل صلاحیت از نوع تبدیل صلاحیت تکلیفی به صلاحیت اختیاری باشد، خودسری مقامات عمومی و نقض برخی از معیار‌ها و اصول حاکم بر صلاحیت، از جمله سرعت در تصمیمگیری، حسن‌نیت و شفافیت محتمل خواهد بود. زیرا فرض بر این است که هدف صلاحیتهای تکلیفی مبتنی بر این واقعیت است که قانون‌گذار به دنبال این امر بوده که حاشیه‌های ارزیابی را از مقام عمومی سلب نماید. در وقع قانون‌گذار با تعیین دقیق شرایط و تکالیف برای مقام عمومی می‌خواهد «صلاحدید» مقام عمومی را محدود نماید. به عنوان مثال، تبصره۱ قانون بازنشستگی، پیش از موعد کارکنان دولت مصوب ۱۳۶۸، دستگاه‌های اجرایی مشمول مصادیق بازنشستگی پیش از موعد را مکلف نموده است تا بار مالی ناشی از اجرای این قانون، در سال تصویب و اجرای آن را از محل اعتبارات سال پرداخت نمایند. حکم این تبصره مبین صلاحیت تکلیفی مقام عمومی است، لذا مقام عمومی نمی‌تواند این تکلیف را منوط به صلاحدید خویش نماید. بنابراین تبدیل این تکلیف به صلاحدید یا اختیار گزینشی، معنایی جز نقض هدف قانون‌گذار نخواهد داشت.
۱-۱-۴-۲- تبدیل صلاحیت اختیاری به صلاحیت تکلیفی
تکلیفی نمودن صلاحیت اختیاری نیز از سوی مقام عمومی جایز نیست. مقام عمومی حق ندارد صلاحیت اختیاری خود را به صلاحیت تکلیفی تغییر دهد. در واقع این اقدام به این معنا است که مقام عمومی نمی‌خواهد صلاحیت اختیاری را که معمولاً معطوف به توجه به شرایط و وضعیت هر قضیه است، اجراء نماید. در حقیقت تجویز اختیاری بودن صلاحیت از سوی مقنن، مبتنی بر توجیهات و اهدافی بوده است که با توجه به آن، مقام عمومی می‌تواندبه صورتی ضمنی، هدف صلاحدید اعطایی را نقض نماید.
۱-۲- بررسی مفهوم اهلیت
پس از آشنایی با مفهوم صلاحیت در حقوق عمومی، در این گفتار به یکی از واژگانی که به لحاظ معنایی قرابت مفهومی با آن دارد، یعنی اهلیت پرداخته می‌شود. این واژه بیشتر در حقوق خصوصی کاربرد دارد تا جایی که می‌توان گفت حقوق خصوصی بر مفهوم اهیت بنا شده است. در این گفتار مفهوم اهلیت، اقسام اهلیت، مبنای آن، قوانین حاکم بر اهلیت، مورد بررسی قرار می‌گیرد.
۱-۲-۱- مفهوم اهلیت
هرچند که در ابتدا ممکن است تصور شود که نویسندگان قانون مدنی واژه اهلیت را از قانون مدنی فرانسه اقتباس و در قانون مدنی ایران وارد کردهاند، ولی بررسی و تفحض در متون فقهی، ادبی و اسلامی که از قدمت دیرینه‌ای برخوردار است، حاکی از آن است که مؤلفان قانون مدنی در علوم اسلامی و فقه امامیه، تبحر و تسلط کاملی بر این مفهوم داشته‌اند و اصطلاح اهلیت را برای شرایط لازم در متعاملین، از سنت فقهای امامیه و منابع اسلامی اتخاذ و عیناً در خود و در وارد مناسب وارد قانون مدنی ایران کردهاند. واژه اهلیت دارای ریشه عربی است. ریشه آن کلمه «اَهَلَ» به معنای، زن گرفتن، همسر اختیار کردن است. اما اگر حرف «هـ » به صورت مشدد باشد، این کلمه به درخور بودن، دارای صلاحیت بودن، معنا می‌شود. مثلاً وقتی گفته می‌شود «اَهَّلَ فلان لِامر» یعنی فلانی برای آن کار شایسته، درخور، مناسب و دارای صلاحیت است. ذیل معنای لغوی اهلیت در زبان فارسی، شایستگی، قابلیت، استحقاق، سزاواری، لیاقت و صلاحیت آمده است. اهلیت در زبان انگلیسی معادل واژه “capacity” و در زبان فرانسه معادل “capacite” است.
در ترمینولوژی حقوق، اهلیت این‌گونه تعریف شده است «صلاحیت شخص برای دارا شدن حق و تحمل تکلیف و به کار بردن حقوقی که به موجب قانون دارا شده است. » خاستگاه واژه اهلیت، ریشه در قانون مدنی ایران دارد اما در این قانون از اهلیت تعریفی به عمل نیامده است. لذا قانون در این باره ساکت و ناقص است. دکتر محمدجواد صفار اهلیت را این‌گونه تعریف نموده است: «تمتع و بهره‌مندی اشخاص از حقوق مدنی و امکان الزام آن به اجرای تکالیف قانونی، خود به صلاحیت و قابلیت داشتن حق و توان تصرف در آن بستگی دارد که در علم حقوق از این وصف به اهلیت تعبیر می‌شود.» دکتر ناصر کاتوزیان نیز در تعریف اهلیت آورده است که: «اهلیت صلاحیتی است که شخص برای دارا شدن یا اجرای حق و تکلیف دارد». با توجه به آنچه ذکر شد و با دقت در کلمه اهلیت، به‌طور کلی می‌توان آن را به این صورت تعریف کرد، اهلیت به‌طور مطلق عبارت است از توانایی قانون شخص برای دارا شدن و اعمال و اجرای حقوق و آزادی‌های فردی و تصرف در اموال و حقوق مالی.
۱-۲-۲- مفهوم عام و خاص اهلیت
کلمه اهلیت در حقوق ایران در دو معنی به کار رفته است:
۱-۲-۲-۱- اهلیت به معنای عام
اهلیت به معنای عام، عبارت است از صلاحیت یک شخص برای دارا شدن حق و اجرای حق. در واقع اهلیت به این مفهوم، به معنای کامل آن استفاده می‌شود. به بیان دیگر، هر شخصی که بتواند، دارای حقی شود و نیز بتواند از آن استفاده نموده و استیفاء نماید، دارای اهلیت کامل است مثل انسان بالغ، عاقل و رشید.
۱-۲-۲-۲- اهلیت به معنای خاص
اهلیت به معنای خاص فقط شامل یکی از این دو قسمت است، یعنی یا اهلیت دارا شدن حقی، یا اهلیت اجرای آن. لازم به ذکر است، چون اهلیت اجرای حق از نظر استعمال، در نوشته‌های حقوقی کاربرد بیشتری دارد، لذا هنگامی که واژه اهلیت به‌طور مطلق به کار می‌رود، منظور اهلیت اجرای حق است. در قانون مدنی هم اهلیت بیشتر به همین معنی به کار رفته است، به ویژه در مواد ۲۱۰، ۱۹۰ تا ۲۱۲ و مواد دیگری که در آنها اهلیت به عنوان یکی از شرایط اساسی معامله ذکر شده، مفهوم اجرای حق مورد نظر قانون‌گذار بوده است.
۱-۲-۳- اقسام اهلیت
در اقسام اهلیت باید گفت فقها و حقوقدانان با در نظر گرفتن موازین شرعی و نصوص قانونی اهلیت را به دو نوع تقسیم نمودهاند.۱-اهلیت تمتع یا اهلیت دارا شدن حق ۲- اهلیت استیفاء یا اهلیت اجرای حق. فلذا در ذیل به بررسی و تجزیه و تحلیل این دو قسمت از اهلیت می‌پردازیم.
۱-۲-۳-۱- اهلیت تمتع
گونه نخست از اقسام اهلیت، اهلیت تمتع نام دارد که از آن به اهلیت تملک، اهلیت استحقاق و در زبان عربی تحت عنوان «اهلیت الوجوب» نیز تعبیر شده است. تمتع اسم مصدر است و در لغت به معنای برخورداری گرفتن آمده است. اهلیت تمتع عبارت است از قابلیتی در انسان که به اعتبار آن می‌تواند دارای حق شود و مورد تکلیف قرار گیرد. به عبارت دیگر استعدادی است که به موجب آن شخص با استناد به قانون یک کشور بتواند دارای حقوق یا تکالیف معینی شود . در این نوع اهلیت، فرد توانایی مالک بودن، قبول هدایا و بخشش‌ها (هبه) را خواهد داشت، حال این امر یا مستقیما به وسیله خود فرد یا به صورت غیرمستقیم بوسیله نماینده قانونی او (پدر، مادر، قیم و ولی) انجام می‌پذیرد و محدودیتی در سن و سال هم برایش متصور نیست.
برخی از حقوقدانان مانند دکتر کاتوزیان از عنوان اهلیت تملک به جای اهلیت تمتع استفاده کردهاند. به نظر ایشان چون تمتع (برخورداری) از حق، به‌طور معمول با بکار گرفتن و اجرای آن همراه است و این کلمه، قابلیت اعمال حق را نیز در بر می‌گیرد، لذا با معنی مورد نظر تناسب ندارد. به همین جهت عنوان اهلیت تملک را که در عرف حقوقی نیز معنی روشن‌تری دارد، پیشنهاد نمودهاند. برخی از نویسندگان نیز با تأکید بر معنای لغوی تمتع (برخوردار شدن) به معنای اصطلاحی آن در علم حقوق توجه نکرده، بر این اصطلاح حقوقی دو اشکال وارد ساخته‌اند: نخست اینکه، اهلیت تنها برای دارا شدن حق به کار نمی‌رود، به قابلیت داشتن تکلیف و توانایی تعهد به نفع دیگری نیز در آن مطرح است. در حالی که کلمه تمتع با تعهد و التزام به کلی بیگانه است و فقط ناظر به شایستگی دارا شدن حق است نه تکلیف. اشکال دوم اینکه: کلمه تمتع از حق به‌طور معمول با بکار گرفتن اجرای آن همراه است و این کلمه صلاحیت اعمال حق را نیز در بر می‌گیرد.
در پاسخ به این انتقاد‌ها باید گفت هر چند تمتع در لغت به معنی برخورداری و بهره‌مند شدن است، اما واژه اهلیت تمتع در علم حقوق به معنی برخورداری از روابط حقوقی یعنی انتساب حق و تکلیف است و افزون بر آن، اصولاً حق با تکلیف همراه است. بنابراین حتی اگر اهلیت تمتع را به معنای اهلیت دارا شدن حق بدانیم، شامل تکلیف نیز میگردد. به همین دلیل است که برخی از نویسندگان در تعریف اهلیت تمتع گفته‌اند: اهلیت تمتع قابلیتی است که شخص بتواند دارای حقوق مدنی گردد و دارای حق و تکلیف شود. با توجه به تعابیر مختلفی که برای روشن نمودن این قسم از اهلیت به کار برده شده است، به نظر می‌رسد استعمال همان اصطلاح سنتی اهلیت تمتع ارجحیت داشته و با معنای مورد نظر تناسب بیشتر دارد.
۱-۲-۳-۲- اهلیت استیفاء
نوع دیگر از اقسام اهلیت، اهلیت استیفاء نام دارد. استیفاء در لغت به معنای تمام باز ستاندن، تمام چیزی را خواستن آمده است. براساس این گونه از اهلیت، ممکن است شخصی حقی داشته باشد ولی نتواند آن را اجراء کند. به همین دلیل گفته می‌شود که اهلیت دارا شدن حق همیشه با اهلیت اجرای آن همراه نیست. برای اینکه شخص بتواند حق خود را به مرحله اجراء در آورد باید دارای اهلیت اجرای آن باشد.
ماده ۹۵۸ قانون مدنی ایران در این راستا مقرر نموده که: «هر انسان متمع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچکس نمی‌تواند حقوق خود را اجراء کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد.» بنابراین زمانی شخص می‌تواند حق یا تکلیف خود را اجراء کند که توانایی و شایستگی آن را داشته باشد. در اصطلاح حقوقی به این نوع توانایی و شایستگی اجرای حق، اهلیت استیفاء یا اهلیت تصرف می‌گویند. در واقع اهلیت استیفاء عبارت است از توانایی و شایستگی که قانون برای افراد شناخته تا بتوانند حق خود را اجراء کنند و در اموال و حقوق خود تصرف نموده و معاملات و عقود را منعقد و خود را متعهد سازند . اما نکته‌ای که در این خصوص باید به آن توجه نمود این است که قانون‌گذار بر این نوع اهلیت محدودیت‌هایی وضع نموده و آن را مطلق نگذاشته است. بنابراین یک شخص می‌تواند در سن قانونی به استیفای حقوق خود بپردازد، اما به موجب قانون، این استیفاء زمانی رسمی تلقی می‌شود که قانون شخص را قادر به استیفاء شناخته و دادگاه نیز به موضوع یاد شده حکم داده باشد. البته لازم به ذکر است که، براساس عرف و رویه قضایی، هر کس که به سن ۱۸ سال تمام رسیده باشد، می‌توان وی را دارای اهلیت استیفاء دانست، هر چند این موضوع با قانون منافات دارد .
۱-۲-۴- مراحل تکامل اهلیت
اهلیت برای انسان به عنوان یک شخص حقیقی، از زمان تشکیل نطفه آغاز می‌شود و تا مرگ او ادامه می‌یابد. ماده ۹۵۶ قانون مدنی ایران در این زمینه مقرر داشته که: «اهلیت برای دارا بودن حقوق، با زنده متولدشدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود.» بعضی از حقوقدانان برای اهلیت(به معنای عام) بر حسب اینکه شخص در چه مرحله‌ای از دوران زندگی خویش به سر می‌برد، مراحلی را ذکر کردهاند. دراین تقسیمبندی اهلیت انسان به تدریج تکامل پیدا می‌کند و از اهلیت تمتع ناقص (دوران جنینی) به اهلیت استیفای کامل (دوران رشد) می‌رسد مراحل تکامل اهلیت عبارتند از: نخست اهلیت جنین؛ به کودک در رحم مادر از زمان استقرار نطفه در رحم تا ولادت، جنین گفته می‌شود. براساس حقوق ایران و فقه امامیه، جنین از اهلیت تمتع متزلزلی برخوردار است که به محض زنده متولد شدن این اهلیت متزلزل ثابت میگردد. ماده ۹۵۷ قانون مدنی در این زمینه ذکر نموده که: «حمل از حقوق مدنی متمتع می‌شود مشروط به این که زنده متولد شود.» بر همین اساس در دوره جنینی ممکن است اموالی از طرق مختلف از جمله ارث، وصیت، هبه، صلح، نفقه، دیه … برای جنین به دست آید، اما از آنجا که جنین از اداره این اموال ناتوان است، تعیین نماینده قانونی برای او ضروری می‌باشد. به موجب قانون امور حسبی، ولی قهری جنین به عنوان نماینده قانونی او به اداره اموالش می‌پردازد و در صورت نبود ولی قهری و وصی، دادگاه امینی را به این عنوان معین می‌کند که در این میان مادر بر دیگر افراد مقدم است. به این ترتیب بر فرض ایراد ضرر و زیان بر جنین، چه مالی و چه جانی نماینده قانونی او می‌تواند اقامه دعوا کند و حق جنین را باز ستاند.
دوم اهلیت دوران طفولیت؛ این دوران از زمان به دنیا آمدن طفل آغاز می‌شود و تا زمان تمیز او (یعنی تا هفت سالگی) ادامه می‌یابد. در این دوران به دلیل فقدان قصد، شخص اهلیتی برای اجرای حقوقش ندارد و اجرای حقوق طفل به وسیله نماینده قانونیاش صورت می‌گیرد.
سوم اهلیت دوران تمیز؛ این دوران از هفت سالگی آغاز می‌شود و تا زمان بلوغ ادامه می‌یابد (صغیر ممیز) در این دوران شخص اهلیت استیفای ناقص برای انجام برخی اعمال حقوقی پیدا می‌کند. مطابق ماده ۱۲۱۲ قانون مدنی: «اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد، باطل و بلااثر است. معذالک صغیر ممیز می‌تواند تملک بلاعوض کند مثل قبول هبه، صلح بلاعوض و حیازت مباحات.»
چهارم اهلیت بلوغ؛ این دوران از زمان بلوغ تا زمان رشد را شامل می‌شود. سن بلوغ در دختران ۹ سال تمام قمری و برای پسران ۱۵ سال تمام قمری است. ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی در این راستا تصریح نموده که: «هیچ کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آن‌که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.» پسر دارای ۱۵ سال تمام قمری و دختر دارای ۹ سال تمام قمری قبل از اینکه به سن ۱۸ سال برسند، می‌توانند با توجه به اینکه به سن بلوغ رسیده‌اند، در امور تیرمالی اقامه دعوا نموده و یا طرف دعوا قرار گیرد مگر اینکه جنون او به موجب حکم دادگاه ثابت شده باشد.
پنجم اهلیت رشد؛ هر انسان در دوران رشد به اهلیت کامل خود می‌رسد. یعنی ضمن آن که اهلیت تمتع‌اش از زمان به دنیا آمدن کامل می‌شود، اهلیت استیفایش هم در این دوران کامل خواهد شد. البته باید توجه داشت امروزه سن خاصی برای رشد در قانون مدنی پیش‌بینی نشده است اما در عمل، دادگاه‌ها و سایر مراجع رسمی ۱۸ سالگی را سن رشد میدانند لذا هر کس به سن ۱۸ سالگی رسیده باشد، رشید فرض می‌شود و می‌تواند در امور مالی و غیرمالی دخل و تصرف کند، مگر اینکه عدم رشد او در دادگاه ثابت شود. این تقسیمبندی در حقوق امروز نیز قابل قبول است. در حقوق کنونی اهلیت در مراحل مختلف انسان یکسان نیست و اهلیت آدمی به تدریج همراه با رشد قوای جسمی و دماغی، تکامل می‌یابد واهلیت ناقص به تدریج به اهلیت کامل تمتع و استیفاء تبدیل میگردد. به‌طوری که انسان عاقل، بالغ و رشید دارای توانایی کامل جهت دارا شدن و اجرای حق و تکلیف است. البته قانون مدنی، شخص غیررشید را هم تعریف نموده و در ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی ایران مقرر کرده که: «غیررشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلانی نباشد.»
۱-۲-۵- مبنای اهلیت
اصولاً هر شخصی دارای اهلیت تمتع است و می‌تواند صاحب حق باشد حتی صغار و مجانین می‌توانند طرف حق واقع گردند مثلاً صغیر یا مجنون می‌تواند مالک یا طلبکار باشد چنآن‌که قانون‌گذار در مادهی ۹۵۶ قانون مدنی می‌گوید اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود از طرفی ماده ۹۵۸ قانون مدنی نیز اضافه می‌نماید: «هر انسانی متمتع از حقوق مدنی خواهد بود…» بنابراین مبنای حقوقی اهلیت تمتع، انسان بودن است و با سن عقل و رشد ارتباط ندارد همین که انسان پا به عرصه زندگی گذاشت توانایی دارا شدن حقوق را کسب می‌کند به همین خاطر است که اهلیت تمتع یا برخورداری از حقوق و آزادی‌های مدنی با تولد انسان شروع و با مرگ او خاتمه پیدا می‌کند حتی حمل نیز متمتع از حقوق مدنی است به شرط اینکه زنده متولد شود چنآن‌که قانون‌گذار در ماده ۹۵۷ قانون مدنی می‌گوید «حمل از حقوق مدنی متمتع میگردد مشروط به اینکه زنده متولد شود.»
مبنای اهلیت استیفاء، داشتن قدرت تمیز و درک است. زیرا اراده‌ای که برای انجام اعمال حقوقی و اجرای حقوق لازم و ضروری است، در اشخاص دارای قدرت تمیز هم موجود است. بنابراین اگر قدرت تمیز و درک شخص، کامل و کافی باشد، اهلیت استیفای او نیز کامل است مانند انسان عاقل، بالغ و رشید. اما در بعضی مواقع، شخص دارای اهلیت استیفای نسبی است و قدرت درک و تمیز کامل ندارد و تنها نسبت به اموری که تمیز پیدا کرده، اهلیت استیفاء خواهدداشت مانند صغیر، سفیه و مجنون. در اصطلاح حقوقی به عدم اهلیت استیفاء حجر گفته می‌شود و کسی که از تصرف در اموال و حقوق مالی خود به حکم قانون ممنوع شده باشد، محجور خوانده می‌شود .
۱-۲-۶- قانون حاکم بر اهلیت
اهلیت از زمره احوال شخصیه محسوب می‌شود. زیرا از جمله عوارضی است که موقعیت شخص را از حیث روابط حقوقی، در داخل اجتماع مشخص می‌کند. همچنین مقررات مربوط به اهلیت مانند سایر احوال شخصیه، اساساً برخواسته از آداب و رسوم و اعتقادات قومی است. بنابراین اهلیت هر شخص برای دارا بودن و اعمال حقوقی مانند سایر احوال شخصیه تابع قانون کشور متبوع آن شخص می‌باشد.
قوانین مربوط به اهلیت با مصلحت جامعه ارتباط مستقیم دارند و جزء قوانین آمره و مربوط به شخصیت، آزادی و نظم عمومی به حساب می‌آید. به بیان دیگر، به‌طور کلی قوانینی که برای حمایت از شخصیت، آزادی و سلامت اراده فرد وضع شده‌اند، امری و مرتبط با نظم عمومی هستند و تراضی و توافق افراد در عدم رعایت آنها، همچنین تراضی برخلاف آنها ممنوع و فاقد اثر حقوقی است. بنابراین قراردادهای مربوط به سلب اهلیت، اعم از اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء، باطل و بلا اثر است.
ماده ۹۵۹ قانون مدنی در این خصوص مقرر نموده که: «هیچ کس نمی‌تواند به‌طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند» به علاوه براساس ماده ۹۶۰ قانون مدنی: «هیچ کس نمی‌تواند از خود سلب حریت کند و یا در حدودی که مخالف قوانین و یا اخلاق حسنه باشد از استفاده از حریت خود صرف‌نظر کند.» از این دو ماده چنین نتیجه گرفته می‌شود که مقررات مربوط به اهلیت در حقوق موضوعه، در زمره قوانین آمره تلقی شده و افراد نمی‌توانند مصادیق آن را کاهش یا افزایش دهند.
۱-۲-۷- اهلیت در اشخاص حقوقی حقوق خصوصی
علاوه بر انسان‌ها به عنوان اشخاص حقیقی یا طبیعی، اشخاص حقوقی نیز دارای اهلیت هستند. شخص حقوقی به اجتماع منافع و هدف‌هایی گفته می‌شود که قدرت عمومی آن را به عنوان واحدی مستقل از عناصر تشکیلدهندهاش مورد شناسایی و حمایت قرار میدهد. بدین ترتیب، شرکت‌ها، مؤسسات، احزاب و سازمان‌های اداری را که دارای حقوق و تکالیف و همچنین موجودیتی مستقل از تشکیلدهندگان خود هستند، می‌توان اشخاص حقوقی به شمار آورد. اشخاص حقوقی می‌توانند از کلیه حقوق و تکالیف اشخاص طبیعی برخوردار شوند مگر حق ابوت (پدری)، حق بنوت (فرزندی)، احوال شخصیه (ازدواج، طلاق، وصیت، ارث، ولایت، نسب و حضانت)، اقرار و شهادت و مواردی که خاص اشخاص حقیقی است.
همانگونه که بیان شد، اشخاص حقوقی حقوق خصوصی هم دارای اهلیت هستند که در این قسمت به تفکیک مورد بررسی قرار می‌گیرند.
۱-۲-۷-۱- اهلیت تمتع
قانون‌گذار در ماده ۵۸۸ قانون تجارت، اشخاص حقیقی و حقوقی را در دارا بودن حقوق و تکالیف یکسان دانسته است. ماده ۵۸۸ قانون تجارت در این راستا مقرر نموده که: «شخص حقوقی می‌تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند ابوت، بنوت…»
۱-۲-۷-۲- اهلیت استیفاء
همانگونه که قبلاً بیان شد، اهلیت استیفاء نیاز به یک اراده حقوقی دارد و اشخاص حقوقی فاقد چنین اراده‌ای می‌باشند لذا از طریق ارکان خود همچون مدیرعامل، هیأت مدیره و مجمع عمومی، اقدام به اعمال اهلیت استیفاء می‌نمایند. بر این اساس، می‌توان گفت، این اشخاص حقوقی بی‌شباهت به محجورین نیستند، چون اشخاص حقیقی محجور نیز نمی‌توانند دارای اهلیت استیفاء باشند و نمایندگان قانونی شخص محجور، مسؤول اعمال اهلیت استیفاء شخص محجور می‌باشند. اما سؤال مهمی که در اینجا قابلیت طرح دارد، این است که چه رابطه‌ای بین اشخاص حقیقی (مدیرعامل، هیأت مدیره و مجمع عمومی) و شخص حقوقی می‌باشد؟ حقوقدانان در پاسخ به پرسش فوق، سه نظریه مختلف را ارائه داده‌اند:
۱-۲-۷-۲-۱- نظریه قراردادی (وکالت)
طرفداران این نظریه معتقدند که رابطه بین شخص حقیقی و حقوقی، قراردادی است. ایرادی که به این نظریه وارد شده این است که، هر قراردادی مستلزم وجود دو اراده است در حالی که در مورد اشخاص حقوقی فقط یک اراده موجود است و آن اراده شخص حقیقی است.
۱-۲-۷-۲-۲- نظریه قانونی
به اعتقاد طرفداران این نظریه، شخص حقوقی همچون فرد محجور بوده و همان‌طور که شخص حقیقی محجور فاقد اهلیت استیفاء است و اعمال خود را از طریق نمایندگان قانونی انجام میدهد، شخص حقوقی نیز چون فاقد اراده است و نمی‌تواند از اهلیت استیفاء برخوردار شود، به همین دلیل اشخاص حقیقی به‌عنوان نمایندگان قانونی شخص حقوقی، اعمال اهلیت می‌نمایند. ایرادی که به این نظریه وارد شده این است که وضعیت اشخاص حقوقی (مدیرعامل، هیأت مدیره و مجمع عمومی) متفاوت از ولی یا قیم شخص محجور است.
۱-۲-۷-۲-۳- نظریه رکن
تفاوتی که این نظریه با دو نظریه قبل دارد این است که، طرفدارن آن معتقدند شخص حقیقی جزء اشخاص حقوقی بوده و متمایز از شخص حقوقی نمی‌باشد. با پذیرش این نظریه مشخص میگردد که شخص حقوقی از طریق اجزاء خود، حقوق خود را اعمال می‌کند لذا می‌توان گفت اهلیت استیفاء در شخص حقوقی وجود دارد و اراده اجزاء به منزله اراده شخص حقوقی است. بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که اشخاص حقوقی نیز مانند اشخاص حقیقی دارای اهلیت استیفاء می‌باشند مگر اینکه به موجب قانون، اهلیتش محدود شده باشد مثلاً اهلیت استیفاء شرکت در اثر ورشکستگی محدود میگردد.
*******
۲- محتوای تمایز صلاحیت در حقوق عمومی و اهلیت در حقوق خصوصی
به‌طور کلی افراد آزاد آفریده شده‌اند و طبعاً باید آزادی‌های لازم و کافی را برای راهبری امور داشته باشند. از طرف دیگر افراد نیاز به دولت دارند و دولت هم وجودش ضروری است. اینجاست که معمولاً بین حقوق خصوصی و حقوق عمومی از باب صلاحیت و اهلیت باید قائل به تفکیک شد . حقوق خصوصی بر مفهوم اهلیت بنا شده و حقوق عمومی بر مفهوم صلاحیت. و همان‌طور که گفته شد، صلاحیت در حقوق عمومی شبیه اهلیت در حقوق- خصوصی است؛ زیرا در هر دو بحث از این است که آیا شخص اختیار انجام یک یا چند عمل حقوقی را دارد یا نه؟ صلاحیت در حقوق عمومی برای صاحبان قدرت و کارگزاران عمومی مطرح می‌شود که قدرتشان به صورت اثباتی معین شده و به ترتیب و صورت کاملاً مشخص اعمال می‌شود، و اهلیت هنگامی وجود دارد که یک فرد بتواند مطابق میل خود در یک چارچوب حقوقی وسیعی عمل کند که حدود آن به صورت سلبی و از طریق ممنوعیت‌‌ها مشخص می‌شود. از آنجا که مبنای تمایز میان صلاحیت و اهلیت، به تمایز کلاسیک دو شاخه از علم حقوق، یعنی حقوق عمومی و حقوق خصوصی باز میگردد، در این فصل ابتدا تمایز میان حقوق عمومی و حقوق خصوصی مورد بررسی قرار می‌گیرد. سپس به محتوای تمایز صلاحیت در حقوق عمومی و اهلیت در حقوق خصوصی پرداخته می‌شود.
۲-۱- تمایز میان حقوق عمومی و حقوق خصوصی
علم حقوق بر مبنای یک تعریف کلاسیک، از دو شاخه متمایز تشکیل شده است، یکی حقوق عمومی و دیگری حقوق خصوصی. حقوق عمومی شاخه‌ای از علم حقوق است که چگونگی اعمال اقتدار عمومی در جامعه سیاسی را مورد مطالعه قرار میدهد. و مأموریت اصلی آن مطالعه قواعد مربوط به سازماندهی، روابط درونی و بیرونی دولت در معنای عام آن است. این شاخه از علم حقوق از یکسو به بررسی قواعد حاکم بر روابط موجود بین نهادهای دولتی می‌پردازد. و از سوی دیگر، روابط این نهاد‌ها و مأموران دولتی با شهروندان، دیگر دولت‌ها و نهادهای بینالمللی را مورد کاوش قرار میدهد، در نقطه مقابل حقوق عمومی، حقوق خصوصی قرار دارد که در بر گیرنده دسته‌ای از قواعد حقوقی است، که از یکسو به تنظیم روابط افراد با یکدیگر (مباحث مربوط به بیع، قرارداد، مسؤولیت، خانواده، ارث و…) و نیز روابط آنها با شرکت‌ها و مجامع خصوصی می‌پردازد، و از سوی دیگرف به بررسی روابط شرکت‌ها و مجامع خصوصی با یکدیگر می‌پردازد .
نکته قابل ذکر در این مبحث آن است که، تمایز بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی نه ناشی از یک اصل حقوقی پایه‌ای است که از پیش پذیرفته شده باشد و نه ثمره یک اندیشه حقوقی منسجم و منظم است. بلکه نتیجه موردی یک سلسه واقعیات است که اجماع آنها به این طبقه‌بندی سنتی استحکام بخشیده است. در این رابطه، نخستین واقعیت ملموس، وجود قدرت سیاسی و اداری در جامعه امروزی ما است. این واقعیت جامعه شناختی طبیعتاً ما را به سوی تفاوت‌گذاری میان قلمرو عملکرد فرمانروایان از یکسو و قلمرویی که به فرمانبران اختصاص یافته است، از سوی دیگر می‌کشاند . در پایان شایان ذکر است که برای شناخت هر چه بیشتر این تقسیم بندی از علم حقوق، ملاک‌هایی وجود دارند که می‌توان برای تمیز میان قلمرو هر یک از آنها به کار بست و تصویر درست‌تری از هر دو حوزه به دست داد. از اینرو، در قسمت بعد معیارهایی که بیانکننده حد و مرز این دو شاخه حقوقی است مورد بررسی قرار می‌گیرد.
۲-۱-۱- معیارهای تمایز
تمایز میان حقوق عمومی و حقوق خصوصی محصول عواملی به شرح زیر است:
۲-۱-۱-۱- تمایز به لحاظ موضوعی
براساس این نظریه، تمایز بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی بر اندیشه سادهای تکیه دارد، حقوق عمومی، حقوقی است که در مورد دولت کاربرد دارد. در اینجا دولت را باید به مفهوم عام در نظر گرفت، یعنی مجموعه قوای سه‌گانه، دیگر نهادهای حاکمیتی و مأموران زیرمجموعه آنها. به بیان دیگر، در این حیطه، حقوقی مورد نظر است که به سازمان‌بندی، تشکیلات و دستگاه‌های حاکم ارتباط می‌یابد؛ یعنی روابط افراد و نهادهای حاکم از یک طرف و روابط فرمانروایان با یکدیگر و با فرمانبران از طرف دیگر. به‌عکس، موضوع حقوق خصوصی، در مورد فرد یا شخص حقوقی حقوق خصوصی است . ضابطه این تمایز مداخله دولت در روابط حقوقی است. یعنی به محض آن‌که این مداخله تحقق پذیرد حقوق قابل اجراء خصلت عمومی به خود می‌یابد. بر همین منوال حقوق مربوط به سازمان‌بندی دولت و روابط آن با افراد خصوصی جنبه عمومی دارد ولی حقوقی که در روابط بین افراد خصوصی اعمال می‌شود، جزء حقوق خصوصی است.
البته تمایزافکنی بین فرد و دولت در حقوق عمومی و حقوق خصوصی، به معنای تیبت کلی فرد در عرصه حقوق عمومی نیست، زیرا یکی از وظایف اصلی دولت تضمین حقوق و آزادهای فردی است. هر چند نگاه حقوق عمومی و حقوق خصوصی به فرد یکسان نیست. حقوق عمومی بیشتر به مطالعه سازکار‌ها و چگونگی حمایت از حقوق و آزادی‌ها می‌پردازد ولی حقوق خصوصی به تنظیم روابط فرد یا روابط اشخاص حقوقی حقوق خصوصی نظر دارد.
اشکال بسیار مهمی که به این طبقه‌بندی می‌توان وارد کرد این است که، طبقه‌بندی براساس مفهوم مداخله دولت مبنای روشن و دقیقی ندارد. به بیان دیگر، اگر بتوان فرض کرد که حقوق عمومی مربوط به کلیه موضوعات حقوقی است که در آنها می‌توان شاهد مداخله دولت بود، باید قبول نمود که هر حقوقی، حقوق عمومی است. زیرا اصولاً قواعد حقوقی از طریق دولت به مردم تحمیل می‌شود، یعنی وضع قاعده حقوقی از طریق دولت صورت می‌گیرد با این تفسیر، تفاوت بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی محو می‌شود. چرا که دولت حتی در روابط بین افراد خصوصی مداخله می‌کند تا قواعد حقوقی لازم را برای تنظیم این روابط و ضمانت اجرای مقررات و حدود را تدارک ببیند.
۲-۱-۱-۲- تمایز به لحاظ شکلی
به موجب این نظریه، حقوق عمومی و حقوق خصوصی را می‌توان از دیدگاه شکلی، به واسطه تکنیک خاص آنها از یکدیگر تمیز داد. در حقوق عمومی از اعمال یکجانبه (ایقاعات) استفاده می‌شود، این اعمال یکجانبه بیان و نماد اقتداری است که اجازه میدهد اراده‌ای بر سایر اراده‌ها تحمیل شود. حقوق عمومی هنگام عملکرد خود نه تنها از ابزار قرارداد که عبارت از توافق اراده‌های برابر است، بهره نمی‌گیرد، بلکه دست به عمل یک‌جانبه‌ای می‌زند که این خود نمایشگر قدرت است و به اراده‌ای امکان میدهد بر اراده‌ای تحمیل شود. و اگر لازم باشد از قرارداد به عنوان تکنیک حقوقی حقوق عمومی بهره گیرد، باز تغییر شکل میدهد و قرارداد تبدیل به موافقت اراده‌های نابرابر می‌شود، به‌طوری که یکی از طرفین قرارداد یعنی دولت، دارای وضعیت متمایزی نسبت به طرف دیگر است.
در نتیجه قرارداد از مفاهیم اصلی حقوق عمومی نیست و استفاده از آن در این حوزه جنبه استثنایی دارد. اما در حوزه حقوق خصوصی قرارداد، حکم قانون طرفین را دارد ولی در عرصه حقوق عمومی فرمان‌های یکجانبه حکومتی، آیین‌نامه و قانون عام و الزام‌آور حکم می‌راند. از این منظر حقوق عمومی را می‌توان حقوق امر و نهی، اطاعت و فرماندهی نامید و حقوق خصوصی را حقوق استقلال، تراضی، آزادی اراده‌ها و برابری دانست. از دیدگاه مواضع حقوقی نیز حقوق خصوصی بر مفهوم اهلیت و حقوق عمومی بر مفهوم صلاحیت بنا شده است و این تفاوت‌گذاری می‌تواند تمایز موضوعی را تکمیل کند.
با این وصف چنین تمایزی به مانند تمایز قبلی ممکن است مورد انتقاد واقع شود. زیرا، تفاوت بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی پیش از آن‌که ماهوی باشد مربوط به تفاوت درجه است و تکنیکهایی که مطلقاً درخصوص یکی از این دو کاربرد محض داشته باشد، بسیار کمیاب است.
۲-۱-۱-۳- تمایز کارکردی (کارویژه‌ای)
این نظریه بیان می‌کند که، هدف نخستین و ذاتی برخی از قواعد حقوقی حمایت از منافع فردی و خصوصی است، اما هدف نهایی برخی دیگر از قواعد حقوقی، تأمین و تضمین منفعت عمومی است. حقوق خصوصی تنها، حامی منافع خصوصی است، در حالی که هدف قواعد حقوق عمومی حفظ و حراست از منافع عمومی است. هرچند پشتیبانی از حقوق فردی و نفع خصوصی در نهایت می‌تواند به تحقق منافع جمعی یاری رساند، اما نکته مهم آن است که هدف اولیه برخی از قواعد تنظیم و تضمین منافع و روابط فردی و خصوصی است، که می‌توان از خلال آنها به تبیین تفاوت‌های بنیادین حقوق عمومی و خصوصی پرداخت . نظریه اخیر را هم نمی‌توان به صورت قاطعانه پذیرفت. زیرا هدف مجموعه قواعد حقوقی، منافع عمومی است و با این وصف حقوق خصوصی نیز چنین خصلتی دارد. بنابراین بهتر است گفته شود که در حقوق عمومی بیشتر صبغه منافع عمومی تسلط دارد در حالی که در حقوق خصوصی بیشتر منافع افراد واجد اهمیت است.
۲-۱-۱-۴- تمایز به لحاظ پویایی
مطابق این نظریه قواعد حقوق عمومی از قواعد حقوق خصوصی، پویایی و تحرک بیشتری دارند. به دیگر سخن، مجالس مؤسسان و قانون‌گذاری عادی، هر گاه بخواهند، بنا به اراده خود قادر به تغییر مبانی حقوق عمومی‌اند؛ در حالی که در محدوده حقوق خصوصی، قانون‌گذار باید اوضاع حاصله از حقوق مکتسبه افراد را بیشتر مراعات کند. یعنی تصمیمات جدید را با عطف توجه به گذشته بگیرد و همین امر به ایستایی قواعد حقوق خصوصی کمک می‌کند .
نهایتاً باتوجه به نقاط ضعف هر یک از معیارهای چهارگانه عرضه شده باید گفت که هیچ یک از آنها دارای ارزش مطلق و تعیینکننده نمی‌باشند. حتی جمع چهار معیار نیز نمی‌تواند به تفکیک مورد نظر قطعیت دهد و این تفکیک ماهیتاً نسبی است.
۲-۱-۲- حدود تمایز و جلوه‌های حقوقی نسبیت تفکیک
تفاوت‌گذاری بین دو رشته حقوق عمومی و حقوق خصوصی مولود عصری است که فعالیت‌های دولت و افراد خصوصی از حیث هدف‌ها، قلمروها، و شیوه‌ها به وضوح از یکدیگر جدا بودند. ولی در روزگار کنونی دولت انحصار انجام تمام کار ویژه‌های حقوق عمومی را در دست ندارد. برای مثال سپردن مأموریت انجام خدمات عمومی به نهادهای حقوق خصوصی امری کاملاً معقول و توجیه‌پذیر است. حتی دولت‌های رفاه و شدیداً سوسیالیست نیز نمی‌توانند کارآمدی بخش خصوصی را انکار کنند. همچنین مداخلات حقوق عمومی در حوزه حقوق خصوصی نیز به نسبت قبل بیشتر شده است، از جمله وضع قواعد امری نظم عمومی درباره فعالیت‌هایی که پیشتر، با اراده‌های فردی تنظیم می‌شد، مبین نسبی شدن شکاف حقوق عمومی و حقوق خصوصی است. قانون‌گذاری‌های متعدد در زمینه اجاره و دیگر قراردادهای حقوق خصوصی، شرایط رقابت و…از جمله این موارد هستند. مداخلات و کاربرد فنون رایج در حقوق خصوصی توسط دولت را باید از مؤلفه‌های تضعیف شکاف بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی دانست. می‌توان نتیجه گرفت که این دو رشته از حقوق در مواردی به هم‌پوشانی می‌پردازند و میزان این هم‌پوشانی هم مشخص نیست و مؤلفه‌های زمانی و مکانی می‌تواند در این زمینه تأثیر‌گذار باشد.
۲-۲- تمایز میان ماهیت صلاحیت در حقوق عمومی و اهلیت در حقوق خصوصی
در این بخش ماهیت صلاحیت در حقوق عمومی و اهلیت در حقوق خصوصی توضیح داده می‌شود که با توجه به متفاوت بودن این دو، تمایز میان ماهیت صلاحیت در حقوق عمومی و اهلیت در حقوق خصوصی آشکار می‌شود و به‌علاوه مواردی از نتایج تمایز ماهوی میان این دو مفهوم نیز مورد اشاره قرار خواهد گرفت.
۲-۲-۱- ماهیت صلاحیت در حقوق عمومی
در علم حقوق «صلاحیت» اصلی مهم و بنیادین به شمار می‌رود. با این وجود این اصل در حقوق عمومی ایران مغفول مانده است. صلاحیت را تعیینکننده حوزه اقدام و فعالیت مقام عمومی دانسته‌اند. به عبارت دیگر، صلاحیت عبارت است از مجموعه اختیارات و وظایف اعطایی و تحمیلی به یک نهاد، اداره یا مأمور برای انجام مأموریت خود.
حال پرسشی که در اینجا پیش می‌آید این است که، از منظر حقوق عمومی صلاحیت دارای چه ماهیتی است؟ آیا صلاحیت را باید نوعی حق، تکلیف، آزادی، اختیار، یا اقتدار دانست؟ در پاسخ به پرسش فوق، برخی اختیار را معادل مناسبی برای واژه صلاحیت ندانسته‌اند و معتقدند این معادل به ویژه در امر صلاحیت گزینشی، معادلی رسا و دقیق نمی‌باشد. به علاوه، واژه حق نیز معادل مناسبی برای صلاحیت نیست؛ زیرادر صورتی که صلاحیت، حق تلقی شود، با نوعی پارادوکس مواجه خواهیم شد. این عده از نویسندگان صلاحیت را معادل واژه اقتدار میدانند؛ یعنی، قدرت عمومی و دولتی که بر منشأ قانونی و مبنای حقوقی مبتنی است، به بیان دیگر، صلاحیت توانایی حقوقی است که مقام عمومی به واسطه آن به انجام وظیفه می‌پردازد.
در واقع صلاحیت به عنوان یکی از جلوه‌های «اصل اقتدار » دارای ابعاد چندگانه‌ای است. صلاحیت از یکسو بیانگر الزام مقام عمومی به انجام یا عدم انجام کنش خاصی است و از سوی دیگر مبین نوعی آزادی عمل و حق انتخاب آنها در انجام مأموریت‌های محوله است. با این رویکرد و در نگاه «هوفلدی» می‌توان صلاحیت را واجد جنبه‌های چهارگانه حق دانست. یعنی صلاحیت مفهومی است که می‌تواند به فراخور شرایط و موقعیت‌‌ها جنبه حق‌مطالبه (مانند صلاحیت مجلس شورای اسلامی در ارجاع قانون‌گذاری به همه پرسی مطابق اصل ۵۹ قانون اساسی) حق قدرت (مانند صلاحیت رهبری در وضع یا عدم وضع سیاست‌های کلی نظام در یک حوزه خاص که می‌تواند وضعیت آن حوزه را با تغییرات جدی روبه‌رو کند) حق آزادی (مانند صلاحیت تشخیصی شهرداری و شورای‌شهر مبنی بر تسهیل حمل و نقل عمومی از طریق سیستم جامع حمل ونقل اتوبوس، مترو…)، یا حق مصونیت (مانند انجام وظایف نمایندگی یا قضایی که اصولاً با مصونیت‌های خاصی همراه است) داشته باشد. اما باید به این واقعیت نیز اشاره نمود که در ادبیات حقوقی ایران، گاه فقط بر یکی از جنبه‌های صلاحیت تأکید می‌شود و از دیگر ابعاد آن تفلت می‌شود.
نکته حایزاهمیت این است که در حقوق عمومی اصل بر «عدم صلاحیت» مقام عمومی است. مگر آن قسم صلاحیتی که به موجب قانون به وی اعطاء شده باشد. از آثار «حاکمیت قانون» در حقوق عمومی اصل عدم صلاحیت مقامات اداری است. بدین معنی که در مورد صلاحیت و اختیارات مقامات و نهادهای حکومتی، اصل بر عدم صلاحیت است.
براساس اصل مذکور، در حقوق عمومی هیچکس صلاحیت، یعنی اختیار انجام امور عمومی را ندارد، مگر اینکه در حدود شرایط و تشریفات قانونی به استخدام دولت درآید و عنوان رسمی و مأموریت پیدا کند. مقام عمومی وقتی می‌تواند عملی را انجام دهد که قانون به صراحت اجازه آن را داده باشد، به همین جهت مداخله اشخاص در امور عمومی و یا مداخله مقامات عمومی در امور خارج از صلاحیت خود، قانوناً ممنوع است. حال اگر قانون‌گذار نسبت به صلاحیت مقامات دولتی (به مفهوم عام) سکوت کرده باشد، باید براساس اصل عدم صلاحیت، قائل به فقدان صلاحیت آن مقام و نهاد شد. به عنوان مثال، اگر حق وضع آیین‌نامه برای مقامی در قانون اساسی پیش‌بینی نشدهـ باشد، اصل عدم صلاحیت حاکم است و آن مقام حق وضع آیین‌نامه را ندارد.
نمونه این مسأله را می‌توان در اصل ۱۲۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران جستجو کرد، براساس اصل مذکور: «رئیس‌جمهور می‌تواند در موارد خاص، بر حسب ضرورت با تصویب هیأت وزیران نماینده یا نمایندگان ویژه با اختیارات مشخص تعیین نماید. در این موارد تصمیمات نماینده یا نمایندگان مذکور در حکم تصمیمات رئیس‌جمهور و هیأت وزیران خواهد بود» ظاهر متن اصل فوق، این برداشت را به ذهن متبادر می‌کند که نمایندگان ویژه رئیس‌جمهور حق وضع مقررات عام‌الشمول چون آیین‌نامه و تصویب‌نامه را دارند. اما با توجه به اینکه یاد شده بر موارد خاص و با اختیارات مشخص تأکید شده است، لذا می‌توان گفت اختیارات نمایندگان ویژه در حد تصمیمات موردی و خاص است و آنها صلاحیت وضع مقرراتی چون آیین‌نامه را ندارند. در این مورد شورای نگهبان در نظریه تفسیری خود به تاریخ ۳۰/۵/۱۳۷۹ در مورد اصل ۱۲۷ قانون اساسی، بر این مسأله تأکید نموده است. تا جایی که مقرر داشته: «محدوده اصل ۱۲۷ شامل تصویب‌نامه‌ها، آیین‌نامه‌ها و اساسنامه نمی‌شود و منحصراً شامل تصمیمات خواهد بود.»
با توجه به آنچه ذکر شد، در حقوق عمومی داشتن صلاحیت استثناء و نداشتن آن اصل محسوب می‌شود.
با توجه به موارد فوق بدیهی است «صلاحیت» در حقوق عمومی مفهومی کارکردی، نسبی و تبعی است. به دیگر سخن، صلاحیت تبعی است، زیرا به تبع قانون برای مقام عمومی در نظر گرفته می‌شود؛ کارکردی است؛ زیرا به صورت عینی کارکردهای مقام عمومی را مشخص می‌کند و نسبی است؛ چرا که در ارتباط با مراجع گوناگون، اختیار یا تکلیف ویژه‌ای را اختصاص میدهد.
۲-۲-۱-۱- حاکمیت قانون
حکومت یکی از اساسی‌‌ترین نیازهای جوامع بشری است که ضرورت آن بر کسی پوشیده نیست. درکنار این ضرورت، اختلاف‌نظرهای جدی در کم و کیف آن وجود دارد. با این حال دغدغه اصلی تمام نظریه‌پردازان این حوزه، اجرای عدالت و جلوگیری از استبداد، خودکامگی و خودسری زمامداران است. تاکنون نظریه‌های مختلفی از دریچه‌های متفاوت به این مسأله نگاه می‌کنند، اما کامل‌ترین و پذیرفته‌شده‌ترین نظریه، نظریه «حکومت قانون» است. حکومت قانون از مهم‌‌ترین اصول مطروحه و مورد قبول، قوانین اساسی همه کشورهای جهان است و تقریباً تمامی اندیشمندان حقوق و علوم سیاسی بر اصل وجود آن اجماع دارند. خاستگاه تاریخی اصل محدودیت زمامداران را می‌توان در نظریات ارسطو جستجو کرد. ارسطو معتقد است، حکومتی را که به تبعیت از قانون، در حیطه اقتدار اشخاص باشد، باید نامشروع قلمداد نمود.
حکومت قانون بر خصلت‌ها و عناصری خاص تأکید می‌کند تا از نظام‌های خودکامه، خودسرانه، مطلقه و پلیسی فاصله بگیرد. به لحاظ تاریخی نیز، تلاش حقوقدانان و سیاسیون آزادی خواه، با هدف نفی دولت مطلقه و دستیابی به آرمان حکومت محدود و مشروط و مقابله با حکمرانی شخصی، در اصل با هدف حمایت از حقوق و آزادی شهروندان در مقابل خودسری‌ها و هوس‌بازی زمامداران و کارگزاران عمومی، منجر به ظهور حاکمیت قانون شده است. حکومت قانون در مقابل حکمرانی شخصی قرار دارد. حکمرانی شخصی به مفهوم اداره امورعمومی براساس مصلحت‌بینی‌های شخصی و تصمیمگیریهای دلبخواهانه و غیر قابل پیش‌بینی یک فرد یا گروهی از افراد است. در حالی که حکومت قانون، مستلزم حکومت قواعد، اصول و معیارهای کلی و نوعی است که بدون ابهام، صلاحیت و حدود اختیارات کارگزاران عمومی را از پیش و به صورت ایجابی و نسبتاً پایدار تعیین می‌کنند. می‌توان حاکمیت قانون را با حداقل مؤلفه‌های تشکیلدهنده آن به معنای تبعیت تمامی آحاد جامعه، به‌خصوص مسؤولین و زمامداران از قانون تعریف نمود.
بدین ترتیب در یک جامعه قانون‌مدار، تمام اعمال حکومتی در چارچوب قانون قرار گرفته و زمامداران، مسؤول اعمال خویش می‌شوند. منظور از قانون در اینجا به معنای عام آن، شامل: قانون اساسی، مصوبات پارلمان، معاهدات بینالمللی، اصول کلی حقوقی، آیین‌نامه‌های اداری و احکام دادگاه‌های دادگستری است. لذا معنای خاص قانون در این خصوص مدنظر نیست، چرا که در این مفهوم، قانون صرفاً محدود به قواعد تصویب شده از طریق قوه مقننه و همه پرسی است. ویژگی ذاتی حاکمیت قانون را می‌توان در سه مقوله؛ تحدید صلاحیتها، رده‌بندی هنجاری و سلسله مراتب سازمانی و اداری و تعبیه سازکارهای نظارتی خلاصه کرد. بنابراین در قسمت پیشرو هر یک از موارد
مذکور به ترتیب مورد بررسی قرار می‌گیرند.
۲-۲-۱-۱-۱- محدودسازی قدرت
حاکمیت قانون به معنای تحدید قدرت و اختیارات زمامداران در چارچوب قوانین و مسؤولیت آنها در صورت تخطی از این مقررات است که از لوازم بایسته آن تساوی در برابر قانون می‌باشد. همانگونه که اصل بیستم قانون اساسی نیز بر این مبنا تأکید کرده است. اصل مذکور مقرر نموده که: «همه افراد ملت اعم از زن و مرد، یکسان در حمایت قانون قرار دارند و از همه حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی با رعایت موازین اسلام برخوردارند.» از طرف دیگر به موجب اصل حاکمیت قانون، هریک از نهادهای اقتدار باید به اعمال صلاحیتهای معین و تعریف شده خود بپردازند و اعمال این صلاحیتها نیز باید در چارچوب قانون و آیین‌نامه، پیش‌بینی شده، صورت گیرد.
به بیان دیگر، دولت قانون‌مدار دولتی است که در روابط خود با شهروندان از یک نظام حقوقی پیروی می‌کند. اما نکته شایان ذکر در این خصوص آن است که با توجه به آن که اعمال صلاحیتها باید در چارچوب خاص قانون صورت گیرد، لذا تفسیر اصول قانون اساسی در راستای اعطای اختیارات فراقانونی و فرا قانون اساسی (یعنی اختیارات فاقد حدود ترسیم شده توسط قوانین موضوعه) به نهاد‌ها و مقامات حکومتی با شاخصه نخستین حاکمیت قانون یعنی تحدید قدرت با موازین وضعی، ناسازگار به‌نظر می‌رسد. زیرا تحدید قدرت با موازین وضعی اقتدارات نهاد‌ها و مقامات حکومتی با قواعد فقهی، وجدانی، اخلاقی، فلسفی و… نمی‌تواند ردای حکومت قانون را بر پیکر حکومت مورد نظر بپوشاند. البته، شأن و منزلت قواعد اخلاقی، امری بدیهی است اما مراد آموزگاران حکومت قانون، تحدید قدرت با موازین عینی حقوق وضعی است. بنابراین تفکیک مفاهیمی چون دولت قانون‌مدار یا دولت شریعتمدار از مفهوم روشن و متعین حکومت قانون کاملاً ضروری است .
۲-۲-۱-۱-۲- رده‌بندی هنجارهای حقوقی و سلسله مراتب سازمانی- اداری
یکی دیگر از مقولات بسیار مهم در عرصه حاکمیت قانون، با اصل سلسله مراتب شناخته میگردد. عنصر سلسه مراتب را می‌توان در دو بحث عمده مطرح نمود: ۱-سلسله مراتب سیاسی اداری و ۲ – سلسله مراتب قوانین.
درباره چهره نخست، نظام مبتنی بر سلسله مراتب، می‌توان توضیحات مربوط به تحدید قدرت را هم صادق دانست. بدیهی است اصل سلسله مراتب مستلزم پذیرش مسؤولیت مأموران مادون توسط مقامات مافوق است. براساس یک قاعده عام داشتن اختیار با داشتن مسؤولیت همراه است. پوشش مسؤولیت مقامات زیردست توسط مقامات عالی، لازمه اصل سلسله مراتب است. نظام حقوقی ایران هم کم و بیش مؤلفه‌های مربوط به اصل سلسله مراتب را پذیرفته است. در این راستا ماده ۹۶ قانون مدیریت خدمات کشوری یکی از تکالیف عمده مستخدمین عمومی را تبعیت از اصل سلسله مراتب عنوان و در این زمینه مقرر می‌دارد: «کارمندان دستگاه اجرایی مکلف می‌باشند در حدود قوانین و مقررات، احکام و اوامر رؤسای مافوق خود را در امور اداری اطاعت نمایند. اگر کارمندان حکم یا امر مقام مافوق را برخلاف قوانین و مقررات اداری تشخیص دهند مکلفند، کتباً مغایرت دستور را با قوانین و مقررات به مقام مافوق اطلاع دهند. در صورتی که بعد از این اطلاع، مقام مافوق کتباً اجرای دستور خود را تأیید کرد، کارمندان مکلف به اجرای دستور صادره خواهند بود و از این حیث مسؤولیتی متوجه کارمند نخواهد بود و پاسخگویی با مقام دستوردهنده خواهد بود». آنچه که ماده فوق مقرر شده، در زمینه سلسله مراتب سازمانی و اداری در قالب تبعیت از مقام مافوق بیان شده و یک تکلیف عمده را پیش روی کامندان دستگاه‌های اجرایی قرار داده است اما پیرامون سلسله مراتب قوانین وضعیت کمی متفاوت‌تر است و باید اندکی تفصیل داد.
اصولاً، در نظام‌های حقوقی مردم سالار، قوانین به این ترتیب رده‌بندی می‌شوند: قانون اساسی، معاهدات بینالمللی، قوانین عادی، آیین‌نامه‌های اداری. بنابراین قانون اساسی در نظام سلسله مراتبی، قانون مادر است و دیگر قوانین و آیین‌نامه‌ها باید در چارچوب آن تنظیم شوند. به همین ترتیب تمام آیین‌نامه‌های اداری باید در چارچوب قوانین موضوعه تدوین و تصویب شوند. اما در نظام حقوقی ایران با عنایت به صراحت شورای نگهبان درباره رجحان فرامین، آراء و فتاوی رهبری و مصوبات نهادهایی چون مجمع تشخیص مصلحت نظام (سیاست‌های کلی نظام) و شورای‌عالی انقلاب فرهنگی، می‌توان به این استنتاج مبادرت کرد که اصولاً نظام حقوقی ایران فاقد سلسله مراتب قوانین در معنای رایج آن می‌باشد.
۲-۲-۱-۱-۳- نظارت
این عنصر از مقوله حاکمیت قانون را می‌توان ضمانت اجرای دو عنصر پیشین قلمداد نمود. یعنی بدون وجود سازوکارهای مناسب نظارتی اساساً تحقق دو عنصر نخست (تحدید قدرت و سلسله مراتب) حاکمیت قانون امکان‌پذیر نخواهد بود. در توضیح نظارت گفته شده است «نظارت، نظارت است» و به لحاظ منطقی نیز ابتدا باید یک مقام و نهاد، اختیار قانونی خود را اعمال کند تا اساساً نظارت بر آن اقدام معنا پیدا کند. در حقیقت منظور از نظارت کنترل قدرت با قدرت است، بر این پایه، نظارت به معنای دقیق کلمه، عبارت از کنترل و بررسی اقدامات یک نهاد و مقام حکومتی از سوی نهاد و مقامی دیگر است که هدف آن حصول اطمینان از باقی ماندن اقدامات یاد شده در حدود و ثغور قانون و جلوگیری از تجاوز از حدود صلاحیتهای اعطایی است. نظارت در همه موارد به یک شکل انجام نمی‌گیرد مطالعه نظام‌های مختلف جهان بیانگر آن است که اقسام مختلفی از نظارت وجود دارد که در فصل آتی به تفصیل مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
۲-۲-۱-۲- نسبت صلاحیت اختیاری و حاکمیت قانون
با توجه به مطالب یاد شده و پس از آشنایی با مفهوم صلاحیت اختیاری و حاکمیت قانون، حال پرسشی که در این خصوص پیش می‌آید این است که با وجود اصل حاکمیت قانون و ضرورت تعیین صلاحیتهای مقام عمومی، چرا صلاحیت اختیاری وجود دارد؟ زیرا براساس اصل حاکمیت قانون، اداره تابع قواعد حقوقی بوده و قدرت و اختیارات مقامات عمومی و اداری به واسطه این اصل، چارچوب بندی میگردند. بنابراین رعایت اصل حاکمیت قانون در صلاحیتهای اختیاری اهمیت بسیاری دارد. چرا که مقامات اداری علیرتم داشتن صلاحیتهای اختیاری، از اتخاذ تصمیمات خودسرانه، خارج از معنی و هدف قانونی، که صلاحیت را به وی اعطاء نموده، ممنوع هستند.
بنابراین وجود اصل حاکمیت قانون، خود به خود اصل صلاحیت اختیاری را نفی می‌کند. در پاسخ به پرسش یاد شده، حقوقدانان فرانسوی صلاحیت اختیاری را به عنوان استثنائات وارد بر اصل قانونی بودن (حاکمیت قانون) تحلیل می‌کنند. دلیل آعاز این بحث و استثناء نمودن صلاحیت اختیاری از اصل قانونی بودن در آثار غالب نویسندگان هرگز معنای «خلاف قانون» بودن صلاحیت اختیاری را نمی‌دهد، بلکه طرح استثنایی بودن این صلاحیت به معنای گریز محسوس و مشروط این نهاد از مفهوم مطلق و نخستین اصل قانونی بودن است. به قول پروفسور دولابادور «صلاحیت اختیاری را باید در زیر اصل قانونی بودن تحلیل نماییم. یعنی تصمیم مناسبی را که برخلاف قانون نیز نباشد اتخاذ نماییم.» در واقع برخلاف سنت انگلیسی، دیگر صلاحیت اختیاری هرگز در برابر صلاحیت خودسرانه به‌کار نمی‌رود؛ بلکه در برابر صلاحیت تکلیفی قرار می‌گیرد. درواقع صلاحیت اختیاری مطلق وجود ندارد.
امروزه هیچ دولتی وجود ندارد که میزانی از صلاحیت اختیاری را نداشته باشد؛ برخی این میزان از صلاحیت را ضرورت حکمرانی دانسته‌اند. از قرن ۱۸ به بعد چنین صلاحیتی صرفاً بر وجود ادله‌ای مبتنی نیست، بلکه محصول مجموعه‌ای از واقعیات است و آن واقعیات حل و فصل مسائل به وسیله خود دولت است. به عبارت دیگر، جنگ‌های جهانی، بحران مالی و بیکاری، منجر به دخالت بیشتر دولت و در نتیجه، قدرت تدریجی و روزافزون آن شد؛ لذا در راستای انجام وظایف، به موازات آن صلاحیتهای اختیاری نیز گسترش یافت. بر این اساس، صلاحیت اختیاری در دوره‌هایی محصول یک ضرورت اجتماعی و کوششی برای رفع مشکلات است. از دیگر دلایل گسترش و توسعه روزافزون صلاحیت اختیاری، دولت‌های رفاهی هستند که به ضرورت دخالت بیشتر برای تنظیم امور به ویژه در بازار و اقتصاد معتقدند. دلیل مسأله می‌تواند خیر عمومی (منفعت عمومی) برای رفاه همگانی شهروندان جامعه باشد، که توجیهی برای دخالت دولت در بخش خصوصی ارائه میدهد و باعث گسترش صلاحیت اختیاری دولت میگردد. از طرف دیگر، قوانین و قواعد قابلیت پیش‌بینی تمامی امور را ندارند؛ چرا که همیشه مسائلی وجود دارند که با خلأ قانونی مواجه هستند. از اینرو، نظام حکومتی و قانونی در جهان امروز، به‌طور توأمان هم شامل قوانین و هم اختیارات می‌شود.
فلذا هیچ گاه یک دولت، تنها دولت قوانین و یا منحصراً دولت اشخاص، به معنی برخورداری از تمام صلاحیتهای اختیاری نبوده است. تمامی دولت‌ها عموماً دولت استوار بر قوانین و اشخاص بوده‌اند و حذف تمام صلاحیتهای اختیاری، نه امکان‌پذیر بوده و نه مطلوب است. بنابراین، هدف معقول ایجاد تعادل میان قواعد و اختیارات است. در برخی شرایط تأمین این هدف نیازمند اجرای قاعده است در شرایط دیگر اختیار را ایجاب می‌کند و گاهی نیز نیازمند به یکی از آن دو است.
از آنچه که گذشت می‌توان نتیجه گرفت که اصل قانونی بودن اعمال و تصمیمات اداری دو وجه دارد: نخست «وجه ایجابی» که براساس آن کلیه اقدامات و تصمیمات مقامات اداری باید مطابق قانون باشند و دیگری «وجه سلبی» که مقامات اداری نباید خارج از چارچوب قانون اقدام نمایند. به همین خاطر، بخش اصلی حکومت قانون، نظام قواعدی است که هدف از آنها، پیشگیری از «سوءاستفاده از صلاحیتهای اختیاری» است. از طرف دیگر، دولت‌های مدرن، امروزی نیز نمی‌توانند بدون برخورداری از صلاحیتهای اختیاری گسترده فعالیت کنند. لذا باید نوعی توازن در این رابطه برقرار گردد. در ادامه دیدگاه مخالفان و موافقان اعطای صلاحیت اختیاری به مقامات عمومی را بررسی می‌کنیم.
۲-۲-۱-۲-۱- دیدگاه مخالفان اعطای صلاحیت اختیاری
علی‌رغم ضرورت‌هایی که ضرورت وجودی صلاحیت اختیاری را توجیه می‌نمایند؛ آثار بعضاً خطرناک اعطای این قبیل صلاحیتها به مقام عمومی، نظرات مخالفی را در این زمینه شکل داده است. این مخالفت‌ها غالباً به دلیل دغدغه‌هایی است که از سوءاستفاده مقامات عمومی از صلاحیت اختیاری ناشی می‌شود. امروزه نگرانی‌های جدی از واگذاری بیش از حد صلاحیت اختیاری به مقامات عمومی وجود دارد. اعطای صلاحیت اختیاری گسترده از آنجا که به افزایش احتمال تصمیمات شخصی منجر می‌شود، ممکن است موجب خودسری و نقض حقوق بنیادین شهروندان گردد. از جمله مهم‌‌ترین مصادیق حقوق بنیادین که احتمال دارد به واسطه اعمال صلاحیت اختیاری تأثیر منفی به خود بگیرند عبارتنداز: برابری شهروندان، امنیت، منع تبعیض، حقوق مالکانه، الزامات اصل برابری و نظایر آن… هرگاه قانون صلاحیت اختیاری را به‌گونه‌ای نامعقول و غیر قابل توجیه و بدون معیار مشخص به مقام عمومی واگذار نماید، اختیار ممکن است منجر به اعمال معیار‌ها و روش‌های تبعیض‌آمیز، غیرمتناسب و جانب‌دارانه و در نهایت منجر به نقض اصل برابری تضمین شده در قوانین اساسی گردد.
مهم‌‌ترین انتقادات وارد بر صلاحیت اختیاری، ناسازگاری آن با اصل حاکمیت قانون است. بر این اساس، برخی چون دایسی، صلاحیت اختیاری را اختیاری خطرناک دانسته و آن را خلاف اصل حاکمیت قانون قلمداد می‌کند. زیرا اولاً، برخی از این اختیارات به موجب قانون برای مقام عمومی در نظر گرفته شده است؛ ثانیاً، دامنه این اختیارات مشخص نیست؛ ثالثاً، چه بسا مقام عمومی در اعمال اختیارات خود تصمیماتی مغایر با آموزه‌های حاکمیت قانون اتخاذ نموده و اجراء نماید. در این خصوص، دایسی استدلال می‌کند حکومت قانون در مفهوم اولیه آن عبارت است از: «برتری و سلطه مطلق قوانین در مقابل قدرت خودسرانه که با صلاحیت اختیاری ناشی از امتیازات و اختیارات ویژه یا حتی واگذاری صلاحیت اختیاری گسترده به حکومت در تضاد است.»
البته استدلال دایسی خالی از انتقاد نیست، از اینرو سه انتقاد اصلی به دیدگاه وی راجع به صلاحیت اختیاری وارد شده است: نخست اینکه، دولت در جهان واقعی دارای صلاحیتهای اختیاری گستردهای است و داشتن چنین اختیاراتی، ضروری و بلکه مطلوب است، زیرا بدون آنها حکومت قابل اداره کردن نیست در ثانی؛ اینکه گفته می‌شود، صلاحیت اختیاری و قانون در تعارض با یکدیگر هستند و با هم نمی‌سازند، واقعیت ندارد. افزون بر آن، به نظر می‌رسد که دایسی معتقد بوده که چنین برداشتی از حکومت قانون می‌تواند دولت را محدود کند، این در حالی است که اختیارات دولت در عمل رشد کرده است. نتیجه اینکه این نسخه از حکومت قانون کارایی و قابلیت لازم را به عنوان یک نظام مؤثر، برای کنترل حقوقی اختیارات حکومت ندارد.
۲-۲-۱-۲-۲- دیدگاه موافقان اعطای صلاحیت اختیاری
صلاحیت اختیاری مهم‌‌ترین مکانیزم اعمال اختیارات و صلاحیتها در حوزه عمومی است. با وجود تلاش در جهت کاستن از تکالیف دولت، میزان نظارت و مداخله دولت‌ها در شئونات مختلف و نیز پیچیدگی‌های امر اجرا، اعطای این قبیل صلاحیتها را موجه نموده است. امروزه دولت در برابر خواسته‌ای بی‌پایان شهروندان، ناچار است تا مشکلات بسیاری را در حوزه‌های اقتصادی، سیاست رفاهی، آموزشی، سلامتی و بهداشت، امنیت و محیطزیست، حمل و نقل و نظایر آن حل نماید، یا حداقل راهبری آنها را بر عهده داشته باشد.
همچنین افزایش تکالیف دولت، ورود دولت به حوزه اعمال تصدی در زیر اندیشه مداخله‌گر و گسترش فعالیت‌های دولت در همه شئون زندگی مردم از لحظه تولد تا مرگ شهروندان باعث شده است که دولت‌ها بتوانند با اتخاذ رویکردهای انعطاف‌پذیر به نحو مطلوب امور عمومی را مدیریت کنند. انعطاف‌پذیری به این معناست که دولت‌های امروزین را در اتخاذ تصمیمات، محدود به چارچوب‌های خشک و بی‌روح قوانین ندانیم.
این امر پذیرفته شده است که اگر نظریه حکومت قانون می‌خواهد نقشی در محدود کردن صلاحیت اختیاری دولت ایفاء کند، باید بداند که اصولاً صلاحیت اختیاری وجود دارند و باید با این مسأله کنار بیاید. این واقعیت مستلزم آن است که حقوقدانان عمومی بپذیرند که حقوق باید نقش خود را از درون حکومت ایفاء کند و نه اینکه با ساده‌انگاری، فقط وقتی که علیه یک تصمیم دولت به دادگاه شکایت می‌شود، به عنوان ابزاری برای تحمیل کنترل بیرونی عمل کند. به بیان دیگر، حقوق باید با آنهایی که تصمیمگیری می‌کنند پیوند و ارتباط داشته باشد در این صورت می‌تواند بر تصمیم‌گیری‌هایی که به صورت روزمره در درون دولت اتفاق می‌افتند اثر بگذارد. در این حالت تنها بخش کوچکی از تصمیمات عمومی، بر اثر شکایت به دادگاه‌ها کشیده خواهد شد.
برای تحقق این اهداف، نویسندگانی هم چون «دیویس» با توضیح تکنیکهایی که می‌تواند برای کنترل صلاحیت اختیاری مقامات عمومی «درست در همان وقتی که آنها تصمیم می‌گیرند» مورد استفاده قرار گیرند، ایده حکومت قانون را توسعه بخشیدهاند. دیدگاه کلی این نویسندگان این است که کارکنان دولت در انجام کار‌های روزمره خود به‌گونه‌ای با حکومت قانون همراه شوند که تخطی از قانون و عدم انصاف اتفاق نیفتد. دیویس استدلال می‌کند که برخلاف نظر دایسی، صلاحیت اختیاری لزوما چیز بدی نیست. اساساً مسأله، مربوط به خود صلاحیت اختیاری نمی‌شود؛ بلکه مربوط به نگرانی از واگذاری بیش از حد صلاحیت اختیاری به مقامات عمومی است. دیویس معتقد است باید گام‌هایی برای حذف «صلاحیتهای غیرضروری» برداشته شود. از نظر دیویس اولاً، باید حد و مرز صلاحیتها تعیین شود؛ دوما، صلاحیتها باید سازماندهی شود؛ به این معنی که تصمیمگیرندگان باید فرآیند‌ها و آیین‌های مشخصی را پیش از تصمیمگیری رعایت کرده و دنبال کنند. به ویژه این که جریان تصمیمگیری باید (علنی، باز، شفاف و در معرض دید همگانی) باشد، تا از خودسری و خودکامگی جلوگیری شود. سوماً، باز بینی صلاحیت به صورت داخلی می‌تواند با حصول اطمینان از اینکه شخص دیگری به جز تصمیم گیرنده، تصمیم اتخاذ شده را مورد باز بینی قرار میدهد، حاصل شود. بازبینی صلاحیت به صورت بیرونی به سه طریق حاصل میگردد. ۱- تقاضای تجدید نظر نسبت به تصمیم اتخاذ شده در نزد یک دادگاه اختصاصی ۲- استفاده از آیین‌نامه‌های طرح -شکایت نزد مقامات عمومی ذی‌ربط ۳- استفاده از روش بازنگری قضایی.
۲-۲-۲- ماهیت اهلیت در حقوق خصوصی
به‌طور کلی در حقوق خصوصی همه انسان‌ها دارای اهلیت هستند. در این راستا برخی از حقوقدانان گفته‌اند اهلیت در انسان اصل و نقص یا عدم اهلیت استثناء است. در مورد اهلیت تمتع، اصل بر این است که با زنده متولد شدن شخص، این اهلیت برای او ایجاد می‌شود و حتی حمل نیز دارای اهلیت می‌باشد مشروط به آن‌که زنده متولد شود. بنابراین عدم اهلیت تمتع، عقلاً و قانوناً محال به‌نظر می‌رسد مگر اینکه شخص مرده به دنیا بیاید که در این صورت اهلیت لازم را برای دارا شدن حقوق و تکالیف را از دست میدهد. بدین ترتیب می‌توان نتیجه گرفت که تنها در مورد اجراء و اعمال حقوق ممکن است بحث عدم اهلیت مطرح شود و در مورد دارا شدن حقوق، موضوع عدم اهلیت منتفی می‌باشد. بنابراین در حقوق خصوصی بحث عدم اهلیت در رابطه با عدم اهلیت قانونی مطرح است. عدم اهلیت قانونی به دو دسته؛ عدم اهلیت کلی و عدم اهلیت نسبی تقسیم می‌شود.
در عدم اهلیت کلی، ممکن است شخص به‌طور کلی از انجام کلیه معاملات و تصرفات در اموال و حقوق مالی خود محروم شود. به عنوان مثال، اشخاص مجنون دائمی از انجام کلیه حقوق و تصرفات مالی محروم هستند. به‌طوری که حتی اجازه یا تنفیذ ولی قهری یا قیم نیز نمی‌تواند حکم بطلان را از اعمال ایشان بردارد. زیرا شخص از اجرای حقوق خود محروم بوده و تنها ولی قهری یا قیم می‌تواند از طرف ایشان نسبت به انجام معاملات و تصرفات مالی اقدام نماید. اما در برخی مواقع، اشخاص کلاً دارای اهلیت قانونی هستند و تنها در برخی موارد خاص از اهلیت خود محروم می‌شوند مانند اشخاص عاقل، بالغ و رشیدی که حق دارند تصرفات مالی و معاملات را به انجام برسانند مگر آن‌که در مورد خاصی این امر از آنان سلب شود. به عنوان مثال چنان‌چه تاجری ورشکست شده باشد، در مدت ورشکستگی، نسبت به اموال و حقوق مالی خود حق تصرف ندارد و ممنوع‌المعامله است. به این نوع عدم اهلیت، عدم اهلیت نسبی می‌گویند.
تفاوت عمده این دو نوع عدم اهلیت به آثار حقوقی آنها مربوط می‌باشد. زیرا در مورد عدم اهلیت کلی، اصل بر عدم صحت قراردادها، بطلان یا عدم نفوذ اعمال حقوقی شخص محجور است مگر آن‌که مراتب رشد او به اثبات رسیده و یا اینکه قانوناً چنین اجازه‌ای، صراحتاً به محجور داده شده‌باشد، مانند تصرفات مالی صغیر، سفیه و مجنون.
نکته شایان ذکر این است که؛ چون عدم اهلیت نسبی، امری استثنایی و محتاج به اثبات می‌باشد، فلذا تنها در موارد مصرح قانونی می‌توان این نوع عدم اهلیت را پذیرفت. بنابراین در این مورد اصل بر صحت قراردادها و تصرفات مالی است مگر آن‌که خلاف آن اثبات شود. در هر صورت عدم اهلیت قانونی وقتی مصداق پیدا می‌یابد که در قوانین و مقررات به آن تصریح شده باشد. یعنی قانون‌گذار آن را تعریف کرده و یا آن‌که مصداق آن را معین نموده و نیز ضمانت اجرای قانونی برای آن در نظر گرفته باشد. در غیر این صورت با وجود آن‌که ممکن است شخص بنابه دلایل متعددی از نظر بسیاری از اشخاص محجور باشد، اما این امر برای آن‌که قانوناً شخص مزبور محجور شناخته شود، کافی نخواهد بود.
۲-۲-۳- نتایج حقوقی تمایز ماهوی میان صلاحیت و اهلیت
در این بخش چند مورد از نتایج تمایز میان اهلیت در حقوق خصوصی و صلاحیت در حقوق عمومی عنوان خواهد شد.
۲-۲-۳-۱- اهلیت حق است، صلاحیت وظیفه وتکلیف
به موجب قانون مدنی، هر انسان زنده‌ای دارای اهلیت (تمتع یا دارا شدن حق) است. بنابراین، در حقوق خصوصی افراد به موجب قانون از حق برخوردار می‌شوند. ولی در حقوق عمومی، به جز حوزه حق‌ها و آزادی‌های شهروندی که ماهیت خاص خویش را دارند، مرجع یا مقام عمومی از وظیفه و تکلیف برخوردار است. به عبارت دیگر، صلاحیت مرجع یا مقام عمومی، وظایف و تکالیف متناسب با آن صلاحیت را به مقام ذی‌صلاح اعطاء می‌کند. در حقوق عمومی شخصی که در وضعیت حقوقی قرار می‌گیرد، از حق بهره‌مند نمی‌شوند، زیرا حق تنها به فرد تعلق می‌گیرد و فرد از این توانایی به سبب شأن و منزلت انسانی خویش برخوردار می‌شود. این در حالی است که، در وضعیت حقوقی، موضوع حقوق عمومی، توانایی، مربوط به شخص نیست بلکه به جایگاه مقام عمومی و مرجع عمومی مربوط می‌شود؛ در نتیجه وظیفه و تکلیف نامیده می‌شود.
بنابراین اهلیت حق است و صلاحیت وظیفه و تکلیف است. در حقوق خصوصی شخص این اختیار را دارد که از حق خویش استفاده بکند یا نکند. ولی در حقوق عمومی مقام عمومی مکلف به انجام وظایف و تکالیفش است. در واقع مقام عمومی نمی‌تواند به میل خود به وظایف و صلاحیتهای اعطایی عمل کند یا از انجام آنها سر باز بزند؛ بلکه مقام عمومی مکلف است در حدودی که قانون معین کرده است به امور مربوط به صلاحیت خود عمل کند.
در حقوق خصوصی فرد از آزادی اراده بهره‌مند است، یعنی می‌تواند حقوق و تکالیفی را که از آن برخوردار است (اهلیت استیفا) به فرد دیگری از طریق انعقاد قرارداد واگذار کند. به عنوان مثال، در عقد وکالت، موکل می‌تواند حقوق و تکالیف خود را به وکیل واگذار کند. اما در حقوق عمومی به ویژه حقوق اداری، موضوع متفاوت است. وقتی صلاحیتی به مقام عمومی داده می‌شود، فقط شخصی که دارای صلاحیت است باید آن صلاحیت را بکار گیرد و صلاحیت اعطایی قائم به شخص صلاحیتدار است و شخص مذکور باید تمامی وظایف و اختیاراتش را شخصاً انجام دهد. لذا اصل بر این است که فرد یا مقام اداری وظیفه دارد امور محوله را خودش به انجام رساند و نمی‌تواند در این زمینه به شخص دیگری وکالت دهد. البته نکته شایان ذکر این است که، بر اصل یاد شده، استثنایی هم پیش‌بینی شده است. به این معنا که در پاره‌ای موارد، مقام اداری می‌تواند پاره‌ای از اختیاراتش را به کسانی که عموماً عضو آن سازمان هستند، واگذار کند؛ که به این عمل تفویض اختیار می‌گویند. به دیگر سخن، تفویض اختیار، ترتیبی است که وزیر یا دیگر مقامات بالای اداری یا حتی مقامات اداری عادی، قسمتی از اختیارات خود را در همان هنگامی که خود حاضر و مشغول به کارند، به مقامات پایین‌تر از خود واگذار می‌نمایند یا به عبارتی به آنها اجازه می‌دهند که در موارد داخل در صلاحیت آنها تصمیم بگیرند. در واقع تفویض اختیار اصل نیست بلکه استثناء است، زیرا فرض قانون و اداره بر آن است که اختیار تصمیمگیری در اختیار انحصاری وزیر یا سایر مقامات مجاز می‌باشد و نه دیگران. بر این اساس، ماهیت تفویض و واگذاری اختیارات در حقوق عمومی با واگذاری حقوق و تکالیف از طریق وکالت در حقوق خصوصی متفاوت است. چرا که در حقوق خصوصی شخص می‌تواند حقی را که از آن بهره‌مند است، در قالب قرارداد واگذار کند، ولی در حقوق عمومی خصوصاً حقوق اداری، تفویض اختیارات بنا به دلایلی و تحت شرایط قانونی صورت می‌گیرد و مقام صلاحیتدار نمی‌تواند دلبخواهانه اختیاراتش را به دیگری واگذار کند.
۲-۲-۳-۱-۱- تفویض اختیار
چنآن‌که گفته شد در حقوق عمومی به ویژه حقوق اداری صلاحیتهای اعطایی به مقام عمومی قائم به شخص صلاحیتدار است و هیچ مقامی حق ندارد وظایف قانونی خود را به شخص دیگری تفویض کند. با این حال مقررات و عرف اداری اجازه داده است که برخی از مقامات از جمله وزیران، مدیران کل و رؤسای ادارات در صورت اقتضاء و کثرت کار بتوانند برای صرفه‌جویی در وقت و انرژی، اجرای اختیارات غیراساسی خود را به مقامات مادون واگذار کنند، به‌گونه‌ای که گیرنده اختیار، مکمل وجودی اختیاردهنده محسوب شود. این عمل را در اصطلاح تفویض اختیار می‌نامند.
صرفه‌جویی در وقت و انرژی، تقسیم کار و بالا بردن بازده کاری از اثرات مثبت و غیر قابل انکار تفویض اختیار می‌باشد ولی تفویض اختیار همیشه مفید نیست، آنجایی که متصدی مقام بتواند به تنهایی کار خود را انجام دهد و تفویض اختیار موجب افزایش بی‌مورد کارمندان و هزینه‌های اداری شود یاآنجا که بیم لوث شدن مسؤولیت در بین باشد، تفویض اختیار اثر مثبتی نخواهد داشت. در تفویض اختیار مسأله کنترل و نظارت از اهم مسائل مدیریتی است و بدون آن واگذاری اختیار بی‌فایده خواهد بود. تفویض اختیار در سطح بالای مدیریت، به‌گونه‌ای که صحت جریان کار‌ها از طریق کنترل و نظارت مؤثر، تضمین شود و از هزینه اضافی جلوگیری به عمل بیاید، بسیار ضروری است.
در تفویض اختیار، در برابر مسؤولیتی که از مأمور خواسته می‌شود، باید به آنها اختیار داده شود و آن افراد نیز در برابر اختیاردهنده باید حساب پس بدهند، به عبارت دیگر باید بروشنی معلوم شود که وظایف و اختیارات تفویض شده چیست و چه کسی مسؤول انجام دادن آنها است.
۲-۲-۳-۱-۱-۱- شرایط صحت تفویض اختیار
نخست اینکه در تفویض اختیار رضایت تفویضکننده شرط لازم است و بدون رضایت او، تفویض صورت نمی‌گیرد.
دوم اینکه؛ مقامات عمومی می‌توانند فقط بخشی از اختیارات خود را تفویض کنند نه تمام آن را، زیرا تفویض تمام اختیارات در حکم استعفاء و خودداری از انجام دادن وظیفه است. همچنین مقامات عمومی حق ندارند اختیارات اساسی خود را تفویض کنند، برای مثال وزیران نمی‌توانند حق شرکت در هیأت وزیران و امضای تصویب‌نامه‌ها را واگذار کنند زیرا تفویض این اختیارات برخلاف نص صریح قانون است.
سوم اینکه؛ تفویض اختیار باید صریح و کتبی باشد، در این قبیل موارد، معمولاً مسأله تفویض از طرف مقام تفویضکننده طی حکمی به ادارات مادون ابلاغ می‌شود و در آن حکم اختیارات واگذار شده به صراحت قید میگردد.
۲-۲-۳-۱-۱-۲- آثار حقوقی تفویض اختیار
نخست اینکه؛ رابطه حقوقی موجود بین دهنده و گیرنده اختیار، یک امر سازمانی است و به همین جهت اختیاردهنده هر موقع مقتضی بداند می‌تواند اختیارات واگذار شده را لغو کند و خود اجرای آن را بر عهده گیرد.
دوم اینکه؛ تفویض اختیار یک امر سازمانی است و از اختیاردهنده سلب مسؤولیت نمی‌کند و وی حق دارد همواره نسبت به اجرای صحیح کار‌ها نظارت کند و در صورت اقتضاء بدون آن‌که احتیاج به لغو قبلی اختیارات باشد بعضی از آنها را خود انجام دهد.
سوم اینکه؛ مرگ تفویضکننده، موجب ابطال و لغو اختیارات نمی‌شود.
چهارم اینکه؛ تفویض اختیار جنبه قراردادی ندارد بنابراین رضایت، گیرنده اختیار لازم نیست، بلکه به محض تفویض، اختیارات واگذار شده، جزء وظایف و تکالیف اختیار گیرنده محسوب شده و وی مکلف است، اختیارات واگذار شده را در حدود قوانین و مقررات انجام دهد و مسؤولیت وی نیز مسؤولیت مباشر خواهد بودو مسؤولیت تفویضکننده نیز از نظر نظارت می‌باشد و در همین حدود نیز مسؤول خواهد بود چون تفویضکننده فاقد صلاحیت و اختیار نیست.
۲-۲-۳-۲- هدف از عدم اهلیت، تأمین منافع اشخاص و هدف از عدم صلاحیت تأمین منافع عمومی
یکی دیگر از تفاوت‌های عمده مفهوم اهلیت و صلاحیت در واکاوی مقایسه‌ای هدف و مقصود عدم‌اهلیت و عدم‌صلاحیت، تجلی می‌یابد. به عبارت دیگر، همانگونه که در مبحث پیشین ذکر شد، در حقوق خصوصی داشتن اهلیت اصل بوده و نداشتن آن یک استثناء به حساب می‌آید و از طرف دیگر به عکس در حقوق عمومی داشتن صلاحیت یک استثناء و نداشتن آن اصل تلقی میگردد، اما باید روشن گردد، هدف از عدم‌اهلیت و عدم‌صلاحیت چیست و چه نکته خاصی در ورای این مسأله نهفته است؟ در ابتدا لازم به توضیح است که هدف نخستین و ذاتی برخی از قواعد حقوقی، حمایت از منافع فردی و خصوصی است، اما هدف برخی دیگر از قواعد حقوقی تأمین و تضمین سود عام یا منفعت جمعی می‌باشد. اگر چه نمی‌توان منکر این امر شد که حمایت از منافع و حقوق فردی می‌تواند در نهایت به تأمین منافع جمعی کمک کند.
لذا در حقوق خصوصی هر چند همه افراد برخوردار از حقوق مدنی هستند، ولی در موارد خاصی و برحسب قوانین ویژه‌ای، این حق در زمان یا مکان خاصی از فرد سلب می‌شود و شخص فاقد اهلیت اجرای حق، یا همان اهلیت استیفاء میگردد. به بیان دیگر، در حقوق خصوصی کسی که اهلیت ندارد، بدین معناست که حق استیفاء برای وی شناخته نشده است و هدف ذاتی این امر به خاطر تأمین منافع همان شخص که ممکن است صغیر یا مجنون باشد، وضع شده است. اما در حقوق عمومی وضع به این منوال نبوده و تفاوت عمده‌ای دارد؛ به عبارت دیگر در حقوق عمومی، هیچ نهاد و مقام عمومی، صلاحیت انجام کاری را ندارد مگر آن‌که قانون به صراحت محدوده اعمال صلاحیت را برای نهاد یا مقام عمومی مشخص و چارچوب خاص آن را ترسیم کرده باشد. از اینرو، در حقوق عمومی، هدف صلاحیت نداشتن، یعنی نداشتن یا محدود ساختن صلاحیت مقامات عمومی به منظور حفظ منافع عمومی در مقابل تجاوزات و تعدیات آنهاست، زیرا صلاحیت محدود مقامات عمومی، موجب می‌شود به موازات آن خودسری و استبداد آنان، کمتر و کمتر گردد. به زبان ساده اصل عدم صلاحیت با هدف تأمین منفعت عمومی به رسمیت شناخته شده است.
از آنجا که منفعت عمومی یکی از مهم‌‌ترین مبانی در حقوق عمومی و به ویژه حقوق اداری به حساب می‌آید و با هدف اصل عدم صلاحیت ارتباط تنگاتنگی دارد، از اینرو در قسمت بعد این مفهوم مورد واکاوی قرار می‌گیرد.
۲-۲-۳-۲-۱- منفعت عمومی
انتقاداتی که به نظریه خدمات عمومی وارد شد، باعث خلق نظریه‌ای دیگر در عرصه حقوق اداری به نام «منفعت عمومی» از سوی حقوقدانانی چون پروفسور «مارسل والین» گردید. از دیرباز تأمین منفعت عمومی را می‌توان از اهداف اصلی تمامی قوانین و مقررات داخلی تمام کشورهای جهان قلمداد کرد. اصولاً متولی اصلی امور مربوط به منفعت عمومی دولت است و بخش خصوصی به دلیل عدم توانایی یا عدم صرفه اقتصادی، به سراغ انجام این قبیل کارهایی که حاوی نفع عمومی است، نمی‌رود. .
سود عام از مفاهیم کلیدی نظریات سیاسی و حقوقی، به ویژه حقوق عمومی است. هدف تمامی زمامداران و مقامات اداری از گذشته تاکنون برآوردن سود عمومی شهروندان جامعه بوده است. در این رابطه برخی چون «آبراهام لینکلن» جایگاه اصل منفعت عمومی را به این صورت توصیف کردهاند که: «حکومت برای مردم از ناصر اساسی نظام‌های دموکراتیک است. حکومت برای مردم را می‌توان به حکومت برای برآوردن خیر مشترک تاویل کرد. در واقع دموکراسی عبارت است از حکومت مردم بر مردم برای برآوردن خیر مشترک». علی‌رغم اهلیت پایه‌ای مفهوم منفعت عمومی، ارائه تعریفی دقیق از این مفهوم دشوار است و افزون بر آن، تمیز منفعت خصوصی از منفعت عمومی نیز گاه دشوار یا ناممکن به نظر می‌رسد. سود عام مانند بسیاری از مفاهیم دیگر علوم انسانی، زمان‌مند و مکان محور است. به دیگر سخن، این مفهوم با مقتضیات زمانی و مکانی هر کشور، عجین شده و بر این اساس به پیش می‌رود. بنابراین تشخیص اینکه آیا مقوله‌ای جز سود عام هست یا نه در صلاحیت مقامات عمومی هر کشور می‌باشد.
برخی از حقوقدانان تلاش کردهاند شاخصه‌هایی برای داوری مقامات عمومی به دست دهند. به عنوان مثال، ژرژودل، حقوقدان فرانسوی دو شاخصه عمده را برای این مسأله معرفی می‌کند: یکی شاخصه عددی؛ که براساس این شاخص، آن چیزی که تأمین‌کننده منفعت تعداد بیشتری از افراد جامعه باشد از مقوله سودعام است؛ و دیگری شاخصه کیفی؛ که به معنای، ارزش متعالی است که بر مطالبات خصوصی برتری دارد. شاخصه‌های یاد شده، با پاره‌ای ایرادات هم روبه‌رو می‌باشند. از یک طرف، شاخصه عددی واجد این ایراد است که منفعت اکثر مردم الزاماً با منفعت همه مردم ممکن است یکسان نباشد و تقلیل منافع عمومی به منافع اکثریت عددی خالی از اشکال نیست. از طرف دیگر، ایراد شاخصه کیفی نیز این است که مفهوم و ماهیت ارزش متعالی چیست و چه کسی تعیینکننده چنین ارزشی است. برخی دیگر از حقوقدانان همچون ژان ریو و ژان والین ، نیز صفت منفعت عمومی را صفتی میدانند که به واسطه آن، ضرورت‌های حیاتی برای کل جامعه و تک تک اعضای آن وجود داشته و ابتکارات خصوصی نتواند به آن پاسخ دهد. در واقع، پاسخ دادن به این ضرورت‌ها در صلاحیت نهادهای دولتی قرار می‌گیرد.
در توضیح دیدگاه این نویسندگان باید گفت؛ انسان اجتماعی، می‌تواند از طریق ابتکارات خصوصی، تقسیم کار در جامعه و مبادلات گوناگون برخی از نیازهای خود را برآورده سازد اما برآوردن برخی از نیازهای ضروری از این طریق امکان‌پذیر نیست. زیرا افراد فاقد توانایی لازم برای این امر هستند. برای مثال افراد بدون دخالت دولت و صرفاً از طریق ابتکارات خصوصی، قادر نیستند که به مقوله دفاع ملی پرداخته و خود به تنهایی متولی این امر گردند، چرا که این دسته از امور جز منافع عمومی قرار می‌گیرد. باید این نکته را هم یادآوری کرد که اصولاً انگیزه افراد از اعمال و ابتکارات خصوصی، تأمین منافع شخصی است مانند کسب موفقیت و منافع مادی، برعکس انگیزه اعمال عمومی تأمین منافع عمومی همه شهروندان جامعه می‌باشد. بنابراین منفعت عمومی، به منزله واحدی انتزاعی و مجزا از افراد تشکیلدهنده آن و برتر از آنها نیست. فلذا منفعت عام را باید مفهومی زمان‌مند و جغرافیایی محور دانست. چرا که تعیین مصادیق منفعت عمومی به مواردی چون بستر زمانی، مکانی، اشکال اجتماعی، داده‌های روان‌شناختی و فنون مورد استفاده بستگی دارد. با این وصف، محتوای منفعت عمومی یک مسأله سیال بوده، اما هدف آن همواره ثابت است و بر یک مسیر ثابت سیر می‌کند زیرا هدف نهادهای عمومی تأمین منفعت عام است.
۲-۲-۳-۲-۲- تمایز میان هدف هنجارهای حقوقی حاکم بر اهلیت و صلاحیت
صلاحیت وضعیت حقوقی مشخصی است که برای مقام یا مرجع عمومی تعریف می‌شود و به فرد و شخص ویژه‌ای نیز ارتباط نمی‌یابد. برای مثال، صلاحیت یک مقام اداری، وضعیت حقوقی فردی است که در آن پست سازمانی قرار می‌گیرد و بدیهی است که هر فرد منصوب در آن پست سازمانی در آن وضعیت قرار می‌گیرد و این وضعیت حقوقی با فرد تعریف نمی‌شود. در اینجا نوعی شباهت میان حقوق عمومی و حقوق خصوصی دیده می‌شود. به عبارت دیگر، در حقوق خصوصی نیز وضعیت حقوقی ناشی از قرارداد یا خارج از قرارداد برای اشخاص تعریف می‌شود و اشخاصی که مثلاً در نتیجه قرارداد در این وضعیت حقوقی قرار می‌گیرند، قانون حق‌ها و تکالیف قراردادی آنها را تعریف می‌کند. از این منظر تفاوتی میان وضعیت حقوقی اشخاص حقوق عمومی و حقوق- خصوصی وجود ندارد.
در واقع تفاوت در نوع هنجارهای حاکم بر وضعیت حقوقی ناشی از صلاحیت و اهلیت است. بدین معنی که در حقوق خصوصی اشخاص با توافق یکدیگر می‌توانند وضعیت حقوقی خویش را تغییر دهند به دیگر سخن، هنجارهای حقوقی حاکم بر وضعیت حقوقی حقوق خصوصی جز در موارد ویژه مانند ارث، تکمیلی و تفسیری است، در مقابل هنجارهای، وضعیت حقوقی در حقوق عمومی، همواره با هنجارهای آمره تعریف می‌شوند. در نتیجه اشخاصی که در این وضعیت قرار می‌گیرند، نمی‌توانند در این وضعیت حقوقی و آثار آن تغییر ایجاد کنند. این تمایز میان ماهیت هنجار‌ها از هدف هنجارهای حقوق عمومی نشأت می‌گیرد، که این هدف، تضمینی برای منافع عمومی محسوب می‌شود. این امر در حالی است که تعریف وضعیت حقوقی در حقوق خصوصی و هدف هنجارهای حاکم برآن برای تضمین منافع خصوصی اشخاص است و اشخاص می‌توانند در صورت لزوم منافع خصوصی خویش را تشخیص دهند و از آن حمایت نمایند. به عبارت دیگر، تعریف وضعیت حقوقی اشخاص توسط هنجارهای حقوق خصوصی متضمن حداقل حق‌ها و تکالیف برای شخص در وضعیت حقوقی است تا منافع او تأمین شود. اما تعریف وضعیت حقوقی اشخاص، توسط هنجارهای حقوق عمومی، متضمن حداکثر یا تمامی اختیار‌ها برای شخص در وضعیت حقوقی است تا منافع عمومی تأمین شود. در این مفهوم وضعیت حقوقی را نمی‌توان تغییر داد.
*************
۳- آثار حقوقی مترتب بر تمایز میان اهلیت و صلاحیت
همانگونه که پیشتر ذکر شد، میان اهلیت در حقوق خصوصی و صلاحیت در حقوق عمومی، به لحاظ حقوقی تمایز وجود دارد و این تمایز دارای مبانی متعددی است. اما باید دید که آثار حقوقی که از تمایز میان این دو مفهوم ایجاد میگردد چیست و چه تفاوت‌هایی در این عرصه موجب تمایز بیشتر این دو مفهوم حقوقی میگردد؟ از اینرو در فصل پیش رو آثار حقوقی که بر تمایز میان اهلیت و صلاحیت مترتب است، مورد بررسی قرار می‌گیرد.
۳-۱-تفاوت در نظارت
نظارت از جمله مهم‌‌ترین و پیچیده‌ترین مسائل در هر نهاد، سازمان و به‌طور کلی در هر نظام سیاسی و اجتماعی است و با مسؤولیت اجتماعی پیوند ناگسستنی دارد. اندیشمندان و صاحب‌نظران به فراخور به این موضوع پرداخته و تعاریف گوناگونی را ارائه کردهاند. نظارت در اصل یک واژه عربی است که از کلمه «نظر» گرفته شده و مصدر آن می‌باشد. ذیل معنای این کلمه، نگاه توأم با تأمل و اعتبار آمده است و بیشتر به معنای حاصل مصدر، یعنی به رأی صادره از سوی ناظر به کار می‌رود. واژه نظارت و مفهوم نظارت کردن در ادبیات عمومی و حقوقی پارسی برای تمام موارد کاربرد خود، به‌طور یکسان به کار برده می‌شود. در حالی که در ادبیات انگلیسی، برای معانی و کاربردهای گوناگون این مفهوم، الفاظ متعددی وضع شده است، از جمله Control، monitoring supervision consider، overlook، review، checking… شاید برای جبران همین نقیصه است که نظارت همواره یک مفهوم مضاف بوده است که همیشه باید در پی مضاف‌الیه بنشیند؛ به عبارت دیگر، نظارت بر چه چیزی؟ از اینرو، همواره نیازمند تفسیر و توضیح می‌باشد.
نظارت اصطلاحاً به عمل ناظر اطلاق می‌شود و ناظر کسی است که بر کار دیگری نظارت می‌کند تا عمل او به صورت صحیح صورت گیرد. نظارت نوعی آگاهی و اطلاع از آنچه در حال وقوع است، و مقایسه ضمنی بین آنچه هست و آنچه باید باشد و انجام اموری در راستای رسیدن به هدف مطلوب می‌باشد. نظارت در اصطلاح به مجموعه عملیاتی گفته می‌شود که طی آن میزان تطابق عملکرد اشخاص با قوانین و مقررات سنجیده می‌شود تا از این طریق نسبت به مطابقت نتایج عملکرد با هدف‌های مطلوب اطمینان حاصل گردد. به‌طور خلاصه نظارت در مفهوم حقوقی عبارت است از بازرسی، سنجش و ارزیابی اقدامات مجریان، و ناظر کسی است که به منظور چنین بازرسی، ارزیابی و سنجشی تعیین می‌شود. نکته حائزاهمیت در این خصوص آن است که نظارت را باید در یک چرخه مرکب از ارکان مسؤولیت و پاسخگویی مورد مطالعه قرار داد. یعنی ابتدا باید مسؤولیت و صلاحیتی باشد تا بتوان آن را تحت نظارت قرار داد و براساس آن منتظر پاسخگویی مقام یا مرجع نظارت‌شونده باشیم.
در حوزه فردی و شخصی، مراقبه و نظارت فرد بر فعل یا ترک فعل خود ممکن است، اما در عرصه عمومی مقصود از نظارت، مراقبت فرد یا سازمانی بر اقدامات یا افعال فرد یا سازمان دیگر است. برخلاف خطاهای فردی در زندگی خصوصی که ممکن است ابعاد آن صرفاً دامن فرد خطاکار را بگیرد و دامنه آن محدود باشد، خطا در عرصه عمومی می‌تواند ابعاد گسترده‌تر و عمیق‌تری داشته باشد و کل جامعه مجبور به دادن هزینه‌های سنگین برای خطاهایی باشند که ناشی از خودخواهی و زیاده‌طلبی فردی است که اقتدار عمومی را در اختیار دارد و آن را اعمال می‌کند. از اینرو، نظارت بر اعمال اختیارات و صلاحیتهای صاحبان اقتدار در عرصه عمومی، موضوع اصلی اندیشه متفکران و یکی از دغدغه اصلی آنان بوده و به همین خاطر است که نظارت بر صلاحیت در حقوق عمومی اصل است. در حالی که نظارت بر اهلیت در حقوق خصوصی استثناء می‌باشد که در قسمت بعد این مسأله به تفضیل مورد بررسی قرار می‌گیرد.
۳-۱-۱- اعمال نظارت بر صلاحیت در حوزه حقوقی عمومی
نظارت یک مفهوم پرکاربرد و اساسی در حقوق عمومی است. در اصطلاح حقوق عمومی، این مفهوم به معنای کنترل قدرت و جلوگیری از سوءاستفاده از قدرت است و عبارت است از کنترل و بررسی اقدامات یک مقام یا نهاد حکومتی از سوی مقام یا نهاد حکومتی دیگر که هدف آن حصول اطمینان از باقی ماندن اقدامات یاد شده در حدود
و ثغور قانونی است.
نظارت در حقوق عمومی نظارت بر قانون‌مداری است. بر این اساس، قدرت تنها از طریق ابزارهای قانون، مجاز شناخته شده از سوی نظم عمومی اعمال میگردد و شهروندان نیز دارای حق توسل به قانون علیه سوءاستفاده احتمالی حکومت‌کنندگان از قدرت می‌باشند. در بطن قانون‌مداری، اصلی نهفته است که براساس آن نهادهای مختلف حکومت فقط اعمالی را می‌توانند انجام دهند که دارای جنبه حقوقی باشند. بنابراین هرگونه سوءاستفاده از زور مادی باید مبتنی بر هنجارحقوقی باشد. از این رهگذر است که اعمال و اجرای قدرت، به نوعی صلاحیت تبدیل می‌شود، صلاحیتی که به وسیله حقوق به وجود آمده و حد و مرزش مشخص گردیده است. نظریه قانون‌مداری بر این فرض استوار است که دستگاه حکومتی موظف است از اصولی که اساس چارچوب و محدودیت‌های عمل او را معین می‌سازد، پیروی کند و این پیروی باید از طریق نوعی نظارت، ضمانت گردد.
با توجه به آنچه ذکر شد، از آنجا که صلاحیت تعیینکننده حوزه اقدام و فعالیت مقامات عمومی است و مقامات عمومی دارای صلاحیتها و اختیارات متعددی هستند فلذا، در حقوق عمومی نظارت بر صلاحیتهای اعطایی، به مقامات عمومی اصل است و هیچ صلاحیتی بدون وجود نظارت در حقوق عمومی وجود ندارد. در واقع هدف اساسی از نظارت در حقوق عمومی، جلوگیری از فساد و کنترل کیفیت انجام وظایف و صلاحیتهای محوله به مقامات عمومی است. برقراری نظارت نظام‌مند و کارا علاوه بر اینکه عملکرد مقامات عمومی را از جهت تطبیق با قوانین، مقررات و صلاحیتهای محوله کنترل می‌کند و به ارزیابی و ارتقاء عمل مقامات عمومی کمک می‌کند، دغدغه حمایت از حقوق فردی و آزادهای بنیادین افراد در برابر مقامات عمومی را حل می‌کند. بر این اساس، هیچ یک از مقامات و نهادهای عمومی حق تحدید حقوق و آزادی‌های بنیادین را جز در چارچوب آیین‌های خاص و پیچیده پیش‌بینی شده در قوانین را ندارند.
۳-۱-۱-۱- انواع نظارت بر صلاحیتها و اختیارات مقامات عمومی
نظارت همیشه و در همه موارد به یک شکل صورت نمی‌گیرد. با مطالعه قانون اساسی و قوانین موجود در نظام‌های حقوقی می‌توان انواع گوناگونی از نظارت را مورد شناسایی قرار داد. بحث از نظارت مکرر به صورت مستقیم و غیرمستقیم در قانون اساسی آمدهاست. گاه به صراحت از نظارت سخن به میان آمده است مانند بند(۲) اصل ۱۱۰ قانون اساسی و گاه هرچند نامی از نظارت به میان نیامده اما تحقق اصل، بدون نظارت ممکن نخواهدبود مانند بند(۱۰) اصل ۱۱۰ قانون اساسی . از اینرو، با توجه به تنوع نظارت در نظام حقوقی ایران، در قسمت ذیل به تعریف مختصری از هر کدام از انواع نظارت می‌پردازیم:
۳-۱-۱-۱-۱- نظارت عمومی
نخستین نوع نظارت «نظارت عمومی» است. این نوع ازنظارت، در نهایت از سوی مردم اعمال می‌شود و وابطه تحقق آن، احزاب، مطبوعات، رسانه‌های جمعی و در برخی موارد قوای حکومتی به ویژه مجلس شورای اسلامی است. پاره‌ای از اختیارات نظارتی که در قانون اساسی مقرر شده است، به منظور اطلاع‌رسانی عمومی و با «هدف شفاف‌سازی اقدامات حکومتی» و «ارتقای فرهنگ عمومی» اعمال می‌شود. این نوع نظارت دیریاب است، ولی در نهایت موجب سلب اعتماد عمومی از یک مقام یا نهاد عمومی میگردد. در این صورت، یا عموم رأی‌دهندگان مجدداً به مقام انتخابی رأی نمی‌دهند یا مقامات انتصابی تحت فشار افکار عمومی قرار می‌گیرند و مجبور به کناره‌گیری یا تغییر نوع و جهت اقدامات خود می‌شوند. در قانون اساسی جمهوری اسلامی راهکارهای متعددی برای این منظور تعبیه شده است:
۱- نظارت عمومی و همگانی (موضوع اصل ۸ قانون اساسی)
۲- نظارت از راه آزادی مطبوعات (موضوع اصل ۲۴ قانون اساسی)
۳- نظارت از راه احزاب و تشکل‌های سیاسی (موضوع اصل۲۶ قانون اساسی)
۴-نظارت از راه برگزاری تجمع و راهپیمایی (موضوع اصل ۲۷ قانون اساسی)
۳-۱-۱-۱-۲- نظارت سیاسی
نظارت در معنای خاص، ایفای نقش در به دست آوردن یا از دست دادن مقام و قدرت عمومی است. این قسم از نظارت از سوی نهاد‌ها یا مقامات سیاسی کشور بر مراجع و نهادهای حکومتی و مستخدمان و اموال آنها صورت می‌گیرد، برخی مقامات در برابر پارلمان مسؤولیت سیاسی دارند بدین معنی که نمایندگان پارلمان بر عملکرد ایشان نظارت مستمر دارند و در صورت صلاحدید می‌توانند آنها را مورد پرسش و استیضاح قرار دهند. امری که ممکن است در نهایت به سلب مقام و منصب سیاسی از ایشان منجر گردد. در نظارت سیاسی فرد معذول شده ضرورتا مورد پیگرد قضایی قرار نمی‌گیرد بلکه وی از دایره مدیران مورد اعتماد نمایندگان خارج می‌شود. این نظارت در جمهوری اسلامی ایران از طرق ذیل محقق میگردد:
۱- نظارت مجلس در قالب تحقیق و تفحص (موضوع اصل ۷۶ قانون اساسی)
۲- نظارت مجلس از طریق سؤال و استیضاح (موضوع اصول ۸۸ و ۸۹ قانون اساسی) یا نظارت پیشینی بر وزرا از طریق ابراز رأی اعتماد (موضوع اصول ۸۷ و ۱۳۳ قانون اساسی)
۳- نظارت از راه اصل ۹۱ قانون اساسی (ارائه شکایت از طرز کار مجلس یا قوه‌مجریه یا قوه‌قضاییه به مجلس شورای اسلامی)
۴- نظارت بر صداوسیما (موضوع اصل ۱۷۵ قانون اساسی)
۵- نظارت رهبری بر قوای سه‌گانه (موضوع اصل ۵۷ قانون اساسی)
۳-۱-۱-۱-۳-نظارت تقنینی
این نوع نظارت، در حقیقت، یک بازبینی محتوایی است که از سوی مقامات تعیین شده در قانون اساسی و بر پایه موازین مقرر در همین قانون اعمال می‌شود. لذا هم قوانین وضع شده از سوی قانون‌گذار عادی و هم مقررات تصویب شده به دست نهاد یا مقام غیر تقنینی (تفویض تقنینی) مانند هیأت وزیران، باید تحت بازبینی و نظارت قرار گیرد؛ تا از عدم مغایرت محتوای آنها با موازین یادشده اطمینان حاصل شود. در صورتی که مرجع ناظر تمام یا بخشی از محتوای قوانین و مقررات مصوب را مغایر با موازین معین شده در قانون اساسی بداند، آن بخش یا تمام مصوبه فاقد اعتبار قانونی خواهدبود.
این نوع نظارت از ویژگی خاصی برخوردار است، به این معنا که صرف «تشخیص ناظر» کل فرایند نظارت و رسیدگی به نتیجه نظارت را تعیین و تکمیل خواهد کرد. راهکارهای تعبیه شده در قانون اساسی برای انجام نظارت تقنینی موارد ذیل است:
۱- نظارت رهبری بر حسن اجرای سیاست‌های کلی نظام (موضوع بند دوم اصل ۱۱۰ قانون اساسی)
۲- نظارت شورای نگهبان شامل الف (نظارت بر عدم مغایرت قوانین با قانون اساسی، شرع و موضوع اصول ۴، ۹۱، ۷۲، ۹۴، ۹۶، قانون اساسی(ب) نظارت بر انتخابات، موضوع اصل ۹۹ قانون اساسی)
۳- نظارت رئیس مجلس شورای اسلامی بر مصوبات هیأت وزیران (موضوع اصول ۸۵ و ۱۳۸ قانون اساسی)
۳-۱-۱-۱-۴- نظارت قضایی
به موجب این نظارت، یک مرجع قضایی، اقدامات و تصمیمات قوه و قوای حکومتی را کنترل و بازبینی می‌کند. نتیجه این بازبینی می‌تواند در قالب کیفر خواست علیه متخلفان ظاهر شود یا به لغو و ابطال تصمیمات یک یا دو قوه حکومتی؛ قوه‌مجریه و قوه مقننه منجر گردد. اصول متعددی از قانون اساسی به ویژه اصل ۱۵۶ و ۱۷۴ قانون اساسی ناظر بر تبیین چگونگی نظارت قضایی است. اصل ۱۵۶ در این راستا مقرر نموده که: «قوه‌قضاییه قوه‌ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسؤول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده‌دار وظایف زیر است: ۱ -رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات، تعدیات، شکایات، حل و فصل دعای و رفع خصومات و اخذ تصمیم واقدام لازم در آن قسمت از امور حسبیه که قانون معین می‌کند؛ ۲- احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادی‌های مشروع؛ ۳ – نظارت بر حسن اجرای قوانین؛ ۴- کشف جرم و تعقیب مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزایی اسلام؛ ۵- اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین» و بر مبنای اصل ۱۵۹ نیز مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است و تشکیل دادگاه‌ها و تعیین صلاحیت آنها منوط به حکم قانون است.
شکل اول نظارت قضایی، یعنی بازبینی اقدامات حکومتی، لزوماً توسط قوه‌قضاییه انجام نمی‌شود ولی در ایران این امر زیر نظر قوه‌قضاییه و به وسیله سازمان بازرسی کل کشور انجام می‌شود. شکل دوم نظارت قضایی، یعنی لغو و ابطال مصوبات قوای حکومتی در نظام حقوق‌اساسی، زیر عنوان «کنترل قضایی» شناخته شده است. در این معنا، دادگاه عمومی دادگستری یا یک محکمه اختصاصی مصوبات یک یا دو قوه حکومتی را بازبینی و در صورتی که آن را مغایر قانون اساسی یا قوانین و مقررات عادی کشور تشخیص دهند ملغی اعلام می‌کنند. در نظام حقوق‌اساسی ایران، این نوع نظارت تنها نسبت به مصوبات قوه‌مجریه پذیرفته شده و دیوانعدالت اداری مکلف به انجام چنین نظارتی است. با این که نتیجه نظارت قضایی و نظارت تقنینی در نهایت یکی است، ولی تفاوت آنها در این است که نظارت تقنینی «فعال و فراگیر» ولی نظارت تقنینی «منفعل و موردی» است. به این معنی که، نهاد متکفل نظارت تقنینی باید همواره تمامی مصوبات قانون‌گذار را بازبینی کند و نظر خود را در خصوص عدم مغایرت آنها با معیارهای مقرر در قانون‌اساسی اعلام کند. به همین دلیل این نظارت به نحو فعال و جامع صورت می‌گیرد. اما بر مبنای نظارت قضایی، مرجع مسؤول نظارت قضایی صرفاً براساس درخواست و شکایت‌های ارائه شده و آن هم نسبت به مورد و مصوبه مذکور در شکایت رسیدگی می‌کند. از اینرو، نظارت قضایی به نحو منفعل و محدود انجام می‌شود و اعتبار قانونی مصوبات به هیچ وجه موکول به اعلام نظر مرجع قضایی نیست.
۳-۱-۱-۱-۵- نظارت اداری (انضباطی)
سازکارهای نظارتی که توسط مراجع و مقامات اداری و برحسب معیارهای اداری و مدیریتی اعمال می‌شوند را نظارت اداری می‌خوانند. برای اینکه در اجرای صلاحیتهای اعطایی سوءاستفاده صورت نگیرد باید نوعی کنترل و نظارت اداری بر آن اعمال گردد. این نظارت ممکن است از سوی مقام اداری مافوق و سلسله مراتب اداری و از طریق، تصحیح، لغو و ابطال تصمیم صورت گیرد. در واقع هدف از اعمال این نوع نظارت، بازبینی مستمر اعمال یک مقام یا نهاد است تا نسبت به انجام قانونی امور به‌طور مستمر و پیگیری اهداف مقرر از سوی مجموعه مورد نظر اطمینان حاصل گردد.
۳-۱-۱-۱-۶- نظارت مالی
در این نوع نظارت، هدف کنترل حساب هزینه‌های ارگان‌های حکومتی است که، بنا بر اصل، به دست کارشناسان مالی و زیر نظر نمایندگان ملت انجام می‌شود. همانگونه که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است، تصویب حساب دخل و خرج یا بودجه کل کشور از جمله اختیارات انحصاری مجلس شورای اسلامی می‌باشد (اصل ۵۲ قانون اساسی) بر همین اساس نظارت بر هزینه کردن درآمدهای عمومی نیز به دیوان محاسبات، از نهادهای وابسته به مجلس شورای اسلامی، سپرده شده است (اصل ۵۵ قانون اساسی) نتیجه نظارت مالی تفریغ بودجه است همچنین در صورتی که مقام یا ارگانی در هزینه کردن درآمد‌ها حدود مقرر در بودجه کشور را رعایت نکند به مقامات قضایی معرفی می‌شود تا در صورت اثبات تخلف به جبران خسارت محکوم شود. همچنین نظارت رئیس قوه‌قضاییه بر دارایی‌های مقامات خاص (اصل ۱۴۳ قانون اساسی) از مصادیق نظارت مالی می‌باشد.
۳-۱-۱-۱-۷- نظارت امنیتی
هدف از این نوع نظارت این است که از رهگذر بررسی و بازبینی اقدامات مقامات و نهادهای حکومتی و ارائه گزارش به مقامات صالح قضایی، با آن‌گونه اقدامات و جرایم که موجودیت دولت را به خطر می‌اندازد مقابله و در بهترین حالت از بروز آنها جلوگیری شود. گفتنی است؛ تنها بخشی از نظارت امنیتی بر قوای حکومتی اعمال می‌شود و دامنه آن تمامی شهروندان، نهادهای مدنی و البته دیگر دولت‌ها را نیز در بر می‌گیرد. امر نظارت امنیتی به‌طور عام به قوه‌مجریه سپرده شده است و دلیل این امر می‌تواند آشنایی قوه‌مجریه با پیچ و خم زندگی اجتماعی و وجود تخصص و تجربه لازم در این قوه باشد.
۳-۱-۲- اعمال نظارت بر اهلیت در حوزه حقوق خصوصی
از آن جایی که اهلیت اصل می‌باشد و اهلیت تمتع هر فرد با زنده متولد شدن و اهلیت استیفای هر فرد پس از رسیدن به سن بلوغ شرعی مفروض می‌باشد؛ لذا نظارت بر اهلیت در حقوق خصوصی از اهمیتی مانند نظارت بر صلاحیت در حقوق عمومی، برخوردار نیست. این مسأله در هر دو قسم اهلیت نیز صادق است. به بیان دیگر، اهلیت تمتع چون با زنده متولد شدن هر فرد محقق می‌شود و کسی در رابطه با آن خدشه‌ای نمی‌تواند وارد آورد؛ لذا نظارت خاصی در ارتباط با آن متصور نیست، یعنی اهلیت تمتع نظارت‌پذیر نیست. در مورد اهلیت استیفاء نیز باید اظهار داشت که افراد عاقل و بالغ و یا به عبارت حقوقی‌تر افراد غیر محجور دارای اهلیت کامل می‌باشند و از آن جایی که این حق هر فرد است که امور زندگی خود را به همان ترتیبی که خودش می‌خواهد انجام دهد و اصولاً امور شخصی افراد تا جایی که موجبات ایراد خسارت به افراد دیگر را فراهم نیاورد، به سایرین مربوط نیست؛ لذا معقول است که بگوییم هر فرد عاقل و بالغ اختیار اداره زندگی خود را آن طور که خودش می‌خواهد، دارد و اساساً این موضوع، نظارت‌بردار نیست؛ چرا که اصولاً نظارت زمانی مطرح می‌باشد که منافع سایرین نیز در آنچه که اختیار انجام آن به یک فرد سپرده شده است، مطرح باشد؛ لذا چنان‌چه نفع دیگری مطرح نباشد، آن مورد کاملاً شخصی است و اساساً نظارت دیگری بر آن مفروض نمی‌باشد.
در مقابل، چنان‌چه فرد دارای اهلیت استیفا نباشد و جزء دسته محجورین باشد، در این صورت مطابق قانون او به تنهایی قادر به انجام امور مالی خود نیست. در این موارد جهت رعایت منافع شخص محجور در مورد صغار و مجانین و افراد غیر رشید و جهت رعایت منافع دیگران (طلبکاران) در رابطه با تاجر ورشکسته، قانون برای شخص فاقد اهلیت، فردی را در نظر می‌گیرد تا آن فرد امور مالی شخص محجور را که او قادر به انجام درست آنها نیست، به نحوی صحیح انجام دهد. این فرد حسب مورد می‌تواند، ولی قهری شخص محجور و یا قیم منصوب دادستان و یا در مورد تاجر ورشکسته، مدیر تسویه باشد.
در این راستا به موجب ماده ۱۲۰۷ قانون مدنی: «صغار، اشخاص غیررشید و مجانین، محجور بوده و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند.» مطابق ماده ۱۲۰۸ قانون مدنی نیز: «غیررشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد.»
براساس ماده ۱۲۱۸ قانون مدنی برای اشخاص ذیل نصب قیم می‌شود: ۱-برای صغاری که ولی خاص ندارند.۲ -برای مجانین و اشخاص غیررشید که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها بوده و ولی خاص نداشته باشند.۳- برای مجانین و اشخاص غیررشید که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها نباشد.» از مفهوم مخالف این ماده چنین فهمیده می‌شود که در مورد صغار، در صورتی که ولی خاص داشته باشند و در مورد مجانین و اشخاص غیررشید در صورتی که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها بوده و ولی خاص هم داشته باشند، نیازی به نصب قیم نیست؛ چراکه ولی آنها عهده‌دار انجام امورشان است. ماده ۴۴۰ قانون تجارت در این خصوص مقرر داشته که: «محکمه در ضمن صدور حکم ورشکستگی و در ظرف پنج روز پس از صدور حکم، یک نفر را به سمت مدیریت تسویه معین می‌کند.» از طرف دیگر به موجب ماده ۴۴۱ این قانون، اقدامات مدیر تسویه برای تهیه صورت طلبکاران و اخطار به آنها و مدتی که در آن مدت طلبکاران باید خود را معرفی کنند و نیز سایر موارد معین شده در این قانون است.
با توجه به آنچه در رابطه با صغار و مجانین و افراد غیر رشید و نیز تاجر ورشکسته عنوان شد؛ مشخص می‌شود در هر کدام از این موارد بنا به دلایلی به جای خود شخص فرد دیگری عهده‌دار انجام امور مالی وی می‌شود. از طرفی نظارت زمانی محقق می‌شود که خود فرد اقدامی را انجام دهد و مقام یا فردی که عنوان ناظر را دارد، بر اموری که خود فرد انجام داده است، نظارت کند؛ لذا در هیچ کدام از موارد بالا نظارتی محقق نشده؛ چرا که کسی بر دیگری نظارت نمی‌کند؛ بلکه شخصی به جای شخص دیگر امور مالی او را انجام میدهد. تنها موردی که وجود دارد و جنبه نظارتی را می‌توان از آن استنباط کرد، در مورد معاملات غیر نافذ صغیر ممیز و سفیه است که این معاملات و یا به تعبیر بهتر تصرفات مالی، در صورتی نافذ می‌شود که ولی یا قیم شخص صغیر یا سفیه، معامله صورت گرفته را تنفیذ کند؛ که در این مورد از آنجایی که ولی یا قیم می‌تواند با نظارتی که روی اقدام صغیر یا سفیه انجام میدهد و در نتیجه آن، اقدام مولی‌علیه خود را تنفیذ یا رد می‌کند، به نوعی می‌توان این عمل ولی یا قیم را نظارت گونه تصور کرد. چرا که تصرف مالی توسط خود شخص محجور صورت گرفته است و فقط تنفیذ یا رد آن به ولی یا قیم سپرده شده که این عمل تنفیذ یا رد جنبه نظارتی دارد.
مورد دیگری که در ارتباط با نظارت بر اهلیت مطرح است، نظارت دادستان بر قیم است. در مورد ولی شخص محجور، از آن جایی که امانت‌دار بودن ولی، به نوعی مفروض است و نیز با توجه به حقی که قانون‌گذار برای ولی نسبت به فرزند خود قائل شده است، نظارتی بر عملکرد ولی در اداره امور فرزند خود در قانون پیش‌بینی نشده است؛ اما در رابطه با قیم از آن جایی که صفت امانت‌داری در وی به آن اندازه که امانت‌داری در مورد پدر نسبت به فرزند مفروض است، قابل تصور نیست و از آن جایی که قیم از حقی مانند آنچه پدر در مورد فرزند دارد، برخوردار نیست و نیز با توجه به اینکه مقام ولایت پدر بر فرزند را کسی به او نداده، اما مقام قیمومیت را دادستان به قیم داده است، از اینرو، لازم می‌شود ناظری بر قیم جهت اطمینان از رعایت منافع محجور توسط قیم وجود داشته باشد که این ناظر با توجه به فصل مربوط به نظارت مدعی‌العموم در امور صغار و مجانین و اشخاص غیررشید بر عهده دادستان است. ماده ۱۲۳۶ قانون مدنی در این زمینه مقرر نموده که: «قیم مکلف است قبل از مداخله در امور مالی مولی‌علیه، صورت جامعی از کلیه دارایی او تهیه کرده و یک نسخه از آن را به امضای خود دادستانی که مولی‌علیه در حوزه آن سکونت دارد، بفرستد و دادستان یا نمایندهی او باید نسبت به میزان دارائی مولی‌علیه، تحقیقات لازمه را به عمل آورد.»
۳-۲- تفاوت در مرجع دادرسی
تمایز میان صلاحیت در حقوق عمومی و اهلیت در حقوق خصوصی علاوه بر تفاوت‌های ماهوی میان این دو مفهوم تفاوت در قواعد شکلی را نیز به دنبال می‌آورد. یکی از مهم‌‌ترین آثار مترتب بر تمایز میان صلاحیت و اهلیت، تفاوت در نظام دادرسی است. یعنی شیوه‌های دادرسی و قواعد شکلی رسیدگی به دعاوی و حل‌اختلاف در رابطه با صلاحیت، متناسب با ماهیت حوزه حقوق عمومی است و درخصوص اهلیت، متناسب با ماهیت حوزه حقوق خصوصی می‌باشد. بنابراین در این قسمت، تمایز در مراجع دادرسی به عنوان یکی از آثار مترتب بر تمایز اهلیت و صلاحیت مورد بررسی قرار می‌گیرد.
۳-۲-۱- مرجع رسیدگی به دعاوی راجع به اهلیت
مرجع رسیدگی به دعاوی راجع به اهلیت دادگاه‌های عمومی می‌باشند. دادگاه‌های عمومی در مقابل دادگاه‌های اداری قرار دارند. البته این تقسیمبندی در نظام حقوقی رومی- ژرمنی که در آن، حقوق عمومی و حقوق خصوصی و مرجع رسیدگی به دعاوی مربوط به حقوق عمومی و حقوق خصوصی از هم تفکیک شده‌اند، معنا پیدا می‌کند؛ چرا که در سیستم حقوقی کامن‌لا چنین تفکیکی میان حقوق عمومی و حقوق خصوصی وجود ندارد و متعاقباً مرجع رسیدگی متمایز برای رسیدگی به دعاوی اداری و دعاوی مربوط به حقوق خصوصی وجود ندارد. بنابراین در مجموع می‌توان گفت رسیدگی به اهلیت در کشورهایی که از سیستم حقوقی کامن‌لا پیروی می‌کنند، در همان مرجعی صورت می‌پذیرد که دعاوی اداری نیز در آن رسیدگی می‌شود و تفکیکی میان مرجع رسیدگی به این دو مورد وجود ندارد. ولی در کشورهایی که از سیستم حقوقی رومی ژرمنی پیروی می‌کنند به دلیل تفکیکی که میان – حقوق عمومی و حقوق خصوصی وجود دارد، مرجع رسیدگی به دعاوی مربوط به حقوق عمومی و حقوق خصوصی از هم متمایز هستند؛ لذا مراجع رسیدگی‌کننده به اهلیت و صلاحیت نیز از هم متمایز هستند و موضوع اهلیت در مراجع عمومی مورد رسیدگی قرار می‌گیرند.
۳-۲-۲-مرجع رسیدگی به دعاوی مربوط به صلاحیت
در ارتباط با مراجع رسیدگی‌کننده به دعاوی مربوط به صلاحیت، ابتدا لازم است میان دعاوی اداری و دعاوی اساسی که مربوط به تنظیم رابطه سیاسی حکومت با مردم است و معمولاً در قانون اساسی مورد اشاره قرار می‌گیرد باید تفکیک قائل شد. زیرا رسیدگی به دعاوی مربوط به صلاحیت، ممکن است دارای ماهیتی اساسی و یا دارای ماهیتی اداری باشد که متعاقب تفکیکی که میان مراجع دادرسی اساسی و مراجع دادرسی اداری وجود دارد، مرجع رسیدگی به صلاحیت نیز متفاوت است.
۳-۲-۲-۱- رسیدگی به دعاوی اساسی
دعاوی اساسی از آنجا که دارای جنبه سیاسی هستند، از دعاوی اداری که فاقد این جنبه هستند، چه از نظر محتوا چه از نظر مرجع رسیدگی‌کننده متفاوت می‌باشند. اگر دعوای مربوط به صلاحیت، مرتبط با صلاحیت در موضوعی باشد که کاملاً مرتبط با رابطه سیاسی مردم با حکومت باشد، این موضوع قابل طرح در دادگاه‌های اداری نیست و برای رسیدگی به این موارد، مرجع و تشریفات خاصی متمایز با آنچه در دادگاه‌های اداری موجود است، باید پیش‌بینی شود. چرا که دعاوی اساسی بسیار مهم‌تر و حساس‌تر از دعاوی اداری هستند و از آنجا برخلاف دعاوی اداری، دارای جنبه‌های سیاسی هستند و مسائل سیاسی هم دارای اقتضائات خاص و پیچیدهای نسبت به موضوعات اداری که صرفاً فنی و حقوقی هستند، می‌باشد. فلذا لازم می‌آید میان مراجع رسیدگی به دعاوی یاد شده، تفکیک صورت پذیرد. به عنوان نمونه چنان‌چه رئیس‌جمهور کشوری فراتر از صلاحیتهای مشخص شده برای وی در قانون اساسی، در موضوعاتی که در صلاحیت پارلمان است دخالت کند و به نوعی در کارکرد اصلی پارلمان اخلال ایجاد نماید، به نحوی که قدرت مطلق فسادآوری که از طریق تفکیک قوا سرشکن شده، در حال میل به سوی یک قوه و جمع شدن قدرت در آن قوه و ضعف و عدم کارایی قوه دیگر باشد، واضح است که این مسأله فرضا با اختلاف ناشی از تداخل در وظایف دو وزارتخانه کاملاً دارای ماهیتی متمایز بوده و این ماهیت متمایز نیز مرجع متمایز رسیدگی به این دعاوی را اقتضا دارد.
رسیدگی به دعاوی ناشی از موضوعات مرتبط با حقوق‌اساسی در اختیار مرجعی تحت عنوان دادگاه قانون اساسی است که البته این مرجع در نظام حقوقی برخی کشور‌ها پیش‌بینی شده ولی در نظام حقوقی برخی دیگر از کشور‌ها پیش‌بینی نشده است. از اینرو، با توجه به حساسیت و اهمیت این دعاوی و ماهیت متمایز آنها از دعاوی اداری لزوم پیش‌بینی چنین مرجعی را در نظام حقوقی کشور‌ها توجیه می‌کند.
به عنوان نمونه می‌توان به دادگاه قانون اساسی آلمان اشاره کرد که این مرجع صلاحیت صیانت از نظام سیاسی و حقوق شهروندان، مراقبت بر تعادل سیاسی میان قوای عمومی و نیروهای سیاسی و همچنین رسیدگی به منازعات در مورد چگونگی عملکرد قوای عمومی را بر عهده دارد.
در ایران مرجع رسیدگی به دعاوی اساسی مشابه دادگاه قانون اساسی آلمان وجود ندارد؛ لذا رسیدگی به اموری با ماهیت حقوق اساسی توسط مراجع دیگر صورت می‌پذیرد. به موجب بند دو اصل ۸۹ قانون اساسی: «در صورتی که حداقل یکسوم از نمایندگان مجلس شورای اسلامی رئیس‌جمهور را در مقام اجرای وظایف مدیریت قوه‌مجریه و اداره امور اجرایی کشور مورد استیضاح قرار دهند، رئیس‌جمهور باید ظرف مدت یک ماه پس از طرح آن در مجلس حاضر شود و درخصوص مسائل مطرح شده توضیحات کافی بدهد. در صورتی که پس از بیانات نمایندگان مخالف و موافق و پاسخ رئیس‌جمهور، اکثریت دو سوم کل نمایندگان به عدم کفایت رئیس‌جمهور رأی دادند مراتب جهت اجرای بند ۱۰ اصل یکصد و دهم به اطلاع مقام رهبری می‌رسد.» در این خصوص، مطابق بند ۱۰ اصل ۱۱۰ قانون اساسی، عزل رئیس‌جمهور با در نظر گرفتن مصالح کشور پس از حکم دیوان‌عالی کشور به تخلف وی از وظایف قانونی یا رأی مجلس شورای اسلامی به عدم کفایت وی براساس اصل هشتاد و نهم و توسط مقام رهبری صورت می‌پذیرد.
بنابراین در ارتباط با تخلف رئیس‌جمهور با ماهیت حقوق اساسی که دارای جنبه سیاسی است – مرجع دادرسی خاصی در ایران پیش‌بینی نشده و آنچه در این خصوص در قانون اساسی مورد اشاره قرار گرفته است، پیش‌بینی مرجع دادرسی نیست بلکه رسیدگی به این موضوع در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است که این رسیدگی، رسیدگی قضایی محسوب نمی‌شود؛ بلکه این رسیدگی به نوعی رسیدگی سیاسی است و در نهایت مستند استیضاح رئیس‌جمهور نه یکسری دلایل محکمه پسند و فنی حقوقی که رأی نمایندگان به استیضاح است و آرای نمایندگان نیز ممکن است نه براساس دلایل فنی حقوقی که براساس جناح‌بندی‌های سیاسی باشد. پس در ایران مرجع دادرسی اساسی برای رسیدگی به چنین تخلفاتی وجود ندارد. درخصوص مرجع رسیدگی به تخلفات با ماهیت حقوق‌اساسی توسط قوه‌مقننه و قوه‌قضاییه نیز مرجعی در قانون پیش‌بینی نشده است.
۳-۲-۲-۲- نظام دادرسی اداری
در رابطه با دعاوی اداری همچنان که در بالا اشاره شد، میان کشورهای رومی- ژرمنی و کامن‌لا در مرجع رسیدگی تفاوت وجود دارد و این تفاوت در مرجع رسیدگی شیوه‌های مختلفی از دادرسی اداری را بوجود آورده است.
نخستین شیوه، سیستم دادرسی دوگانه است که این سیستم در فرانسه وجود دارد و به آن سیستم فرانسوی هم گفته می‌شود. در این سیستم دو نوع دادرسی وجود دارد، یکی دعاوی مربوط به تشکیلات حوزه حقوق عمومی که دادرسی اداری نامیده می‌شود و دیگری دادرسی ویژه دعاوی حوزه حقوق خصوصی که دادرسی عادی نامیده می‌شود. در این سیستم دادرسی اداری زیر نظر قوه‌قضاییه نیست و از تشکیلات اداری برخاسته و زیرمجموعه قوه‌مجریه محسوب می‌شود.
مورد دیگر سیستم دادرسی واحد یا سیستم انگلیسی است. در این سیستم یک دادرسی واحد وجود دارد و محاکم صلاحیت رسیدگی به دعاوی حوزه حقوق اداری و دعاوی میان اشخاص خصوصی را دارا می‌باشند. بنابراین در این سیستم با دادرسی اداری جدای از دادرسی عادی مخالفت می‌شود و دادرسی اداری نیز مانند دادرسی عادی زیر نظر قوه‌قضاییه صورت می‌گیرد.
در مقابل این دو سیستم دادرسی، سیستمی تلفیقی نیز وجود دارد که در ایران نیز براساس این سیستم، دادرسی اداری صورت می‌گیرد. به این معنا که دادرسی اداری جدای از دادرسی عادی در ایران پیش‌بینی شده و مرجع دادرسی اداری در ایران وجود دارد؛ در عین حال این مرجع زیرمجموعه قوه‌قضاییه است؛ برخلاف آنچه در سیستم دوگانه وجود دارد که در آن مرجع دادرسی اداری زیر نظر قوه‌مجریه فعالیت می‌کند. در راس سازمان‌های دادرسی اداری در ایران دیوانعدالت اداری قرار دارد که برخلاف شورای دولتی فرانسه که زیرمجموعه قوه‌مجریه است این دیوان زیرمجموعه قوه‌قضاییه می‌باشد. اصل ۱۷۳ قانون اساسی ایران در این راستا مقرر نموده که: «به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین یا واحد‌ها یا آیین‌نامه‌های دولتی و احقاق حقوق آنها، دیوانی به نام دیوانعدالت اداری زیر نظر رئیس قوه‌قضاییه تأسیس میگردد…»
گرچه مراجع دادرسی اداری متعددی در ایران شامل هیأت‌های رسیدگی به تخلفات اداری، کمیسیون‌هایی مانند کمیسیون‌های مالیاتی، هیأت حل‌اختلاف کارگر و کارفرما، کمیسیون موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری‌ها و… پیش‌بینی شده‌اند، اما در رأس این مراجع دیوانعدالت اداری قرار دارد.
حدود وظایف این نهاد به موجب ماده ۱۰ قانون جدید دیوانعدالت اداری عبارت است از: رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی و تصمیمات و اقدامات مأموران واحدهای دولتی وهمچنین رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی هیأت‌های رسیدگی به تخلفات اداری، کمیسیون‌هایی مانند کمیسیون‌های مالیاتی، هیأت حل‌اختلاف کارگر و کارفرما، کمیسیون موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری‌ها، توسط دیوانعدالت اداری صورت می‌گیرد.
بنابراین هر گونه اقدام خلاف قانون مراجع فوق‌الذکر که در واقع تعدی از صلاحیت مشخص شده در قانون برای آن مقام یا مرجع اداری محسوب شود، قابل طرح در دیوانعدالت اداری می‌باشد و در واقع مرجع رسیدگی به تعدی از محدوده صلاحیت معین شده توسط قانون، دیوانعدالت اداری است.
نکته‌ای که در این خصوص باید ذکر کرد این است که، واحدهای دولتی که در ماده ۱۰ قانون جدید دیوانعدالت اداری بدان اشاره شده است، دارای معنای روشنی نیست و این ابهام ناشی از معانی مختلف دولت است و معانی متعددی که از آن به ذهن متبادر می‌شود. معنای اول واژه «دولت» کشور، دیگری به معنای حکومت که شامل قوای سه‌گانه می‌شود و دیگری به معنای قوه‌مجریه است. در ارتباط با معنای مورد نظر این ماده به نظر می‌رسد که منظور، سازمان‌های اجرایی قوه‌مجریه باشد و در نتیجه شامل دستگاه‌های قانون‌گذاری و قضایی نمی‌شود؛ ولی شامل اقدامات غیر قضایی قوه‌قضاییه و اقدامات غیر تقنینی قوه‌مقننه هم می‌شود. به عبارت دیگر می‌توان گفت اقدامات اداری قوه‌قضاییه و قوه‌مقننه می‌تواند قابل طرح در دیوان باشد. لذا به نظر می‌رسد موضوع صلاحیت چنان‌چه جنبه اداری داشته باشد مربوط به هرکدام از قوای سه‌گانه که باشد قابل طرح در دیوانعدالت اداری است.
در ارتباط با مجلس شورای اسلامی در ایران لازم به ذکر است که نمایندگان مجلس دارای مصونیت پارلمانی هستند و چنان‌چه تعدی از صلاحیت در عملکرد آنها ر دهد، قاعدتا نباید قابل شکایت باشد. ولی اصل ۸۶ قانون اساسی در این زمینه مقرر نموده که: «نمایندگان مجلس در مقام ایفای وظایف نمایندگی در اظهارنظر و رأی خود کاملاً آزادند و نمی‌توان آنها را به سبب نظراتی که در مجلس اظهار کردهاند یا آرائی که در مقام ایفای وظایف نمایندگی خود داده‌اند، تعقیب یا توقیف کرد.» بنابراین نماینده مجلس در انجام وظایف نمایندگی خود آزاد است نه در انجام تخلف در امور با ماهیت اداری و از جمله انجام آنچه خارج از صلاحیت وی و در صلاحیت دیگر ارگانهاست. لذا به نظر می‌رسد موضوع خروج از صلاحیت نمایندگان مجلس شورای اسلامی خارج از مصونیت پیش‌بینی شده در قانون اساسی است و قابل رسیدگی و طرح در دیوانعدالت ادارای است.
در پایان لازم به ذکر است که مرجع رفع اختلاف میان صلاحیت مراجع دادرسی اداری، دیوانعدالت اداری است و مرجع رفع اختلاف میان صلاحیت دیوانعدالت اداری و دادگاه‌های عمومی، دیوان‌عالی کشور است.
۳-۲-۳- تکلیف دادگاه‌های عمومی به تبعیت از آراء دیوانعدالت اداری
برخی از قضات محاکم عمومی معتقدند آرای دیوانعدالت اداری برای دادگاه عمومی لازم‌الرعایه نیست و استدلال می‌کنند که دیوانعدالت اداری مرجع مافوق محاکم عمومی نیست. از سوی دیگر در قوانین از جمله قانون دیوانعدالت اداری نیز حکمی و الزامی در این زمینه وضع نشده است طبق ماده ۱۰۷ قانون دیوانعدالت اداری مراجع تیرقضایی مندرج در ماده ۱۰ مکلف به اجرای آرای شعب دیوان هستند و حتی طبق ماده ۹۰ قانون، آرای وحدت‌رویه هیأت عمومی دیوان نیز برای شعب دیوان و سایر مراجع ذی‌ربط لازم الاتباع است.
در نتیجه محاکم عمومی ملزم به رعایت و تبعیت از آرای دیوانعدالت اداری (اعم از آرای شعب و هیأت عمومی) نیستند؛ اما باتوجه به دلایل ذیل، استدلال مذکور صحیص نیست و آرای دیوانعدالت اداری (اعم از آرای شعب و هیأت‌عمومی) برای محاکم عمومی (و محاکم اختصاصی مانند محاکم نظامی) لازم‌الرعایه می‌باشد و دادگاه‌های عمومی در مواردی که در رسیدگی به پرونده با رأی مراجع ذی‌ربط دیوانعدالت مواجه می‌شوند بایستی به آن ترتیب اثر دهند و مفاد رأی دیوان را در تصمیمات قضایی و رأی خود لحاظ کنند؛ چون اولاً در تبیین مفهوم صلاحیت گفته شد یکی از ویژگی‌های صلاحیت، اثر حقوقی داشتن یا مؤثر بودن تصمیمات و آرای مرجع ذی‌صلاح است، بنابراین عدم تبعیت محاکم عمومی از آرای دیوانعدالت اداری به منزله نفی صلاحیت آن است. ثانیاً در آیین دادرسی مفهوم و قاعده‌ای تحت عنوان اعتبار امر مختومه (امر قضاوت شده) وجود دارد که براساس آن در رسیدگی به دعاوی باید پایانی وجود داشته باشد و پس از قطعیت حکم، طرح دوباره آن ممنوع شود.
برای رسیدن به این هدف، به تصمیم قطعی دادگاه‌ها اعتبار ویژه‌ای داده شده که به موجب آن هیچ مرجعی نمی‌تواند حکم را معلق کند و یا با صدور تصمیم مخالف، آثار آن را از بین ببرد بر این اساس در ماده ۸ قانون آیین دادرسی مدنی تأکید شده است: «هیچ مقام رسمی یا سازمان یا اداره دولتی نمی‌تواند حکم دادگاهی را تغییر دهد یا از اجرای آن جلوگیری کند؛ مگر دادگاهی که حکم صادر نموده و یا مرجع بالاتر، آن هم در مواردی که قانون معین نموده باشد» حقوقدانان حدود و وسعت صلاحیت دادگاه‌ها را در اعتبار حکم و شمول قاعده مؤثر ندانسته و معتقدند این قاعده مختص آرای دادگاه‌های عمومی نیست و آرای مراجع استثنایی و خارج از دادگستری نیز مشمول این قاعده هستند؛ بر این اساس گفته‌اند، اعتبار آرای مراجع قضایی و اداری باید مشمول قاعده اعتبار امر مختومه قرار گیرد و فلسفه عدم رسیدگی مجدد به دعوا یا امری که قبلاً مورد رسیدگی و صدور رأی قطعی قرار گرفته هرچه باشد نسبت به آرای مراجع مذبور نیز وجود دارد و نوع مرجع نباید تأثیری در حاکمیت قاعده داشته باشد؛ در نتیجه آرای دیوانعدالت اداری در محدوده صلاحیت آن برای برای کلیه مأمورین، مقامات و مراجع اداری و قضایی در موارد ذی‌ربط لازم‌الاتباع است.
برای تقویت این نظر می‌توان به تبصره یک ماده ۱۰ قانون دیوانعدالت اداری نیز استناد کرد طبق این تبصره دادگاه عمومی پس از تصدیق ورود خسارت به اشخاص از ناحیه واحدهای دولتی و مراجع شبه‌قضایی نسبت به تعیین میزان خسارت وارده رسیدگی می‌کند و در اینجا دادگاه عمومی نمی‌تواند به اصل قضیه یعنی ورود یا عدم ورود خسارت رسیدگی کند و از این نظر باید تابع رأی دیوانعدالت باشد.
نتیجهگیری و پیشنهادها:
کوشش ما در این پایاننامه تبیین، مفهوم اهلیت و صلاحیت بود که هر دو از مفاهیم پر اهمیت و کاربردی در حقوق به شمار می‌آیند. اهلیت از مفاهیم بنیادین حقوق خصوصی است تا جایی که گفته‌شده، حقوق خصوصی بر مفهوم اهلیت بناء شده است و صلاحیت مفهومی در حقوق عمومی است. صلاحیت توانایی و اقتداری است که به موجب قانون به یک نهاد اعم از قضایی، تقنینی و اجرایی داده می‌شود که نسبت به حوزه صلاحیت خود تصمیمگیری و یا اقدام کند. مفاد صلاحیت را قانون مشخص می‌کند. اما اهلیت در حقوق خصوصی توانایی و شایستگی است که به یک شخص در کشورش اعطاء می‌کنند، تا از حقوق خصوصی برخوردار و بهره‌مند گردد و آنها را اعمال کند.
اهلیت در حقوق خصوصی برخلاف نظر عده‌ای که آن را با صلاحیت در حقوق عمومی یکی میدانند، متفاوت است اما علت این که این دو اصطلاح همراه با هم در دو حوزه استفاده می‌شود به‌خاطر شباهتشان است. چرا که هر دو آنها از اختیار شخص برای انجام اعمال حقوقی سخن می‌گویند و اینکه آیا این توانایی را دارند که دست به یک سری اعمال حقوقی بزنند یا چنین اختیاری را ندارد؟ اما این مسأله را نمی‌توان تنها به این خاطر که چنین شباهتی دارند، مورد بررسی قرار داد. زیرا تفاوت این دو واژه بسیار زیاد است تا جایی که به دو شاخه کلاسیک علم حقوق و تفاوت‌هایی که حقوق عمومی و حقوق خصوصی با یکدیگر دارند، مرتبط می‌باشد.
از جمله تفاوت‌های مفهومی که در این نوشتار بدان پرداخته شد می‌توان به این نکات اشاره نمود که؛ اهلیت حق است و شخص می‌تواند از آن استفاده بکند یا نه ولی صلاحیت وظیفه و تکلیف است و مقام عمومی نمی‌تواند به میل خود به آن عمل بکند یا نه، لذا باید در حدودی که قانون مقرر کردهاست به صلاحیتهای خود عمل بکند و از آن تجاوز نکند. در این راستا، تکالیف مستخدمین عمومی در حوزه حقوق اداری همچون رعایت قوانین و مقررات، رعایت سلسله مراتب اداری، سکونت اجباری در حوزه اداره متبوع خود و… به خوبی نشانگر این تفاوت عمده میان دو واژه اهلیت و صلاحیت است زیرا همه مسائل یاد شده، تکالیفی را بر مستخدمین عمومی بار می‌نهند و نمی‌توانند از این تکالیف سرباز زده و به میل خود عمل کنند. از طرف دیگر، در حقوق خصوصی اصل بر اهلیت افراد است و همه افراد دارای اهلیت قانونی هستند، مگر اینکه عدم اهلیت آنها محرز و ثابت شود مانند صغار و محجورین. ولی در حقوق عمومی اصل بر عدم صلاحیت است و هیج کس صلاحیت انجام امورعمومی را ندارد مگر اینکه قانون به صراحت چنین صلاحیت و اختیاری را به وی تفویض کرده باشد.
با توجه به این اصل، می‌توان به پیوند مستحکم اصل صلاحیت با اصل تفکیک قوا و اصل حاکمیت قانون پی برد. زیرا مطابق اصل تفکیک قوا همه نهاد‌ها و قوای عمومی تنها در چارچوب قانون و تنها در حیطه وظایف و تکالیف خود می‌توانند عمل نموده و حق دخالت در کار قوا و نهادهای عمومی دیگر را ندارند. افزون بر آن، همین مقامات و نهادهای عمومی در قالب تفکیک وظایف و تکالیف ناشی از اصل تفکیک قوا، تنها در چارچوب قانون باید عمل نموده و همواره در تصمیمات خود، قانون را نصب‌العین خود قرار دهند. تفاوت دیگر دو واژه اهلیت و صلاحیت در این است که؛ در حقوق خصوصی منظور از اهلیت نداشتن، یعنی نشناختن حق استیفاء برای یک شخص، تأمین منافع همان شخص است که ممکن است صغیر باشد یا محجور، در حالی که نداشتن یعنی نشناختن یا محدود ساختن صلاحیت برای مقام عمومی به منظور حفظ منافع عمومی در مقابل تجاوزات و تعدیات آنها، دفاع از حقوق و آزادی‌های بنیادین افراد جامعه است. این مسأله، به تفاوت عمده حقوق عمومی و حقوق خصوصی در اهداف مطروحه آنها باز میگردد، زیرا به لحاظ کلاسیک هدف حقوق عمومی تأمین منافع عمومی ولی هدف حقوق خصوصی بیشتر تأمین منافع فردی است.
تفاوت عمده دیگر صلاحیت با اهلیت در این است که؛ صلاحیت به صورت شخصی است و فقط شخصی که دارای صلاحیت است باید آن را بکار گیرد و نمی‌تواند برای انجام صلاحیت اعطایی، به دیگری وکالت دهد یا تفویض اختیار کند مگر اینکه به صراحت، قانون چنین حقی را برای وی پیش‌بینی کرده باشد. به عبارت دیگر وقتی که قانون صلاحیتی را به شخصی واگذار نموده، این فرد باید اختیار اعطایی به خود را تنها خودش به کار گیرد و نمی‌تواند از شخص دیگری بخواهد این اختیار را به انجام برساند مگر آن‌که همان قانون که به وی صلاحیتش را اعطاء نموده، تفویض صلاحیت را نیز برای وی مجاز دانسته و شرایط آن را برای او برشمرده باشد. اما در حقوق خصوصی شخص مختار است از طریق انعقاد قرارداد مانند وکالت، حقوق و تکالیفی را که از آن بهره‌مند است به دیگری واگذار کند. برخلاف حقوق مدنی مقامات عمومی می‌توانند با استعفاء از سمت خود، از اعمال صلاحیت اعطایی خود، خودداری کنند در حالی که به موجب مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ قانون مدنی، انسان‌ها مجاز به سلب حق و آزادی از خود نیستند. در این خصوص ماده ۹۵۹ مقرر نموده که: «هیچ کس نمی‌تواند به‌طور کلی حق تمتع و یا اجرایی تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند.» و به موجب ماده ۹۶۰: «هیچکس نمی‌تواند از خود سلب حریت یا در حدودی که مخالف قوانین و یا اخلاق حسنه باشد از استفاده از حریت خود صرف نظر نماید.»
تفاوت عمده دیگری که صلاحیت و اهلیت با یکدیگر دارند در دعاوی برآمده از این دو آشکار میگردد. به بیان دیگر مراجع رسیدگی به دعاوی ناشی از اهلیت دادگاه‌های عمومی هستند و مراجع رسیدگی به دعاوی ناشی از صلاحیت که در قالب خروج از حدود اختیارات و تکالیف، دخالت در حوزه‌ها و وظایف هسته‌ای دیگر قوا و نهادهای عمومی، سوءاستفاده از صلاحیتهای اعطایی به مقام عمومی و… مطرح میگردد، دادگاه‌هایی در چارچوب دادرسی اداری و دیوانعدالت اداری هستند. تمایز مفهوم صلاحیت و اهلیت می‌تواند قضات دیوانعدالت اداری را در تعیین صلاحیت رسیدگی به دعوای مطروحه نزد دیوان یاری دهد. تمایز مفهومی و آثار حقوقی که از این تمایز میان اهلیت و صلاحیت نشأت گرفته و در نوشتار حاضر مورد واکاوی قرار گرفتند، بیش از هر چیز به تمایزات سنتی حقوق عمومی و حقوق خصوصی باز میگردند و از این طریق می‌توان به مبنای تمایز این دو پی برد؛ به دیگر سخن، چون در حقوق خصوصی بیشتر با مفهوم فرد به عنوان مخاطب حقوقی این شاخه از علم حقوق سرو کار وجود دارد، لذا اهلیت نیز برای حفظ این حقوق فردی سربرآورده است اما در حقوق عمومی چون به رابطه فرد با دولت در مفهوم وسیع کلمه پرداخته می‌شود و هدف این است که منافع جمعی شهروندان در این رابطه افزون بر حقوق و آزادی‌ها اشخاص رعایت گردد، لذا واژه‌ای به نام صلاحیت از این میان سربرآورده تا کسی حق تخطی از اختیارات و وظایف خود نداشته و همواره خود را در چارچوبی به نام اصل حاکمیت قانون بیابد، لذا به صلاحیت خویش در این عرصه پایبند باشد.
نکته دیگری که که شایان ذکر است این است که امروزه مقامات عمومی دارای صلاحیتها و اختیارات گستردهای هستند، از همه مهم‌تر اینکه شرایط و نحوه اعمال بسیاری از این اختیارات در قوانین و مقررات به دقت مشخص نشده است این واقعیت باعث می‌شود که مقامات عمومی و اداری دارای صلاحیتها و اختیارات گسترده و قدرت زیاد شوند و چه بسا در بسیاری از مواقع به صورت خودرای، خودسرانه و دلبخواهانه مطابق میل خود و سلیقه‌ای عمل نمایند و در بعضی از مواقع این دقیق نبودن صلاحیتها در مقررات باعث سوءاستفاده مقامات عمومی و اداری از اختیارات خود و فساداداری می‌شود. از همین منظر مسأله نظارت بر صلاحیتهای مقامات عمومی مطرح می‌شود، که یکی از آثار حقوقی تمایز میان اهلیت و صلاحیت می‌باشد. نظارت بر صلاحیت اصل، ولی نظارت بر اهلیت استثناء است. زیرا نهاد صلاحیت در حقوق عمومی باید در چارچوب اصول و قواعد معینی درآید به‌گونه‌ای که بتوان محدودیت‌‌ها و معیارهایی را بر اجرای صلاحیتها به ویژه صلاحیتهای گزینشی مقرر نمود.
امروزه از مباحث مطرح در حوزه حقوق عمومی بحث حکمرانی خوب است و در صورتی حکمرانی متصف به وصف خوب میگردد که دارای مؤلفه‌هایی از جمله شناخت، پاسخگویی، مسؤولیت و حاکمیت قانون باشد، حاکمیت قانون از لوازم و ابزارهای حکمرانی خوب است و لازمه اجرایی شدن آن وجود تشکیلات قضایی مستقل، کارآمد و نظارت قضایی مقتدر بر نحوه اجرای صلاحیتهای مقام عمومی و اجرایی توسط این نهاد است تا در صورت تعدی مقامات عمومی از حدود صلاحیتها و اختیارات و تجاوز به حقوق و آزادی‌های عمومی، بتوان از طریق این نهاد، مقام عمومی را وادار به اقدام در حدود صلاحیت خود کرد.
در این راستا، دیوانعدالت اداری نهادی است که می‌تواند در تحقق عنصر حاکمیت قانون به ایفای نقش بپردازد. از یکسو، دیوان نهاد دولتی را وادار به حرکت در چارچوب صلاحیتهای قانونی از پیش تعیین شده می‌نماید، از سوی دیگر به تضمین سلسله مراتب قانون و آیین‌نامه می‌پردازد. دادرس اداری با نظارت بر رعایت حدود صلاحیتها از تجاوز زمامداران به حقوق و آزادی‌های مردم جلوگیری می‌کند. آراء متعدد دیوان در زمینه صلاحیتها، حاکی از اهمیت موضوع و دقت نظر این نهاد است. در پایان با توجه به نتیجهگیری صورت گرفته پیشنهادات زیر در ارتباط با موضوع این پایاننامه ارائه می‌شود.
۱- لزوم آموزش مفهوم صلاحیت و اقسام آن، به ویژه «نهاد صلاحیت اختیاری» هدف از وضع و اهلیت این قبیل صلاحیتها و تمایز این مفهوم از مفهوم مشابه خود یعنی اهلیت، برای قضات دادگاه‌ها، مراجع اختصاصی اداری و کارکنان دولت، می‌تواند در جهت تمایز روشن‌تر میان حوزه حقوق عمومی و حقوق خصوصی و بهبود اجرای مناسب و صحیح وظایف و مدیریت مطلوب امور در جهت تضمین و تأمین منافع عمومی کمک کند. زیرا این امر می‌تواند نارسایی در زمینه صلاحیتهای اختیاری، بی‌اطلاعی مدیران عالی و دانی از قلمرو صلاحیتهای تکلیفی و اختیاری خویش را حل کند و قضات دیوان را در تعیین صلاحیت رسیدگی به دعاوی مطروحه یاری دهد و حرکت در چارچوب حاکمیت قانون را تسهیل کند.
۲- هر چند مقامات عمومی در تمشیت امور عمومی صلاحیتهای زیادی دارند، ولی صلاحیتهای اعطایی باید در چارچوب اصول و قواعد معینی درآید به‌گونه‌ای که بتوان محدودیت‌‌ها و معیارهایی را برای اجرای صلاحیتها مقرر نمود و اعمال نظارت بر صلاحیتهای مقامات عمومی از سوی نهادهای ناظر را بهبود بخشید. در این راستا اطلاع‌رسانی به مردم در مورد میزان و گستره صلاحیتهای مقامات عمومی می‌تواند در شفاف‌سازی اقدامات حکومتی و اعمال نظارت عمومی از سوی مردم مؤثر باشد.
۳٫ ضمانت اجراهای کیفری، اداری و مدنی در مورد سوءاستفاده مقامات عمومی از صلاحیتهای اعطایی به ویژه صلاحیتهای اختیاری را باید تقویت کرد. دادگاه‌های اداری باید به ضرورت کنترل صلاحیتهای اختیاری توجه کنند، که در این زمینه می‌توان از تجربه نظام‌های حقوقی دنیا بهره برد.
منابع و ماخذ:
نخست منابع فارسی
الف: کتاب‌ها
۱٫ آذرتاش، آذرنوش، فرهنگ معاصر عربی-فارسی، چاپ ششم، تهران: نشر نی ۱۳۸۴
۲٫ آشوری، محمد، آیین دادگستری کیفری، چاپ دوم، تهران: نشر سمت ۱۳۷۹
۳٫ امامی، محمد، استوارسنگری، کوروش، حقوق اداری، جلد دوم، چاپ اول، تهران: انتشارات میزان ۱۳۹۱
۴٫ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مسبوط در ترمینولوژی حقوق، چاپ سوم، تهران: انتشارات کتابخانه گنج دانش ۱۳۷۸
۵٫ دهخدا، علی‌اکبر، لغت‌نامه دهخدا، چاپ دوم، تهران: انتشارات دانشگاه تهران ۱۳۷۷
۶٫ راسخ، محمد، نظام نظارت و تعادل در حقوق اساسی، چاپ اول، تهران: نشر دراک، ۱۳۸۸
۷٫ فنازاده، رضا، صلاحیت اختیاری در بستر حقوق عمومی مدرن، چاپ اول، تهران: نشر خرسندی، ۱۳۹۴
۸٫ شوالیه، ژاک، دولت قانون‌مدار، ترجمه ملک محمدی، محمدرضا، چاپ اول، تهران: نشر دادگستر، ۱۳۷۸
۹٫ شومپیترجی.ا.، کاپیتالیسم و دموکراسی، ترجمه حسن منور، تهران: انتشارات دانشگاه تهران ۱۳۵۴، ص ۳۱۷
۱۰٫ شمس، عبدا…، آیین دادرسی مدنی، جلد اول، چاپ دوم، تهران: انتشارات میزان ۱۳۸۰
۱۱٫ صفار، محمدجواد، شخصیت حقوقی، تهران: انتشارات نیل، ۱۳۷۳
۱۲٫ صفایی، حسین و قاسم‌زاده، مرتضی، حقوق مدنی: اشخاص ومحجورین، چاپ سوم، تهران: نشر سمت ۱۳۹۳
۱۳٫ طباطبایی موتمنی، منوچهر، حقوق اداری، چاپ دهم، تهران: نشر سمت ۱۳۸۴
۱۴٫ فاورو، لویی، گرجی، علی اکبر، دادگاه‌های قانون اساسی الگوی اروپایی دادرسی اساسی، چاپ دوم، تهران: نشر جنگل ۱۳۸۹
۱۵٫ قاضی، ابوالفضل، بایسته‌های حقوق حقوق اساسی، تهران: نشر میزان ۱۳۸۶
۱۶٫ گفتارهایی در حقوق عمومی، چاپ اول، تهران: نشر دادگستر ۱۳۷۵
۱۷٫ کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد اول، چاپ دهم، تهران: انتشارات بهنشر ۱۳۶۸
۱۸٫ گرجی ازندریانی، علی‌اکبر، مبانی حقوق عمومی، چاپ چهارم، تهران: نشر جنگل ۱۳۹۳
۱۹٫ متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، جلد اول، چاپ سوم، تهران: ۱۳۴۰
۲۰٫ مشهدی، علی و دیگران، صلاحیت تخییری نظام حقوقی صلاحیتهای تخییری در قوه‌مجریه، چاپ اول، تهران: نشر معاونت تحقیقات و آموزش حقوق شهروندی، ۱۳۹۱
۲۱٫ مشهدی، علی و هداوند، مهدی، اصول حقوق اداری در پرتو اراء دیوانعدالت اداری، چاپ سوم، تهران: انتشارات خرسندی ۱۳۹۳
۲۲٫ موسی‌زاده، ابراهیم، حقوق اداری، چاپ دوم، تهران: انتشارات دادگستر ۱۳۹۳
۲۳٫ موسی‌زاده، رضا، حقوق اداری ۱ و ۲، چاپ هشتم، تهران: نشرمیزان ۱۳۸۶
۲۴٫ مهرپور، حسین، مختصر حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، چاپ چهارم، تهران: انتشارات دادگستر ۱۳۹۲
۲۵٫ ویژه، محمدرضا و جلالی محمد، اندیشه‌های حقوق اداری، چاپ دوم، تهران: انتشارات مجد ۱۳۹۲
۲۶٫ هاشمی، محمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، جلد دوم، چاپ چهاردهم، تهران: نشر میزان ۱۳۸۶
۲۷٫ هداوند، مهدی، حقوق اداری تطبیقی، جلد اول، چاپ چهارم، تهرران: نشر سمت ۱۳۹۳
۲۸٫ هداوند، مهدی و دیگران، آیین رسیدگی در حقوق اداری، چاپ اول، تهران: انتشارات خرسندی ۱۳۸۹
۲۹٫ هریسی نژاد، کمال الدین، حقوق اساسی تطبیقی، چاپ دوم، نشر آیدین، تبریز، ۱۳۸۶
ب. مقالات
۱٫ انصاری، علی، «دادرسی در حقوق تأمین اجتماعی»، فصلنامه تأمین اجتماعی، زمستان ۱۳۸۶
۲٫ امامی، محمد، دهقان، فرشته، «نظارت درونی سلسله مراتبی در نظام حقوق ایران»، فصلنامه مطالعات حقوقی، شماره۸، بهار ۱۳۹۲
۳٫ حضوری، مصطفی، «آشنایی با مفاهیم حقوق عمومی» مرکز تحقیقات شورای نگهبان، شماره مسلسل ۱۳۹۲۰۰۸۰ تاریخ انتشار ۱۳۹۲
۴٫ راعی، مسعود، عطریان، فرامرز، «حاکمیت قانون و احکام حکومتی در قانون جمهوری اسلامی ایران» فصلنامه حکومت اسلامی، شماره ۶۳ بهار ۱۳۹۱
۵٫ رضایی زاده، محمد جواد، درویش وند، اوالفضل، «نقد و بررسی شوراهای حل‌اختلاف تخصصی دیوانعدالت اداری با تأکید بر مبانی نظارت قضایی بر اداره»، مجله حقوق، شماره۴، زمستان ۱۳۸۷
۶٫ زارعی، محمد حسین و محمودی، جواد، «تحولات مربوط به قلمرو بازنگری قضایی در پرتو رویه قضایی انگلستان و فرانسه»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۵۵، پاییز ۱۳۹۰
ج. پایان‌نامه‌ها
۱٫ سوتانی، یوسف، بررسی اهلیت متعاملین در حقوق ایران، دانشکده حقوق دانشگاه تربیت معلم، پاییز ۱۳۹۰
د. جزوات
۱٫ محمد حسین زارعی، تقریرات حقوق اداری، جزوه درسی کارشناسی ارشد حقوق عمومی، دانشگاه شهید بهشتی
۲٫ اردشیر امیر ارجمند، تقریرات درس حقوق اداری ایران، نیم سال اول سال تحصیلی ۸۶ – ۸۷، دوره کارشناسی ارشد حقوق عمومی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی
قوانین و مقررات
۱٫ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، مصوب ۲۵/۸/۱۳۶۸
۲٫ قانون تجارت، مصوب ۱۳/۲/۱۳۱۱
۳٫ قانون دیوانعدالت اداری، مصوب ۲۵/۳/۱۳۹۲
۴٫ قانون مدنی، مصوب ۱۸/۲/۱۳۰۷
پایاننامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق گرایش عمومی
بررسی آثار حقوقی تمایز مفهومی اهلیت در حقوق خصوصی در مقایسه با صلاحیت در حقوق عمومی
صلاحیت و اهلیت دو مفهوم بسیار مهم و کلیدی در علم حقوق به شمار می‌آیند که در دو شاخه کلاسیک آن یعنی حقوق عمومی و حقوق خصوصی کاربرد بسیاری داشته و منشأ آثار حقوقی بسیاری هستند. بر این اساس حقوق خصوصی بر مفهوم اهلیت و حقوق عمومی بر مفهوم صلاحیت بنا شده‌اند. در این پایاننامه، به تمایز مفهومی اهلیت در حقوق خصوصی و صلاحیت در حقوق عمومی و آثار حقوقی ناشی از این تمایز پرداختیم. این پایاننامه از سه فصل تشکیل شده است. در فصل اول پایاننامه مفهوم اهلیت در حقوق خصوصی و صلاحیت در حقوق عمومی و اقسام هرکدام را مورد بررسی قرار دادیم. اهلیت عبارت است از توانایی قانونی شخص برای دارا شدن یا اجرای حق و تکلیف. اهلیت دارا شدن حق را اهلیت تمتع و اهلیت اجرای حق را اهلیت استیفاء می‌گویند. صلاحیت مجموع اختیاراتی است که به موجب قانون برای انجام اعمال معینی به مقامات عمومی داده شده است. صلاحیت بر دو قسم است: تکلیفی و اختیاری. فصل دوم پایاننامه محتوای تمایز میان صلاحیت و اهلیت را بررسی کردیم. تمایز میان صلاحیت و اهلیت در درجه اول به تمایز کلاسیک میان دو شاخه عمده از علم حقوق یعنی حقوق عمومی و حقوق خصوصی باز میگردد. اهلیت در حقوق خصوصی مفهومی حق محور است و هدف از طرح آن تأمین منافع خصوصی است. اما صلاحیت وظیفه و تکلیف است و هدف از اعمال آن تأمین منافع عمومی است از اینرو داشتن اهلیت در حقوق خصوصی اصل است ولی داشتن صلاحیت در حقوق عمومی استثناء می‌باشد. در نهایت در فصل سوم پایاننامه به آثار حقوقی ناشی از تمایز این دو مفهوم پرداختیم که تفاوت در اعمال نظارت و تفاوت در مراجع رسیدگی به دعاوی مربوط به صلاحیت و اهلیت مورد بررسی قرار گرفته است.
برخی از اندیشمندان با تقسیم‌بندی‌های حقوقی موافق نیستند و چنین کاری را مغایر با اصل وحدت و یکپارچگی حقوق میدانند. برخی از اندیشمندان نیز که عقیده بر تقسیم‌پذیری شاخه‌های مختلف حقوق دارند در ملاک‌های تقسیمبندی، وحدت نظر ندارند.[۱]
با این وجود یکی از تقسیم‌بندی‌ها که کمتر مورد انتقاد و مناقشه است، تقسیمبندی بر مبنای مفهوم «قدرت» است. در این تقسیمبندی، حقوق، به دو حوزه، حقوق عمومی و حقوق خصوصی تقسیم می‌شود حقوق عمومی، با مفاهیمی چون دولت، حکومت و با اصولی همانند قدرت عمومی و خدمات عمومی… مرتبط است. ولی حقوق خصوصی، مربوط به منافع و روابط اشخاص و گروه‌های خصوصی است. برخی بخش‌بندی علم حقوق به شاخه‌های مختلف را یک اصل پذیرفته شده دانسته‌اند، اما بر این باورند که نمی‌توان ادعا داشت که مرز بین هر یک از شاخه‌های حقوق کاملاً مشخص و معین بوده و تداخلی بین آنها صورت نمی‌گیرد و با وجود نسبی بودن تقسیمبندی علم حقوق، عناصر و معیارهای چندی باعث جدا حقوق عمومی و حقوق خصوصی گردیده‌اند.[۲]
شاید بتوان گفت دلیل این امر آن است که تمایز بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی نه ناشی از یک اصل حقوقی پایه‌ای است که از پیش پذیرفته شده باشد و نه ثمره یک اندیشه حقوقی منسجم و منظم، بلکه نتیجه موردی یک سلسله واقعیات است که اجتماع آنها به این طبقه‌بندی سنتی استحکام بخشیده است. لذا در تعریف حقوق عمومی و حقوق خصوصی گفته‌اند که حقوق عمومی قواعدی است که بر تشکیلات دولتی و خدمات عمومی در رابطه دولت و مأموران او با مردم حکومت می‌کند و سازمان‌های دولتی را منظم می‌سازد؛ و حقوق خصوصی قواعد حاکم بر روابط اشخاص است. به لحاظ حقوقی برای تفکیک حقوق عمومی از حقوق خصوصی چند ملاک ارائه شده است. که تفکیک از نظر حقوقی مورد نظر ما است. از نظر وضعیت حقوقی، حقوق خصوصی بر مفهوم حقوق شخصی (اهلیت) بنا شده است و حقوق عمومی بر مفهوم صلاحیت. بر این مبنا، حقوق شخصی هنگامی وجود دارد که یک فرد بتواند مطابق میل خود در یک چارچوب حقوقی وسیعی عمل کند که حدود آن به صورت سلبی و از طریق ممنوعیت‌‌ها مشخص می‌شود، بر عکس صلاحیت هنگامی برای صاحبان قدرت و کارگزاران عمومی مطرح می‌شود که قدرتشان به صورت اثباتی معین شده و به صورت کاملاً مشخصی اعمال میگردد.[۳]
در تعریف اهلیت می‌توان گفت؛ اهلیت عبارت است از توانایی قانونی شخص برای دارا شدن یا اجرای حق و تکلیف. بر این اساس، اهلیت دارا شدن حق را در اصطلاح اهلیت تمتع و اهلیت اجرای حق و تکلیف را در اصطلاح اهلیت استیفاء می‌گویند. در حقوق خصوصی اهلیت از ویژگی‌های ذاتی افراد است. یعنی اصل بر این است که هر انسانی به صرف انسان بودن از اهلیت تمتع برخوردار می‌شود. در این راستا، ماده ۹۵۶ قانون مدنی ایران مقرر داشته که: «اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود» ماده ۹۵۸ همین قانون نیز، بلافاصله به اهلیت استیفاء اشاره کرده و تصریح می‌کند: «هرانسانی متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی‌تواند حقوق خود را اجراء کند مگر اینکه برای این کار اهلیت قانونی داشته باشد.»[۴]
برخلاف حقوق خصوصی، در عرصه حقوق عمومی، صلاحیت، ویژگی ذاتی مقام عمومی نیست. به دیگر سخن، صلاحیتها جنبه اکتسابی و تفویضی دارند. تعاریف مختلفی از صلاحیت، با توجه به حوزه‌های کاربرد آن می‌توان یافت. در یک برداشت موسع، صلاحیت، قدرت و توانایی قانونی یک ارگان یا مقام عمومی برای انجام فعالیت‌های قانونی تعریف شده است. بر این مبنا، عده‌ای اهلیت در حقوق خصوصی را شبیه صلاحیت در حقوق عمومی دانسته‌اند و استدلالشان این است که هر دو آنها از اختیار شخص برای انجام اعمال حقوقی سخن می‌گویند و این که آیا این توانایی را دارند که دست به یکسری اعمال حقوقی بزنند یا نه؟ اما اهلیت در حقوق خصوصی با صلاحیت در حقوق عمومی متفاوت است. در حقوق خصوصی وقتی افراد به سن و سال و مراتب عقلی شایسته برسند، دارای اهلیت هستند، بنابراین اصولاً در حقوق خصوصی گفته می‌شود که اصل بر اهلیت افراد است مگر آن‌که خلاف آن به موجب قانون مقرر شده باشد. اما در حقوق عمومی با توجه به اصل حاکمیت قانون، همه سازمان‌ها، مؤسسات و مقامات عمومی مکلفند همواره در تصمیماتی که می‌گیرند و اعمالی که انجام می‌دهند، قوانین و مقررات را رعایت کنند و مجموعه قواعدی باید صلاحیت زمامداران را تعیین کند. در نتیجه در حقوق عمومی اصل بر عدم صلاحیت است. مفهوم اصل حاکمیت قانون در حقوق عمومی و به ویژه حقوق اداری آن است که مقام عمومی براساس قواعد از پیش تعیین شده، به اداره امور بپردازد، این صلاحیت برای مقام عمومی حالت کاملاً دقیق و مشخص دارد به ترتیبی که نمی‌تواند گامی به عقب و جلو بردارد و صرفاً باید قانون را اجراء کند و یا اینکه مقام عمومی برای اداره امور ناگریز از ابتکار عمل است. بر این اساس، ضمن تأکید بر اصل عدم صلاحیت، عموماً صلاحیت را به دو دسته تقسیم می‌کنند: ۱- صلاحیت تکلیفی۲- صلاحیت اختیاری. در صلاحیت تکلیفی مقام عمومی، در انجام صلاحیت عین قانون عمل می‌کند. اما در صلاحیت اختیاری مقام عمومی در محدوده قانون ابتکارعمل‌ها دارد.[۵]
نحوه تحقیق در این نوشتار مانند اکثر تحقیقات حقوقی کتابخانه‌ای بوده و با رویکرد توصیفی- تحلیلی و با ابزار فیشبرداری انجام شده است.
یکی از مفاهیمی که در علم حقوق و به ویژه شاخه حقوق عمومی کاربرد بسیاری دارد، واژه «صلاحیت» است. صلاحیت در حقوق عمومی در برگیرنده مجموعه اختیارات مقام عمومی است، که به موجب قانون به وی اعطاء میگردد. برخی از اساتید حقوق عمومی نهاد صلاحیت در حقوق عمومی را برای تقریب به ذهن با نهاد (اهلیت) در حقوق خصوصی مقایسه نمودهاند، زیرا در هر دو، سخن از آن است که آیا شخص اختیار انجام عمل حقوقی را دارد یا خیر.[۶] اهلیت هنگامی وجود دارد که یک شخص بتواند، مطابق میل خود در یک چارچوب حقوقی وسیعی عمل کند. لذا با توجه به مطالب ذکر شده، در این فصل مفهوم صلاحیت، و اهلیت، ویژگی‌ها و اقسام آنها به تفصیل مورد بررسی قرار می‌گیرد.
تعاریف مختلفی از صلاحیت[۷] با توجه به حوزه‌های کاربرد آن می‌توان یافت اما صلاحیت مفهومی است که در حوزه حقوق عمومی معنی می‌یابد.
کلمه «صلاحیت» دارای ریشه عربی است. ریشه این واژه، کلمه «صَلَح» می‌باشد که به معنای خوب بودن، صالح بودن و راست بودن است. وقتی گفته می‌شود «صَلَح فلان لامر» بدین معناست که فرد برای آن کار شایسته، درخور، مناسب و کارآمد می‌باشد.[۸] صلاحیت در ادبیات حقوقی انگلیسی با واژگان Jurisdiction، Discretion و Competence ترجمان مابد. در این میان واژه Discretion، بار معنا متفاوتی نسبت به دو واژه دیگر دارد. Discretion را صلاحدید، صوابدید، تشخیص، تدبیر، قوه تشخیص، آزادی عمل، قدرت تصمیمگیری، اختیار و رازداری ترجمه کردهاند.[۹]
در زبان فارسی صلاحیت به لحاظ لغوی، به معنای شایستگی، درخوری، سزاواری و اهلیت آمده است.[۱۰] از نظر ترمینولوژی «صلاحیت را اختیار و استحقاق اقدام در امکنه و اموری که قانون برای مأمور اداری و یا قضا معین کرده است» تعریف کردهاند.[۱۱]
صلاحیت مفهومی است که در حوزه حقوق عمومی معنی می‌یابد، در این راستا به معنای توانایی مرجع یا مقام سیاسی، اداری یا قضا در اتخاذ تصمیم یا انجام عملی در حوزه عمومی است. در یک تعریف عام می‌توان گفت، صلاحیت مفهومی کارکردی (fonctionnal) است که در صورت وجود مراجع متعدد برای اعمال اختیار مشابه، حدود اعمال این اختیار را برای هر مرجع مشخص می‌نماید.[۱۲]
در فرهنگهای حقوقی انگلیسی زبان، صلاحیت به معنای قدرت یک دادگاه، برای اسیتماع و داوری (صدور رأی) نسبت به یک قضیه یا اتخاذ صدور دستورات معین تعریف شده است.[۱۳]
در حوزه آن دادرسی مدنی، صلاحیت به عنوان تکلیف و حقی آمده که مرجع قضاوتی (قضا یا اداری) در رسیدگی به دعاوی، شکایات و امور ویژه، به حکم قانون دارا می‌باشد.[۱۴]
در آن دادرسی کیفری نیز، صلاحیت به توانایی قانونی و نیز تکلیف مرجع قضا برای رسیدگی به یک دعوای کیفری اطلاق می‌شود.[۱۵]
اما در حوزه حقوق بین‌الملل، صلاحیت مفهومی گسترده‌تر است. گفته شده که، صلاحیت در حقوق بین‌الملل کلمهای است که باید با احتیاط زیادی آن را به کار برد. حقیقت این است که این کلمه معانی بسیار متفاوتی دارد.
در این حوزه، «صلاحیت» عبارت است از اختیار یا قدرت دولت بر اشخاص، اموال، وقایعی که در حوزه آن رخ میدهد و شامل سه جنبه است: ۱- صلاحیت وضع قواعد (صلاحیت تقنینی) ۲- صلاحیت اعمال قواعد یا قوانین وضع شده (صلاحیت اجرایی) ۳- صلاحیت رسیدگی قضایی (صلاحیت قضایی).[۱۶] همچنین گفته شده است که، صلاحیت دولت در حقوق بین‌الملل عمومی به معنای حق یک دولت است که از طریق قوای مقننه، مجریه و قضاییه بر اشخاص، اموال یا رفتارهایی که الزاماً داخلی نیستند، اعمال می‌شود.
در حوزه حقوق اداری اغلب گفته می‌شود که صلاحیت، شایستگی و اجازه قانونی است که از طرف قانون به مقام اداری برای مدیریت مطلوب اداره اعطاء میگردد. به همین سبب موضوع صلاحیت در حقوق اداری را باید در چارچوب اصل آزادی و اصل قانون بودن تحلیل نمود. [۱۷]
نویسندگان کتب حقوق اداری ایران، عموماً صلاحیت را در قالب اختیارات و یا در قالب تکلیف تعریف کردهاند. البته، در کتب اخیر حقوق اداری، صلاحیت مجموعه‌ای از شرح وظایف و حدود اختیارات مقامات، مأمورین و سازمان‌های اداری در نظرگرفته شده است. برخی نیز علاوه بر تعاریف فوق، موضوع «صلاحیت» را در واقع همان «بحث تقسیم کار» و «تبیین وظیفه» دانسته‌اند.[۱۸] صلاحیت واژه‌ای مهم در حقوق اداری است و به عنوان یکی از کلیدواژه‌های مهم این شعبه حقوقی نوین به شمار می‌آید که کاربردهای بسیاری دارد.
نخستین سنگ‌بنای تفکیک قوا، بیم مستمر و اندود دائمی اندیشمندان و صاحب‌نظران گذشته و حال، از تمرکز فسادانگیز و خودکامگی آفرین قوا، در یک شخصیت یا گروه اجتماعی بوده است. چرا که بر حسب طبیعت اشیاء و احوال و اقتضای مزاج مرکزگرایی، کسی که قدرت مطلق را به دست دارد، پیوسته در وسوسه سوءاستفاده از آن است. قدرت بی‌حدومرز خودسری می‌آورد و به مثابه سیلابه‌ای بنیان‌افکن است که به تدریج در بستر زمان، دراز آهنگ می‌شود و دیواره‌ها و سد‌ها و موانع سست و لرزان موجود در جامعه را از سر راه خود می‌روبد و راه را برای اعمال هرچه بیشتر نظرات شخص یا گروه حاکم همواره می‌کند. در این میان آزدی اسیر دام هوس‌‌ها و اغراض می‌شود و مرغ همایون دموکراسی در فضای جامعه بال و پر می‌ریزد. بنابراین بی‌سبب نیست که فکر تشخیص قوای گوناگون در دولت و کوشش برای تبیین هرکدام از آنان و همچنین گرایش نظری به سوی پراکنده کردن قدرت و تقسیم آن میان دستگاه‌ها یا اشخاص، از ادوار باستان، ذهن اندیشمندان و فلاسفه را به خود مشغول داشته است.[۱۹]
اصل تفکیک قوا، به ترتیبی که امروزه حقوقدانان از آن بهره می‌گیرند، دستاورد قرون ۱۷ و ۱۸ است. زیرا در این قرون، کلیه موجبات دست به دست هم دادند تا اندیشه‌ها دوباره به تکاپوی تازهای افتند و مسائل مربوط به قدرت سیاسی و حکومت در چارچوب متناسب با خواسته‌ای زمان، یعنی؛ آزادی، دموکراسی، رفاه و سعادت فردی مورد بازبینی مجدد قرار گیرند. اگر اعلام حقوق مقدس فردی و آزادی‌های عمومی، ترسیم حد و مرز قلمرو آزادی‌های فردی و قدرت دولت است، اصل تفکیک قوا، تدبیری اساسی برای جلوگیری از تمرکز قدرت سیاسی در دست یک فرد یا گروهی از فرمانروایان و پرهیز از استبداد و خودکامگی جلوه می‌کنید. این اصل به‌گونه‌ای که امروزه در غرب و بیشتر کشور‌ها رایج است و به قوانین اساسی مختلف راه یافته، دستاورد شارل دو منتسکیو، متفکر و فیلسوف قرن ۱۸ فرانسه است.
منتسکیو، ضابطه‌ای که برای تفکیک قوا برگزیده است، مهم‌‌ترین تظاهر حاکمیت، یعنی قانون است. قانون را ملاک می‌گیرد و سه وظیفه حکومت را در قبال آن از یکدیگر متمایز می‌کند: ۱-وضع قانون؛ ۲- اجرای قانون؛ ۳- قضاوت براساس قانون. بنابراین برای حصول مقصود یادشده، شرایط زیر لازم و ضروری است: اولاً قوا باید از یکدیگر منفک و متمایز باشند. ثانیاً، ارکان و سازمان‌های مناسبی به وجود آیند که تجسم بخش هرکدام از این قوا باشند و وظایف مستور در آنها را به انجام برسانند. ثالثاً این دستگاه‌ها طوری در برابر هم قرار گیرند که هم کار دولت به سامان شود و هم امور حکومت تمشیت پذیرد و هم مرز توقف یکدیگر را رسم کنند و نگذارند هیچ کدام از قوا از محدوده کار خود تجاوز کند.[۲۰]
گرچه اصل تفکیک قوا در زمره اصولی است که غالباً در سطح موضوعات کلان مربوط به حوزه حقوق اساسی و نحوه توزیع قدرت سیاسی است اما با این وجود، این اصل در تعیین مرزهای حوزه حقوق اداری نیز بسیار حایزاهمیت است. زیرا این اصل مرز اقدام و چارچوب فعالیت مقامات اجرایی را مشخص می‌نماید و قدرت عمومی میان قوه‌قضاییه، مقننه و مجریه توزیع میگردد. این اصل در حقوق اداری به اصل صلاحیت فروکاسته می‌شود که براساس آن فرض می‌شود که مقامات عمومی و اداری، محدود به صلاحیتهای اعطایی (وظایف هسته‌ای) به آنها هستند. از قواعد این اصل ممنوعیت دخالت مقامات اجرایی در وظایف و صلاحیتهای هسته‌ای سایر قوا (قضاء و تقنین) است که امروزه از سوی قوه‌مجریه در معرض تهدید و تحدید است.[۲۱]
ویژگی دیگری که تعیین صلاحیت برای یک نهاد یا مقام عمومی باید داشته باشد، این است که با اثر حقوقی ملازم باشد. مفهوم این مسأله آن است که؛ اگر امری در صلاحیت نهاد یا مقام عمومی قرار گرفت، اقدامات نهاد یا مقام عمومی ذی‌صلاح باید دارای اثر حقوقی باشد. به دیگر سخن، اقدام و تصمیم آنها نسبت به کلیه اشخاص و یا نهادهای ذی‌ربط مؤثر باشد و اشخاص ذی‌ربط به آنها ترتیب اثر بدهند و اثر حقوقی مورد نظر نهاد یا مقام ذی‌صلاح را تمکین نموده و اجراء کنند، اعم از اینکه تصمیم و یا اقدام مقام و یا نهاد ذی‌صلاح ناظر بر امر مثبت (انجام عمل) و یا منفی (ترک فعل و یا رفع اثر از تصمیمی که مرجع ذی‌صلاح آن را ابطال کرده است) باشد. در غیراین صورت تعیین مرجع ذی‌صلاح امری بیهوده و فاقد اثر و ارزش حقوقی است.[۲۲]
پیشتر ذکر شد که در حقوق عمومی اصل بر عدم صلاحیت مقام عمومی است. مگر آن قسمت صلاحیتی که به موجب قانون به وی اعطاء گردیده است. در این راستا می‌توان دو نوع صلاحیت را از یکدیگر متفک نمود. به عبارت دیگر، اصولاً در تفکیک صلاحیتها فرض بر این است که نهاد یا مقام عمومی تابع دو دسته قواعد است؛ نخست قواعد امری که در آن مقام و نهاد عمومی موظف به اتخاذ تصمیم مطابق قواعد از پیش تعیین شده است؛ یعنی قواعدی که قانون‌گذار به‌گونه‌ای شفاف و مشخص آنها را در قوانین و مقررات تعیین می‌نماید و دسته دیگر قواعد تجویزی است که براساس آن مقام و نهاد عمومی مجاز به انتخاب بهترین تصمیم با توجه شرایط و ضرورت‌های منفعت عمومی است.[۲۳] با توجه به آنچه ذکر شد، در این بند اقسام صلاحیت مورد بررسی قرار می‌گیرند.
اولین نوع از اقسام صلاحیت، صلاحیت تکلیفی است. صلاحیت وقتی تکلیفی است که مقام عمومی در صورت اجتماع شرایط مکلف به اتخاذ تصمیم مطابق متن قانونی دیکته شده است. در این قسم از صلاحیت، مقام عمومی حق انتخاب میان چند گزینه را از دست میدهد و مکلف است مطابق شرایط مقرر در قانون عمل نماید.[۲۴] پروفسور دولابادور[۲۵] معتقد است صلاحیت، زمانی تکلیفی است که، قانون، صلاحیت ویژه‌ای را به مقام عمومی واگذار می‌کند و در آن بر اجرای آمرانه و از پیش تعیین شده صلاحیت تأکید می‌کند. لبرتون[۲۶]، صلاحیت را هنگامی تکلیفی می‌داند که مقام عمومی هیچ‌گونه آزادی عملی در تصمیمگیری نداشته باشد و قانون مقام عمومی را مکلف به اقدام به طریق خاص و اتخاذ اقدامات معین و مطابق قانون نموده باشد.[۲۷]
بر این اساس، مقام عمومی هیچ‌گونه آزادی عملی در تصمیمگیری ندارد. در واقع قانون صلاحیت ویژه‌ای را به مقام عمومی واگذار می‌کند و در آن بر اجرای عمل به شکلی آمرانه، از پیش تعیین شده و مشخص تأکید می‌کند. بنابراین زمانی می‌توان از صلاحیت تکلیفی سخن گفت که قاعده حقوقی وضعیت و موقعیت اتخاذ تصمیم را دقیقاً برای مقام عمومی معین نموده باشد. لذا قاعده حقوقی است، که برای مقام عمومی مشخص می‌نماید که محتوای تصمیم او چگونه باید باشد. به علاوه، قاعده حقوقی تعیین می‌نماید که مقام عمومی تصمیم خود را باید برای هدف مشخصی اتخاذ نماید و چارچوب عملکرد مقام عمومی را دقیقاً مشخص می‌نماید. بدین‌سان ارائه معیارهای عینی و مشخص توسط واضح هنجار، مشخصه اصلی صلاحیت تکلیفی است. در صلاحیت تکلیفی مقام عمومی با شرایط از پیش تعیین شده یا از پیش تعریف شده مواجه خواهد بود. به همین دلیل گفته می‌شود که در این قبیل صلاحیتها مقام عمومی مقید به قواعد حقوقی مشخص شده است.[۲۸]
به عنوان مثال، قانون شرایطی را که مطابق آن باید اداره پروانه شکار را صادر نماید، دقیقاً مشخص می‌کند. لذا نمی‌توان به دلایل و توجیهات زیست‌محیطی خارج از شرایط قانونی، از صدور پروانه اجتناب کرد؛ زیرا مقام اداری، هیچ قسم آزادی یا اختیار ارزیابی قانون را ندارد.[۲۹] اما برخی نویسندگان حقوق اداری میان صلاحیتهای تکلیفی نیز قائل به تقسیم شده‌اند: «صلاحیت تکلیفی محض یا مطلق» و نوع دیگر آن «صلاحیت تکلیفی نسبی» در قسمت زیر هریک از این دو نوع به تفصیل مورد بررسی قرار می‌گیرند.
به موجب صلاحیت تکلیفی مطلق یا محض، که در حقوق فرانسه از آن به عنوان «اختیار سطح پایین» یاد می‌شود، مقام عمومی در صورت اجتماع شرایط موظف به اتخاذ تصمیم مطابق متن قانونی دیکته شده است که همه شرایط را دقیقاً آورده است (موبه‌مو)[۳۰] لذا در این نوع صلاحیت تکلیفی، هیچ حق انتخابی را درباره کمیت و کیفیت تصمیم از قبیل نوع تصمیم قابل اتخاذ، ابزارها، راهکارهای تحقق آن و زمان اتخاذ آن، برای شخص صالح باقی نمی‌ماند. معروف‌‌ترین مثال این صلاحیت، به سن بازنشستگی مربوط می‌شود. اگر سن بازنشستگی مأموری مثلاً ۶۵ سال تمام باشد، این مأمور الزاماً باید در سالروز تولدش بازنشسته شود. شصت‌وپنج سال تمام معنای مشخص و معینی دارد که نمی‌توان با توافق آن را تغییر داد. یا برای مثال ماده ۲۰ قانون انتخابات ریاست جمهوری مدت زمان اخذ رأی را ۱۰ ساعت تعیین کرده است و وزیر کشور به عنوان عالی‌‌ترین مقام مسؤول اجرای انتخابات نمی‌تواند زمان مزبور را کاهش دهد مگر با زیر پا گذاشتن قانون.
تکلیف رئیس‌جمهور به امضای قوانین، تعیین حقوق کارکنان بر حسب جدول‌‌ها و ضرایب مشخص و از پیش تعیین شده، صدور یا عدم صدور برخی از مجوز‌ها (مانند مجوز ساخت، شکار) در صورت فقدان یا وجود شرایط پیش‌بینی شده در قوانین و مقررات را می‌توان از دیگر مثال‌های صلاحیت تکلیفی مطلق دانست.[۳۱] قانون اساسی، امضای مصوبات مجلس و همه‌پرسی را در صلاحیت رئیس‌جمهور و از وظایف او دانسته است. برای اینکه مصوبه قانونی وارد مرحله اجراء شود، باید رئیس‌جمهور آن را امضاء نموده و برای اجراء در اختیار مقامات مسؤول مربوطه قرار دهد، لذا رئیس‌جمهور صرفاً وظیفه دارد مصوبات مجلس و همه‌پرسی را امضاء کند و نمی‌تواند حتی به عذر اینکه مصوبات را خلاف قانون اساسی یا موازین شرع می‌داند، از امضاء خودداری کند.[۳۲] و رئیس‌جمهور دارای صلاحیت تکلیفی محض در این خصوص است.
به آن دسته از صلاحیتهای تکلیفی گفته می‌شود که مقام عمومی از نوعی اختیار تشخیصی و قدرت ارزیابی حداقلی برخوردار است اما این اختیار به حدی نیست که آن را صلاحیت اختیاری بنامیم. یعنی آزادی عمل مقام عمومی ممکن است به زمان تصمیمگیری و اقدام، کیفیت بررسی (ارزیابی و مدلل کردن)، حق انتخاب محدود و اعمال استثناءهای پیش‌بینی شده در متون موضوعه مربوط باشد. براساس صلاحیت تکلیفی نسبی، برخی از شرایط اتخاذ تصمیم در قانون پیش‌بینی شده است. به عبارت بهتر، در این فرض اداره در چارچوب قواعد امری قرار دارد. لیکن یا همه شرایط الزاماً پیش‌بینی نشده و یا همه شرایط پیش‌بینی شده دقیق نیستند. امری که در صحنه تصمیم به مقام عمومی و اداری حداقلی از قدرت ارزیابی را اعطاء می‌نماید.[۳۳]
صلاحیت اختیاری در اسناد، رویه‌ها، دکترین و برداشت‌ها، تعابیر بعضاً متفاوتی داشته است. در نظام کامن‌لا دغدغه اصلی تعاریف و برداشت‌های مختلف از این نوع صلاحیت، مبتنی بر نفی خودسری است و عمدتاً تأکید بر معیارهای ماهوی دارد. اما در حقوق رومی ژرمنی به ویژه در حقوق فرانسه، نسبت این مفهوم با اصل حاکمیت قانون سنجیده می‌شود.[۳۴]
صلاحیت اختیاری از پیچیده‌ترین، مجادله‌آمیز‌ترین و از مفاهیم به غایت مهم در مطالعات حقوق عمومی است. صلاحیت اختیاری عبارت است از اختیار اتخاذ تصمیم توسط مقام عمومی در راستای انجام وظایف و در شرایط و اوضاع احوال خاص و شخصی و براساس گزینه‌های پیشرو است که براساس آن مقام عمومی در انتخاب یک یا چند گزینه، آزادی نسبی دارد. در حقیقت صلاحیت وقتی اختیاری است که مقام عمومی با توجه به اهداف، مقتضیات و منافع عمومی، از آزادی گزینش از میان راه‌حل‌های گوناگون سلبی یا ایجابی، کمی یا کیفی، برخوردار باشد.[۳۵]
لرد دیپلاک، صلاحیت اختیاری را این‌گونه تعریف می‌کند: «مفهوم درست صلاحیت اختیاری اداری عبارت از حق انتخاب میان بیش از یک گزینه برای اقدام است، به‌گونه‌ای که این امکان برای مردم عادی وجود داشته باشد تا نظرات متفاوتی را ابراز دارند.»[۳۶]
توصیه‌نامه مارس ۱۹۸۰ کمیته وزیران اتحادیه اروپا، درخصوص اعمال صلاحیتهای اختیاری توسط مقامات عمومی، این‌گونه این صلاحیت را تعریف نموده است: «صلاحیت اختیاری به عنوان اختیاری که به یک مقام عمومی، درجه‌ای از آزادی عمل را برای تصمیمگیری واگذار می‌کند و مقام عمومی را مجاز می‌سازد که میان تصمیمات متعدد مجاز و قانونی، تصمیمی را که از نظر وی مناسب‌تر است، اتخاذ نمایند.»[۳۷]
به عبارت دیگر، در صلاحیتهای اختیاری، مقام اداری حق تفسیر و ارزیابی را دارد. بر این اساس است که صلاحیتهای اختیاری به «صلاحیت گزینشی» نیز تعبیر شده است. صلاحیت اختیاری در برابر صلاحیت تکلیفی استفاده می‌شود. امکان ارزیابی، تفسیر و انتخاب به عنوان وجوه تمایز صلاحیت اختیاری از صلاحیت تکلیفی شمرده شده است در اولی مقام عمومی صالح برای ارزیابی، تفسیر و انتخاب است، اما در دومی این آزادی مل وجود ندارد و اتفاقاً همین عناصر هستند که تفاوت در الزامات و خصوصیات نظارت بر هریک از این دو نوع صلاحیت را موجب می‌شوند.[۳۸]
گاهی جنبه‌هایی از صلاحیت را می‌توان تصور نمود که نه جنبه تکلیفی داشته و نه جنبه گزینشی محض دارند. به این قسم از صلاحیتها «صلاحیتهای شبه‌گزینشی» یا «شبه‌تکلیفی» گفته می‌شود.[۳۹]
از دیدگاه حقوقدانان فرانسوی برخی از تعاریف و برداشت‌های ارائه شده به این سمت رفته است که وجود صلاحیت اختیاری یا صلاحیت تکلیفی، پدیده‌ای سیاه یا سفید نیست، یعنی صلاحیت اختیاری کامل وجود ندارد. به اعتقاد آنان، در یک تصمیم خاص، همواره میزانی از صلاحیت اختیاری و میزانی از صلاحیت تکلیفی وجود دارد. در این نگاه، منظور از این قسم از صلاحیتها این است که برای مقام عمومی، صلاحیت اختیاری پیش‌بینی می‌شود؛ لیکن قانون‌گذار برای این نوع از صلاحیتها اهداف قبلی می‌گذارد. مثلاً مقرر می‌کند که صلاحیتها باید در راستای نفع عمومی یا سیاست‌های کلی باشد. به همین دلیل اداره در اجرای صلاحیتهای گزینشی با نوعی الزام مواجه است و آزادی کامل ندارد.[۴۰]
برخی از نویسندگان در نظام کامن‌لا، این بحث را تحت عنوان «محدودیت‌های صلاحیت اختیاری» مطرح کردهاند. منظور از محدودیت‌های صلاحیت اختیاری این است که همه اقسام صلاحیتهای اختیاری به یک شکل نیستند. به این معنا که در برخی از صلاحیتهای اختیاری اساساً مقام عمومی آزادی عمل کمتری دارد، برعکس در برخی از صلاحیتهای اختیاری آزادی عمل مقامات عمومی بیشتر است. این وضعیت را می‌توان به‌گونه‌ای دیگر نیز تحلیل کرد. به عبارت دیگر، همه صلاحیتهای اختیاری در بند محدودیت‌‌ها و شرایطی هستند که می‌توان آن را «تناقض نمای محدودیت اختیار» نامید. این محدودیت‌‌ها می‌توانند به نحوه اجرای تصمیم، شکل اجراء و رعایت تناسب و هدف «مصلحت عمومی» مربوط باشند. این تحلیل با ماهیت نظریه صلاحیت اختیاری نیز تناسب بیشتری دارد. بنابراین صلاحیت اختیاری مطلق وجود ندارد. برای مثال، به موجب ماده ۱۲۷ قانون اساسی، رئیس‌جمهور می‌تواند نمایندگان ویژه داشته باشد ولی این اختیار و توانستن رئیس‌جمهور مطلق نیست و ضمن همین‌اصل، الزامات این اختیار، به این صورت معین شده است که تعیین نمایندگان ویژه منوط به «موارد خاص»، «ضرورت»، «اختیارات مشخص» و «تصویب هیأت وزیران» است.[۴۱]
هیأت‌عمومی دیوانعدالت اداری در دادنامه شماره ۱۱۹ اعلام می‌دارد: … نظر به عدم جواز تفویض اختیارات و مسؤولیت‌های اختصاصی هیأت‌وزیران به سایر اشخاص و اینکه حکم مقرر در اصل ۱۲۷ اصلاحیه قانون اساسی در باب انتخاب نماینده یا نمایندگان ویژه توسط ریاست جمهوری ناظر به موارد خاص و اختیارات مشخص و منصرف از موارد مصرح در اصل۱۳۴ است و تعمیم حکم خاص مزبور به مطلق امور و موارد مقرر در اصل ۱۳۴ اصلاحی مذکور، موافق اهداف و احکام متمایز مقنن به شرح دو اصل فوق‌الذکر نیست، بنابراین تصویب‌نامه هیأت‌وزیران که به موجب آن به استناد اصل ۱۲۷ قانون اساسی، معاون حقوقی و امور مجلس ریاست‌جمهوری به عنوان نماینده ویژه رئیس‌جمهور برای رفع مطلق اختلافات حقوقی تعیین شده است، خلاف قانون اساسی و خارج از حدود اختیارات قوه‌مجریه تشخیص داده شده و ابطال میگردد.[۴۲]
سوم اینکه، حتی اگر قانون موضوعه به عنوان راهنما وجود داشته باشد، باز هم نیازمند حدی از صلاحدید‌ها هستند، چرا که قواعد بدون صلاحیتهای اختیاری نمی‌توانند با واقعیت‌ها و اوضاع احوال انطباق یابند صلاحیتهای اختیاری ابزاری هستند برای اجرای موردی و منطبق با اوضاع احوال خاص هر قاعده و به تعبیر دیویس، به عدالت جنبه شخصی و موردی می‌بخشند.[۴۳]
از آنچه گذشت می‌توان دریافت که صلاحیت اختیاری و تکلیفی با توجه به معیارهای «امکان ارزیابی»، «تفسیر» و «انتخاب» از همدیگر قابل تفکیک هستند معمولاً صلاحیت اختیاری را در متون حقوق (قوانین و مقررات) می‌توان با نشانه‌هایی همچون «مقام عمومی می‌تواند» مشاهده نمود. در برابر؛ صلاحیتهای تکلیفی معمولاً با عباراتی چون«مقام عمومی باید» همراه است. در صلاحیت اختیاری مقام عمومی فرصت و امکان ارزیابی را دارد ولی در صلاحیت تکلیفی فرصت و امکان تفسیر گرفته شده است.[۴۴] در واقع در صلاحیت تکلیفی مجموعه شرایطی را مشخص می‌کنیم و می‌گوییم وقتی شرایط مهیا شده باشد مقام عمومی مجبور به انجام تکلیف است، ولی در صلاحیت اختیاری اداره اختیار ارزیابی دارد.[۴۵]
معیار دوم توجه به «هدف»، «جهت» و «انگیزه» قانون‌گذار، در انجام وظایف است. در صلاحیت تکلیفی معمولاً قانون برای مقام عمومی تعیین نموده که وی حق اتخاذ تصمیم برای اهداف و انگیزه‌های متغیر و متفاوت را نداشته و یا حق ارزیابی آن را در شرایط و اوضاع احوال متفاوت از دست میدهد مگر آنچه را که خود قانون‌گذار اجازه داده باشد. به قول پروفسور آندره دولابادور؛ در واقع مقام عمومی متعهد به اقدام و اتخاذ تصمیم در معنا، مفهوم و هدف قانون است.[۴۶]
ولی در صلاحیت اختیار مقام عمومی می‌تواند با توجه به ماهیت تصمیم، موضوع از را تفسیر کند. البته این آزادی تفسیر در صلاحیت اختیاری به این معنا نیست که، در مقام تفسیر، سوءتفسیر داشته باشد. برای مثال، وی حق ندارد تصمیم خود را براساس منافع شخصی، حزبی یا گروهی تفسیر نماید یا اهدافی را دنبال نماید که در نظر قانون‌گذار نیست، یا آن‌که صلاحیت اختیاری را به‌گونه‌ای تفسیر نماید که تصمیم را پوچ یا غیرعاقلانه نماید.[۴۷]
معیار سوم که در اینجا حایزاهمیت است، معیارهای ناشی از «کنترل قضایی قانونی بودن اعمال مقام عمومی است.» لازم به ذکر است که بر صلاحیتهای اختیاری کنترل «حداکثری» و بر صلاحیتهای تکلیفی کنترل «حداقلی» اعمال می‌شود. به این معنا که در اعمال کنترل بر صلاحیتهای اختیاری، نقش دادگاه‌ها کم‌رنگ‌تر از سایر موارد است. امروزه دیگر دادگاه‌ها تا حدودی پذیرفته‌اند که باید برخی از مسائل کارشناسانه و تخصصی را به خود قوه‌مجریه وا نهاد. قضات در این امور نمی‌توانند ارزیابی چندان دقیقی داشته باشند، مگر اینکه آشکارا معیارهای تناسب و معقول بودن رعایت نشده باشد. به همین سبب اغلب گفته می‌شود: کنترل قابل اعمال بر صلاحیت اختیاری قوه‌مجریه کنترل حداکثری است. برعکس، بر صلاحیت تکلیفی به دلیل مشخص بودن حدود و ثغور صلاحیتها کنترل حداقلی اعمال می‌شود و امکان ابطال در صورت تجاوز از حدود صلاحیتها یا غیرقانونی بودن قابل تصور است.[۴۸]
همانگونه که در متون حقوق عمومی رایج است، صلاحیتها عموماً به تکلیفی و اختیاری تقسیم می‌شوند. خاستگاه و سرچشمه صلاحیتهای تکلیفی و اختیاری را می‌توان به‌طور کلی در منابع حاکم بر نظام حقوقی هرکشور جستجو کرد. به عنوان مثال، اگر در کشوری قانون، آیین‌نامه، قرارداد، عرف، رویه قضایی، احکام حکومتی و… جزء منابع قاعده‌ساز حقوق باشد، همین منابع را می‌توان به عنوان خاستگاه صلاحیتهای اختیاری یا تکلیفی به شمار آورد.[۴۹]
مسأله مهم در اینجا این است که آیا امکان تبدیل صلاحیت اختیاری به صلاحیت تکلیفی و یا بالعکس محدود نمودن صلاحیت اختیاری وجود دارد؟ در پاسخ باید خاطرنشان کرد که، مرجع تعیین صلاحیتها و تبدیل هریک از آنها در ابتدا قانون‌گذار است و در برخی از موارد نیز رویه قضایی خط‌مشی آنها را ترسیم می‌کند. برخی از حقوقدانان به‌گونه‌ای ضمنی به این مسأله اشاره نمودهاند. در مورد تبدیل یک صلاحیت به صلاحیت دیگر، عملاً مقامات عمومی حق تبدیل یکی به دیگری را نداند، هرچند مقمات اداری قوه‌مجریه با تفسیرهای خود در حین اجرا، عملاً می‌توانند صلاحیت را تبدیل نمایند. در برخی متون قانونی نیز، صلاحیتهای تکلیفی و اختیاری وضوح چندانی ندارند. به همین سبب به سادگی نمی‌توان همه موارد و مصادیق صلاحیتهای اختیاری و تکلیفی را مشخص یا با معیار عینی آنها را از هم تفکیک نمود. لذا آمیختن این دو صلاحیت به هم، در برخی متون قانونی شایع است. علاوه بر این متون قانونی همواره می‌توانند صلاحیتهای اختیاری اعطایی را کاهش یا افزایش دهند.[۵۰]
تکلیفی نمودن صلاحیت اختیاری نیز از سوی مقام عمومی جایز نیست. مقام عمومی حق ندارد صلاحیت اختیاری خود را به صلاحیت تکلیفی تغییر دهد. در واقع این اقدام به این معنا است که مقام عمومی نمی‌خواهد صلاحیت اختیاری را که معمولاً معطوف به توجه به شرایط و وضعیت هر قضیه است، اجراء نماید. در حقیقت تجویز اختیاری بودن صلاحیت از سوی مقنن، مبتنی بر توجیهات و اهدافی بوده است که با توجه به آن، مقام عمومی می‌تواندبه صورتی ضمنی، هدف صلاحدید اعطایی را نقض نماید.[۵۱]
هرچند که در ابتدا ممکن است تصور شود که نویسندگان قانون مدنی واژه اهلیت را از قانون مدنی فرانسه اقتباس و در قانون مدنی ایران وارد کردهاند، ولی بررسی و تفحض در متون فقهی، ادبی و اسلامی که از قدمت دیرینه‌ای برخوردار است، حاکی از آن است که مؤلفان قانون مدنی در علوم اسلامی و فقه امامیه، تبحر و تسلط کاملی بر این مفهوم داشته‌اند و اصطلاح اهلیت را برای شرایط لازم در متعاملین، از سنت فقهای امامیه و منابع اسلامی اتخاذ و عیناً در خود و در وارد مناسب وارد قانون مدنی ایران کردهاند.[۵۲] واژه اهلیت دارای ریشه عربی است. ریشه آن کلمه «اَهَلَ» به معنای، زن گرفتن، همسر اختیار کردن است. اما اگر حرف «هـ » به صورت مشدد باشد، این کلمه به درخور بودن، دارای صلاحیت بودن، معنا می‌شود. مثلاً وقتی گفته می‌شود «اَهَّلَ فلان لِامر» یعنی فلانی برای آن کار شایسته، درخور، مناسب و دارای صلاحیت است.[۵۳] ذیل معنای لغوی اهلیت در زبان فارسی، شایستگی، قابلیت، استحقاق، سزاواری، لیاقت و صلاحیت آمده است.[۵۴] اهلیت در زبان انگلیسی معادل واژه “capacity” و در زبان فرانسه معادل “capacite” است.
در ترمینولوژی حقوق، اهلیت این‌گونه تعریف شده است «صلاحیت شخص برای دارا شدن حق و تحمل تکلیف و به کار بردن حقوقی که به موجب قانون دارا شده است.[۵۵]» خاستگاه واژه اهلیت، ریشه در قانون مدنی ایران دارد اما در این قانون از اهلیت تعریفی به عمل نیامده است. لذا قانون در این باره ساکت و ناقص است. دکتر محمدجواد صفار اهلیت را این‌گونه تعریف نموده است: «تمتع و بهره‌مندی اشخاص از حقوق مدنی و امکان الزام آن به اجرای تکالیف قانونی، خود به صلاحیت و قابلیت داشتن حق و توان تصرف در آن بستگی دارد که در علم حقوق از این وصف به اهلیت تعبیر می‌شود.»[۵۶] دکتر ناصر کاتوزیان نیز در تعریف اهلیت آورده است که: «اهلیت صلاحیتی است که شخص برای دارا شدن یا اجرای حق و تکلیف دارد».[۵۷] با توجه به آنچه ذکر شد و با دقت در کلمه اهلیت، به‌طور کلی می‌توان آن را به این صورت تعریف کرد، اهلیت به‌طور مطلق عبارت است از توانایی قانون شخص برای دارا شدن و اعمال و اجرای حقوق و آزادی‌های فردی و تصرف در اموال و حقوق مالی.
اهلیت به معنای خاص فقط شامل یکی از این دو قسمت است، یعنی یا اهلیت دارا شدن حقی، یا اهلیت اجرای آن. لازم به ذکر است، چون اهلیت اجرای حق از نظر استعمال، در نوشته‌های حقوقی کاربرد بیشتری دارد، لذا هنگامی که واژه اهلیت به‌طور مطلق به کار می‌رود، منظور اهلیت اجرای حق است. در قانون مدنی هم اهلیت بیشتر به همین معنی به کار رفته است، به ویژه در مواد ۲۱۰، ۱۹۰ تا ۲۱۲ و مواد دیگری که در آنها اهلیت به عنوان یکی از شرایط اساسی معامله ذکر شده، مفهوم اجرای حق مورد نظر قانون‌گذار بوده است.[۵۸]
گونه نخست از اقسام اهلیت، اهلیت تمتع نام دارد که از آن به اهلیت تملک، اهلیت استحقاق و در زبان عربی تحت عنوان «اهلیت الوجوب» نیز تعبیر شده است.[۵۹] تمتع اسم مصدر است و در لغت به معنای برخورداری گرفتن آمده است.[۶۰] اهلیت تمتع عبارت است از قابلیتی در انسان که به اعتبار آن می‌تواند دارای حق شود و مورد تکلیف قرار گیرد. به عبارت دیگر استعدادی است که به موجب آن شخص با استناد به قانون یک کشور بتواند دارای حقوق یا تکالیف معینی شود[۶۱]. در این نوع اهلیت، فرد توانایی مالک بودن، قبول هدایا و بخشش‌ها (هبه) را خواهد داشت، حال این امر یا مستقیما به وسیله خود فرد یا به صورت غیرمستقیم بوسیله نماینده قانونی او (پدر، مادر، قیم و ولی) انجام می‌پذیرد و محدودیتی در سن و سال هم برایش متصور نیست.[۶۲]
در پاسخ به این انتقاد‌ها باید گفت هر چند تمتع در لغت به معنی برخورداری و بهره‌مند شدن است، اما واژه اهلیت تمتع در علم حقوق به معنی برخورداری از روابط حقوقی یعنی انتساب حق و تکلیف است و افزون بر آن، اصولاً حق با تکلیف همراه است. بنابراین حتی اگر اهلیت تمتع را به معنای اهلیت دارا شدن حق بدانیم، شامل تکلیف نیز میگردد. به همین دلیل است که برخی از نویسندگان در تعریف اهلیت تمتع گفته‌اند: اهلیت تمتع قابلیتی است که شخص بتواند دارای حقوق مدنی گردد و دارای حق و تکلیف شود. با توجه به تعابیر مختلفی که برای روشن نمودن این قسم از اهلیت به کار برده شده است، به نظر می‌رسد استعمال همان اصطلاح سنتی اهلیت تمتع ارجحیت داشته و با معنای مورد نظر تناسب بیشتر دارد.[۶۳]
نوع دیگر از اقسام اهلیت، اهلیت استیفاء نام دارد. استیفاء در لغت به معنای تمام باز ستاندن، تمام چیزی را خواستن آمده است. براساس این گونه از اهلیت، ممکن است شخصی حقی داشته باشد ولی نتواند آن را اجراء کند. به همین دلیل گفته می‌شود که اهلیت دارا شدن حق همیشه با اهلیت اجرای آن همراه نیست. برای اینکه شخص بتواند حق خود را به مرحله اجراء در آورد باید دارای اهلیت اجرای آن باشد.[۶۴]
ماده ۹۵۸ قانون مدنی ایران در این راستا مقرر نموده که: «هر انسان متمع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچکس نمی‌تواند حقوق خود را اجراء کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد.» بنابراین زمانی شخص می‌تواند حق یا تکلیف خود را اجراء کند که توانایی و شایستگی آن را داشته باشد. در اصطلاح حقوقی به این نوع توانایی و شایستگی اجرای حق، اهلیت استیفاء یا اهلیت تصرف می‌گویند. در واقع اهلیت استیفاء عبارت است از توانایی و شایستگی که قانون برای افراد شناخته تا بتوانند حق خود را اجراء کنند و در اموال و حقوق خود تصرف نموده و معاملات و عقود را منعقد و خود را متعهد سازند[۶۵]. اما نکته‌ای که در این خصوص باید به آن توجه نمود این است که قانون‌گذار بر این نوع اهلیت محدودیت‌هایی وضع نموده و آن را مطلق نگذاشته است. بنابراین یک شخص می‌تواند در سن قانونی به استیفای حقوق خود بپردازد، اما به موجب قانون، این استیفاء زمانی رسمی تلقی می‌شود که قانون شخص را قادر به استیفاء شناخته و دادگاه نیز به موضوع یاد شده حکم داده باشد. البته لازم به ذکر است که، براساس عرف و رویه قضایی، هر کس که به سن ۱۸ سال تمام رسیده باشد، می‌توان وی را دارای اهلیت استیفاء دانست، هر چند این موضوع با قانون منافات دارد .[۶۶]
اهلیت برای انسان به عنوان یک شخص حقیقی، از زمان تشکیل نطفه آغاز می‌شود و تا مرگ او ادامه می‌یابد. ماده ۹۵۶ قانون مدنی ایران در این زمینه مقرر داشته که: «اهلیت برای دارا بودن حقوق، با زنده متولدشدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود.» بعضی از حقوقدانان برای اهلیت(به معنای عام) بر حسب اینکه شخص در چه مرحله‌ای از دوران زندگی خویش به سر می‌برد، مراحلی را ذکر کردهاند. دراین تقسیمبندی اهلیت انسان به تدریج تکامل پیدا می‌کند و از اهلیت تمتع ناقص (دوران جنینی) به اهلیت استیفای کامل (دوران رشد) می‌رسد[۶۷] مراحل تکامل اهلیت عبارتند از: نخست اهلیت جنین؛ به کودک در رحم مادر از زمان استقرار نطفه در رحم تا ولادت، جنین گفته می‌شود. براساس حقوق ایران و فقه امامیه، جنین از اهلیت تمتع متزلزلی برخوردار است که به محض زنده متولد شدن این اهلیت متزلزل ثابت میگردد. ماده ۹۵۷ قانون مدنی در این زمینه ذکر نموده که: «حمل از حقوق مدنی متمتع می‌شود مشروط به این که زنده متولد شود.» بر همین اساس در دوره جنینی ممکن است اموالی از طرق مختلف از جمله ارث، وصیت، هبه، صلح، نفقه، دیه … برای جنین به دست آید، اما از آنجا که جنین از اداره این اموال ناتوان است، تعیین نماینده قانونی برای او ضروری می‌باشد. به موجب قانون امور حسبی، ولی قهری جنین به عنوان نماینده قانونی او به اداره اموالش می‌پردازد و در صورت نبود ولی قهری و وصی، دادگاه امینی را به این عنوان معین می‌کند که در این میان مادر بر دیگر افراد مقدم است. به این ترتیب بر فرض ایراد ضرر و زیان بر جنین، چه مالی و چه جانی نماینده قانونی او می‌تواند اقامه دعوا کند و حق جنین را باز ستاند.[۶۸]
سوم اهلیت دوران تمیز؛ این دوران از هفت سالگی آغاز می‌شود و تا زمان بلوغ ادامه می‌یابد (صغیر ممیز) در این دوران شخص اهلیت استیفای ناقص برای انجام برخی اعمال حقوقی پیدا می‌کند. مطابق ماده ۱۲۱۲ قانون مدنی: «اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد، باطل و بلااثر است. معذالک صغیر ممیز می‌تواند تملک بلاعوض کند مثل قبول هبه، صلح بلاعوض و حیازت مباحات.»[۶۹]
پنجم اهلیت رشد؛ هر انسان در دوران رشد به اهلیت کامل خود می‌رسد. یعنی ضمن آن که اهلیت تمتع‌اش از زمان به دنیا آمدن کامل می‌شود، اهلیت استیفایش هم در این دوران کامل خواهد شد. البته باید توجه داشت امروزه سن خاصی برای رشد در قانون مدنی پیش‌بینی نشده است اما در عمل، دادگاه‌ها و سایر مراجع رسمی ۱۸ سالگی را سن رشد میدانند لذا هر کس به سن ۱۸ سالگی رسیده باشد، رشید فرض می‌شود و می‌تواند در امور مالی و غیرمالی دخل و تصرف کند، مگر اینکه عدم رشد او در دادگاه ثابت شود.[۷۰] این تقسیمبندی در حقوق امروز نیز قابل قبول است. در حقوق کنونی اهلیت در مراحل مختلف انسان یکسان نیست و اهلیت آدمی به تدریج همراه با رشد قوای جسمی و دماغی، تکامل می‌یابد واهلیت ناقص به تدریج به اهلیت کامل تمتع و استیفاء تبدیل میگردد. به‌طوری که انسان عاقل، بالغ و رشید دارای توانایی کامل جهت دارا شدن و اجرای حق و تکلیف است. البته قانون مدنی، شخص غیررشید را هم تعریف نموده و در ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی ایران مقرر کرده که: «غیررشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلانی نباشد.»
مبنای اهلیت استیفاء، داشتن قدرت تمیز و درک است. زیرا اراده‌ای که برای انجام اعمال حقوقی و اجرای حقوق لازم و ضروری است، در اشخاص دارای قدرت تمیز هم موجود است. بنابراین اگر قدرت تمیز و درک شخص، کامل و کافی باشد، اهلیت استیفای او نیز کامل است مانند انسان عاقل، بالغ و رشید. اما در بعضی مواقع، شخص دارای اهلیت استیفای نسبی است و قدرت درک و تمیز کامل ندارد و تنها نسبت به اموری که تمیز پیدا کرده، اهلیت استیفاء خواهدداشت مانند صغیر، سفیه و مجنون. در اصطلاح حقوقی به عدم اهلیت استیفاء حجر گفته می‌شود و کسی که از تصرف در اموال و حقوق مالی خود به حکم قانون ممنوع شده باشد، محجور خوانده می‌شود .[۷۱]
اهلیت از زمره احوال شخصیه محسوب می‌شود. زیرا از جمله عوارضی است که موقعیت شخص را از حیث روابط حقوقی، در داخل اجتماع مشخص می‌کند. همچنین مقررات مربوط به اهلیت مانند سایر احوال شخصیه، اساساً برخواسته از آداب و رسوم و اعتقادات قومی است. بنابراین اهلیت هر شخص برای دارا بودن و اعمال حقوقی مانند سایر احوال شخصیه تابع قانون کشور متبوع آن شخص می‌باشد.[۷۲]
قوانین مربوط به اهلیت با مصلحت جامعه ارتباط مستقیم دارند و جزء قوانین آمره و مربوط به شخصیت، آزادی و نظم عمومی به حساب می‌آید. به بیان دیگر، به‌طور کلی قوانینی که برای حمایت از شخصیت، آزادی و سلامت اراده فرد وضع شده‌اند، امری و مرتبط با نظم عمومی هستند و تراضی و توافق افراد در عدم رعایت آنها، همچنین تراضی برخلاف آنها ممنوع و فاقد اثر حقوقی است. بنابراین قراردادهای مربوط به سلب اهلیت، اعم از اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء، باطل و بلا اثر است.[۷۳]
علاوه بر انسان‌ها به عنوان اشخاص حقیقی یا طبیعی، اشخاص حقوقی نیز دارای اهلیت هستند. شخص حقوقی به اجتماع منافع و هدف‌هایی گفته می‌شود که قدرت عمومی آن را به عنوان واحدی مستقل از عناصر تشکیلدهندهاش مورد شناسایی و حمایت قرار میدهد. بدین ترتیب، شرکت‌ها، مؤسسات، احزاب و سازمان‌های اداری را که دارای حقوق و تکالیف و همچنین موجودیتی مستقل از تشکیلدهندگان خود هستند، می‌توان اشخاص حقوقی به شمار آورد. اشخاص حقوقی می‌توانند از کلیه حقوق و تکالیف اشخاص طبیعی برخوردار شوند مگر حق ابوت (پدری)، حق بنوت (فرزندی)، احوال شخصیه (ازدواج، طلاق، وصیت، ارث، ولایت، نسب و حضانت)، اقرار و شهادت و مواردی که خاص اشخاص حقیقی است.[۷۴]
همانگونه که بیان شد، اشخاص حقوقی حقوق خصوصی هم دارای اهلیت هستند که در این قسمت به تفکیک مورد بررسی قرار می‌گیرند.
تفاوتی که این نظریه با دو نظریه قبل دارد این است که، طرفدارن آن معتقدند شخص حقیقی جزء اشخاص حقوقی بوده و متمایز از شخص حقوقی نمی‌باشد. با پذیرش این نظریه مشخص میگردد که شخص حقوقی از طریق اجزاء خود، حقوق خود را اعمال می‌کند لذا می‌توان گفت اهلیت استیفاء در شخص حقوقی وجود دارد و اراده اجزاء به منزله اراده شخص حقوقی است. بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که اشخاص حقوقی نیز مانند اشخاص حقیقی دارای اهلیت استیفاء می‌باشند مگر اینکه به موجب قانون، اهلیتش محدود شده باشد مثلاً اهلیت استیفاء شرکت در اثر ورشکستگی محدود میگردد.[۷۵]
به‌طور کلی افراد آزاد آفریده شده‌اند و طبعاً باید آزادی‌های لازم و کافی را برای راهبری امور داشته باشند. از طرف دیگر افراد نیاز به دولت دارند و دولت هم وجودش ضروری است. اینجاست که معمولاً بین حقوق خصوصی و حقوق عمومی از باب صلاحیت و اهلیت باید قائل به تفکیک شد[۷۶]. حقوق خصوصی بر مفهوم اهلیت بنا شده و حقوق عمومی بر مفهوم صلاحیت. و همان‌طور که گفته شد، صلاحیت در حقوق عمومی شبیه اهلیت در حقوق- خصوصی است؛ زیرا در هر دو بحث از این است که آیا شخص اختیار انجام یک یا چند عمل حقوقی را دارد یا نه؟ صلاحیت در حقوق عمومی برای صاحبان قدرت و کارگزاران عمومی مطرح می‌شود که قدرتشان به صورت اثباتی معین شده و به ترتیب و صورت کاملاً مشخص اعمال می‌شود، و اهلیت هنگامی وجود دارد که یک فرد بتواند مطابق میل خود در یک چارچوب حقوقی وسیعی عمل کند که حدود آن به صورت سلبی و از طریق ممنوعیت‌‌ها مشخص می‌شود. از آنجا که مبنای تمایز میان صلاحیت و اهلیت، به تمایز کلاسیک دو شاخه از علم حقوق، یعنی حقوق عمومی و حقوق خصوصی باز میگردد، در این فصل ابتدا تمایز میان حقوق عمومی و حقوق خصوصی مورد بررسی قرار می‌گیرد. سپس به محتوای تمایز صلاحیت در حقوق عمومی و اهلیت در حقوق خصوصی پرداخته می‌شود.
علم حقوق بر مبنای یک تعریف کلاسیک، از دو شاخه متمایز تشکیل شده است، یکی حقوق عمومی و دیگری حقوق خصوصی. حقوق عمومی شاخه‌ای از علم حقوق است که چگونگی اعمال اقتدار عمومی در جامعه سیاسی را مورد مطالعه قرار میدهد. و مأموریت اصلی آن مطالعه قواعد مربوط به سازماندهی، روابط درونی و بیرونی دولت در معنای عام آن است. این شاخه از علم حقوق از یکسو به بررسی قواعد حاکم بر روابط موجود بین نهادهای دولتی می‌پردازد. و از سوی دیگر، روابط این نهاد‌ها و مأموران دولتی با شهروندان، دیگر دولت‌ها و نهادهای بینالمللی را مورد کاوش قرار میدهد، در نقطه مقابل حقوق عمومی، حقوق خصوصی قرار دارد که در بر گیرنده دسته‌ای از قواعد حقوقی است، که از یکسو به تنظیم روابط افراد با یکدیگر (مباحث مربوط به بیع، قرارداد، مسؤولیت، خانواده، ارث و…) و نیز روابط آنها با شرکت‌ها و مجامع خصوصی می‌پردازد، و از سوی دیگرف به بررسی روابط شرکت‌ها و مجامع خصوصی با یکدیگر می‌پردازد .[۷۷]
نکته قابل ذکر در این مبحث آن است که، تمایز بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی نه ناشی از یک اصل حقوقی پایه‌ای است که از پیش پذیرفته شده باشد و نه ثمره یک اندیشه حقوقی منسجم و منظم است. بلکه نتیجه موردی یک سلسه واقعیات است که اجماع آنها به این طبقه‌بندی سنتی استحکام بخشیده است. در این رابطه، نخستین واقعیت ملموس، وجود قدرت سیاسی و اداری در جامعه امروزی ما است. این واقعیت جامعه شناختی طبیعتاً ما را به سوی تفاوت‌گذاری میان قلمرو عملکرد فرمانروایان از یکسو و قلمرویی که به فرمانبران اختصاص یافته است، از سوی دیگر می‌کشاند[۷۸]. در پایان شایان ذکر است که برای شناخت هر چه بیشتر این تقسیم بندی از علم حقوق، ملاک‌هایی وجود دارند که می‌توان برای تمیز میان قلمرو هر یک از آنها به کار بست و تصویر درست‌تری از هر دو حوزه به دست داد. از اینرو، در قسمت بعد معیارهایی که بیانکننده حد و مرز این دو شاخه حقوقی است مورد بررسی قرار می‌گیرد.
براساس این نظریه، تمایز بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی بر اندیشه سادهای تکیه دارد، حقوق عمومی، حقوقی است که در مورد دولت کاربرد دارد. در اینجا دولت را باید به مفهوم عام در نظر گرفت، یعنی مجموعه قوای سه‌گانه، دیگر نهادهای حاکمیتی و مأموران زیرمجموعه آنها. به بیان دیگر، در این حیطه، حقوقی مورد نظر است که به سازمان‌بندی، تشکیلات و دستگاه‌های حاکم ارتباط می‌یابد؛ یعنی روابط افراد و نهادهای حاکم از یک طرف و روابط فرمانروایان با یکدیگر و با فرمانبران از طرف دیگر. به‌عکس، موضوع حقوق خصوصی، در مورد فرد یا شخص حقوقی حقوق خصوصی است[۷۹]. ضابطه این تمایز مداخله دولت در روابط حقوقی است. یعنی به محض آن‌که این مداخله تحقق پذیرد حقوق قابل اجراء خصلت عمومی به خود می‌یابد. بر همین منوال حقوق مربوط به سازمان‌بندی دولت و روابط آن با افراد خصوصی جنبه عمومی دارد ولی حقوقی که در روابط بین افراد خصوصی اعمال می‌شود، جزء حقوق خصوصی است.[۸۰]
البته تمایزافکنی بین فرد و دولت در حقوق عمومی و حقوق خصوصی، به معنای تیبت کلی فرد در عرصه حقوق عمومی نیست، زیرا یکی از وظایف اصلی دولت تضمین حقوق و آزادهای فردی است. هر چند نگاه حقوق عمومی و حقوق خصوصی به فرد یکسان نیست. حقوق عمومی بیشتر به مطالعه سازکار‌ها و چگونگی حمایت از حقوق و آزادی‌ها می‌پردازد ولی حقوق خصوصی به تنظیم روابط فرد یا روابط اشخاص حقوقی حقوق خصوصی نظر دارد.[۸۱]
در نتیجه قرارداد از مفاهیم اصلی حقوق عمومی نیست و استفاده از آن در این حوزه جنبه استثنایی دارد. اما در حوزه حقوق خصوصی قرارداد، حکم قانون طرفین را دارد ولی در عرصه حقوق عمومی فرمان‌های یکجانبه حکومتی، آیین‌نامه و قانون عام و الزام‌آور حکم می‌راند. از این منظر حقوق عمومی را می‌توان حقوق امر و نهی، اطاعت و فرماندهی نامید و حقوق خصوصی را حقوق استقلال، تراضی، آزادی اراده‌ها و برابری دانست.[۸۲] از دیدگاه مواضع حقوقی نیز حقوق خصوصی بر مفهوم اهلیت و حقوق عمومی بر مفهوم صلاحیت بنا شده است و این تفاوت‌گذاری می‌تواند تمایز موضوعی را تکمیل کند.
با این وصف چنین تمایزی به مانند تمایز قبلی ممکن است مورد انتقاد واقع شود. زیرا، تفاوت بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی پیش از آن‌که ماهوی باشد مربوط به تفاوت درجه است و تکنیکهایی که مطلقاً درخصوص یکی از این دو کاربرد محض داشته باشد، بسیار کمیاب است.[۸۳]
این نظریه بیان می‌کند که، هدف نخستین و ذاتی برخی از قواعد حقوقی حمایت از منافع فردی و خصوصی است، اما هدف نهایی برخی دیگر از قواعد حقوقی، تأمین و تضمین منفعت عمومی است. حقوق خصوصی تنها، حامی منافع خصوصی است، در حالی که هدف قواعد حقوق عمومی حفظ و حراست از منافع عمومی است. هرچند پشتیبانی از حقوق فردی و نفع خصوصی در نهایت می‌تواند به تحقق منافع جمعی یاری رساند، اما نکته مهم آن است که هدف اولیه برخی از قواعد تنظیم و تضمین منافع و روابط فردی و خصوصی است، که می‌توان از خلال آنها به تبیین تفاوت‌های بنیادین حقوق عمومی و خصوصی پرداخت[۸۴]. نظریه اخیر را هم نمی‌توان به صورت قاطعانه پذیرفت. زیرا هدف مجموعه قواعد حقوقی، منافع عمومی است و با این وصف حقوق خصوصی نیز چنین خصلتی دارد. بنابراین بهتر است گفته شود که در حقوق عمومی بیشتر صبغه منافع عمومی تسلط دارد در حالی که در حقوق خصوصی بیشتر منافع افراد واجد اهمیت است.
مطابق این نظریه قواعد حقوق عمومی از قواعد حقوق خصوصی، پویایی و تحرک بیشتری دارند. به دیگر سخن، مجالس مؤسسان و قانون‌گذاری عادی، هر گاه بخواهند، بنا به اراده خود قادر به تغییر مبانی حقوق عمومی‌اند؛ در حالی که در محدوده حقوق خصوصی، قانون‌گذار باید اوضاع حاصله از حقوق مکتسبه افراد را بیشتر مراعات کند. یعنی تصمیمات جدید را با عطف توجه به گذشته بگیرد و همین امر به ایستایی قواعد حقوق خصوصی کمک می‌کند[۸۵].
نهایتاً باتوجه به نقاط ضعف هر یک از معیارهای چهارگانه عرضه شده باید گفت که هیچ یک از آنها دارای ارزش مطلق و تعیینکننده نمی‌باشند. حتی جمع چهار معیار نیز نمی‌تواند به تفکیک مورد نظر قطعیت دهد و این تفکیک ماهیتاً نسبی است.
تفاوت‌گذاری بین دو رشته حقوق عمومی و حقوق خصوصی مولود عصری است که فعالیت‌های دولت و افراد خصوصی از حیث هدف‌ها، قلمروها، و شیوه‌ها به وضوح از یکدیگر جدا بودند. ولی در روزگار کنونی دولت انحصار انجام تمام کار ویژه‌های حقوق عمومی را در دست ندارد. برای مثال سپردن مأموریت انجام خدمات عمومی به نهادهای حقوق خصوصی امری کاملاً معقول و توجیه‌پذیر است. حتی دولت‌های رفاه و شدیداً سوسیالیست نیز نمی‌توانند کارآمدی بخش خصوصی را انکار کنند. همچنین مداخلات حقوق عمومی در حوزه حقوق خصوصی نیز به نسبت قبل بیشتر شده است، از جمله وضع قواعد امری نظم عمومی درباره فعالیت‌هایی که پیشتر، با اراده‌های فردی تنظیم می‌شد، مبین نسبی شدن شکاف حقوق عمومی و حقوق خصوصی است. قانون‌گذاری‌های متعدد در زمینه اجاره و دیگر قراردادهای حقوق خصوصی، شرایط رقابت و…از جمله این موارد هستند. مداخلات و کاربرد فنون رایج در حقوق خصوصی توسط دولت را باید از مؤلفه‌های تضعیف شکاف بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی دانست. می‌توان نتیجه گرفت که این دو رشته از حقوق در مواردی به هم‌پوشانی می‌پردازند و میزان این هم‌پوشانی هم مشخص نیست و مؤلفه‌های زمانی و مکانی می‌تواند در این زمینه تأثیر‌گذار باشد.[۸۶]
در علم حقوق «صلاحیت» اصلی مهم و بنیادین به شمار می‌رود. با این وجود این اصل در حقوق عمومی ایران مغفول مانده است. صلاحیت را تعیینکننده حوزه اقدام و فعالیت مقام عمومی دانسته‌اند. به عبارت دیگر، صلاحیت عبارت است از مجموعه اختیارات و وظایف اعطایی و تحمیلی به یک نهاد، اداره یا مأمور برای انجام مأموریت خود.[۸۷]
حال پرسشی که در اینجا پیش می‌آید این است که، از منظر حقوق عمومی صلاحیت دارای چه ماهیتی است؟ آیا صلاحیت را باید نوعی حق، تکلیف، آزادی، اختیار، یا اقتدار دانست؟ در پاسخ به پرسش فوق، برخی اختیار را معادل مناسبی برای واژه صلاحیت ندانسته‌اند و معتقدند این معادل به ویژه در امر صلاحیت گزینشی، معادلی رسا و دقیق نمی‌باشد. به علاوه، واژه حق نیز معادل مناسبی برای صلاحیت نیست؛ زیرادر صورتی که صلاحیت، حق تلقی شود، با نوعی پارادوکس مواجه خواهیم شد. این عده از نویسندگان صلاحیت را معادل واژه اقتدار میدانند؛ یعنی، قدرت عمومی و دولتی که بر منشأ قانونی و مبنای حقوقی مبتنی است، به بیان دیگر، صلاحیت توانایی حقوقی است که مقام عمومی به واسطه آن به انجام وظیفه می‌پردازد.[۸۸]
در واقع صلاحیت به عنوان یکی از جلوه‌های «اصل اقتدار[۸۹]» دارای ابعاد چندگانه‌ای است. صلاحیت از یکسو بیانگر الزام مقام عمومی به انجام یا عدم انجام کنش خاصی است و از سوی دیگر مبین نوعی آزادی عمل و حق انتخاب آنها در انجام مأموریت‌های محوله است. با این رویکرد و در نگاه «هوفلدی» می‌توان صلاحیت را واجد جنبه‌های چهارگانه حق دانست. یعنی صلاحیت مفهومی است که می‌تواند به فراخور شرایط و موقعیت‌‌ها جنبه حق‌مطالبه (مانند صلاحیت مجلس شورای اسلامی در ارجاع قانون‌گذاری به همه پرسی مطابق اصل ۵۹ قانون اساسی) حق قدرت (مانند صلاحیت رهبری در وضع یا عدم وضع سیاست‌های کلی نظام در یک حوزه خاص که می‌تواند وضعیت آن حوزه را با تغییرات جدی روبه‌رو کند) حق آزادی (مانند صلاحیت تشخیصی شهرداری و شورای‌شهر مبنی بر تسهیل حمل و نقل عمومی از طریق سیستم جامع حمل ونقل اتوبوس، مترو…)، یا حق مصونیت (مانند انجام وظایف نمایندگی یا قضایی که اصولاً با مصونیت‌های خاصی همراه است) داشته باشد. اما باید به این واقعیت نیز اشاره نمود که در ادبیات حقوقی ایران، گاه فقط بر یکی از جنبه‌های صلاحیت تأکید می‌شود و از دیگر ابعاد آن تفلت می‌شود.[۹۰]
نکته حایزاهمیت این است که در حقوق عمومی اصل بر «عدم صلاحیت» مقام عمومی است. مگر آن قسم صلاحیتی که به موجب قانون به وی اعطاء شده باشد. از آثار «حاکمیت قانون» در حقوق عمومی اصل عدم صلاحیت مقامات اداری است. بدین معنی که در مورد صلاحیت و اختیارات مقامات و نهادهای حکومتی، اصل بر عدم صلاحیت است.[۹۱]
براساس اصل مذکور، در حقوق عمومی هیچکس صلاحیت، یعنی اختیار انجام امور عمومی را ندارد، مگر اینکه در حدود شرایط و تشریفات قانونی به استخدام دولت درآید و عنوان رسمی و مأموریت پیدا کند. مقام عمومی وقتی می‌تواند عملی را انجام دهد که قانون به صراحت اجازه آن را داده باشد، به همین جهت مداخله اشخاص در امور عمومی و یا مداخله مقامات عمومی در امور خارج از صلاحیت خود، قانوناً ممنوع است. حال اگر قانون‌گذار نسبت به صلاحیت مقامات دولتی (به مفهوم عام) سکوت کرده باشد، باید براساس اصل عدم صلاحیت، قائل به فقدان صلاحیت آن مقام و نهاد شد. به عنوان مثال، اگر حق وضع آیین‌نامه برای مقامی در قانون اساسی پیش‌بینی نشدهـ باشد، اصل عدم صلاحیت حاکم است و آن مقام حق وضع آیین‌نامه را ندارد.
نمونه این مسأله را می‌توان در اصل ۱۲۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران جستجو کرد، براساس اصل مذکور: «رئیس‌جمهور می‌تواند در موارد خاص، بر حسب ضرورت با تصویب هیأت وزیران نماینده یا نمایندگان ویژه با اختیارات مشخص تعیین نماید. در این موارد تصمیمات نماینده یا نمایندگان مذکور در حکم تصمیمات رئیس‌جمهور و هیأت وزیران خواهد بود» ظاهر متن اصل فوق، این برداشت را به ذهن متبادر می‌کند که نمایندگان ویژه رئیس‌جمهور حق وضع مقررات عام‌الشمول چون آیین‌نامه و تصویب‌نامه را دارند. اما با توجه به اینکه یاد شده بر موارد خاص و با اختیارات مشخص تأکید شده است، لذا می‌توان گفت اختیارات نمایندگان ویژه در حد تصمیمات موردی و خاص است و آنها صلاحیت وضع مقرراتی چون آیین‌نامه را ندارند. در این مورد شورای نگهبان در نظریه تفسیری خود به تاریخ ۳۰/۵/۱۳۷۹ در مورد اصل ۱۲۷ قانون اساسی، بر این مسأله تأکید نموده است. تا جایی که مقرر داشته: «محدوده اصل ۱۲۷ شامل تصویب‌نامه‌ها، آیین‌نامه‌ها و اساسنامه نمی‌شود و منحصراً شامل تصمیمات خواهد بود.»[۹۲]
با توجه به موارد فوق بدیهی است «صلاحیت» در حقوق عمومی مفهومی کارکردی، نسبی و تبعی است. به دیگر سخن، صلاحیت تبعی است، زیرا به تبع قانون برای مقام عمومی در نظر گرفته می‌شود؛ کارکردی است؛ زیرا به صورت عینی کارکردهای مقام عمومی را مشخص می‌کند و نسبی است؛ چرا که در ارتباط با مراجع گوناگون، اختیار یا تکلیف ویژه‌ای را اختصاص میدهد.[۹۳]
حکومت یکی از اساسی‌‌ترین نیازهای جوامع بشری است که ضرورت آن بر کسی پوشیده نیست. درکنار این ضرورت، اختلاف‌نظرهای جدی در کم و کیف آن وجود دارد. با این حال دغدغه اصلی تمام نظریه‌پردازان این حوزه، اجرای عدالت و جلوگیری از استبداد، خودکامگی و خودسری زمامداران است. تاکنون نظریه‌های مختلفی از دریچه‌های متفاوت به این مسأله نگاه می‌کنند، اما کامل‌ترین و پذیرفته‌شده‌ترین نظریه، نظریه «حکومت قانون» است. حکومت قانون از مهم‌‌ترین اصول مطروحه و مورد قبول، قوانین اساسی همه کشورهای جهان است و تقریباً تمامی اندیشمندان حقوق و علوم سیاسی بر اصل وجود آن اجماع دارند. خاستگاه تاریخی اصل محدودیت زمامداران را می‌توان در نظریات ارسطو جستجو کرد. ارسطو معتقد است، حکومتی را که به تبعیت از قانون، در حیطه اقتدار اشخاص باشد، باید نامشروع قلمداد نمود.[۹۴]
حکومت قانون بر خصلت‌ها و عناصری خاص تأکید می‌کند تا از نظام‌های خودکامه، خودسرانه، مطلقه و پلیسی فاصله بگیرد. به لحاظ تاریخی نیز، تلاش حقوقدانان و سیاسیون آزادی خواه، با هدف نفی دولت مطلقه و دستیابی به آرمان حکومت محدود و مشروط و مقابله با حکمرانی شخصی، در اصل با هدف حمایت از حقوق و آزادی شهروندان در مقابل خودسری‌ها و هوس‌بازی زمامداران و کارگزاران عمومی، منجر به ظهور حاکمیت قانون شده است. حکومت قانون در مقابل حکمرانی شخصی قرار دارد. حکمرانی شخصی به مفهوم اداره امورعمومی براساس مصلحت‌بینی‌های شخصی و تصمیمگیریهای دلبخواهانه و غیر قابل پیش‌بینی یک فرد یا گروهی از افراد است. در حالی که حکومت قانون، مستلزم حکومت قواعد، اصول و معیارهای کلی و نوعی است که بدون ابهام، صلاحیت و حدود اختیارات کارگزاران عمومی را از پیش و به صورت ایجابی و نسبتاً پایدار تعیین می‌کنند. می‌توان حاکمیت قانون را با حداقل مؤلفه‌های تشکیلدهنده آن به معنای تبعیت تمامی آحاد جامعه، به‌خصوص مسؤولین و زمامداران از قانون تعریف نمود.
بدین ترتیب در یک جامعه قانون‌مدار، تمام اعمال حکومتی در چارچوب قانون قرار گرفته و زمامداران، مسؤول اعمال خویش می‌شوند. منظور از قانون در اینجا به معنای عام آن، شامل: قانون اساسی، مصوبات پارلمان، معاهدات بینالمللی، اصول کلی حقوقی، آیین‌نامه‌های اداری و احکام دادگاه‌های دادگستری است. لذا معنای خاص قانون در این خصوص مدنظر نیست، چرا که در این مفهوم، قانون صرفاً محدود به قواعد تصویب شده از طریق قوه مقننه و همه پرسی است.[۹۵] ویژگی ذاتی حاکمیت قانون را می‌توان در سه مقوله؛ تحدید صلاحیتها، رده‌بندی هنجاری و سلسله مراتب سازمانی و اداری و تعبیه سازکارهای نظارتی خلاصه کرد. بنابراین در قسمت پیشرو هر یک از موارد
مذکور به ترتیب مورد بررسی قرار می‌گیرند.[۹۶]
حاکمیت قانون به معنای تحدید قدرت و اختیارات زمامداران در چارچوب قوانین و مسؤولیت آنها در صورت تخطی از این مقررات است که از لوازم بایسته آن تساوی در برابر قانون می‌باشد. همانگونه که اصل بیستم قانون اساسی نیز بر این مبنا تأکید کرده است. اصل مذکور مقرر نموده که: «همه افراد ملت اعم از زن و مرد، یکسان در حمایت قانون قرار دارند و از همه حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی با رعایت موازین اسلام برخوردارند.»[۹۷] از طرف دیگر به موجب اصل حاکمیت قانون، هریک از نهادهای اقتدار باید به اعمال صلاحیتهای معین و تعریف شده خود بپردازند و اعمال این صلاحیتها نیز باید در چارچوب قانون و آیین‌نامه، پیش‌بینی شده، صورت گیرد.
به بیان دیگر، دولت قانون‌مدار دولتی است که در روابط خود با شهروندان از یک نظام حقوقی پیروی می‌کند. اما نکته شایان ذکر در این خصوص آن است که با توجه به آن که اعمال صلاحیتها باید در چارچوب خاص قانون صورت گیرد، لذا تفسیر اصول قانون اساسی در راستای اعطای اختیارات فراقانونی و فرا قانون اساسی (یعنی اختیارات فاقد حدود ترسیم شده توسط قوانین موضوعه) به نهاد‌ها و مقامات حکومتی با شاخصه نخستین حاکمیت قانون یعنی تحدید قدرت با موازین وضعی، ناسازگار به‌نظر می‌رسد. زیرا تحدید قدرت با موازین وضعی اقتدارات نهاد‌ها و مقامات حکومتی با قواعد فقهی، وجدانی، اخلاقی، فلسفی و… نمی‌تواند ردای حکومت قانون را بر پیکر حکومت مورد نظر بپوشاند. البته، شأن و منزلت قواعد اخلاقی، امری بدیهی است اما مراد آموزگاران حکومت قانون، تحدید قدرت با موازین عینی حقوق وضعی است. بنابراین تفکیک مفاهیمی چون دولت قانون‌مدار یا دولت شریعتمدار از مفهوم روشن و متعین حکومت قانون کاملاً ضروری است .[۹۸]
درباره چهره نخست، نظام مبتنی بر سلسله مراتب، می‌توان توضیحات مربوط به تحدید قدرت را هم صادق دانست. بدیهی است اصل سلسله مراتب مستلزم پذیرش مسؤولیت مأموران مادون توسط مقامات مافوق است. براساس یک قاعده عام داشتن اختیار با داشتن مسؤولیت همراه است. پوشش مسؤولیت مقامات زیردست توسط مقامات عالی، لازمه اصل سلسله مراتب است. نظام حقوقی ایران هم کم و بیش مؤلفه‌های مربوط به اصل سلسله مراتب را پذیرفته است. در این راستا ماده ۹۶ قانون مدیریت خدمات کشوری یکی از تکالیف عمده مستخدمین عمومی را تبعیت از اصل سلسله مراتب عنوان و در این زمینه مقرر می‌دارد: «کارمندان دستگاه اجرایی مکلف می‌باشند در حدود قوانین و مقررات، احکام و اوامر رؤسای مافوق خود را در امور اداری اطاعت نمایند. اگر کارمندان حکم یا امر مقام مافوق را برخلاف قوانین و مقررات اداری تشخیص دهند مکلفند، کتباً مغایرت دستور را با قوانین و مقررات به مقام مافوق اطلاع دهند. در صورتی که بعد از این اطلاع، مقام مافوق کتباً اجرای دستور خود را تأیید کرد، کارمندان مکلف به اجرای دستور صادره خواهند بود و از این حیث مسؤولیتی متوجه کارمند نخواهد بود و پاسخگویی با مقام دستوردهنده خواهد بود».[۹۹] آنچه که ماده فوق مقرر شده، در زمینه سلسله مراتب سازمانی و اداری در قالب تبعیت از مقام مافوق بیان شده و یک تکلیف عمده را پیش روی کامندان دستگاه‌های اجرایی قرار داده است اما پیرامون سلسله مراتب قوانین وضعیت کمی متفاوت‌تر است و باید اندکی تفصیل داد.
اصولاً، در نظام‌های حقوقی مردم سالار، قوانین به این ترتیب رده‌بندی می‌شوند: قانون اساسی، معاهدات بینالمللی، قوانین عادی، آیین‌نامه‌های اداری. بنابراین قانون اساسی در نظام سلسله مراتبی، قانون مادر است و دیگر قوانین و آیین‌نامه‌ها باید در چارچوب آن تنظیم شوند. به همین ترتیب تمام آیین‌نامه‌های اداری باید در چارچوب قوانین موضوعه تدوین و تصویب شوند. اما در نظام حقوقی ایران با عنایت به صراحت شورای نگهبان درباره رجحان فرامین، آراء و فتاوی رهبری و مصوبات نهادهایی چون مجمع تشخیص مصلحت نظام (سیاست‌های کلی نظام) و شورای‌عالی انقلاب فرهنگی، می‌توان به این استنتاج مبادرت کرد که اصولاً نظام حقوقی ایران فاقد سلسله مراتب قوانین در معنای رایج آن می‌باشد.[۱۰۰]
این عنصر از مقوله حاکمیت قانون را می‌توان ضمانت اجرای دو عنصر پیشین قلمداد نمود. یعنی بدون وجود سازوکارهای مناسب نظارتی اساساً تحقق دو عنصر نخست (تحدید قدرت و سلسله مراتب) حاکمیت قانون امکان‌پذیر نخواهد بود.[۱۰۱] در توضیح نظارت گفته شده است «نظارت، نظارت است» و به لحاظ منطقی نیز ابتدا باید یک مقام و نهاد، اختیار قانونی خود را اعمال کند تا اساساً نظارت بر آن اقدام معنا پیدا کند. در حقیقت منظور از نظارت کنترل قدرت با قدرت است، بر این پایه، نظارت به معنای دقیق کلمه، عبارت از کنترل و بررسی اقدامات یک نهاد و مقام حکومتی از سوی نهاد و مقامی دیگر است که هدف آن حصول اطمینان از باقی ماندن اقدامات یاد شده در حدود و ثغور قانون و جلوگیری از تجاوز از حدود صلاحیتهای اعطایی است.[۱۰۲] نظارت در همه موارد به یک شکل انجام نمی‌گیرد مطالعه نظام‌های مختلف جهان بیانگر آن است که اقسام مختلفی از نظارت وجود دارد که در فصل آتی به تفصیل مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
با توجه به مطالب یاد شده و پس از آشنایی با مفهوم صلاحیت اختیاری و حاکمیت قانون، حال پرسشی که در این خصوص پیش می‌آید این است که با وجود اصل حاکمیت قانون و ضرورت تعیین صلاحیتهای مقام عمومی، چرا صلاحیت اختیاری وجود دارد؟ زیرا براساس اصل حاکمیت قانون، اداره تابع قواعد حقوقی بوده و قدرت و اختیارات مقامات عمومی و اداری به واسطه این اصل، چارچوب بندی میگردند. بنابراین رعایت اصل حاکمیت قانون در صلاحیتهای اختیاری اهمیت بسیاری دارد. چرا که مقامات اداری علیرتم داشتن صلاحیتهای اختیاری، از اتخاذ تصمیمات خودسرانه، خارج از معنی و هدف قانونی، که صلاحیت را به وی اعطاء نموده، ممنوع هستند.[۱۰۳]
بنابراین وجود اصل حاکمیت قانون، خود به خود اصل صلاحیت اختیاری را نفی می‌کند. در پاسخ به پرسش یاد شده، حقوقدانان فرانسوی صلاحیت اختیاری را به عنوان استثنائات وارد بر اصل قانونی بودن (حاکمیت قانون) تحلیل می‌کنند. دلیل آعاز این بحث و استثناء نمودن صلاحیت اختیاری از اصل قانونی بودن در آثار غالب نویسندگان هرگز معنای «خلاف قانون» بودن صلاحیت اختیاری را نمی‌دهد، بلکه طرح استثنایی بودن این صلاحیت به معنای گریز محسوس و مشروط این نهاد از مفهوم مطلق و نخستین اصل قانونی بودن است. به قول پروفسور دولابادور «صلاحیت اختیاری را باید در زیر اصل قانونی بودن تحلیل نماییم. یعنی تصمیم مناسبی را که برخلاف قانون نیز نباشد اتخاذ نماییم.» در واقع برخلاف سنت انگلیسی، دیگر صلاحیت اختیاری هرگز در برابر صلاحیت خودسرانه به‌کار نمی‌رود؛ بلکه در برابر صلاحیت تکلیفی قرار می‌گیرد. درواقع صلاحیت اختیاری مطلق وجود ندارد.[۱۰۴]
امروزه هیچ دولتی وجود ندارد که میزانی از صلاحیت اختیاری را نداشته باشد؛ برخی این میزان از صلاحیت را ضرورت حکمرانی دانسته‌اند. از قرن ۱۸ به بعد چنین صلاحیتی صرفاً بر وجود ادله‌ای مبتنی نیست، بلکه محصول مجموعه‌ای از واقعیات است و آن واقعیات حل و فصل مسائل به وسیله خود دولت است. به عبارت دیگر، جنگ‌های جهانی، بحران مالی و بیکاری، منجر به دخالت بیشتر دولت و در نتیجه، قدرت تدریجی و روزافزون آن شد؛ لذا در راستای انجام وظایف، به موازات آن صلاحیتهای اختیاری نیز گسترش یافت. بر این اساس، صلاحیت اختیاری در دوره‌هایی محصول یک ضرورت اجتماعی و کوششی برای رفع مشکلات است. از دیگر دلایل گسترش و توسعه روزافزون صلاحیت اختیاری، دولت‌های رفاهی هستند که به ضرورت دخالت بیشتر برای تنظیم امور به ویژه در بازار و اقتصاد معتقدند. دلیل مسأله می‌تواند خیر عمومی (منفعت عمومی) برای رفاه همگانی شهروندان جامعه باشد، که توجیهی برای دخالت دولت در بخش خصوصی ارائه میدهد و باعث گسترش صلاحیت اختیاری دولت میگردد. از طرف دیگر، قوانین و قواعد قابلیت پیش‌بینی تمامی امور را ندارند؛ چرا که همیشه مسائلی وجود دارند که با خلأ قانونی مواجه هستند. از اینرو، نظام حکومتی و قانونی در جهان امروز، به‌طور توأمان هم شامل قوانین و هم اختیارات می‌شود.
فلذا هیچ گاه یک دولت، تنها دولت قوانین و یا منحصراً دولت اشخاص، به معنی برخورداری از تمام صلاحیتهای اختیاری نبوده است. تمامی دولت‌ها عموماً دولت استوار بر قوانین و اشخاص بوده‌اند و حذف تمام صلاحیتهای اختیاری، نه امکان‌پذیر بوده و نه مطلوب است. بنابراین، هدف معقول ایجاد تعادل میان قواعد و اختیارات است. در برخی شرایط تأمین این هدف نیازمند اجرای قاعده است در شرایط دیگر اختیار را ایجاب می‌کند و گاهی نیز نیازمند به یکی از آن دو است.[۱۰۵]
از آنچه که گذشت می‌توان نتیجه گرفت که اصل قانونی بودن اعمال و تصمیمات اداری دو وجه دارد: نخست «وجه ایجابی» که براساس آن کلیه اقدامات و تصمیمات مقامات اداری باید مطابق قانون باشند و دیگری «وجه سلبی» که مقامات اداری نباید خارج از چارچوب قانون اقدام نمایند.[۱۰۶] به همین خاطر، بخش اصلی حکومت قانون، نظام قواعدی است که هدف از آنها، پیشگیری از «سوءاستفاده از صلاحیتهای اختیاری» است. از طرف دیگر، دولت‌های مدرن، امروزی نیز نمی‌توانند بدون برخورداری از صلاحیتهای اختیاری گسترده فعالیت کنند.[۱۰۷] لذا باید نوعی توازن در این رابطه برقرار گردد. در ادامه دیدگاه مخالفان و موافقان اعطای صلاحیت اختیاری به مقامات عمومی را بررسی می‌کنیم.
علی‌رغم ضرورت‌هایی که ضرورت وجودی صلاحیت اختیاری را توجیه می‌نمایند؛ آثار بعضاً خطرناک اعطای این قبیل صلاحیتها به مقام عمومی، نظرات مخالفی را در این زمینه شکل داده است. این مخالفت‌ها غالباً به دلیل دغدغه‌هایی است که از سوءاستفاده مقامات عمومی از صلاحیت اختیاری ناشی می‌شود. امروزه نگرانی‌های جدی از واگذاری بیش از حد صلاحیت اختیاری به مقامات عمومی وجود دارد. اعطای صلاحیت اختیاری گسترده از آنجا که به افزایش احتمال تصمیمات شخصی منجر می‌شود، ممکن است موجب خودسری و نقض حقوق بنیادین شهروندان گردد. از جمله مهم‌‌ترین مصادیق حقوق بنیادین که احتمال دارد به واسطه اعمال صلاحیت اختیاری تأثیر منفی به خود بگیرند عبارتنداز: برابری شهروندان، امنیت، منع تبعیض، حقوق مالکانه، الزامات اصل برابری و نظایر آن… هرگاه قانون صلاحیت اختیاری را به‌گونه‌ای نامعقول و غیر قابل توجیه و بدون معیار مشخص به مقام عمومی واگذار نماید، اختیار ممکن است منجر به اعمال معیار‌ها و روش‌های تبعیض‌آمیز، غیرمتناسب و جانب‌دارانه و در نهایت منجر به نقض اصل برابری تضمین شده در قوانین اساسی گردد.[۱۰۸]
مهم‌‌ترین انتقادات وارد بر صلاحیت اختیاری، ناسازگاری آن با اصل حاکمیت قانون است. بر این اساس، برخی چون دایسی، صلاحیت اختیاری را اختیاری خطرناک دانسته و آن را خلاف اصل حاکمیت قانون قلمداد می‌کند. زیرا اولاً، برخی از این اختیارات به موجب قانون برای مقام عمومی در نظر گرفته شده است؛ ثانیاً، دامنه این اختیارات مشخص نیست؛ ثالثاً، چه بسا مقام عمومی در اعمال اختیارات خود تصمیماتی مغایر با آموزه‌های حاکمیت قانون اتخاذ نموده و اجراء نماید. در این خصوص، دایسی استدلال می‌کند حکومت قانون در مفهوم اولیه آن عبارت است از: «برتری و سلطه مطلق قوانین در مقابل قدرت خودسرانه که با صلاحیت اختیاری ناشی از امتیازات و اختیارات ویژه یا حتی واگذاری صلاحیت اختیاری گسترده به حکومت در تضاد است.»[۱۰۹]
البته استدلال دایسی خالی از انتقاد نیست، از اینرو سه انتقاد اصلی به دیدگاه وی راجع به صلاحیت اختیاری وارد شده است: نخست اینکه، دولت در جهان واقعی دارای صلاحیتهای اختیاری گستردهای است و داشتن چنین اختیاراتی، ضروری و بلکه مطلوب است، زیرا بدون آنها حکومت قابل اداره کردن نیست در ثانی؛ اینکه گفته می‌شود، صلاحیت اختیاری و قانون در تعارض با یکدیگر هستند و با هم نمی‌سازند، واقعیت ندارد. افزون بر آن، به نظر می‌رسد که دایسی معتقد بوده که چنین برداشتی از حکومت قانون می‌تواند دولت را محدود کند، این در حالی است که اختیارات دولت در عمل رشد کرده است. نتیجه اینکه این نسخه از حکومت قانون کارایی و قابلیت لازم را به عنوان یک نظام مؤثر، برای کنترل حقوقی اختیارات حکومت ندارد.[۱۱۰]
صلاحیت اختیاری مهم‌‌ترین مکانیزم اعمال اختیارات و صلاحیتها در حوزه عمومی است. با وجود تلاش در جهت کاستن از تکالیف دولت، میزان نظارت و مداخله دولت‌ها در شئونات مختلف و نیز پیچیدگی‌های امر اجرا، اعطای این قبیل صلاحیتها را موجه نموده است. امروزه دولت در برابر خواسته‌ای بی‌پایان شهروندان، ناچار است تا مشکلات بسیاری را در حوزه‌های اقتصادی، سیاست رفاهی، آموزشی، سلامتی و بهداشت، امنیت و محیطزیست، حمل و نقل و نظایر آن حل نماید، یا حداقل راهبری آنها را بر عهده داشته باشد.[۱۱۱]
همچنین افزایش تکالیف دولت، ورود دولت به حوزه اعمال تصدی در زیر اندیشه مداخله‌گر و گسترش فعالیت‌های دولت در همه شئون زندگی مردم از لحظه تولد تا مرگ شهروندان باعث شده است که دولت‌ها بتوانند با اتخاذ رویکردهای انعطاف‌پذیر به نحو مطلوب امور عمومی را مدیریت کنند. انعطاف‌پذیری به این معناست که دولت‌های امروزین را در اتخاذ تصمیمات، محدود به چارچوب‌های خشک و بی‌روح قوانین ندانیم.[۱۱۲]
برای تحقق این اهداف، نویسندگانی هم چون «دیویس» با توضیح تکنیکهایی که می‌تواند برای کنترل صلاحیت اختیاری مقامات عمومی «درست در همان وقتی که آنها تصمیم می‌گیرند» مورد استفاده قرار گیرند، ایده حکومت قانون را توسعه بخشیدهاند. دیدگاه کلی این نویسندگان این است که کارکنان دولت در انجام کار‌های روزمره خود به‌گونه‌ای با حکومت قانون همراه شوند که تخطی از قانون و عدم انصاف اتفاق نیفتد. دیویس استدلال می‌کند که برخلاف نظر دایسی، صلاحیت اختیاری لزوما چیز بدی نیست. اساساً مسأله، مربوط به خود صلاحیت اختیاری نمی‌شود؛ بلکه مربوط به نگرانی از واگذاری بیش از حد صلاحیت اختیاری به مقامات عمومی است. دیویس معتقد است باید گام‌هایی برای حذف «صلاحیتهای غیرضروری» برداشته شود. از نظر دیویس اولاً، باید حد و مرز صلاحیتها تعیین شود؛ دوما، صلاحیتها باید سازماندهی شود؛ به این معنی که تصمیمگیرندگان باید فرآیند‌ها و آیین‌های مشخصی را پیش از تصمیمگیری رعایت کرده و دنبال کنند. به ویژه این که جریان تصمیمگیری باید (علنی، باز، شفاف و در معرض دید همگانی) باشد، تا از خودسری و خودکامگی جلوگیری شود. سوماً، باز بینی صلاحیت به صورت داخلی می‌تواند با حصول اطمینان از اینکه شخص دیگری به جز تصمیم گیرنده، تصمیم اتخاذ شده را مورد باز بینی قرار میدهد، حاصل شود. بازبینی صلاحیت به صورت بیرونی به سه طریق حاصل میگردد. ۱- تقاضای تجدید نظر نسبت به تصمیم اتخاذ شده در نزد یک دادگاه اختصاصی ۲- استفاده از آیین‌نامه‌های طرح -شکایت نزد مقامات عمومی ذی‌ربط ۳- استفاده از روش بازنگری قضایی.[۱۱۳]
به‌طور کلی در حقوق خصوصی همه انسان‌ها دارای اهلیت هستند. در این راستا برخی از حقوقدانان گفته‌اند اهلیت در انسان اصل و نقص یا عدم اهلیت استثناء است. در مورد اهلیت تمتع، اصل بر این است که با زنده متولد شدن شخص، این اهلیت برای او ایجاد می‌شود و حتی حمل نیز دارای اهلیت می‌باشد مشروط به آن‌که زنده متولد شود. بنابراین عدم اهلیت تمتع، عقلاً و قانوناً محال به‌نظر می‌رسد مگر اینکه شخص مرده به دنیا بیاید که در این صورت اهلیت لازم را برای دارا شدن حقوق و تکالیف را از دست میدهد.[۱۱۴] بدین ترتیب می‌توان نتیجه گرفت که تنها در مورد اجراء و اعمال حقوق ممکن است بحث عدم اهلیت مطرح شود و در مورد دارا شدن حقوق، موضوع عدم اهلیت منتفی می‌باشد. بنابراین در حقوق خصوصی بحث عدم اهلیت در رابطه با عدم اهلیت قانونی مطرح است. عدم اهلیت قانونی به دو دسته؛ عدم اهلیت کلی و عدم اهلیت نسبی تقسیم می‌شود.
به موجب قانون مدنی، هر انسان زنده‌ای دارای اهلیت (تمتع یا دارا شدن حق) است. بنابراین، در حقوق خصوصی افراد به موجب قانون از حق برخوردار می‌شوند. ولی در حقوق عمومی، به جز حوزه حق‌ها و آزادی‌های شهروندی که ماهیت خاص خویش را دارند، مرجع یا مقام عمومی از وظیفه و تکلیف برخوردار است. به عبارت دیگر، صلاحیت مرجع یا مقام عمومی، وظایف و تکالیف متناسب با آن صلاحیت را به مقام ذی‌صلاح اعطاء می‌کند. در حقوق عمومی شخصی که در وضعیت حقوقی قرار می‌گیرد، از حق بهره‌مند نمی‌شوند، زیرا حق تنها به فرد تعلق می‌گیرد و فرد از این توانایی به سبب شأن و منزلت انسانی خویش برخوردار می‌شود. این در حالی است که، در وضعیت حقوقی، موضوع حقوق عمومی، توانایی، مربوط به شخص نیست بلکه به جایگاه مقام عمومی و مرجع عمومی مربوط می‌شود؛ در نتیجه وظیفه و تکلیف نامیده می‌شود.[۱۱۵]
بنابراین اهلیت حق است و صلاحیت وظیفه و تکلیف است. در حقوق خصوصی شخص این اختیار را دارد که از حق خویش استفاده بکند یا نکند. ولی در حقوق عمومی مقام عمومی مکلف به انجام وظایف و تکالیفش است. در واقع مقام عمومی نمی‌تواند به میل خود به وظایف و صلاحیتهای اعطایی عمل کند یا از انجام آنها سر باز بزند؛ بلکه مقام عمومی مکلف است در حدودی که قانون معین کرده است به امور مربوط به صلاحیت خود عمل کند.[۱۱۶]
در حقوق خصوصی فرد از آزادی اراده بهره‌مند است، یعنی می‌تواند حقوق و تکالیفی را که از آن برخوردار است (اهلیت استیفا) به فرد دیگری از طریق انعقاد قرارداد واگذار کند. به عنوان مثال، در عقد وکالت، موکل می‌تواند حقوق و تکالیف خود را به وکیل واگذار کند. اما در حقوق عمومی به ویژه حقوق اداری، موضوع متفاوت است. وقتی صلاحیتی به مقام عمومی داده می‌شود، فقط شخصی که دارای صلاحیت است باید آن صلاحیت را بکار گیرد و صلاحیت اعطایی قائم به شخص صلاحیتدار است و شخص مذکور باید تمامی وظایف و اختیاراتش را شخصاً انجام دهد. لذا اصل بر این است که فرد یا مقام اداری وظیفه دارد امور محوله را خودش به انجام رساند و نمی‌تواند در این زمینه به شخص دیگری وکالت دهد. البته نکته شایان ذکر این است که، بر اصل یاد شده، استثنایی هم پیش‌بینی شده است. به این معنا که در پاره‌ای موارد، مقام اداری می‌تواند پاره‌ای از اختیاراتش را به کسانی که عموماً عضو آن سازمان هستند، واگذار کند؛ که به این عمل تفویض اختیار می‌گویند.[۱۱۷] به دیگر سخن، تفویض اختیار، ترتیبی است که وزیر یا دیگر مقامات بالای اداری یا حتی مقامات اداری عادی، قسمتی از اختیارات خود را در همان هنگامی که خود حاضر و مشغول به کارند، به مقامات پایین‌تر از خود واگذار می‌نمایند یا به عبارتی به آنها اجازه می‌دهند که در موارد داخل در صلاحیت آنها تصمیم بگیرند. در واقع تفویض اختیار اصل نیست بلکه استثناء است، زیرا فرض قانون و اداره بر آن است که اختیار تصمیمگیری در اختیار انحصاری وزیر یا سایر مقامات مجاز می‌باشد و نه دیگران.[۱۱۸] بر این اساس، ماهیت تفویض و واگذاری اختیارات در حقوق عمومی با واگذاری حقوق و تکالیف از طریق وکالت در حقوق خصوصی متفاوت است. چرا که در حقوق خصوصی شخص می‌تواند حقی را که از آن بهره‌مند است، در قالب قرارداد واگذار کند، ولی در حقوق عمومی خصوصاً حقوق اداری، تفویض اختیارات بنا به دلایلی و تحت شرایط قانونی صورت می‌گیرد و مقام صلاحیتدار نمی‌تواند دلبخواهانه اختیاراتش را به دیگری واگذار کند.
نخست اینکه در تفویض اختیار رضایت تفویضکننده شرط لازم است و بدون رضایت او، تفویض صورت نمی‌گیرد.
سوم اینکه؛ مرگ تفویضکننده، موجب ابطال و لغو اختیارات نمی‌شود.
یکی دیگر از تفاوت‌های عمده مفهوم اهلیت و صلاحیت در واکاوی مقایسه‌ای هدف و مقصود عدم‌اهلیت و عدم‌صلاحیت، تجلی می‌یابد. به عبارت دیگر، همانگونه که در مبحث پیشین ذکر شد، در حقوق خصوصی داشتن اهلیت اصل بوده و نداشتن آن یک استثناء به حساب می‌آید و از طرف دیگر به عکس در حقوق عمومی داشتن صلاحیت یک استثناء و نداشتن آن اصل تلقی میگردد، اما باید روشن گردد، هدف از عدم‌اهلیت و عدم‌صلاحیت چیست و چه نکته خاصی در ورای این مسأله نهفته است؟ در ابتدا لازم به توضیح است که هدف نخستین و ذاتی برخی از قواعد حقوقی، حمایت از منافع فردی و خصوصی است، اما هدف برخی دیگر از قواعد حقوقی تأمین و تضمین سود عام یا منفعت جمعی می‌باشد. اگر چه نمی‌توان منکر این امر شد که حمایت از منافع و حقوق فردی می‌تواند در نهایت به تأمین منافع جمعی کمک کند.[۱۱۹]
لذا در حقوق خصوصی هر چند همه افراد برخوردار از حقوق مدنی هستند، ولی در موارد خاصی و برحسب قوانین ویژه‌ای، این حق در زمان یا مکان خاصی از فرد سلب می‌شود و شخص فاقد اهلیت اجرای حق، یا همان اهلیت استیفاء میگردد. به بیان دیگر، در حقوق خصوصی کسی که اهلیت ندارد، بدین معناست که حق استیفاء برای وی شناخته نشده است و هدف ذاتی این امر به خاطر تأمین منافع همان شخص که ممکن است صغیر یا مجنون باشد، وضع شده است. اما در حقوق عمومی وضع به این منوال نبوده و تفاوت عمده‌ای دارد؛ به عبارت دیگر در حقوق عمومی، هیچ نهاد و مقام عمومی، صلاحیت انجام کاری را ندارد مگر آن‌که قانون به صراحت محدوده اعمال صلاحیت را برای نهاد یا مقام عمومی مشخص و چارچوب خاص آن را ترسیم کرده باشد. از اینرو، در حقوق عمومی، هدف صلاحیت نداشتن، یعنی نداشتن یا محدود ساختن صلاحیت مقامات عمومی به منظور حفظ منافع عمومی در مقابل تجاوزات و تعدیات آنهاست، زیرا صلاحیت محدود مقامات عمومی، موجب می‌شود به موازات آن خودسری و استبداد آنان، کمتر و کمتر گردد. به زبان ساده اصل عدم صلاحیت با هدف تأمین منفعت عمومی به رسمیت شناخته شده است.[۱۲۰]
انتقاداتی که به نظریه خدمات عمومی وارد شد، باعث خلق نظریه‌ای دیگر در عرصه حقوق اداری به نام «منفعت عمومی» از سوی حقوقدانانی چون پروفسور «مارسل والین»[۱۲۱] گردید. از دیرباز تأمین منفعت عمومی را می‌توان از اهداف اصلی تمامی قوانین و مقررات داخلی تمام کشورهای جهان قلمداد کرد. اصولاً متولی اصلی امور مربوط به منفعت عمومی دولت است و بخش خصوصی به دلیل عدم توانایی یا عدم صرفه اقتصادی، به سراغ انجام این قبیل کارهایی که حاوی نفع عمومی است، نمی‌رود.[۱۲۲].
سود عام از مفاهیم کلیدی نظریات سیاسی و حقوقی، به ویژه حقوق عمومی است. هدف تمامی زمامداران و مقامات اداری از گذشته تاکنون برآوردن سود عمومی شهروندان جامعه بوده است. در این رابطه برخی چون «آبراهام لینکلن»[۱۲۳] جایگاه اصل منفعت عمومی را به این صورت توصیف کردهاند که: «حکومت برای مردم از ناصر اساسی نظام‌های دموکراتیک است. حکومت برای مردم را می‌توان به حکومت برای برآوردن خیر مشترک تاویل کرد. در واقع دموکراسی عبارت است از حکومت مردم بر مردم برای برآوردن خیر مشترک». علی‌رغم اهلیت پایه‌ای مفهوم منفعت عمومی، ارائه تعریفی دقیق از این مفهوم دشوار است و افزون بر آن، تمیز منفعت خصوصی از منفعت عمومی نیز گاه دشوار یا ناممکن به نظر می‌رسد. سود عام مانند بسیاری از مفاهیم دیگر علوم انسانی، زمان‌مند و مکان محور است. به دیگر سخن، این مفهوم با مقتضیات زمانی و مکانی هر کشور، عجین شده و بر این اساس به پیش می‌رود. بنابراین تشخیص اینکه آیا مقوله‌ای جز سود عام هست یا نه در صلاحیت مقامات عمومی هر کشور می‌باشد.[۱۲۴]
برخی از حقوقدانان تلاش کردهاند شاخصه‌هایی برای داوری مقامات عمومی به دست دهند. به عنوان مثال، ژرژودل، حقوقدان فرانسوی دو شاخصه عمده را برای این مسأله معرفی می‌کند: یکی شاخصه عددی؛ که براساس این شاخص، آن چیزی که تأمین‌کننده منفعت تعداد بیشتری از افراد جامعه باشد از مقوله سودعام است؛ و دیگری شاخصه کیفی؛ که به معنای، ارزش متعالی است که بر مطالبات خصوصی برتری دارد. شاخصه‌های یاد شده، با پاره‌ای ایرادات هم روبه‌رو می‌باشند. از یک طرف، شاخصه عددی واجد این ایراد است که منفعت اکثر مردم الزاماً با منفعت همه مردم ممکن است یکسان نباشد و تقلیل منافع عمومی به منافع اکثریت عددی خالی از اشکال نیست. از طرف دیگر، ایراد شاخصه کیفی نیز این است که مفهوم و ماهیت ارزش متعالی چیست و چه کسی تعیینکننده چنین ارزشی است. برخی دیگر از حقوقدانان همچون ژان ریو[۱۲۵] و ژان والین[۱۲۶]، نیز صفت منفعت عمومی را صفتی میدانند که به واسطه آن، ضرورت‌های حیاتی برای کل جامعه و تک تک اعضای آن وجود داشته و ابتکارات خصوصی نتواند به آن پاسخ دهد. در واقع، پاسخ دادن به این ضرورت‌ها در صلاحیت نهادهای دولتی قرار می‌گیرد.
در توضیح دیدگاه این نویسندگان باید گفت؛ انسان اجتماعی، می‌تواند از طریق ابتکارات خصوصی، تقسیم کار در جامعه و مبادلات گوناگون برخی از نیازهای خود را برآورده سازد اما برآوردن برخی از نیازهای ضروری از این طریق امکان‌پذیر نیست. زیرا افراد فاقد توانایی لازم برای این امر هستند. برای مثال افراد بدون دخالت دولت و صرفاً از طریق ابتکارات خصوصی، قادر نیستند که به مقوله دفاع ملی پرداخته و خود به تنهایی متولی این امر گردند، چرا که این دسته از امور جز منافع عمومی قرار می‌گیرد. باید این نکته را هم یادآوری کرد که اصولاً انگیزه افراد از اعمال و ابتکارات خصوصی، تأمین منافع شخصی است مانند کسب موفقیت و منافع مادی، برعکس انگیزه اعمال عمومی تأمین منافع عمومی همه شهروندان جامعه می‌باشد. بنابراین منفعت عمومی، به منزله واحدی انتزاعی و مجزا از افراد تشکیلدهنده آن و برتر از آنها نیست. فلذا منفعت عام را باید مفهومی زمان‌مند و جغرافیایی محور دانست. چرا که تعیین مصادیق منفعت عمومی به مواردی چون بستر زمانی، مکانی، اشکال اجتماعی، داده‌های روان‌شناختی و فنون مورد استفاده بستگی دارد. با این وصف، محتوای منفعت عمومی یک مسأله سیال بوده، اما هدف آن همواره ثابت است و بر یک مسیر ثابت سیر می‌کند زیرا هدف نهادهای عمومی تأمین منفعت عام است.[۱۲۷]
در واقع تفاوت در نوع هنجارهای حاکم بر وضعیت حقوقی ناشی از صلاحیت و اهلیت است. بدین معنی که در حقوق خصوصی اشخاص با توافق یکدیگر می‌توانند وضعیت حقوقی خویش را تغییر دهند به دیگر سخن، هنجارهای حقوقی حاکم بر وضعیت حقوقی حقوق خصوصی جز در موارد ویژه مانند ارث، تکمیلی و تفسیری است، در مقابل هنجارهای، وضعیت حقوقی در حقوق عمومی، همواره با هنجارهای آمره تعریف می‌شوند. در نتیجه اشخاصی که در این وضعیت قرار می‌گیرند، نمی‌توانند در این وضعیت حقوقی و آثار آن تغییر ایجاد کنند. این تمایز میان ماهیت هنجار‌ها از هدف هنجارهای حقوق عمومی نشأت می‌گیرد، که این هدف، تضمینی برای منافع عمومی محسوب می‌شود. این امر در حالی است که تعریف وضعیت حقوقی در حقوق خصوصی و هدف هنجارهای حاکم برآن برای تضمین منافع خصوصی اشخاص است و اشخاص می‌توانند در صورت لزوم منافع خصوصی خویش را تشخیص دهند و از آن حمایت نمایند. به عبارت دیگر، تعریف وضعیت حقوقی اشخاص توسط هنجارهای حقوق خصوصی متضمن حداقل حق‌ها و تکالیف برای شخص در وضعیت حقوقی است تا منافع او تأمین شود. اما تعریف وضعیت حقوقی اشخاص، توسط هنجارهای حقوق عمومی، متضمن حداکثر یا تمامی اختیار‌ها برای شخص در وضعیت حقوقی است تا منافع عمومی تأمین شود. در این مفهوم وضعیت حقوقی را نمی‌توان تغییر داد.[۱۲۸]
نظارت از جمله مهم‌‌ترین و پیچیده‌ترین مسائل در هر نهاد، سازمان و به‌طور کلی در هر نظام سیاسی و اجتماعی است و با مسؤولیت اجتماعی پیوند ناگسستنی دارد. اندیشمندان و صاحب‌نظران به فراخور به این موضوع پرداخته و تعاریف گوناگونی را ارائه کردهاند. نظارت در اصل یک واژه عربی است که از کلمه «نظر» گرفته شده و مصدر آن می‌باشد. ذیل معنای این کلمه، نگاه توأم با تأمل و اعتبار آمده است و بیشتر به معنای حاصل مصدر، یعنی به رأی صادره از سوی ناظر به کار می‌رود.[۱۲۹] واژه نظارت و مفهوم نظارت کردن در ادبیات عمومی و حقوقی پارسی برای تمام موارد کاربرد خود، به‌طور یکسان به کار برده می‌شود. در حالی که در ادبیات انگلیسی، برای معانی و کاربردهای گوناگون این مفهوم، الفاظ متعددی وضع شده است، از جمله Control، monitoring supervision consider، overlook، review، checking… شاید برای جبران همین نقیصه است که نظارت همواره یک مفهوم مضاف بوده است که همیشه باید در پی مضاف‌الیه بنشیند؛ به عبارت دیگر، نظارت بر چه چیزی؟ از اینرو، همواره نیازمند تفسیر و توضیح می‌باشد.[۱۳۰]
نظارت اصطلاحاً به عمل ناظر اطلاق می‌شود و ناظر کسی است که بر کار دیگری نظارت می‌کند تا عمل او به صورت صحیح صورت گیرد. نظارت نوعی آگاهی و اطلاع از آنچه در حال وقوع است، و مقایسه ضمنی بین آنچه هست و آنچه باید باشد و انجام اموری در راستای رسیدن به هدف مطلوب می‌باشد. نظارت در اصطلاح به مجموعه عملیاتی گفته می‌شود که طی آن میزان تطابق عملکرد اشخاص با قوانین و مقررات سنجیده می‌شود تا از این طریق نسبت به مطابقت نتایج عملکرد با هدف‌های مطلوب اطمینان حاصل گردد. به‌طور خلاصه نظارت در مفهوم حقوقی عبارت است از بازرسی، سنجش و ارزیابی اقدامات مجریان، و ناظر کسی است که به منظور چنین بازرسی، ارزیابی و سنجشی تعیین می‌شود.[۱۳۱] نکته حائزاهمیت در این خصوص آن است که نظارت را باید در یک چرخه مرکب از ارکان مسؤولیت و پاسخگویی مورد مطالعه قرار داد. یعنی ابتدا باید مسؤولیت و صلاحیتی باشد تا بتوان آن را تحت نظارت قرار داد و براساس آن منتظر پاسخگویی مقام یا مرجع نظارت‌شونده باشیم.[۱۳۲]
در حوزه فردی و شخصی، مراقبه و نظارت فرد بر فعل یا ترک فعل خود ممکن است، اما در عرصه عمومی مقصود از نظارت، مراقبت فرد یا سازمانی بر اقدامات یا افعال فرد یا سازمان دیگر است. برخلاف خطاهای فردی در زندگی خصوصی که ممکن است ابعاد آن صرفاً دامن فرد خطاکار را بگیرد و دامنه آن محدود باشد، خطا در عرصه عمومی می‌تواند ابعاد گسترده‌تر و عمیق‌تری داشته باشد و کل جامعه مجبور به دادن هزینه‌های سنگین برای خطاهایی باشند که ناشی از خودخواهی و زیاده‌طلبی فردی است که اقتدار عمومی را در اختیار دارد و آن را اعمال می‌کند.[۱۳۳] از اینرو، نظارت بر اعمال اختیارات و صلاحیتهای صاحبان اقتدار در عرصه عمومی، موضوع اصلی اندیشه متفکران و یکی از دغدغه اصلی آنان بوده و به همین خاطر است که نظارت بر صلاحیت در حقوق عمومی اصل است. در حالی که نظارت بر اهلیت در حقوق خصوصی استثناء می‌باشد که در قسمت بعد این مسأله به تفضیل مورد بررسی قرار می‌گیرد.
و ثغور قانونی است.[۱۳۴]
نظارت در حقوق عمومی نظارت بر قانون‌مداری است. بر این اساس، قدرت تنها از طریق ابزارهای قانون، مجاز شناخته شده از سوی نظم عمومی اعمال میگردد و شهروندان نیز دارای حق توسل به قانون علیه سوءاستفاده احتمالی حکومت‌کنندگان از قدرت می‌باشند. در بطن قانون‌مداری، اصلی نهفته است که براساس آن نهادهای مختلف حکومت فقط اعمالی را می‌توانند انجام دهند که دارای جنبه حقوقی باشند. بنابراین هرگونه سوءاستفاده از زور مادی باید مبتنی بر هنجارحقوقی باشد. از این رهگذر است که اعمال و اجرای قدرت، به نوعی صلاحیت تبدیل می‌شود، صلاحیتی که به وسیله حقوق به وجود آمده و حد و مرزش مشخص گردیده است. نظریه قانون‌مداری بر این فرض استوار است که دستگاه حکومتی موظف است از اصولی که اساس چارچوب و محدودیت‌های عمل او را معین می‌سازد، پیروی کند و این پیروی باید از طریق نوعی نظارت، ضمانت گردد.[۱۳۵]
با توجه به آنچه ذکر شد، از آنجا که صلاحیت تعیینکننده حوزه اقدام و فعالیت مقامات عمومی است و مقامات عمومی دارای صلاحیتها و اختیارات متعددی هستند فلذا، در حقوق عمومی نظارت بر صلاحیتهای اعطایی، به مقامات عمومی اصل است و هیچ صلاحیتی بدون وجود نظارت در حقوق عمومی وجود ندارد. در واقع هدف اساسی از نظارت در حقوق عمومی، جلوگیری از فساد و کنترل کیفیت انجام وظایف و صلاحیتهای محوله به مقامات عمومی است. برقراری نظارت نظام‌مند و کارا علاوه بر اینکه عملکرد مقامات عمومی را از جهت تطبیق با قوانین، مقررات و صلاحیتهای محوله کنترل می‌کند و به ارزیابی و ارتقاء عمل مقامات عمومی کمک می‌کند، دغدغه حمایت از حقوق فردی و آزادهای بنیادین افراد در برابر مقامات عمومی را حل می‌کند. بر این اساس، هیچ یک از مقامات و نهادهای عمومی حق تحدید حقوق و آزادی‌های بنیادین را جز در چارچوب آیین‌های خاص و پیچیده پیش‌بینی شده در قوانین را ندارند.[۱۳۶]
نظارت همیشه و در همه موارد به یک شکل صورت نمی‌گیرد. با مطالعه قانون اساسی و قوانین موجود در نظام‌های حقوقی می‌توان انواع گوناگونی از نظارت را مورد شناسایی قرار داد. بحث از نظارت مکرر به صورت مستقیم و غیرمستقیم در قانون اساسی آمدهاست. گاه به صراحت از نظارت سخن به میان آمده است مانند بند(۲) اصل ۱۱۰ قانون اساسی[۱۳۷] و گاه هرچند نامی از نظارت به میان نیامده اما تحقق اصل، بدون نظارت ممکن نخواهدبود مانند بند(۱۰) اصل ۱۱۰ قانون اساسی[۱۳۸]. از اینرو، با توجه به تنوع نظارت در نظام حقوقی ایران، در قسمت ذیل به تعریف مختصری از هر کدام از انواع نظارت می‌پردازیم:
نخستین نوع نظارت «نظارت عمومی» است. این نوع ازنظارت، در نهایت از سوی مردم اعمال می‌شود و وابطه تحقق آن، احزاب، مطبوعات، رسانه‌های جمعی و در برخی موارد قوای حکومتی به ویژه مجلس شورای اسلامی است. پاره‌ای از اختیارات نظارتی که در قانون اساسی مقرر شده است، به منظور اطلاع‌رسانی عمومی و با «هدف شفاف‌سازی اقدامات حکومتی» و «ارتقای فرهنگ عمومی» اعمال می‌شود. این نوع نظارت دیریاب است، ولی در نهایت موجب سلب اعتماد عمومی از یک مقام یا نهاد عمومی میگردد. در این صورت، یا عموم رأی‌دهندگان مجدداً به مقام انتخابی رأی نمی‌دهند یا مقامات انتصابی تحت فشار افکار عمومی قرار می‌گیرند و مجبور به کناره‌گیری یا تغییر نوع و جهت اقدامات خود می‌شوند.[۱۳۹] در قانون اساسی جمهوری اسلامی راهکارهای متعددی برای این منظور تعبیه شده است:
نظارت در معنای خاص، ایفای نقش در به دست آوردن یا از دست دادن مقام و قدرت عمومی است. این قسم از نظارت از سوی نهاد‌ها یا مقامات سیاسی کشور بر مراجع و نهادهای حکومتی و مستخدمان و اموال آنها صورت می‌گیرد، برخی مقامات در برابر پارلمان مسؤولیت سیاسی دارند بدین معنی که نمایندگان پارلمان بر عملکرد ایشان نظارت مستمر دارند و در صورت صلاحدید می‌توانند آنها را مورد پرسش و استیضاح قرار دهند. امری که ممکن است در نهایت به سلب مقام و منصب سیاسی از ایشان منجر گردد. در نظارت سیاسی فرد معذول شده ضرورتا مورد پیگرد قضایی قرار نمی‌گیرد بلکه وی از دایره مدیران مورد اعتماد نمایندگان خارج می‌شود.[۱۴۰] این نظارت در جمهوری اسلامی ایران از طرق ذیل محقق میگردد:
این نوع نظارت از ویژگی خاصی برخوردار است، به این معنا که صرف «تشخیص ناظر» کل فرایند نظارت و رسیدگی به نتیجه نظارت را تعیین و تکمیل خواهد کرد.[۱۴۱] راهکارهای تعبیه شده در قانون اساسی برای انجام نظارت تقنینی موارد ذیل است:
به موجب این نظارت، یک مرجع قضایی، اقدامات و تصمیمات قوه و قوای حکومتی را کنترل و بازبینی می‌کند. نتیجه این بازبینی می‌تواند در قالب کیفر خواست علیه متخلفان ظاهر شود یا به لغو و ابطال تصمیمات یک یا دو قوه حکومتی؛ قوه‌مجریه و قوه مقننه منجر گردد. اصول متعددی از قانون اساسی به ویژه اصل ۱۵۶ و ۱۷۴ قانون اساسی ناظر بر تبیین چگونگی نظارت قضایی است.[۱۴۲] اصل ۱۵۶ در این راستا مقرر نموده که: «قوه‌قضاییه قوه‌ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسؤول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده‌دار وظایف زیر است: ۱ -رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات، تعدیات، شکایات، حل و فصل دعای و رفع خصومات و اخذ تصمیم واقدام لازم در آن قسمت از امور حسبیه که قانون معین می‌کند؛ ۲- احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادی‌های مشروع؛ ۳ – نظارت بر حسن اجرای قوانین؛ ۴- کشف جرم و تعقیب مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزایی اسلام؛ ۵- اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین» و بر مبنای اصل ۱۵۹ نیز مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است و تشکیل دادگاه‌ها و تعیین صلاحیت آنها منوط به حکم قانون است.[۱۴۳]
شکل اول نظارت قضایی، یعنی بازبینی اقدامات حکومتی، لزوماً توسط قوه‌قضاییه انجام نمی‌شود ولی در ایران این امر زیر نظر قوه‌قضاییه و به وسیله سازمان بازرسی کل کشور انجام می‌شود. شکل دوم نظارت قضایی، یعنی لغو و ابطال مصوبات قوای حکومتی در نظام حقوق‌اساسی، زیر عنوان «کنترل قضایی» شناخته شده است. در این معنا، دادگاه عمومی دادگستری یا یک محکمه اختصاصی مصوبات یک یا دو قوه حکومتی را بازبینی و در صورتی که آن را مغایر قانون اساسی یا قوانین و مقررات عادی کشور تشخیص دهند ملغی اعلام می‌کنند. در نظام حقوق‌اساسی ایران، این نوع نظارت تنها نسبت به مصوبات قوه‌مجریه پذیرفته شده و دیوانعدالت اداری مکلف به انجام چنین نظارتی است. با این که نتیجه نظارت قضایی و نظارت تقنینی در نهایت یکی است، ولی تفاوت آنها در این است که نظارت تقنینی «فعال و فراگیر» ولی نظارت تقنینی «منفعل و موردی» است. به این معنی که، نهاد متکفل نظارت تقنینی باید همواره تمامی مصوبات قانون‌گذار را بازبینی کند و نظر خود را در خصوص عدم مغایرت آنها با معیارهای مقرر در قانون‌اساسی اعلام کند. به همین دلیل این نظارت به نحو فعال و جامع صورت می‌گیرد. اما بر مبنای نظارت قضایی، مرجع مسؤول نظارت قضایی صرفاً براساس درخواست و شکایت‌های ارائه شده و آن هم نسبت به مورد و مصوبه مذکور در شکایت رسیدگی می‌کند. از اینرو، نظارت قضایی به نحو منفعل و محدود انجام می‌شود و اعتبار قانونی مصوبات به هیچ وجه موکول به اعلام نظر مرجع قضایی نیست.[۱۴۴]
سازکارهای نظارتی که توسط مراجع و مقامات اداری و برحسب معیارهای اداری و مدیریتی اعمال می‌شوند را نظارت اداری می‌خوانند. برای اینکه در اجرای صلاحیتهای اعطایی سوءاستفاده صورت نگیرد باید نوعی کنترل و نظارت اداری بر آن اعمال گردد. این نظارت ممکن است از سوی مقام اداری مافوق و سلسله مراتب اداری و از طریق، تصحیح، لغو و ابطال تصمیم صورت گیرد.[۱۴۵] در واقع هدف از اعمال این نوع نظارت، بازبینی مستمر اعمال یک مقام یا نهاد است تا نسبت به انجام قانونی امور به‌طور مستمر و پیگیری اهداف مقرر از سوی مجموعه مورد نظر اطمینان حاصل گردد.
در این نوع نظارت، هدف کنترل حساب هزینه‌های ارگان‌های حکومتی است که، بنا بر اصل، به دست کارشناسان مالی و زیر نظر نمایندگان ملت انجام می‌شود. همانگونه که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است، تصویب حساب دخل و خرج یا بودجه کل کشور از جمله اختیارات انحصاری مجلس شورای اسلامی می‌باشد (اصل ۵۲ قانون اساسی) بر همین اساس نظارت بر هزینه کردن درآمدهای عمومی نیز به دیوان محاسبات، از نهادهای وابسته به مجلس شورای اسلامی، سپرده شده است (اصل ۵۵ قانون اساسی) نتیجه نظارت مالی تفریغ بودجه است همچنین در صورتی که مقام یا ارگانی در هزینه کردن درآمد‌ها حدود مقرر در بودجه کشور را رعایت نکند به مقامات قضایی معرفی می‌شود تا در صورت اثبات تخلف به جبران خسارت محکوم شود.[۱۴۶] همچنین نظارت رئیس قوه‌قضاییه بر دارایی‌های مقامات خاص (اصل ۱۴۳ قانون اساسی) از مصادیق نظارت مالی می‌باشد.
هدف از این نوع نظارت این است که از رهگذر بررسی و بازبینی اقدامات مقامات و نهادهای حکومتی و ارائه گزارش به مقامات صالح قضایی، با آن‌گونه اقدامات و جرایم که موجودیت دولت را به خطر می‌اندازد مقابله و در بهترین حالت از بروز آنها جلوگیری شود. گفتنی است؛ تنها بخشی از نظارت امنیتی بر قوای حکومتی اعمال می‌شود و دامنه آن تمامی شهروندان، نهادهای مدنی و البته دیگر دولت‌ها را نیز در بر می‌گیرد. امر نظارت امنیتی به‌طور عام به قوه‌مجریه سپرده شده است و دلیل این امر می‌تواند آشنایی قوه‌مجریه با پیچ و خم زندگی اجتماعی و وجود تخصص و تجربه لازم در این قوه باشد.[۱۴۷]
به عنوان نمونه می‌توان به دادگاه قانون اساسی آلمان اشاره کرد که این مرجع صلاحیت صیانت از نظام سیاسی و حقوق شهروندان، مراقبت بر تعادل سیاسی میان قوای عمومی و نیروهای سیاسی و همچنین رسیدگی به منازعات در مورد چگونگی عملکرد قوای عمومی را بر عهده دارد.[۱۴۸]
در ایران مرجع رسیدگی به دعاوی اساسی مشابه دادگاه قانون اساسی آلمان وجود ندارد؛ لذا رسیدگی به اموری با ماهیت حقوق اساسی توسط مراجع دیگر صورت می‌پذیرد. به موجب بند دو اصل ۸۹ قانون اساسی: «در صورتی که حداقل یکسوم از نمایندگان مجلس شورای اسلامی رئیس‌جمهور را در مقام اجرای وظایف مدیریت قوه‌مجریه و اداره امور اجرایی کشور مورد استیضاح قرار دهند، رئیس‌جمهور باید ظرف مدت یک ماه پس از طرح آن در مجلس حاضر شود و درخصوص مسائل مطرح شده توضیحات کافی بدهد. در صورتی که پس از بیانات نمایندگان مخالف و موافق و پاسخ رئیس‌جمهور، اکثریت دو سوم کل نمایندگان به عدم کفایت رئیس‌جمهور رأی دادند مراتب جهت اجرای بند ۱۰ اصل یکصد و دهم به اطلاع مقام رهبری می‌رسد.» در این خصوص، مطابق بند ۱۰ اصل ۱۱۰ قانون اساسی، عزل رئیس‌جمهور با در نظر گرفتن مصالح کشور پس از حکم دیوان‌عالی کشور به تخلف وی از وظایف قانونی یا رأی مجلس شورای اسلامی به عدم کفایت وی براساس اصل هشتاد و نهم و توسط مقام رهبری صورت می‌پذیرد.
در ارتباط با مجلس شورای اسلامی در ایران لازم به ذکر است که نمایندگان مجلس دارای مصونیت پارلمانی هستند و چنان‌چه تعدی از صلاحیت در عملکرد آنها ر دهد، قاعدتا نباید قابل شکایت باشد. ولی اصل ۸۶ قانون اساسی در این زمینه مقرر نموده که: «نمایندگان مجلس در مقام ایفای وظایف نمایندگی در اظهارنظر و رأی خود کاملاً آزادند و نمی‌توان آنها را به سبب نظراتی که در مجلس اظهار کردهاند یا آرائی که در مقام ایفای وظایف نمایندگی خود داده‌اند، تعقیب یا توقیف کرد.» بنابراین نماینده مجلس در انجام وظایف نمایندگی خود آزاد است نه در انجام تخلف در امور با ماهیت اداری و از جمله انجام آنچه خارج از صلاحیت وی و در صلاحیت دیگر ارگانهاست. لذا به نظر می‌رسد موضوع خروج از صلاحیت نمایندگان مجلس شورای اسلامی خارج از مصونیت پیش‌بینی شده در قانون اساسی است و قابل رسیدگی و طرح در دیوانعدالت ادارای است.
در نتیجه محاکم عمومی ملزم به رعایت و تبعیت از آرای دیوانعدالت اداری (اعم از آرای شعب و هیأت عمومی) نیستند؛ اما باتوجه به دلایل ذیل، استدلال مذکور صحیص نیست و آرای دیوانعدالت اداری (اعم از آرای شعب و هیأت‌عمومی) برای محاکم عمومی (و محاکم اختصاصی مانند محاکم نظامی) لازم‌الرعایه می‌باشد و دادگاه‌های عمومی در مواردی که در رسیدگی به پرونده با رأی مراجع ذی‌ربط دیوانعدالت مواجه می‌شوند بایستی به آن ترتیب اثر دهند و مفاد رأی دیوان را در تصمیمات قضایی و رأی خود لحاظ کنند؛ چون اولاً در تبیین مفهوم صلاحیت گفته شد یکی از ویژگی‌های صلاحیت، اثر حقوقی داشتن یا مؤثر بودن تصمیمات و آرای مرجع ذی‌صلاح است، بنابراین عدم تبعیت محاکم عمومی از آرای دیوانعدالت اداری به منزله نفی صلاحیت آن است. ثانیاً در آیین دادرسی مفهوم و قاعده‌ای تحت عنوان اعتبار امر مختومه (امر قضاوت شده) وجود دارد که براساس آن در رسیدگی به دعاوی باید پایانی وجود داشته باشد و پس از قطعیت حکم، طرح دوباره آن ممنوع شود.
برای تقویت این نظر می‌توان به تبصره یک ماده ۱۰ قانون دیوانعدالت اداری نیز استناد کرد طبق این تبصره دادگاه عمومی پس از تصدیق ورود خسارت به اشخاص از ناحیه واحدهای دولتی و مراجع شبه‌قضایی نسبت به تعیین میزان خسارت وارده رسیدگی می‌کند و در اینجا دادگاه عمومی نمی‌تواند به اصل قضیه یعنی ورود یا عدم ورود خسارت رسیدگی کند و از این نظر باید تابع رأی دیوانعدالت باشد.[۱۴۹]
کوشش ما در این پایاننامه تبیین، مفهوم اهلیت و صلاحیت بود که هر دو از مفاهیم پر اهمیت و کاربردی در حقوق به شمار می‌آیند. اهلیت از مفاهیم بنیادین حقوق خصوصی است تا جایی که گفته‌شده، حقوق خصوصی بر مفهوم اهلیت بناء شده است و صلاحیت مفهومی در حقوق عمومی است. صلاحیت توانایی و اقتداری است که به موجب قانون به یک نهاد اعم از قضایی، تقنینی و اجرایی داده می‌شود که نسبت به حوزه صلاحیت خود تصمیمگیری و یا اقدام کند. مفاد صلاحیت را قانون مشخص می‌کند. اما اهلیت در حقوق خصوصی توانایی و شایستگی است که به یک شخص در کشورش اعطاء می‌کنند، تا از حقوق خصوصی برخوردار و بهره‌مند گردد و آنها را اعمال کند.
در این راستا، دیوانعدالت اداری نهادی است که می‌تواند در تحقق عنصر حاکمیت قانون به ایفای نقش بپردازد. از یکسو، دیوان نهاد دولتی را وادار به حرکت در چارچوب صلاحیتهای قانونی از پیش تعیین شده می‌نماید، از سوی دیگر به تضمین سلسله مراتب قانون و آیین‌نامه می‌پردازد. دادرس اداری با نظارت بر رعایت حدود صلاحیتها از تجاوز زمامداران به حقوق و آزادی‌های مردم جلوگیری می‌کند. آراء متعدد دیوان در زمینه صلاحیتها، حاکی از اهمیت موضوع و دقت نظر این نهاد است. در پایان با توجه به نتیجهگیری صورت گرفته پیشنهادات زیر در ارتباط با موضوع این پایاننامه ارائه می‌شود.
[۱] ولی‌ا… انصاری، کلیات حقوق اداری، تهران نشر میزان، چاپ دوم، ص ۲۳ ، به نقل از علی انصاری، «دادرسی در حقوق تأمین‌اجتماعی»، فصلنامه تأمین‌اجتماعی، پاییز ۱۳۸۶ ، صص ۴۹ – ۶۵
[۲] رضاموسی‌زاده، مبانی حقوق اداری، چاپ اول، تهران نشر شهرآب، ۱۳۷۴ ، ص ۴ ، به نقل از علی انصاری، دادرسی د ر حقوق تأمین‌اجتماعی، فصلنامه تأمین‌اجتماعی، پاییز ۱۳۸۶ ، صص ۶۵ – ۹۴
[۳] ابوالفضل قاضی، گفتارهایی در حقوق عمومی، چاپ اول، تهران نشر دادگستر ۱۳۷۵ ، صص ۲۵ – ۲۹
[۴] حسین صفایی و مرتضی قاسم‌زاده، حقوق مدنی اشخاص و محجورین، چاپ نوزدهم، تهران نشر سمت ۱۳۹۲ ، صص ۱۹۹ – ۲۰۶
[۵] نشریه حقوق عمومی، مصاحبه با محمدهاشمی، مصاحبه‌کننده نشریه حقوق عمومی، ش۱، مرداد ۱۳۸۵، صص ۲-۱۵
[۶] منوچهر طباطبایی مؤتمنی، حقوق اداری، چاپ دهم، تهران: نشر سمت، ۱۳۸۴، ص ۴۰۸
[۷] Jurisdiction
[۸] آذرتاش آذرنوش، فرهنگ معاصر عربی- فارسی، چاپ ششم، تهران: نشر نی ۱۳۸۴، ص ۳۶۹
[۹] رضا فنازاده، صلاحیت اختیاری در بستر حقوق عمومی مدرن، چاپ اول تهران، نشر خرسندی، ۱۳۹۴ ، ص۲۳
[۱۰] علی‌اکبر دهخدا، لغت‌نامه، جلد ده، چاپ دوم، تهران: انتشارات دانشگاه تهران ۱۳۷۷ ، ص ۱۵۰۰۵
[۱۱] محمد جعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی، جلد سوم، چاپ دوم، تهران: کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۸ ، ص ۲۳۵۵
[۱۲] محمد رضاویژه و محمد جلالی ، اندیشه‌های حقوق اداری، چاپ دوم، تهران : انتشارات مجد، ۱۳۹۲ ، ص ۳۰۷
[۱۳] همان، ص ۳۵۴
[۱۴] عبدا… شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد اول، چاپ دوم، تهران: نشر میزان، پاییز ۸۰، ص ۱۴۷٫
[۱۵] محمدآشوری، آیین دادرسی کیفری، جلد دوم، تهران : سمت، ۱۳۷۹ ، ص ۳۹
[۱۶] رابرت بلدسو- بوسچک، فرهنگ حقوق بین‌الملل، ترجمه بهمن آقایی، تهران: نشر گنج دانش، – ۱۳۷۵ ، ص ۱۴۹ ، به نقل از: محمدرضا ویژه و محمد جلالی، اندیشه‌های حقوق اداری، چاپ دوم، تهران: انتشارات مجد ۱۳۹۲ ، ص ۳۰۸
[۱۷] علی مشهدی و دیگران، صلاحیت تخییری، چاپ اول، تهران: نشر معاونت تحقیقات وآموزش حقوق شهروندی، پاییز، ۱۳۹۱ ، ص ۲۲٫
[۱۸] علی علی‌آبادی، آیین دادرسی تخلفات اداری، گنج دانش تهران ۱۳۸۳ ، ص ۵ ، به نقل از: مهدی هداوند و علی مشهدی، اصول حقوق اداری در پرتو آراء دیوان عدالت اداری، چاپ سوم، تهران خرسندی ۱۳۹۳ ، ص ۱۱۳
[۱۹] ابوالفضل قاضی، پیشین، صص ۱۷۹-۱۸۰
[۲۰] ابوالفضل قاضی، بایسته‌های حقوق اساسی، تهران: نشر میزان ۱۳۸۶، صص ۱۶۰-۱۶۵
[۲۱] مهدی هداوند و علی مشهدی، اصول حقوق اداری در پرتو آراء دیوان عدالت اداری، چاپ سوم، تهران، انتشارات خرسندی، ۱۳۹۳، ص ۱۱۰٫
[۲۲] محمدرضا ویژه و محمد جلالی، پیشین، ص ۳۵۷۷
[۲۳] مهدی هداوند و دیگران، آیین رسیدگی در حقوق اداری، چاپ اول، تهران: نشر خرسندی، ۱۳۸۹ ، ص ۴۴
[۲۴] مهدی هداوند و علی مشهدی، پیشین ،ص ۴۵
[۲۵] de lobar
[۲۶] eberton
[۲۷] رضا فنازاده، پیشین، ص ۳۹٫
[۲۸] علی مشهدی و دیگران، پیشین، ص ۲۲
[۲۹] مهدی هداوند و علی مشهدی، پیشین، ص۱۱۲
[۳۰] همان، ص ۱۱۲
[۳۱] علی اکبر گرجی ازندریانی، پیشین، صص۹۹-۹۸
[۳۲] حسین مهرپور، محصر حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، چاپ چهارم، تهران: انتشارات دادگستر، ۱۳۹۲، صص ۳۱۲-۳۱۳
[۳۳] مهدی هداوند و علی مشهدی، پیشین، ص ۱۱۲
[۳۴] علی مشهدی و دیگران، پیشین، ص ۳۲
[۳۵] علی‌اکبر گرجی ازندریانی، پیشین، ص ۱۰۰
[۳۶] محمدرضا ویژه و محمد جلالی، پیشین،ص ۲۸۰
[۳۷] مهدی هداوند و علی مشهدی، پیشین، ص ۱۱۳
[۳۸] رضا فنازاده، پیشین، ص ۴۱
[۳۹] همان، ص ۱۱۳
[۴۰] علی مشهدی و دیگران، پیشین، صص ۱۱۳-۱۱۵
[۴۱] علی مشهدی و دیگران، پیشین ، ص ۴۰
[۴۲] دادنامه شماره ۱۱۹، مورخ ۳۱/۳/۱۳۸۳، کلاسه پرونده ۳۳۶/۸۱، نقل از مجموعه قوانین و مقررات سال ۱۳۸۳، ص ۵۸٫
[۴۳] رضا فنازاده، پیشین، صص ۴۲-۴۳
[۴۴] مهدی هداوند، پیشین، ص ۴۱
[۴۵] اردشیر امیر ارجمند، تقریرات درس حقوق اداری ایران، نیم سال اول سال تحصیلی ۸۶-۸۷، دوره کارشناسی ارشد حقوق عمومی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی.
[۴۶] مهدی هداوند و علی مشهدی، پیشین، ص ۱۱۴
[۴۷] علی مشهدی، پیشین، ص ۴۵
[۴۸] علی مشهدی، «توجیه و نقدپذیری صلاحیتهای تخییری» فصلنامه اطلاع‌رسانی حقوقی،ش۲۳، صص ۶-۲۵
[۴۹] علی‌اکبر گرجی ازندریانی، پیشین، ص۱۰۰
[۵۰] علی مشهدی و دیگران، پیشین، ص ۴۰٫
[۵۱] همان ، ص ۴۶
[۵۲] یوسف سوغانی، بررسی اهلیت متعاملین در حقوق ایران، پایاننامه کارشناسی ارشد، دانشکده حقوق دانشگاه تربیت معلم تهران، پاییز ۱۳۹، ص۶
[۵۳] آذرتاش آذرنوش، پیشین، ص۲۰
[۵۴] علی اکبر دهخدا، پیشین، ص ۱۵۵۵
[۵۵] محمدجعفر جعفری لنگرودی، پیشین، ص ۷۴۰
[۵۶] محمدجواد صفار، شخصیت حقوقی، تهران: انتشارات نیل ۱۳۷۳، ص ۳۶۰
[۵۷] ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی،جلد اول، چاپ دهم، تهران: انتشارات بهنشر ۱۳۶۸، ص ۱۸۹
[۵۸] همان، صص ۱۱۹-۲۰۰
[۵۹] یوسف سوغاتی، پیشین، ص ۶
[۶۰] کاتوزیان ناصر، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، انتشارات شرکت انتشار، چاپ چهارم، ۱۳۷۶، ص۲
[۶۱] محمود محمدزاده، «اهلیت در حقوق مدنی و حقوق بین‌الملل خصوصی»، مجله کانون، مرداد و شهریور ۱۳۸۰، شماره ۲۶، صص۲۱-۴-
[۶۲] بی‌نا «اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء»، مشاهده در ۱۲/۲/۱۳۹۴ ، مندرج در سایت: http://ranghinkamangroup.blogfa.com/post
[۶۳] یوسف سوغانی، پیشین، ص ۲۱
[۶۴] حسین صفایی و مرتضی قاسم‌زاده، پیشین، ص ۲۰۱
[۶۵] خسرو عباسی داکانی، «اهلیت و حجر و سن رشد در قانون مدنی ایران، پس از اصلاحات سال ۱۳۶۱» مجله کاتون، پاییز ۱۳۸۹، شمره ۴۶، صص ۹-۴۰
[۶۶] بی‌نا، پیشین
[۶۷] حسین صفایی و مرتضی قاسم زاده، پیشین، ص ۲۰۱
[۶۸] جعفر غنی یگانه «اهلیت حجر و سن رشد در حقوق ایران» مشاهده در ۲۲/۵/۱۳۹۴ مندرج در سایت: http//raskhoon.net/arricle/show/149921
[۶۹] حسین صفایی و مرتضی قاسم‌زاده، پیشین، ص ۲۰۲
[۷۰] جعفر غنی یگانه، پیشین
[۷۱] حسین صفایی و مرتضی قاسم‌زاده، پیشین، ص ۲۰۷
[۷۲] مهدی شهیدی، پیشین، ص ۱۹۱
[۷۳] احسان بندری، «اهلیت در اشخاص حقوقی»، مشاهده در ۲۸/۶/۱۳۹۴،مندرج در سایت: http//www.mahneshanzanjan.blogfa.com/post-90asp
[۷۴] رضا موسی زاده، حقوق اداری ۱ و۲، چاپ هشتم، تهران: نشر میزان، ۱۳۸۶، ص ۷۲
[۷۵] احسان بندری، پیشیین.
[۷۶] نشریه حقوق عمومی، پیشین، صص ۲-۱۵
[۷۷] علی‌اکبر گرجی ازندریانی، مبانی حقوق عمومی، نشر جنگل، چاپ سوم تهران ۱۳۹۳، ص ۲۵
[۷۸] ابوالفضل قاضی،گفتارهایی در حقوق عمومی، پیشین، ص ۲۵
[۷۹] علی‌اکبر گرجی ازندریانی، پیشین، ص ۲۷
[۸۰] ابوالفضل قاضی، پیشین، ص ۲۷
[۸۱] علی‌اکبر گرجی ازندریانی، پیشین، ص ۲۸
[۸۲] علی‌اکبر گرجی ازندریانی، پیشین، صص ۲۸-۲۹
[۸۳] ابوالفضل قاضی، پیشین، صص ۲۸-۲۹
[۸۴] علی‌اکبر گرجی ازندریانی، پیشین، ص ۲۶
[۸۵] ابوالفضل قاضی،حقوق اساسی و نهادهای سیاسی، چاپ دوازدهم، تهران: نشر میزان ۱۳۸۳، ص ۸۷
[۸۶] عی‌اکبر گرجی، پیشین، صص ۳۶-۳۷
[۸۷] همان، ص ۹۴
[۸۸] علی‌اکبر گرجی ازندریانی و یونس فتحی، «مطالعه تطبیقی بر اعمال صلاحیت گزینشی»، مجله حقوقی دادگستری، تهران: شماره ۷۸، تابستان ۱۳۹۱، ص ۲۰
[۸۹] اصل اقتدار، اصلی است که تشخص و استقلال حقوق عمومی را پایه‌گذاری می کند. از لحاظ کار ویژه‌ای، چهره اصلی اقتدار از طریق امتیازات بی اندازه نمودار می‌شود. در رابطه دولت و عوامل آن، اقتدار مولد سلسله مراتب است. فلسفه یا حکمت اقتدار در حقوق عمومی، در وهله نخست برقراری رده‌بندی مناسب و کارآمد در سامانه اداری و تجویز توسل به امتیارات حاکمیتی است. اما برون‌داد اجتماعی و نمود عینی اعمال اقتدار را باید در امکان برقراری نظم همگانی جستجو کرد. بنابراین اقتدار مجموعه از توانایی ها، سازوکارها، ابزار و فنونی که دولت‌ها برای تضمین اجرای هنجارهای حقوقی (قانون اساسی، قانون عادی و…) تأثیرگذاری بر رفتار شهروندان، تنظیم حدود و ثغور آزادی‌های فردی و گروهی، پاسداری از امنیت سرزمین و اشخاص و به طور کلی تامین سود عام به کار می‌گیرند. بنگرید به: ابوالفضل قاضی، گفتارهایی در حقوق عمومی، چاپ اول، تهران: نشر دادگستر، ۱۳۷۵ ، ص ۴۹ – ۵۰ ، همچنین به: علی‌اکبر گرجی، مبانی حقوق عمومی، چاپ دوم، تهران: انتشارات جنگل، ۱۳۸۹ ، ص ۹۷ .
[۹۰] علی اکبر گرجی ازندریانی، پیشین، ص ۹۵
[۹۱] محمد امامی و کوروش استوار سنگری، حقوق اداری، جلد دوم، چاپ اول، نشر میزان تهران: ۱۳۹۱، ص ۶۸
[۹۲] همان
[۹۳] محمد رضا ویژه و محمدجلالی، پیشین، ص ۳۰۹
[۹۴] مسعود راعی و فرامرز عطریان، «حاکمیت قنون و احکام حکومتی در قانون جمهوری اسلامی ایران»، فصلنامه حکومت اسلامی، ش ۶۳، بهار ۹۱، صص ۱۲۳-۱۴۶٫
[۹۵] مهدی هداوند، «نظارت قضایی: تحلیل مفهومی، تحولات اساسی طرحی برای توسعه حقوق اداری و ارتقای نظارت قضایی»، نشریه حقوق اساسی، ش۹، تابستان، ۱۳۸۷، صص ۷-۵۶
[۹۶] علی آکبر گرجی، «حاکمیت قانون و محدودیت‌های حق دادخواهی در دیوان عدالت اداری» نشریه حقوق اساسی، ش۹، تابستان ۱۳۸۷، صص ۱۴۹-۱۹۰
[۹۷] مسعود راعی و فرامرز عطریان، پیشین، ص ۱۲۳-۱۴۶
[۹۸] علی‌اکبر گرجی، «حاکمیت قانون و محدودیت‌های حق دادخواهی در دیوان عدالت اداری»، پیشین، صص ۱۹۰-۱۴۹
[۹۹] علی‌اکبر گرجی، مبانی حقوق عمومی، پیشین، ص ۹۳
[۱۰۰] مسعود راعی و فرامرز عطریان، پیشین، صص ۱۲۳-۱۴۶
[۱۰۱] علی‌اکبر گرجی، «حاکمیت قانون و محدودیت‌های حق دادخواهی در دیوان عدالت اداری»، پیشین، صص ۱۴۹-پ۹۰
[۱۰۲] محمدراسخ، نظام نظارت و تعادل در حقوق اساسی ایران، چاپ اول، تهران: انتشارات دراک ۱۳۸۸، ص ۴۰
[۱۰۳] ابراهیم موسی‌زاده، حقوق اداری، چاپ دوم، تهران: نشر دادگستر، ۱۳۹۳، صص ۱۵۰-۱۵۲
[۱۰۴] محمدرضا ویژه و محمد جلالی، پیشین ، ص ۲۷۹
[۱۰۵] محمد حسین زارعی، تقریرات حقوق اداری، جزوه درسی کارشناسی ارشد حقوق عمومی، دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۸۹ ، ص ۷۲
[۱۰۶] مهدی هداوند و دیگران، پیشین، ص ۸۹
[۱۰۷] مهدی هداوند، حقوق اداری تطبیقی، جلد اول، چاپ چهارم، تهران: انتشارات سمت، ۱۳۹۳، ص ۱۶۹
[۱۰۸] محمد رضا ویژه و محمد جلالی، پیشین، ص ۲۸۳
[۱۰۹] محمد حسین زارعی و جوادمحمودی ، «تحولات مربوط به قلمرو بازنگری قضایی در پرتو رویه های قضایی انگلستان و فرانسه»، مجله
تحقیقاتی حقوقی، تهران: ش ۵۵ ، پاییز ۱۳۹۰ ، ص ۴۲
[۱۱۰] مهدی هداوند و علی مشهدی، پیشین، ص ۴۵
[۱۱۱] علی مشهدی و دیگران، پیشین، صص ۷۱ -۷۲
[۱۱۲] مهدی هداوند، «معیارهای اداره مطلوب وتحولات حقوق اداری: تحلیل مفهومی» ، مجله تحقیقات حقوقی، تابستان ۱۳۸۸ ، صص ۶۳ –
۱۲۰
[۱۱۳] مهدی هداوند و علی مشهدی، پیشین، صص ۴۵ – ۴۶ .
[۱۱۴] حسین صفایی و مرتضی قاسم‌زاده، پیشین، ص ۲۰۶ .
[۱۱۵] محمد جلالی و محمد رضاویژه، پیشین، ص ۳۱۲ .
[۱۱۶] منوجهر موتمنی طباطبایی، حقوق ادار ی، چاپ دهم، تهران انتشارات سمت، ۱۳۸۴ ، ص ۴۰۹
[۱۱۷] جواد عبدالهی، «تفویض اختیار در حقوق اداری»، مشاهده شده در ۲۸/۶/۱۳۹۴، مندرج در www.javadabdollahiblogfa.com
[۱۱۸] رضا موسی‌زاده، پیشین، ص ۸۹٫
[۱۱۹] علی‌اکبر، گرجی، مبانی حقوق عمومی، پیشین، ص ۲۶
[۱۲۰] منوچهر طباطبایی موتمنی، پیشین، ص ۴۰۸
[۱۲۱] Marcel Waline
[۱۲۲] هادی حاجی‌زاده، «آشنایی با مفاهیم حقوق عمومی، بررسی مفهوم منفعت عمومی»، مشاهده شده در ۲۸/۶/۱۳۹۴، مندرج در سایت: www.shora-rc.ir/portal/file.aspx?ID1f828-82bc-44ad
[۱۲۳] Abraham Lincoln
[۱۲۴] شومپیتر جی.ا.، کاپیتالیسم و دموکراسی، ترجمه حسن منور، تهران: انتشارات دانشگاه تهران ۱۳۵۴ ص ۳۱۷
[۱۲۵] Jean rio
[۱۲۶] Jean wallin
[۱۲۷] علی اکبر گرجی، « ده فرمان حقوق عمومی: تأملی درباره اصول و مفاهیم بنیادین حقوق عمومی»، فصلنامه حقوق، ش ۲ ، ۱۳۹۱ ، صص ۲۲۴-۲۰۵
[۱۲۸] محمد جلالی و محمدرضا، ویژه، همان، ص ۳۱۱
[۱۲۹] مصطفی حضوری ، «آشنایی با مفاهیم حقوق عمومی بررسی مفهوم نظارت»، مرکز تحقیقات شورای نگهبان، ش مسلسل ۱۳۹۲۰۰۸۰، تاریخ انتشار ۳۰/۹/۱۳۹۲، ص ۴
[۱۳۰] رضا فنازاده، پیشین، ص ۷۹
[۱۳۱] مصطفی حضوری، پیشین، صص ۴-۵-
[۱۳۲] رضا فنازاده، پیشین، صص ۷۹-۸۰
[۱۳۳] حسن وکیلیان «مبانی نظری و شیوه‌های اعمال نظارت بر رفتار نمایندگان پارلمان»، پژوهشنامه مجلس و راهبرد، زمستان ۱۳۹۰ ، ص ۶۸-۱۰۸
[۱۳۴] محمد امامی و فرشته دهقان، «نظارت درونی سلسله مراتبی بر دستگاه های اداری در نظام حقوقی ایران»، فصلنامه مطالعات حقوقی، بهار ۱۳۹۲، ش۸، ص ۱-۲۴
[۱۳۵] ژاك شواله، دولت قانونمند، ترجمه محمدرضا ملک محمدی، تهران ، نشر دادگستر ۱۳۷۸ ، ص۹
[۱۳۶] علی اکبر گرجی ازندریانی، مبانی حقوق عمومی، پیشین، ص ۱۳۳
[۱۳۷] بند(۲) اصل ۱۱۰ قانون اساسی مقرر نموده: «وظایف و اختیارات رهبر:… ۲- نظارت بر حسن اجرای سیاست‌های کلی نظام…»
[۱۳۸] بند (۱۰) اصل ۱۱۰: وظایف و اختیارات رهبر:… ۱۰- عزل رئیس جمهور با در نظر گرفتن مصالح کشور پس از حکم دیوان‌عالی کشور به تخلف وی از وظایف قانونی، یا رأی مجلس شورای اسلامی به عدم کفایت وی بر اساس اصل هشتاد و نهم…»
[۱۳۹] محمد راسخ، نظارت و تعادل در نظام حقوق اساسی، چاپ دوم، نشر دراک، تهران ۱۳۹۰، ص ۳۳
[۱۴۰] علی اکبرگرجی و یونس فتحی، مطالعه تطبیقی بر اعمال صلاحیتهای گزینشی، مجله حقوقی دادگستری، شماره ۷۸ ، تابستان ۱۳۹۲، صص ۲۱۱-۲۴۶
[۱۴۱] محمد راسخ، پیشین، ص ۳۵
[۱۴۲] همان، ص ۳۶
[۱۴۳] علی‌اکبر گرجی و یونس فتحی، پیشین، صص ۲۱۱-۲۴۶
[۱۴۴] محمد راسخ، پیشین، ص ۳۷
[۱۴۵] علی مشهدی، صلاحیت تخییری، پیشین، ص ۸۰
[۱۴۶] محمد راسخ، پیشین، ص ۳۸
[۱۴۷] رضا فنازاده، پیشین، ص ۹۰
[۱۴۸] کمال‌الدین هریسی‌نژاد، حقوق اساسی تطبیقی، انتشارات آیدین، چاپ دوم، تریز ۱۳۸۶، ص ۹۳
[۱۴۹] محمدررضا ویژه و محمد جلالی، پیشین، صص ۳۱۲-۳۶۳
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.