فراخوان های برگزیده

معاونت پژوهش‌هاي اقتصادي

دفتر مطالعات ماليه عمومي و توسعه مديريت

مركز پژوهش‌های مجلس شوراي اسلامي

آذرماه 1399

 

جایگاه و کارکردهای «دوره تشکیل قرارداد» در بخش عمومی

(نگاهی به «قانون برگزاری مناقصات» و قراردادهای «مشارکت عمومی و خصوصی»)

تهيه و تدوين: شهرام حلاج

ناظران علمي: داريوش ابوحمزه، محمدحسين معماريان

اظهارنظركنندگان خارج از مركز: نادر ابوالقاسمي، ابراهيم اسماعيلي‌هريسي، آرش امام‌بخش، سيدامير امام‌جمعه‌زاده، اميد اميري، رضا ايكاني، مهدي حيدرنژاد، عباس شفيعي، جمشيد عزيزي، باقر عين‌ا...‌زاده، حميدرضا قاسمي، عليرضا قديمي، سيدمرتضي كريمي، رضا نورالهي، فرهاد ياورينيا

 

چکیده

یکی از چالش‌هایی که در محافل تصمیم‌گیری در رابطه با معاملات و قراردادهای دولتی وجود دارد، فرآیند عقد قرارداد و به‌طور خاص «دوره تشکیل قرارداد» است. این موضوع اخیراً در فرآیند تصمیم‌گیری درباره لایحه مشارکت عمومی-‌خصوصی در مجلس شورای اسلامی اهمیت بیشتری پیدا کرده است. از این‌رو واکاوی نقش و اهمیت این موضوع ضرورت دارد.

سه دوره تدوین، تشکیل و اجرای قرارداد، درمجموع دوره عمر قرارداد را تشکیل می‌دهند. در «دوره تشکیل قرارداد» ترکیب تعهدات قراردادی، شروط پایه و چالش‌های آن‌ها و نیز میزان شفافیت تعهدات هر طرف (برای دیگری و حتی برای خود) به‌صورت واقعی‌تر و میان دو طرف سنجیده می‌شود. در نتیجه حقوق هریک از طرفین که در قرارداد بالقوه (نتیجه «دوره تدوین») نگاشته شده بود، پس از بررسی، اصلاح یا بهسازی احتمالی و پذیرش تعهدات و حقوق متقابل طرفین، در پایان «دوره تشکیل» و در قرارداد امضاء شده (نتیجه «دوره تشکیل») به دوره بعدی یعنی «دوره اجرای قرارداد» راه می‌یابد در دوره تشکیل قرارداد، دو اصل باید رعایت شود:

1. احتمال دستیابی به محصولِ دارای ویژگی‌های مورد نظر به حد قابل‌قبول خریدار برسد.

2- احتمال «بیشتر نشدن هزینه (قیمت) از اندازه‌ای بهینه» به حد قابل قبول برسد.[1]

به بیان دیگر کلید کفایت و مشروعیت «دوره تشکیل قرارداد»، سنجش همین دو احتمال است.[2]

برای آنکه این سنجش یا مسابقه، به‌صورت عادلانه و مشروع اجراء شود، در کنار دو اقدام فوق، سه اقدام مکمل دیگر نیز لازم است:

الف) فراخوان: به‌منظور آن که همه اشخاص واجد شرایط (طرف‌های بالقوه قرارداد) از فرصت تشکیل این قرارداد و امکان شرکت در مسابقه اطلاع بیابند و در سوی دیگر با گسترش دامنه پیشنهادها، احتمال انتخاب بهینه برای خریدار نیز افزایش یابد.

ب) گفت‌وشنود و شفاف‌سازی: دادوستد اطلاعات برای شفاف و پیش‌بینی‌پذیر شدن شرایط مسابقه پیش‌رو و نیز قرارداد آینده (بخشی از مدیریت مخاطرات دوره اجراء).

ج) نهایی‌سازی و اعلان معیار‌ها و روش مسابقه: اعلان معیارهای نهایی و روش نهایی ارزیابی به‌منظور پایبندی به معیار‌ها و روش‌هایی اعلان شده.

دوره تشکیل قرارداد نکات و دقایقی بسیار مهم‌تر و کلیدی‌تر از «فراخوان» نیز دارد که لازم است قانون‌گذار به آن‌ها توجه و حساسیت نشان دهد تا از حقوق قوه‌مقننه و نیز وجوه و منابع مردم و بخش عمومی به‌درستی پاسداری کرده باشد.

این اصول و حدود قانون به‌ترتیب عبارتند از:

1. دسترسی برابر به اطلاعات قرارداد و پروژه (شرایط اجرای تعهدات)،

2. امکان پرسش و درخواست توضیح و تشریح درباره اطلاعات پروژه و نقایص احتمالی اطلاعات،

3. اعلان شفاف و مستند خواسته‌ها و انتظارات بخش عمومی و روش‌های ارزیابی و اندازه‌گیری آن،

4. اعلان شفاف و مستند تعهدات بخش عمومی و نیز ضمان تأخیر تعهدات بخش عمومی در برابر طرف دیگر (طرف معامله)،

5. شفاف و پیش‌بینی‌پذیر شدن معیار‌ها و روش‌های ارزیابی تأمین‌کنندگان (طرف معامله بخش‌عمومی) و پیشنهادهای آنان،

 6. حصول اطمینان از دستیابی بخش عمومی به خواسته‌ها و انتظارات خود (احراز مرغوبیت کالا‌ها و خدمات)،

7. حصول اطمینان از جلوگیری از پرداخت غیرضروری وجوه یا منابع عمومی (پرهیز از پرداختی بیش از قیمت بهینه)،

8. احراز درست توان طرف قرارداد بخش عمومی در قراردادهایی که مرغوبیت محصول در گروی توان انجام تعهدات طرف قرارداد است (قراردادهایی که تداوم بهره‌مندی خریدار، در گروی تداوم رفتار و تعهدپذیری تأمین‌کننده است)،

9. ارزیابی پیشنهاد‌ها یا بسته‌های پیشنهادی و انتخاب بهترین گزینه طبق معیار‌ها و روش‌های اعلان شده،

10. انعقاد قرارداد با روش و شرایط اعلان شده قبلی،

11. امکان اعتراض به انحراف یا خطای احتمالی در مقاطع بالا، به‌منظور اصلاح فرآیند.

مقدمه

معاملات بخش عمومی به حسب ماهیت، یک تخصص میان‌رشته‌ای و پیچیده است که روی آوردن به آن و حل مسائل آن نیازمند نگرشی جامع و گسترده و با لحاظ کردن آثار گسترده و بلندمدت تصمیمات است. این نگرش نیازمند بررسی‌های میان‌رشته‌ای برای افزایش قابلیت‌های حکمرانی است. به‌علاوه این رویکرد نیازمند درک ضرورت پیوستگی در مسیر توسعه جوامع و نظامات اداری و اجرایی آن‌ها نیز هست. اعمال تغییرات بدون توجه به بستر و مسیر قانونی کشور صحیح نیست. جزءنگری و برخورد تقلیدی یا اقتباسی (که گاه ترجمه‌گرایی افراطی را جایگزین ارزیابی عقلانی تجارب دیگران می‌سازد) مخاطرهای است که باید از آن پرهیز کرد.

«قانون برگزاری مناقصات» در تداوم و توسعه مسیر عقلانی و قانونی مدیریت معاملات بخش عمومی کشور طراحی و تصویب شده است. چنین قانونی فقط با دانش، دقت و درایت کافی می‌تواند در چرخه بهبودهای پیاپی، بهسازی شود. نادیده گرفتن تلاش‌ها، تجارب و دستاوردهای گذشته و تحمیل شوک‌های پیاپی مخاطره بزرگی است که باید از آن پرهیز کرد.

البته بیان این دقایق، به معنای بی‌نیازی «قانون برگزاری مناقصات» از اصلاحات دوره‌ای نیست. این قانون نیز مانند هر قانون دیگر، نیازمند چرخه معروف به چرخه دمینگ یا PDCA است.[3] همچنین در کنار توسعه و بهسازی دقیق و عالمانه متون قانونی- از جمله قانون برگزاری مناقصات - باید بادقت و جدیت به توسعه ظرفیت‌های اجرایی دستگاه اداری و اجرایی کشور، اقدام کرد.

در ادامه ابتدا به معرفی دوره تشکیل قرارداد به‌عنوان یکی از گام‌های مهم دوره عمر قرارداد پرداخته و سپس این دوره در کل دوره عمر قرارداد جانمایی می‌شود. در بخش بعدی اهم گام‌های دوره تشکیل قرارداد شرح داده شده و سپس اهمیت و کارکرد این دوره بررسی می‌شود. در نهایت برخی انتقاد‌ها به دوره تشکیل قرارداد در قانون برگزاری مناقصات مطرح شده و میزان صحت آن‌ها بررسی شده است.

1- معرفی دوره تشکیل قرارداد

برای خریدهای سازمان‌ها یا دستگاه‌های بخش عمومی کشور، در آغاز خریدار (دستگاه یا سازمان بخش عمومی) باید آنچه نیاز دارد را روشن و مستند سازد و به‌علاوه آنچه اولاً اقتصادی می‌داند و ثانیاً امکان پرداخت آن (در برابر تأمین نیازهای خودش) را دارد نیز روشن و مستند سازد تا در اصطلاح داده و ستانده این خرید برایش مشخص و روشن شود. سند حاصل از این تلاش که از یک‌سو مجموعه نیازها، خواسته‌ها یا حقوق خریدار محصول (کالا یا خدمت) در برابر تأمین‌کننده محصول را روشن و مستند ساخته است و از سوی دیگر ظرفیت‌های تعهدپذیری خریدار بابت تأمین خواسته‌هایش را روشن و مستند کرده است. «قرارداد» می‌نامیم. دوره زمانی که خریدار به شناسایی حقوق و تعهدات دو طرف قرارداد (خریدار و فروشنده کالا‌ها یا خدمات) و تا حد امکان، روشن ساختن و تدوین رابطه اجزای این حقوق و تعهدات می‌پردازد، «دوره تدوین قرارداد» نامیده می‌شود. «دوره تدوین قرارداد» علی‌الاصول درون سازمان یک طرف قرارداد (مثلاً خریدار) و بدون حضور طرف دیگر طی می‌شود. انتظار آن است که در «دوره تدوین قرارداد» با بهره‌گیری از سازوکارهایی اثربخش، قرارداد به‌درستی و عادلانه طراحی و سپس با دقت و رعایت الزامات قانونی نگارش شود.[4]

پس از «دوره اجرای قرارداد» (میان دو طرف قرارداد)، «دوره تشکیل قرارداد» است.[5] شکل بهینه یا مطلوب آن است که در «دوره تشکیل قرارداد» دو طرف قرارداد[6] با نیاز‌ها یا انتظارات طرف دیگر و نیز با امکانات و توانایی‌های آن طرف آشنا شوند. در این دوره، دو طرف بالقوه قرارداد، نقاط ابهام در نیاز‌ها (خواسته‌ها) و توانایی‌های (آورده‌های) خود را برای یکدیگر روشن می‌کنند؛ حتی در صورت لزوم به بازنگری نیاز‌ها یا انتظارات و نیز امکانات و توانایی‌های خود و حتی شاید بهسازی آن‌ها می‌پردازند. در «دوره تشکیل قرارداد» ترکیب تعهدات قراردادی، شروط پایه و چالش‌های آن‌ها و نیز میزان شفافیت تعهدات هر طرف (برای دیگری و حتی برای خود) به‌صورت واقعی‌تر و میان دو طرف سنجیده می‌شود. در نتیجه حقوق هریک از طرفین که در قرارداد بالقوه (نتیجه «دوره تدوین») نگاشته شده بود، پس از بررسی، اصلاح یا بهسازی احتمالی و پذیرش تعهدات و حقوق متقابل طرفین، در پایان «دوره تشکیل» و در قرارداد امضاءشده (نتیجه «دوره تشکیل») به دوره بعدی یعنی «دوره اجرای قرارداد» راه می‌یابد. این قرارداد که بهسازی، روشن، پیش‌بینی‌پذیر و شفاف شده است و هر دو طرف آن را پذیرفته‌اند،[7] مبنای ادامه تعامل طرفین خواهد بود.[8]

شایان توجه است که حتی در بهترین شرایط «دوره تدوین قرارداد»، باز هم احتمال دارد که نکات مغفول یا چالش‌هایی باقی بماند که طبیعی است به دوره‌های آینده انتقال خواهد یافت. «دوره تشکیل قرارداد» می‌تواند به‌عنوان مکمل دوره تدوین، برخی از این جزییات مغفول را روشن یا کامل کند. در واقع هرچه دوره تدوین به‌درستی پیموده نشود و برون‌دادش ناقص‌تر باشد، کارکرد شناسایی یا نمایان کردن کاستی‌های دوره تدوین در دوره تشکیل - نسبت به دیگر کارکردهای دوره تشکیل- بیشتر می‌شود.[9] به همین ترتیب حتی در بهترین شرایط دوره تشکیل، باز هم نکات و چالش‌هایی وجود خواهدداشت که تنها در دوره اجراء رخ می‌نماید. یعنی دوره اجراء نیز به‌عنوان مکمل دوره‌های پیشین نیاز به مدیریت برخی نکات یا رخدادهای تازه خواهدداشت. خلاصه آنکه هدف از شناسایی و مدیریت این سه دوره، افزایش دقت و تدبیر امور قراردادی (بهبود عناصر کلیدی کیفیت، هزینه، زمان و مدیریت دامنه و مخاطرات امور) است. هیچ‌یک از این سه دوره نامبرده نمی‌تواند به تمامی جای دوره‌های دیگر را بگیرد.[10] هریک باید در جای خود به‌درستی مدیریت و اجراء شود و به کمک دوره‌های دیگر بیاید و از انباشت و انتقال کاستی‌های هر دوره به دوره‌های دیگر باید پرهیز کرد.

2- جانمایی «دوره تشکیل قرارداد» در «دوره عمر قرارداد»

سه دوره تدوین، تشکیل و اجرای قرارداد، در مجموع دوره عمر قرارداد را می‌سازند در حالی که دوره عمر قرارداد، تنها یک بخش از دوره عمر پروژه است. در مدیریت پروژه‌ها دوره‌هایی پیش از دوره عمر قرارداد و نیز پس از آن، قابل شناسایی و در جای خود نیازمند توجه و بررسی است.[11] به‌ویژه دوره‌های پیشین، ظرفیت یا پتانسیل بهبود و بهسازی بیشتری دارند که در نمودارهای پتانسیل بهبود ارزش پروژه به‌روشنی به آن‌ها اشاره و تأکید می‌شود. البته موضوع این گزارش محدود به دوره عمر قرارداد است یعنی پس از آنکه دستگاه اجرایی، لزوم عملیات را ارزیابی و تصویب کرده است و از زمانی که تصمیم گرفته است آن عملیات را از طریق تعامل یا معامله با شخص یا فعال اقتصادی دیگر (بیرون از سازمان خود) به انجام رساند؛ هنگامی که مسأله معامله یا قرارداد آغاز می‌شود.[12] در قراردادی که بخش عمومی در آن خواستار دریافت «محصول» (عوض غیرپولی) است، علی‌القاعده باید «پول» (قیمت) آن را بپردازد. پس در دوره تشکیل قرارداد نخست لازم است که احتمال دستیابی به محصولِ دارای «شروط قرار شده» (مرغوبیت) به حد قابل‌قبول خریدار برسد و دوم لازم است که احتمال «بیشتر نشدن هزینه (قیمت) از اندازه‌ای بهینه» به حد قابل‌قبول برسد. اندازه بهینه قیمت پرداختی، در واقع کم‌ترین اندازه ممکن برای مرغوبیت قرار شده در قرارداد است. سنجش این احتمالات قبل از انعقاد قرارداد، یا در فضایی غیررقابتی (انحصاری و شبه‌انحصاری) و از طریق مذاکره است یا در فضایی رقابتی و از طریق مسابقه. هر مسابقه یا رقابت عادلانه عقلاً باید بر سر سنجه‌ای از پیش تعیین‌شده باشد؛ رقابت نیز، یا بر سر افزایش سنجه است یا بر سر کاهش سنجه. در روش‌های غیررقابتی تشکیل قرارداد (برای مثال ترک تشریفات مناقصه) ممکن است از یک سو منافع حاکمیت تحت‌الشعاع قرار گیرد و ازسوی دیگر حقوق سایر نهاد‌ها و فعالین اقتصادی برای مشارکت در رقابت ضایع شود. در هر صورت رابطه زمانی و فرآیندی مراحل سه‌گانه دوره عمر قرارداد و جایگاه دوره تشکیل در میان آن را در شکل زیر نمایش داده‌ایم:

شکل 1- نسبت و رابطه فرآیندی سه دوره عمر قرارداد

در هریک از این سه دوره، بازیگران گوناگونی حضور خواهند یافت. هریک از این بازیگران علایق و منافعی دارند که چه بسا با منافع یا خواسته‌ای مندرج در متن قوانین و مقررات منطبق نیست. در بخش عمومی که بنا به ماهیتش کارگزاران و بازیگران با منابع و وجوه دیگران (عموم مردم) کار می‌کنند، این عدم انطباق بیشتر می‌شود و نظارت‌ها و دقت‌های قانونی نیز باید افزایش یابد. البته این افزایش، میزانی صلب و ثابت در همه انواع معاملات نیست و بلکه در تناظر و توازن با مخاطرات احتمالی هر معامله است. یعنی برای «اجرای معاملات» ساده‌تر، قراردادهایی ساده‌تر «تدوین» می‌شود و دوره میانی یعنی دوره «تشکیل» آن‌ها هم ساده‌تر خواهد بود؛ برای «اجرای قراردادهای» پراهمیت، باید قراردادهای دقیق‌تر یا پیچیده‌تر «تدوین» شوند و دوره «تشکیل» آن قرارداد‌ها نیز باید گسترده‌تر، دقیق‌تر یا پیچیده‌تر شود.

عواملی که در میزان اهمیت قرارداد مؤثرند عبارتند از:

1. اندازه یا مبلغ معامله،

2. ترکیب تعهدات و پیچیدگی آن‌ها (محتوای معامله)،

3. پیامدهای حساس‌تر معامله.

با برجسته شدن هریک از دلایل یا مخاطراتِ دوره اجرا، دوره تشکیل قرارداد نیز باید به نحوی متوازن توسعه یابد و البته با سادگی و آسان شدن دوره اجراء، تدابیر و اقدامات دوره تشکیل نیز تلخیص و سبک‌تر شود.[13]

پس از شناخت جایگاه دوره تشکیل قرارداد در میان دیگر دوره‌های عمر قرارداد، به بررسی اجزای مهم دوره تشکیل قرارداد می‌پردازیم.

3- اهم گام‌ها یا مراحل درونی «دوره تشکیل قرارداد»

همان‌طور که پیش‌تر اشاره شد هر آنچه حاصل فعالیت تأمین‌کنندگان کار یا خدمت باشد. «محصول» از نظر خریدار «مرغوب» باشد، خریدار به معامله راغب می‌شود و معامله شکل می‌گیرد. پس «مرغوبیت» مهم‌‌ترین دلیل معامله است. البته بخش عمومی در قراردادی که خواستار دریافت «محصول» (عوض غیرپولی) است. باید «پول» (قیمت) آن را نیز بپردازد.

پس در دوره تشکیل قرارداد، دو اصل باید رعایت شود:

1. احتمال دستیابی به محصولِ دارای ویژگی‌های مورد نظر به حد قابل‌قبول خریدار برسد.

2- احتمال «بیشتر نشدن هزینه (قیمت) از اندازه‌ای بهینه» به حد قابل قبول برسد.[14]

به بیان دیگر کلید کفایت و مشروعیت «دوره تشکیل قرارداد» سنجش همین دو احتمال است.[15]

البته در مواردی که محصول به‌صورت کالا یا عین (به معنای مادی و خارجی)[16] هنوز وجود نداشته باشد و بلکه خدمت یا سفارشی باشد که باید در آینده فراهم شود، با اتکاء به پیشینه و توان تأمین‌کنندگان (داوطلبان)، احتمال دستیابی به آن سفارش یا خدمت ارزیابی می‌شود. در هر صورت، برای آنکه این سنجش یا مسابقه، به‌صورت عادلانه و مشروع اجراء شود، در کنار دو اقدام فوق، سه اقدام مکمل دیگر نیز لازم است:

الف) فراخوان: به‌منظور آنکه همه اشخاص واجد شرایط (طرف‌های بالقوه قرارداد) از فرصت تشکیل این قرارداد و امکان شرکت در مسابقه اطلاع بیابند و در سوی دیگر با گسترش دامنه پیشنهادها، احتمال انتخاب بهینه برای خریدار نیز افزایش یابد.

ب) گفت‌وشنود و شفاف‌سازی: دادوستد اطلاعات برای شفاف و پیش‌بینی‌پذیر شدن شرایط مسابقه پیش‌رو و نیز قرارداد آینده (بخشی از مدیریت مخاطرات دوره اجرا).

ج) نهایی‌سازی و اعلان معیار‌ها و روش مسابقه: اعلان معیارهای نهایی و روش نهایی ارزیابی به‌منظور پایبندی به معیار‌ها و روش‌هایی اعلان شده.

پیش‌تر تأکید شد که هرگونه شرط مورد نیاز طرف اول قرارداد باید در «دوره تدوین قرارداد» به‌درستی شناسایی و تبیین شود و در «دوره تشکیل قرارداد» نیز به درستی فهم، توافق و تعهد شود. این توافق و تعهد شامل تعیین بهای دستیابی به آن شرط نیز هست. پس آنچه در نهایت اهمیت دارد، مجموعه داده‌ها و ستانده‌ها[17] (یا مابه‌التفاوت آنها) ست. با این اندازه‌گیری و ارزش‌گذاری، سرانجام طرف قرارداد «انتخاب» می‌شود و با «انعقاد قرارداد» دوره تشکیل قرارداد پایان می‌یابد. جدول زیرمجموعه اقدامات دوره تشکیل قرارداد در انواع روش‌های رقابتی و غیررقابتی تشکیل قرارداد را در کنار یکدیگر تدوین کرده و نمایش داده است (گفتنی است؛ سطرهای 1، 2 و 3 جدول زیر معادل سه گام تشریح شده در بالاست):


 

جدول1- نسبت و رابطه زیربخش‌های دوره تشکیل قرارداد (به صورت عام و کلی)

ردیف

انواع روش‌های تشکیل

رقابتی

غیررقابتی (شبه‌انحصاری)

با اذن‌ مجلس (مقام تقنینی)

 

با اجازه مقامات اجرایی

 

نام یا شرح اقدامات

 

مزایده

مناقصه قیمتی

قبل ق.ب.م1383

مناقصه با سنجه آمیخته پس از ق.ب.م1383

مشاوره با ق.ب.م 1383

نام قانونی:

«عدم الزام»

 

نام قانونی:

«ترک‌تشریفات»

 

1

فراخوان

انتشار آگهی

عمومی (برای تأمین‌کنندگان)

لازم نیست (انتشار نتایج کافیست)

ارسال دعوت‌نامه

غیرمجاز

به واجدان صلاحیت

به 12 مشاور

به یک شخص

2

شفاف سازی

گفت ‌و شنود مکتوب و ارائه اطلاعات

دادوستد اطلاعات و شناخت متقابل از طریق پرسش و پاسخ مستند

دسترسی برابر داوطلبان به اطلاعات

دسترسی یک شخص به اطلاعات

3

نهایی‌سازی

عادلانه‌سازی مسابقه

پیوست توضیحات، اعمال تغییرات احتمالی، امضاء و مبادله

جدی نیست

4

ارزیابی

احراز توان

مسابقه

باسنجه‌های شفاف و پیش‌بینی پذیر (با شفاف و نهایی‌سازی)

مذاکره

(ارزیابی غیررقابتی)

احراز مرغوبیت (شروط محصول)

 

احراز قیمت مناسب

5

انتخاب

تصمیم‌گیری طبق همه ارزیابی‌ها

برگزیدن بهترین، طبق معیار‌ها و روش‌های نهایی و اعلان شده (شفاف و پیش‌بینی‌پذیر)

پذیرش شرایط یکدیگر

6

انعقاد

امضای یک‌طرف

لازم نیست

امضای طرف دیگر

لازم نیست

ابلاغ به معنی مبادله رسمی قرارداد امضاء شده و آغاز دوره اجراء

                   

 

چنانکه می‌بینیم دوره تشکیل قرارداد با «فراخوان» آغاز می‌شود و با «انعقاد قرارداد» پایان می‌یابد. با توجه به برخی ابهامات موجود در رابطه با مرحله «فراخوان» از جمله این تصور که مرحله فراخوان معادل کل فرآیند برگزاری مسابقه است در ادامه مرحله فراخوان با دقت بیشتری بررسی می‌شود. طبق قانون برگزاری مناقصات به‌عنوان مرجع اصطلاحات این حوزه تخصصی، «فراخوان» به عنوان یک اصطلاح قانونی[18] در حال‌حاضر معنای مشخص و مصوبی در نظم حقوقی کشور و ادبیات تشکیل قرارداد‌ها دارد. در بند «ب» ماده(4) قانون برگزاری مناقصات (مصوب 1383 مجلس) آمده است:

«ب»- مناقصات از نظر روش دعوت مناقصه‌گران به انواع زیر طبقه‌بندی می‌شوند.

1. مناقصه عمومی: مناقصه‌ای است که در آن فراخوانِ مناقصه از طریق آگهی عمومی به اطلاع مناقصه‌گران میرسد.

2. مناقصه محدود: مناقصه‌ای است که در آن به تشخیص و مسؤولیت بالا‌ترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار، محدودیت برگزاری مناقصه عمومی با ذکر ادله تأیید شود. فراخوان مناقصه از طریق ارسال دعوت‌نامه برای مناقصه‌گران صلاحیتدار به اطلاع مناقصه‌گران می‌رسد.»

ملاحظه می‌شود که: هر بار تصریح شده است به «فراخوان مناقصه» یعنی «فراخوان» جزیی از یک کل است و «فراخوان» همواره متعلق به یک هدف یا فرآیند اصلی قلمداد می‌شود. این کل یا فرآیند اصلی در اینجا مناقصه است چنانکه گاهی ممکن است فراخوان متعلق به مسابقه‌ای دیگر، یعنی فراخوان مزایده باشد. طبق جزء «1» بند مذکور از قانون، «فراخوان» در برخی موارد ممکن است به صورت «آگهی» باشد و منتشر شود؛ البته طبق جزء «2» مذکور فراخوان ممکن است «آگهی» نباشد و منتشر هم نشود و بلکه تنها به صورت «دعوت‌نامه» باشد که فقط و فقط به برخی اشخاص «ارسال» می‌شود (به اشخاصی که صلاحیتدار محسوب شده‌ اند). البته قانون‌گذار این اشخاص و دامنه (فهرست) آنان را در دیگر مواد این قانون -‌مانند مواد( 26) و (12)- تعیین‌تکلیف کرده است. همچنین در آیین‌نامه‌های اجرایی قانون، حداقل تعداد اعضای فهرست دعوت، مقرر شده است. در جایی گفته شده است که «فراخوان» یا «دعوت» حداقل به سه مناقصه‌گر ارسال شود.[19] در جای دیگر مخاطبان این فراخوان یا دعوت به عدد2 نیز تقلیل یافته است.[20] البته اگر این فراخوان یا دعوت، تنها به یک نفر ارسال شود، دیگر نمی‌توان فرآیند را رقابتی یا مسابقه نامید. یعنی همچنان دعوت‌نامه (شکل خاص «فراخوان») وجود دارد، اما رقابت و مسابقه وجود ندارد. آنچه رقابت را جایگزین انحصار و مسابقه را جایگزین مذاکره می‌سازد، صرف وجود دعوت‌نامه (یکی از انواع «فراخوان») نیست، بلکه شفاف شدن و پیش‌بینی‌پذیر شدن معیار‌ها و اعلان عمومی معیار‌ها و روش ارزیابی و پایبندی به ارزیابی‌های شفاف و پیش‌بینی‌پذیر است. به همین دلیل، قانون‌گذار با نهایت هوشمندی، گرچه در متن قانون برگزاری مناقصات بار‌ها از اصطلاح «فراخوان» استفاده کرده است اما نام قانون را نگذاشته است «قانون برگزاری فراخوان» و بلکه آن را «قانون برگزاری مناقصات» نامیده است. چون آنچه اهمیت و اصالت دارد «مناقصه» یا «مزایده» (و به‌طور کلی: «مسابقه») است و نه فقط یک جزء کوچک آن به نام «فراخوان». آنچه سبب مشروعیت تصمیمات و نتایج می‌شود «برگزاری مسابقه یا رقابت شفاف و پیش‌بینی‌پذیر بر سر سنجه‌ای معین و قابل اندازه‌گیری» است و نه صرف انتشار یا ارسال «فراخوان». «فراخوان» فقط یک نقطه آغاز برای «دوره تشکیل» قرارداد است چنانکه «انعقاد» نقطه پایان «دوره تشکیل» است. دوره تشکیل قرارداد نکات و دقایقی بسیار مهم‌تر و کلیدی‌تر از «فراخوان» نیز دارد که لازم است قانون‌گذار به آن‌ها توجه و حساسیت نشان دهد تا از حقوق قوه مقننه و نیز وجوه و منابع مردم و بخش عمومی به‌درستی پاسداری کرده باشد. این اصول و حدود قانون به‌ترتیب عبارتند از:

1. دسترسی برابر به اطلاعات قرارداد و پروژه (شرایط اجرای تعهدات)،

2. امکان پرسش و درخواست توضیح و تشریح درباره اطلاعات پروژه و نقایص احتمالی اطلاعات،

3. اعلان شفاف و مستند خواسته‌ها و انتظارات بخش عمومی و روش‌های ارزیابی و اندازه‌گیری آن،

4. اعلان شفاف و مستند تعهدات بخش عمومی و نیز ضمان تأخیر تعهدات بخش عمومی در برابر طرف دیگر (طرف معامله)،

5. شفاف و پیش‌بینی‌پذیر شدن معیار‌ها و روش‌های ارزیابی تأمین‌کنندگان (طرف معامله بخش عمومی) و پیشنهادهای آنان،

6. حصول اطمینان از دستیابی بخش عمومی به خواسته‌ها و انتظارات خود (احراز مرغوبیت کالا‌ها و خدمات)،

7. حصول اطمینان از جلوگیری از پرداخت غیرضروری وجوه یا منابع عمومی (پرهیز از پرداختی بیش از قیمت بهینه)،

8. احراز درست توان طرف قرارداد بخش عمومی در قراردادهایی که مرغوبیت محصول در گروی توان انجام تعهدات طرف قرارداد است (قراردادهایی که تداوم بهره‌مندی خریدار، در گروی تداوم رفتار و تعهدپذیری تأمین‌کننده است)،

9. ارزیابی پیشنهاد‌ها یا بسته‌های پیشنهادی و انتخاب بهترین گزینه طبق معیار‌ها و روش‌های اعلان شده،

10. انعقاد قرارداد با روش و شرایط اعلان شده قبلی،

11. امکان اعتراض به انحراف یا خطای احتمالی در مقاطع بالا، به‌منظور اصلاح فرآیند.

در واقع مسابقه‌ای شفاف و پیش‌بینی‌پذیر و واجد اوصاف یازده‌گانه یادشده لازم است. تشکیل قرارداد از طریق مسابقه، اولاً سبب مشروعیت حقوقی و قانونی و ثانیاً سبب اثربخشی فنی قرارداد و ثالثاً سبب کارایی اقتصادی یا مالی آن خواهد شد. بدون کمی کردن و اندازه‌گیری جوانب گوناگون اجتماعی و اقتصادی قرارداد و با کلی‌گویی درباره ترجیحات اجتماعی، در عمل دچار بی‌انضباطی مالی خواهیم شد. تمام ترجیحات اعلام شده حتماً باید به‌درستی اندازه‌گیری شود. در غیراین‌صورت ممکن است به نام خیر عمومی یا تحت پوشش صرفه اجتماعی و اقتصادی، در واقع نفع اختصاصی تأمین شود حتی به ضرر خیر عمومی. پس اگر خواسته‌ها یا ترجیحات بخش عمومی و نیز تعهدات (مالی و غیرمالی) این بخش شفاف و اندازه‌گیری نشودو براساس آن «نسبت داده به ستانده» اندازه‌گیری و اعلان نشود، ممکن است در معاملات و قراردادهای بخش عمومی، منافع عمومی در نظر گرفته نشود. اگر بتوان داده و ستانده را اندازه گرفت و مسابقه‌ای با سنجه مابه‌التفاوت ارزش داده و ستانده هریک از پیشنهاد‌ها برگزار کرد، فراخوانِ مسابقه نیز مفید خواهد شد و اگر نتوان مسابقه‌ای با این مشخصات ترتیب داد، فراخوان نیز بیفایده است.

مسابقه‌ای که افزایش این مابه‌التفاوت به نفع بخش عمومی باشد مزایده نامیده شده و مسابقه‌ای که کاهش این مابه‌التفاوت به نفع بخش عمومی باشد مناقصه نامیده می‌شود. این دو مسابقه به ظاهر ساده هستند. اما با توجه به حجم بالای قرارداد‌ها و معاملات بخش عمومی، حتی فقط 10 درصد بهبود در این دو مسابقه می‌تواند به میزان قابل توجهی در کنترل هزینه‌های دولت نقش داشته باشد.[21] برای این بهسازی باید توجه داشت که در این زمینه، اولویت‌‌ها یا ارزش‌های متعددی وجود دارند مانند «کیفیت» محصولات، سرعت و چابکی خرید و دسترسی به محصول، صرفه‌جویی در منابع عمومی (اعم از وجوه یا دیگر منابع بخش عمومی)، حمایت از محصولات داخلی، توسعه منطقه‌ای، رعایت عدالت و انصاف میان داوطلبان (تأمین‌کنندگان)، دسترسی عموم مردم به اطلاعات این معاملات و دیگر ارزش‌ها یا اولویت‌ها. بسیاری از این ارزش‌ها یا اولویت‌‌ها نیز با یکدیگر اصطکاک یا تعارض[22] دارند. یک نمونه آن است که نگرش نظارتی محض سبب اخذ تضمین حتی در معاملات متوسط و کوچک می‌شود و ازسوی دیگر نگرش محض اجرایی توأم با افراط، عملاً مناقصات بزرگ را نیز دورمی‌زند و با تفکیک اقلام واحد یک معامله به «اقلام یا مبلغ اولیه» و «اقلام یا مبلغ نهایی» بخشی از معاملات بزرگ را نیز از مجرای مناقصات متوسط شکل می‌دهد. تعداد زیاد این معاملات و نیز گستردگی جغرافیایی و دستگاهی و موضوعی آن‌ها نیز این حوزه را تبدیل به حوزه‌ای برای انواع اظهارنظر‌ها کرده است. متأسفانه روش تصمیم و اظهارنظر در آن‌ها نیز فاقد هرگونه ارزشیابی و سازوکار اصلاحی است. تا جایی که حتی گاهی غلبه نگاه نظارتی محض موانعی ایجاد می‌کند که اساساً در نظر قانون‌گذار و روش‌های درست خط‌مشی‌گذاری نبوده است. در حالی که هم نیاز غیرقابل اجتناب معاملات دولتی و تداوم فعالیت دولت و هم حجم و گستردگی معاملات دولتی نشان‌دهنده ضرورت حیاتی توجه بیشتر به این حوزه و بهسازی آن است. اقدامات و نظرات این حوزه باید متکی به یک تخصص میان‌رشته‌ای دستکم فنی، مالی و حقوقی است. این نگرش و روش تحلیلی باید بیشتر مورد توجه قرارگیرد.

4- اهمیت و کارکرد دوره تشکیل قراردادهای بخش عمومی

«فرآیند برگزاری مناقصه» شکل قانونی، متعارف و عقلانی از «دوره تشکیل قرارداد» است. مناقصات بخش عمومی نخستین محل برخورد خواسته‌های طرفین («بخش عمومی» با «تأمین‌کننده» کالا یا خدت در آینده) است. به همین دلیل طبیعی است که بسیاری ابهامات، چالش‌ها و مخاطرات «دوره اجرای قرارداد» که در «دوره تدوین قرارداد» به‌درستی شناسایی، روشن، تنظیم یا چاره‌جویی نشده باشد در همین دوره میانی («دوره تشکیل قرارداد») یا در اصطلاح در همین دوره برگزاری مناقصه، نمایان شود.

نخستین پرسش کلیدی در تصمیم‌گیری و سیاست‌گذاری آن است که آیا نمایان شدن این چالش‌های احتمالی آینده (دوره اجرای قرارداد)، رخدادی نامطلوب است و باید از نمایان شدن این چالش‌ها پیش از انعقاد قرارداد جلوگیری کرد؟ یا آیا باید فرصت داد تا کاستی‌های دوره تدوین قرارداد، پیش از دوره اجرای قرارداد هرچه بیشتر روشن و تا حدممکن در همین دوره تشکیل قرارداد چاره‌جویی شوند؟

افزون بر آنکه شناخت نیاز واقعی خریدار و چند و چون دقیق آن و نیز شناسایی روش‌های بهینه رفع آن نیاز و شناسایی جوانب گوناگون فنی، اقتصادی، اجتماعی و زیست‌محیطی کالا یا خدمت در گام‌های پیشین (مانند مراحل پیدایش، مطالعات توجیهی، طراحی پایه) مقدمات «دوره تشکیل قرارداد» است و باید هریک با دانش و دقت لازم انجام شود و این دانش و دقت تا پایان «دوره تدوین قرارداد» ادامه یابد، با اینحال برای مدیریت و کاهش مخاطرات و دستیابی اقتصادی به اهداف از پیش تعیین‌شده، «دوره تشکیل قرارداد» نیز دارای جایگاه و کارکرد ویژه‌ای است. ایجاد فرصت یا امکان نمایان شدن شناسایی و چاره‌جویی برای ابهامات، تناقضات و چالش‌های احتمالی، به‌واقع از فواید یا کارکردهای اساسی و دلایل اصلی «دوره تشکیل قرارداد» و ضرورت وجودی آن است.

آنچه زمینه‌ساز بروز مشکل می‌شود، رفتار نامناسب برخی دستگاه‌های اجرایی در «دوره تدوین قرارداد» یا اقدامات قبلی است. آیا مسأله اصلی «دوره تدوین قرارداد» و حتی دوره‌های قبل از آن در تعریف نیاز و پروژه نیست؟ حتی در دوره عمر قرارداد که خود فقط بخشی از دوره عمر پروژه است، واقعاً قرارداد به درستی «طراحی» و سپس «تدوین» می‌شود؟ چقدر «مسأله واقعی خود» را درست شناسایی کرده‌ایم که اکنون راه‌حل آن را نادیده گرفتن اهمیت دوره تشکیل قرارداد دانسته‌ایم؟

درواقع پیش از ورود به دوره تشکیل قرارداد و در دوره تدوین قرارداد برخی ناکارآمدی‌ها وجود دارد که موجب بروز برخی مسائل در قرارداد‌ها می‌شود. پرسش‌های ذیل روشن می‌کند که چقدر «مسأله واقعی» درست شناسایی شده است:

1- با چه انگیزه یا نگرشی به آماده‌سازی قرارداد می‌پردازیم؟ نگرش یا هدف معمول متصدیان اجرایی چیست؟ آیا با هدف اولاً محدود ساختن طرف دیگر قرارداد (و کسب بیش‌ترین اختیارات برای خود) و ثانیاً جواب دادن به دستگاه نظارتی؟ یا با هدف مدیریت پروژه از طریق مدیریت مخاطرات دوره اجراء و تسهیم بهینه این مخاطرات؟ آیا قرارداد را به‌عنوان ابزار بهینه ساختن کیفیت، هزینه و زمان در اسکوپ یا دامنه پروژه نگاه می‌کنند؟ («چرایی» حلقه کلیدی و مفقوده در دوره تدوین قرارداد‌ها نیست؟)

2- چه کسی قرارداد را آماده می‌کند؟ آیا فقط کارکنان یک طرف قرارداد و آن هم در بخشی از سازمان خود؟[23] یا با مشارکت و هم‌فکری دیگر واحدها؟

3. چه زمانی قرارداد – و ضمایم آن - را آماده می‌کنند؟ آیا از هنگام تولد فکر پروژه و با مستندسازی تدریجی؟ یا پس از گذشت بخش عمده‌ای از زمان، به‌صورت شتاب‌زده و بدون تخصیص زمان‌های مؤثر؟[24]

4. کجا قرارداد را آماده می‌کنند؟ آیا معمولاً در دفترکار یا پشت میزی دور از میدان( محل ساخت یا تحویل)؟ آیا به‌صورت فردی یا با استفاده از هم‌افزایی و تکنیک‌های هوش جمعی؟[25]

5. چطور قرارداد را آماده می‌کنند؟ آیا معمولاً فقط از طریق «نوشتن جملات» (یا اصطلاحاً Wording) یا با استفاده از روش‌های نوین مانند سناریونویسی، رسم نمودار، روندنما و جداول تسهیم مخاطرات؟ چقدر این روش‌های نوین را استفاده می‌کنیم؟ اساساً متصدیان اجرایی چقدر به اثربخشی و کارایی این روش‌ها و فنون باور دارند؟

6. در نهایت چه چیز نوشته و آماده می‌شود؟ آیا مجموعه‌ای از جملات که خطا‌ها و ابهام‌های گذشته را تکرار می‌کند؟ یا متونی با بهسازی پیاپی و ویرایش‌های بهبود یافته؟ آیا واقعاً بخش مهمی از مسائل به دوره اجراء احاله نمی‌شود؟ آیا واقعاً با این تصور رایج که چالش‌ها حتماً با 25 درصد اختیار کارفرمایی حل خواهد شد، چالش‌ها در دوره تدوین نادیده گرفته نمی‌شود؟

شتاب برای به اجراء بردن تصمیمات و قراردادهایی ضعیف، خسارات بسیار بیشتری خواهد داشت. دوره تشکیل قرارداد با نگاهی کلان‌نگر، بلندمدت و عمیق به آن، به‌واقع فرصت یا ابزار مدیریت مخاطرات و چالش‌های پرهزینه دوره اجرای قرارداد است؛ اما در نگاه جزءنگر، کوتاه‌مدت و سطحی این‌طور به نظر می‌رسد که نفس به‌وجود آمدن این چالش‌ها به‌علت فرآیند برگزاری مناقصه است و با کوتاه کردن فرآیند برگزاری مناقصه و جلوگیری از نمایان شدن این مخاطرات و چالش‌ها می‌توان مسأله را حل کرد. در حالی که پرهیز از نمایان شدن این مخاطرات و چالش‌ها پیش از دوره اجرا، فقط پاک کردن صورت مسأله و انتقال مسأله از دوره کم‌هزینه پیش از انعقاد (دوره تشکیل) به دوره پرهزینه پس از انعقاد (دوره اجرا) است. واقعیت این است که فرآیند برگزاری مناقصه مهم‌‌ترین و کم‌هزینه‌ترین فرصتی است که چالش‌های آینده را نمایان کرده و بستر مناسبی را برای چاره‌جویی و رفع آن‌ها فراهم می‌سازد؛ به‌ویژه آنکه قانون برگزاری مناقصات ایران دارای فرآیندی است رقابتی، نسبتاً شفاف و پیش‌بینی‌پذیر که سنجه نهایی رقابت را محدود به قیمت نکرده و مفهوم مناقصه را توسعه داده است. از این‌رو «دوره تشکیل قرارداد» بهترین و مناسب‌ترین محل تأمل، بررسی انتقادی، سنجش، بازنگری و چاره‌جویی مخاطرات و مسائل قراردادی در بستر یا فرصتی کم‌هزینه است.[26]

5. بررسی چند نمونه برخورد با «دوره تشکیل قرارداد» در قانون برگزاری مناقصات

آنچه بیان شد، بیانگر اهمیت «دوره تشکیل قرارداد» از نظر کلی یا مفهومی است. درحالی که شاید کسانی از نظر کلی و مفهومی، به اهمیت «دوره تشکیل قرارداد» یا «فرآیند برگزاری مناقصه» واقف باشند اما گمان کنند که «قانون برگزاری مناقصات» که در آن بستر حقوقی دوره تشکیل قرارداد تبیین شده از کفایت لازم برخوردار نیست. در این بخش برخی از نقدهای مطرح شده، مورد بررسی قرار میگیرد..

1-5- نمونه نخست: چقدر از تطویل قرارداد یا پروژه ناشی از «قانون برگزاری مناقصات» است؟

بعضاً مطرح می‌شود که قانون برگزاری مناقصات دارای فرآیندی طولانی است. این درحالی است که «قانون برگزاری مناقصات» برای تمام زمان‌ها یا مهلت‌های مقرر، صرفاً سقف زمانی در نظر گرفته است در واقع زمان‌های مقرر در این قانون، قیدهایی برای کنترل حداکثر بازه‌های زمانی و به نوعی قیودی برای کوتاه کردن زمان فرآیند برگزاری مناقصه[27] هستند و نه تطویل آن. برای مثال:

- حداکثر بازه‌زمانی کمیته فنی بازرگانی دستگاه مناقصه‌گزار برای رسیدگی به آنالیز قیمت (بند «ب» ماده (20) قانون)[28] به دو هفته، محدود شده است.

- حداکثر بازه‌زمانی بالا‌ترین مقام دستگاه مناقصه‌گزار برای پاسخ‌دهی به اعتراضات مناقصه‌گران (بند «ب» ماده(25)قانون)[29] به 15روز کاری، محدود شده است.

- حداکثر بازه‌زمانی مناقصه‌گران برای ارسال شکایت به هیأت رسیدگی به شکایات (تبصره «1» ماده(8) قانون)[30] به یک ماه، محدود شده است.

تنها بازه‌زمانی که در قانون برگزاری مناقصات به‌صورت «حداقل زمان» درج و الزام شده است، بازه‌زمانی مناقصه‌گران برای خواندن «اسناد مناقصه» و «قرارداد» مناقصه و سپس پیش‌بینی و اعلام «کم‌ترین قیمت قابل‌اجراء» به مناقصه‌گزار (خریدار) است. یعنی تنها موردی که قانون برگزاری مناقصات اجازه نداده است زمان کوتاه شود، جایی است که حکم کرده است مناقصه‌گران باید 10 روز – برابرِ حدود 7 روزِ کاری – فرصت داشته باشند برای:

الف) مطالعه و بررسی اسناد مناقصه و قرارداد و ضمایم آن و نیز جزییات، برنامه زمانی یا نقشه‌های مورد نظر خریدار (دستگاه مناقصه‌گزار)،

ب) دقت در اسناد مناقصه به‌منظور فهم دقیق انتظارات خریدار و در صورت برخورد با هر گونه ابهام در اسناد یادشده، امکان پرسش یا درخواست توضیح از خریدار (دستگاه مناقصه‌گزار)،

ج) در برابر پرسش‌های بند قبل، اقدام خریدار (مناقصه‌گزار) برای پاسخ یا توضیح به تأمین‌کنندگان به‌منظور رفع ابهام و کاهش مخاطرات دوره اجرا،

د) همچنین اصلاح یا تکمیل اسناد مناقصه بهدست خریدار (مناقصه‌گزار) و شاید بررسی و تصمیم‌گیری خریدار درباره لزوم تغییرات زیاد در اسناد مناقصه یا کفایت همان صورتجلسات و نامه‌های توضیحی یا تکمیلی ارسالشده به مناقصه‌گران( فروشندگان کالا یا خدمت)،

هـ) پس از اصلاحات نهایی که مناقصه‌گزار اعلام می‌کند، اقدام مناقصه‌گران به بررسی آخرین تحولات و شرایط بازار و قیمت‌های روز و حتی پیش‌بینی محتمل‌ترین تحولات آتی قیمت و دیگر شرایط بازار،

و) سپس در نظر گرفتن هزینه‌های مستقیم و غیرمستقیم محصول (کالا یا خدمت) و محاسبه محتمل‌ترین قیمت تمامشده تأمین محصولی طبق مشخصات و زمان درخواستی خریدار،

 ز) سپس تصمیم‌گیری اقتصادی و مدیریتی برای پیشنهاد کم‌ترین قیمت دارای توجیه عملیاتی یا اجرایی و نیز توجیه اقتصادی یا مالی،

ح) سرانجام تنظیم اسناد و پیشنهاد مناقصه‌گران به نحو مورد نظر خریدار (مناقصه‌گزار) و امضاء و لاک و مهر کردن اسناد مناقصه و پیشنهاد خود و تسلیم آن به مناقصه‌گزار.

همچنین همه این اقدامات جدا از اقدامات مناقصه‌گران برای تهیه تضمین شرکت در مناقصه – طبق نظر مناقصه‌گزار در اسناد مناقصه‌ـ  است. البته پیشتر گفته شد رعایت اصل توازن مناقصات حکم می‌کند که مجموعه این اقدامات یادشده برای قراردادهای ساده‌تر بهشکلی سادهتر و برای قراردادهای بزرگ‌تر و پیچیده‌تر با ترتیباتی گسترده‌تر و پیچیده‌تر انجام شود.

اما نکته کلیدی در فهم درست یا واقعی این مسأله که «قانون برگزاری مناقصات چقدر به زمان تشکیل قرارداد‌ها می‌افزاید؟» آن است که توجه کنیم: «قانون برگزاری مناقصات» تنها و تنها در یک مورد حداقل زمان تعیین کرده است؛ جایی که به‌منظور اجرای درست همه این اقدامات ضروری و حیاتی پروژه یا معامله، دست‌کم 7 روز کاری مهلت به تأمین‌کنندگان[31] داخلی کشور داده شود.پس پرسش‌های اصلی عبارتند از:

آیا انجام درست و دقیق این اقدامات، درواقع پیشگیری و کاهش مخاطرات و خطاهای دوره اجرای قرارداد و کاهش اختلافات و اشتباهات اجرایی نیست؟

آیا تعیین حداقلی به‌اندازه حدود 7 روز کاری - برای انجام همه این فعالیت‌های ضروری و حیاتی، تطویل خرید‌ها یا پروژه‌های کشور است؟

تجربه و عرف اداری کشور ما ثابت کردهاست که حتی همین حداقل مندرج در قانون، یعنی حدود 7 روز کاری یا 10 روز تقویمی کنونی نیز به هیچ وجه برای انجام صحیح و دقیق این اقدامات کلیدی و ضروری مدیریت مخاطرات کافی نیست و زمان بیشتری مورد نیاز است. اما به بهانه همین 7 روز مهلت قانونی برای مطالعه و مدیریت مخاطرات، هرگونه افت کیفیت، گرانی یا تأخیر را به قانون برگزاری مناقصات منتسب می‌کنند. درحالی که انحراف از کیفیت، قیمت یا زمان مطلوب، در واقع ناشی از آسانگیری، سهل‌انگاری، ضعف مدیریت و استفاده غیرمؤثر زمان در گام‌های قبلی است و چاره این نقایصِ رفتاری، کنار گذاشتن قانون نیست.

2-5- نمونه دوم» بررسی رابطه «قانون برگزاری مناقصات» با جهش یا بی‌ثباتی قیمت‌ها چیست؟

مخالفت رایج دیگری که با قانون برگزاری مناقصات و برای کنار گذاشتن این روش شفاف و رقابتی دوره تشکیل قرارداد، بیان می‌شود آن است که گاه مطرح می‌شود «این قانون با شرایط بی‌ثباتی قیمت‌ها ناسازگار است و در شرایطی که قیمت‌ها به‌صورت روزانه تغییر می‌کند، نمی‌توان مناقصه برگزار کرد. درحالی که تغییرات سریع قیمت فقط از زمان تسلیم پیشنهاد مناقصه‌گران می‌تواند فرآیند تصمیم‌گیری را دچار اخلال کند؛ یعنی قیمت پیشنهادی مناقصه‌گران بهدلیل نوسانات قیمتی بازار، بی‌اعتبار شود. در این‌باره باید توجه داشت که در قانون، برای بازه‌زمانی میان «آخرین زمان تسلیم پیشنهاد مناقصه‌گران» تا «زمان گشایش پیشنهاد‌ها در کمیسیون (بررسی پیشنهاد‌ها و اعلام برنده)» هیچ قید محدودکننده زمانی مقرر نشده است و به داراز کشیدن این اقدامات فقط به چابکی و آمادگی مناقصه‌گزار و تا حدی نیز مناقصه‌گر (در ارائه تضمین انجام تعهدات و تضمین پیش‌پرداخت) برمی‌گردد.

برای مثال می‌توان گفت اگر دستگاه مناقصه‌گزار تا ساعت 11 روز فرضی از مناقصه‌گران پیشنهاد دریافت می‌کند، در ساعت 12 همان روز پیشنهاد‌ها را بگشاید و اگر می‌تواند تا ساعت 13 برنده را تعیین و فی‌المجلس یا تا ساعت 14 همان روز قرارداد را منعقد کند. برای این زمان‌بندی یا ساعات فرضی که بیان شد، در قانون برگزاری مناقصات مانعی اعلام نشده است. بنابراین اگر این زمان‌بندی یا ساعات فرضی، از نظر کسی واقعاً قابل‌اجرا و دستیابی است، منع قانونی برای آن وجود ندارد. اما اگر این زمان‌بندی و ساعات فرضی غیرقابل اجراء و دستیابی به‌نظر می‌رسد، علت اجرایی نبودن آن در واقع عادات و روال‌های مرسوم اداری و دیگر واقعیات اجرایی کشور است. درواقع این موضوع به قیود مندرج در قانون برگزاری مناقصات ربط ندارد. مثلاً کافی نبودن زمان برای تهیه و تسلیم تضمین انجام تعهدات، منبعث از دیگر قوانین، واقعیات و تشخیص‌های عقلانی است و قانون برگزاری مناقصات آن را تأسیس نکرده است. لذا برهم زدن قانونی که علت ایرادهای مطروحه نیست، علی‌رغم تحمیل هزینه تغییر، ایرادهای مورد ادعا را رفع نخواهدکرد.

3-5- نمونه سوم: آیا «قانون برگزاری مناقصات» گواهی پیمانکاری را برای سرمایه‌گذار الزام کرده است؟

یکی از مواردی که به منظور خارج ساختن تشکیل قراردادهای مشارکت عمومی-‌خصوصی از دامنه شمول «قانون برگزاری مناقصات» مطرح می‌شود، آن است که این «قانون» داشتن «گواهی صلاحیت پیمانکاری» را برای طرف خصوصی اجباری کرده است درحالی که شاید «سرمایه‌گذار قرارداد مشارکت» «گواهی صلاحیت پیمانکاری» نداشته باشد. گاهی اوقات از همین استدلال برای عدم رعایت «قانون برگزاری مناقصات» و حتی همه قوانین مالی و معاملاتی کشور استفاده می‌شود. گفتنی است؛ این نگاه (که پیامدهای عدیدهای به دنبال خواهد داشت) در متن اولیه لایحه «مشارکت عمومی و خصوصی» و نیز در «گزارش کمیسیون عمران دوره دهم به صحن مجلس» بروز کرده بود.

در رابطه به نکته فوق باید توجه داشت که:

اولاً «قانون برگزاری مناقصات» «ارزیابی کیفی مناقصه‌گران» را ذاتی و الزامی تمامی مناقصات برنشمرده است.[32] به عبارت بهتر «الزام» قانونی برای این ارزیابی وجود ندارد. گفتنی است؛ برخی معتقدند که این الزام از آیین‌نامه‌های اجرایی قانون (که در دولت تهیه شده است) برداشت می‌شود که در این‌صورت اصلاح آیین‌نامه‌های اجرایی مصوب دولت مورد نیاز است و نه کنار گذاشتن قانون مصوب مجلس. ثانیاً در مواردی هم که دستگاه بخش عمومی بخواهد «ارزیابی کیفی مناقصه‌گران» یعنی ارزیابی توان داوطلبان معامله را انجام دهد، «قانون برگزاری مناقصات» هیچ قید یا الزامی به «اخذ گواهی صلاحیت پیمانکاری» نکرده است. یعنی سوای اینکه طبق «قانون برگزاری مناقصات» اصل «ارزیابی کیفی مناقصه‌گران» بسته به تشخیص «لزوم» این ارزیابی است، درخواست «پروانه کار یا گواهینامه‌های صلاحیت» نیز به صورت جداگانه بسته به «لزوم» اعلام شده است. ثالثاً «قانون برگزاری مناقصات» اساساً حتی همین «پروانه کار یا گواهینامه‌های صلاحیت» را منحصر و محدود به «تشخیص صلاحیت پیمانکار سازمان برنامه و بودجه» نکرده است و به صورت فراگیر- و در عین حال فقط «در صورت لزوم» - نوشته است «داشتن پروانه کار یا گواهینامه صلاحیت، در صورت لزوم». اما بعضاً با استناد به آیین‌نامه‌های اجرایی قانون (که در دولت تهیه شده است) این تلقی مطرح می‌گردد که قانون برگزاری مناقصات داشتن گواهینامه صلاحیت پیمانکاری سازمان را الزام کرده است. درحالی که حتی در آیین‌نامه اجرایی مصوب دولت نیز تشخیص صلاحیت سازمان برنامه و بودجه جزء معیارهای عمومی نیامده است بلکه فقط در ماده (22) آیین‌نامه اجرایی ماده (12) قانون (آیین‌نامه اجرایی مصوب دولت) نام «گواهینامه» مطرح شده است؛ آن هم فقط «گواهینامه صلاحیت معتبر»[33] و نه بیشتر.[34] درواقع حتی اگر مخالفان تداوم و توسعه «قانون برگزاری مناقصات» استناد درستی به آیین‌نامه اجرایی قانون داشته باشند، باز هم این مخالفت نیازمند اصلاح آیین‌نامه‌های اجرایی مصوب دولت خواهد بود و نه کنارگذاشتن قانون.

4-5- بررسی میزان دقت و توجه به بسترهای ملی (مثل «قانون برگزاری مناقصات») در لایحه مشارکت عمومی و خصوصی

یکی از خطاهایی که در حال‌حاضر در فرآیند تهیه لایحه مشارکت عمومی-‌خصوصی بروز پیدا کرده، استفاده از واژه «فراخوان» به‌عنوان جایگزین کل فرآیند مسابقه مورد نظر برای ارجاع کار است. به عبارت بهتر یکی از گام‌های دوره تشکیل قرارداد به‌عنوان جایگزین کل دوره تشکیل قرارداد در نظر گرفته شده است که طبیعتاً این اشتباه خطیر می‌تواند به کلی نظم حاکم بر فرآیند معاملات و قراردادهای دولتی را دچار آشفتگی کند.

گفتنی است؛ در فرآیند واگذاری طرح‌های عمرانی و در تشکیل قراردادهای مشارکت عمومی-‌خصوصی نیز تمامی گام‌ها و ملاحظات مطرح شده در دوره تشکیل قرارداد مورد نیاز است (این گام‌ها و ملاحظات به تفصیل در بخش‌های 5 و 6 گزارش مطرح شد).

جمع‌بندی

«دوره تشکیل قرارداد» بهترین و مناسب‌ترین محل تأمل، بررسی انتقادی، سنجش، بازنگری و چاره‌جویی مخاطرات و مسائل قراردادی در بستر یا فرصتی کم‌هزینه است. این دوره هم در معاملات عادی دولت وجود دارد و هم در قراردادهای موضوع مشارکت عمومی-‌خصوصی در اجرای پروژه‌های زیرساختی

می‌تواند نقش‌آفرینی کند.

«فرآیند برگزاری مناقصه» شکل قانونی، متعارف و عقلانی از «دوره تشکیل قرارداد» است. قانون برگزاری مناقصات ایران که در آن بستر حقوقی دوره تشکیل قرارداد تبیین شده، دارای فرآیندی رقابتی، نسبتاً شفاف و پیش‌بینی‌پذیر است که سنجه نهایی رقابت را محدود به قیمت نکرده و مفهوم مناقصه را توسعه داده است. این ظرفیت حقوقی و نهادی کشور می‌تواند پاسخگوی نیاز تبیین حقوقی دوره تشکیل قرارداد در حوزه‌های مختلف ازجمله حوزه قراردادهای مشارکت عمومی و خصوصی باشد. درحالی که شاید کسانی از نظر کلی و مفهومی، به اهمیت «دوره تشکیل قرارداد» یا «فرآیند برگزاری مناقصه» واقف باشند گمان کنند که «قانون برگزاری مناقصات» از کفایت لازم برخوردار نیست. این نگاه نشأت گرفته از موارد زیر است:

* بخش‌های چشمگیری از ایرادهای مطرح شده درباره قانون مناقصات، ناشی از بی‌توجهی به «رویکرد عقلانی و راهبردی» (شناسایی مخاطرات یا اختلافات احتمالی آینده و مدیریت پیشگیرانه آن) است. در واقع ضعف اجرایی و آماده نساختن اطلاعات و دیگر پیش‌نیازهای قراردادی در دوره پیش از مناقصه، سبب افزایش چالش‌های دوره مناقصات می‌شود. درواقع کاستی‌های موجود در گام‌های پیشین و در دوره مناقصات، نمایان می‌شود و نه ایجاد.

* بخش عمده دیگری از ایراد‌ها ناشی از عدم مطالعه دقیق متن قانون مصوب مجلس و ایرادگیری‌های متکی به شنیده‌هاست.

* بسیاری از مخالفت‌‌ها با «قانون برگزاری مناقصات، در واقع ناشی از نقایص مقرراتی آیین‌نامه‌های اجرایی دولت است که باید آن‌ها را از نقایص خود قانون مصوب مجلس( قانون برگزاری مناقصات) تفکیک نمود. طبیعتاً این نقایص نیازی به تغییر قانون ندارد و صرفاً با بهبود آیین‌نامه‌های اجرایی رفع می‌شوند. بخش چشمگیری از مخالفت‌ها نیز نه متکی به مندرجات متن قانون، بلکه ناشی از تصورات یا تفسیرهای ناقص و نادرست اشخاص از مواد قانون است.

* روش مشارکت عمومی و خصوصی نیز اگرچه تفاوت‌هایی با دیگر قراردادهای بخش عمومی دارد، اما بی‌گمان شباهت این قرارداد‌ها با دیگر قراردادهای نظام فنی و اجرایی نه تنها کمتر از تفاوت‌هایش نیست، بلکه در دوره تشکیل قرارداد یا ارجاع کار شباهت‌ها بسیار بیشتر از تفاوت‌هاست.

با توجه به توضیحات ارائه شده به‌نظر می‌رسد بهره‌گیری از قانون برگزاری مناقصات موجود برای تبیین حقوقی دوره تشکیل قرارداد و انجام تغییرات سنجیده و در حد نیاز می‌تواند از تخریب‌هایی با نتایج غیرقابل پیش‌بینی، جلوگیری کند. در غیراین‌صورت آنچه امروز راه‌حل معرفی می‌شود بخشی از مشکلات فردا خواهد شد.

 



[1] اين اقدامات كه به‌منظور رسيدن به احتمال قابل‌قبول انجام مي‌شود، در واقع نوعي مديريت مخاطرات در دوره تشكيل قرارداد است.

[2] مهم، توجه به اين دو مفهوم بنيادي يا كليدي است، گرچه آنها را با الفاظ ديگري نيز مي‌توان بيان كرد. براي مثال:

1- احتمال دستيابي به محصول واجد شرط‌هاي قرارشده در «قرارداد و ضمایم آن» (طبق الفاظ ذکر شده در قانون).

2- احتمال دستیابی به قیمت بهینه با «کمترین قیمت متناسب» (طبق الفاظ ذکر شده در قانون).

[3] چرخه PDCA مخفف Plan-Do-Chek-Act است که با توجه به نام دانشمند پیشنهاددهنده آن «چرخه دمینگ» نیز نامیده می‌شود. این چرخه را «چرخه بهبودی‌های پیاپی» یا Continual Imporovement نیز می‌نامند (برخی مترجمان بهبود مستمر ترجمه کرده‌اند. دلیل فنی ترجیح ترجمه «بهبود پیاپی» به این ترجمه در گزارش شماره 14821 مرکز پژوهش‌ها بیان شده است.)

[4] البته بايد توجه داشت كه در برخي موارد نيز عمده «تدوین قرارداد» در طرف تأمین‌کننده خدمت یا کالا صورت می‌گیرد؛ اما اين موضوع تغيير اساسي در رويكرد و تحليل مسأله كنوني يعني توجه به جايگاه و كاركرد سه دوره قراردادي پديد نمي‌آورد.

[5] برخی از سوابق کاربرد اصطلاح «تشکیل قرارداد» و نسبت آن با مفاهیم مشابه، در زیر آمده است:

* « ماده(19)- به‌منظور ایجاد شفافيت و امکان رقابت همه ذی‌نفعان ... پایگاه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات موضوع ماده (23) قانون برگزاری مناقصات را به پایگاه اطلاع‌رسانی جامع معاملات بخش عمومی توسعه و ارتقاأ دهد. ... کليه معاملات متوسط و بزرگ بخش عمومی شامل خرید، فروش، اجاره و...را اعم از اینکه از طریق برگزاری مزایده یا مناقصه یا موارد عدم الزام به تشریفات یا ترک‌تشریفات یا دیگر روش‌ها تشکیل و منعقد شده باشد ... در زمانی که برای همه واجدان شرایط، فرصت برابر فراهم کند، به اطلاع عموم برساند. همچنين پس از انعقاد قرارداد، ... حسب مورد تغييرات بعدی حجم و مبلغ اصل قرارداد یا الحاقیه‌های آن را اعلان نماید...» ]19[ قانون بهبود مستمر محیط کسب‌وکار (مصوب بهمن 1390)[

* «الف- هدف: تحکيم تعهدات مناقصه‌گران يا داوطلبان و طرف‌هاي قراردادي، در اجراي «قانون برگزاري مناقصات مصوب 1383 - و قانون آيين‌نامه معاملات دولتي مصوب 1349 از طريق تنظيم تضامين لازم براي معاملات با موضوع خريد انواع کالاها و خدمات و نيز ]نظيم تضامين لازم براي[ ارجاع كار و تشكیل آن معاملات از جمله قراردادهاي خريد خدمات ... و خرید ماشین‌آلات... و دیگر انواع کالا و...» ]الف/1/آتمد[

* «چ- فرآيند ارجاع كار: مجموعه اقدامات قانوني براي انعقاد قرارداد کارفرما با اشخاص مانند مناقصه، مزايده و ترك‌تشریفات با عدم الزام به آن.» ]ج/2/آتمد[

* «ح-تضمين انجام تعهدات: تضميني است كه اشخاص پس از فرآيند ارجاع كار و انتخاب شدن براي معامله، به‌منظور اثبات پايبندي به انجام تعهدات خود بايد قبل از انعقاد قرارداد به كارفرما بسپارند.» ]خ/2/آتمد[

* «فرآیند تشکیل قراردادها در بخش عمومی را «ارجاع کار» می‌گویند. فرآیند ارجاع کار، فرآیندی است که بخش عمومی، طرف معامله مناسب را پيدا می‌کند و با وي قرارداد امضا می‌کند. این فرآیند، مقررات مخصوصي دارد. اگر مراحل فرآیند بهدرستی طی نشود ممکن است با شخص مناسبی قرارداد بسته نشود يا محصول مناسبي به دست نيايد یا ممکن است پول اضافی در قرارداد پرداخت شود. همين دغدغه‌ها موجب شده‌است که در «فرآیند تشکیل» قراردادها تأمل کنند و برای آن گام‌ها و روندهايي در نظر بگيرند كه به اين گام‌ها و روندها، در اصطلاح «تشریفات تشکیل» قرارداد گفته می‌شود. لذا فرآیند «تشکیل قرارداد» یا «ارجاع کار» در بخش عمومی، «تشریفاتی» دارد که الزاماً باید رعایت شود.

[6] چون در اين زمان هنوز متن قرارداد و طرفين قرارداد، قطعي نشده‌اند، در واقع «منظور از طرفین قرارداد» «دو طرف بالقوه قرارداد آینده» است.

[7] یا در اصطلاح «ایجاب» و «قبول» نموده و سرانجام امضا یا «منعقد» کرده‌اند.

[8] ماده (183) قانون مدنی: «ماده (183) عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.» ]183/ق.م[.

[9] دستگاه‌های بخش عمومی دامنه بسيار گستردهاي از خرید انواع کالا يا خدمت دارند که اغلب بيرون از تخصص اصلی يا فعاليت مركزي (core business) آنهاست. بر این اساس در دوره تدوین قرارداد، دست‌كم برای تدوین بخش تخصصی موضوع قرارداد آينده، اغلب به چند تأمين‌کننده خاص مراجعه مي‌كنند؛ يعني چند تأمين‌كننده كه سابقه معامله با آنان را دارند يا با واسطه ابزارهاي بازاریابی (آگهی‌هاي تبليغاتی، نمایشگاههای تخصصی، جستجوی اینترنتی) با آنها آشنا شده‌اند. این یعنی حرکت در مسير هدایت شده همان يك يا چند تأمين‌کننده خاص و تبدیل مناقصه عمومی به شبه‌مناقصه انحصاری (فراخوان عمومی برای یک موضوع كمابيش انحصاري شده). این عادت مخاطره‌آميز، ضرورت و اهميت بالای بهسازي كژي‌ها و کاستی‌های دوره تدوین قرارداد، در دوره تشكيل قرارداد را بهتر نشان می‌دهد. حتی ضرورت ایجاد چارچوب يا يك خطمشي عمومی در دوره تدوین قرارداد برای مشارکت همه علاقمندان واجد شرایط در اطلاعات پايه قرارداد را نشان می‌دهد.

[10] چنانكه اقدامات كل دوره عمر قرارداد، جايگزين تمام گام‌هاي ديگر دوره عمر پروژه نيست.

[11] مانند مطالعات توجيهي و تصويب پروژه پيش از دوره عمر قراردادهاي احداث پروژه و همچنين عمليات بهره‌برداري و نگهداري پس از پايان دوره عمر قرارداد احداث پروژه.

[12] به بيان ديگر از زماني كه دستگاه اجرايي تصميم مي‌گيرد كه از حاصل فعاليت، واحد اقتصادي ديگري كمك يا بهره بگيرد. در اين رابطه، هر آنچه حاصل فعاليت تأمين‌كننده يا فروشنده كالا يا خدمتي باشد، «محصول» می‌نامیم. «محصول» اگر «مرغوب» باشد- یا به بیان دقیق‌تر در نگاه خریدار «مرغوب» به نظر برسد- خریدار راغب می‌شود و اگر «مرغوب» نباشد، خریدار راغب نمی‌شود و معامله‌ای شکل نمی‌گیرد. «مرغوبیت» یعنی مجموعه شرط‌هایی که خریدار را راغب به معامله می‌سازد، پس این مجموعه شروط، مهم‌ترین دلیل تشکیل معامله است.

[13] اين رويكرد انعطاف‌پذير، نيازمند اجازه انواع ارزيابي‌هاي اختياري (تشخيصي) در دوره تشكيل قرارداد و توسعه آن ارزيابي‌ها در توازن با مخاطرات دوره اجرا است. در «قانون برگزاری مناقصات» قانونگذار اجازه این ارزیابی‌های متوازن با معامله را صادر كرده است. رعايت اين رويكرد در برنامه‌ريزي و مديريت دوره تشكيل قرارداد را رعايت «اصل توازن در مناقصات» می‌نامیم.

[14] اين اقدامات كه به‌منظور رسيدن به احتمال قابل‌قبول انجام مي‌شود، در واقع نوعي مديريت مخاطرات در دوره تشكيل قرارداد است.

[15] مهم، توجه به اين دو مفهوم بنيادي يا كليدي است، گرچه آنها را با الفاظ ديگري نيز مي‌توان بيان كرد. براي مثال:

1- احتمال دستيابي به محصول واجد شرط‌هاي قرارشده در «قرارداد و ضمایم آن» (طبق الفاظ ذکر شده در قانون).

2- احتمال دستیابی به قیمت بهینه یا «کمترین قیمت متناسب» (طبق الفاظ ذکر شده در قانون).

[16] سيدعلي دلبري، و فرزاد بهشتي توندري، بررسي تطبيقي كلي در ذمه و عين معين در فقه و حقوق، آموزه‌هاي فقه مدني، دانشگاه علوم اسلامي رضوي، ش 8 . پاييز و زمستان 1392 .

[17] «حاصل جمع داده‌ها و ستانده‌ها»، مفهومی فراتر از «مجموع داده‌ها» و نیز «مجموع ستانده‌ها» است.

[18] با «حقیقت قانونی» طبق مصطلاحات فنی اصول.

[19] در ماده(10) آیین‌نامه ارزیابی کیفی مناقصه‌گران آمده است: «الف) حداقل تعداد مناقصه‌گران واجد شرایط (فهرست کوتاه) برای دعوت به مناقصه محدود به شرح زیر تعیین می‌شود:

1. 5 مناقصه‌گر در کارهای پیمانکاری در صورت استفاده از فهرست بهای پایه منتشر شده توسط سازمان.

2. 3مناقصه‌گر در سایر مناقصات» ]الف/10/ج12[.

[20] در ادامه همان ماده(10) آمده است «ب) در صورتی که تعداد افراد واجد شرایط به حد نصاب نرسد، برای یک بار فرآیند ارزیابی تجدید می‌شود و در ارزیابی دوم با حداقل 2 مناقصه‌گر که دارای بالاترین اعتبار باشند. مناقصه برگزار می‌شود.» ]ب/10/ج12[.

[21] طبيعي است كه اين دستاورد بزرگ، پيش‌نيازهايي نيز دارد. این بهبود نيازمند نگرشی دقيق و جامع است. دوره تشکيل قراردادهای بخش عمومی و خرید انواع کالا و خدمات در واقع رفتار در مرز حقوق عمومي و حقوق خصوصي و شامل انواع ارزيابي و اظهارنظر فني، مهندسي، بازرگاني درباره طيف گستردهاي از انواع کالا و خدمات است. هرگونه اظهارنظر و اقدام در این حوزه گسترده بايد با در نظر گرفتن اين هدف يا غايت باشد كه مقرر است محصولات مورد نياز طي انواعي از عقود تجاری که عوض دیگر آنها «وجوه عمومی» کشور است معامله شوند. درحالي كه خود همين عقود تجاري از جهات گوناگون در شاخه‌هايي دسته‌بندي مي‌شوند و هريك نيز اقتضائات خود را دارند. دسته‌بندي از حيث اندازه يا نصاب معاملات، تنها يك شكل معروف اين دسته‌بندي است. اما دسته‌بندي‌هاي ديگری هم وجود دارد. براي مثال عقود به اعتبار «حکومت اراده دو طرف عقد» (نخست به «جمعی» در برابر «فردی» و دوم «الحاقی» در برابر «با گفت‌وگوی آزاد» و سوم به «مربوط به احوال شخصی» در برابر «مربوط به  احوال عینی») یا به اعتبار «موضوع و هدف اقتصادی آنها» (که خود ممکن است تقسیم شود به نخست «معوض» در برابر «مجانی» یا دوم «تجاری» در برابر «مدنی» یا سوم مربوط به «کار انسان» در برابر عقد مربوط به «اشیا و حقوق مالی» یا چهارم «قطعی» در برابر «احتمالی» و حتی انواع دیگر از همین حیث) و به اعتبار «ضوابط انعقاد آنها» (نخست به «رضایی» در برابر «تشریفاتی»- و حالت خاص «عقد تشریفاتی» یعنی «عقد عینی») و باز به ا عتبار با از حیث امور دیگر. در تحلیل و نظریه‌سازی برای معاملات عمومی باید به نحوی جامع به انواع این موارد توجه داشت.

[22] Trade-off

[23] در قراردادهاي همسان بخشي از قرارداد را كه در عرف تخصصي كشور ما «شرایط عمومی» می‌نامند، در سازمان بزرگ‌تر يا فراگيرتر يك طرف -مثل سازمان برنامه و بودجه براي طرح‌هاي عمراني يا واحد متولي نظام فني و اجرايي شهرداري براي پروژه‌هاي شهري- تدوين مي‌شود (البته در مسير توسعه و بهبود، رفته‌رفته تلاش‌هايي براي حضور بيشتر ديگر ذينفعان و متخصصان در دوره تدوین «شرایط عمومی» نیز صورت گرفته است).

بخش دیگر قرارداد که در عرف تخصصی «شرایط خصوصی» یا به بیان دقیق‌تر «شرایط اختصاصی» می‌نامیم، در همان سازمان مسؤول اجرا یا مجری پروژه تدوین می‌شود.

[24] در قراردادهای همسان این چالش به صورت چشمگیری در تدوین «شرایط خصوصی» و به ویژه پیوست‌ها و مشخصات فنی و اجرایی پروژه باید بررسی شود.

[25] درحالي كه بخش مركزي يا قلب استاندارد مديريت پروژهاي مانند PMBOK در واقع مهارت‌ها و انواع فنون هوش جمعي و كارگروهي است.

 

[26] به ویژه برای «شرایط خصوصی» یا «شرایط اختصاصی» در قراردادهای همسان و نیز همه مشخصات فنی اعم از مشخصات خصوصي (يا اختصاصي) و نيز مشخصات عمومي و مباحث و محاسبات مربوطه. درحالي كه معيارها و روش‌هاي ارزيابي پيشنهاد و مناقصه‌گر نيز همچنان قابل مباحثه و اصلاح احتمالي هست. اصلاحي كه مي‌تواند به برگزيدن طرف بهتري براي قرارداد كمك كند.

[27] یا «مدیریت زمان مناقصه».

[28] «ب) پس از گشودن پاكت‌هاي قيمت، چنانچه بررسي قيمت‌ها و تجزيه و كنترل مباني آن لازم باشد، كميسيون مناقصه مي‌تواند بررسي آن را به كميته فني بازرگاني ارجاع نمايد و كميته فني بازرگاني حداكثر ظرف دو هفته نتيجه ارزيابي را به کمیسیون مناقصه اعلام می‌کند» ]ب/20/قبم[.

[29] « دستگاه مناقصه‌گزار مكلف است در مهلت پانزده روز كاري از تاريخ دريافت شكايت، رسيدگيهاي لازم را به عمل آورده در صورت وارد دانستن اعتراض، مطابق مقررات مربوط اقدام نمايد و در صورتي كه شكايت را وارد تشخيص ندهند، ظرف مهلت تعيين شده جوابيه لازم را به شاكي اعلام كند.» ]ب/25/قبم[.

[30] «تبصره«1»- موارد زير مشمول رسيدگي ازسوي هیأت رسيدگي به شكايات نيست:

1- معیارها و روش‌های ارزیابی پیشنهادها.

2- ترجيح پيشنهاددهندگان داخلي.

3 . اعتراضاتي كه يك ماه پس از اعتبار پيشنهادها ارسال شده باشد .

4 . شکایت برندگان مناقصات پس از انعقاد قرارداد» ]تب1/8/قبم[.

 

[31] «تأمین‌کنندگان» در اینجا اعم از تأمین‌کنندگان انواع خدمات یا کالاهاست.

[32] طبق بند «د» ماده(9) «قانون برگزاری مناقصات» ارزیابی کیفی منوط شده است به «لزوم» آن: «ماده(9)- فرآیند برگزاری مناقصات

فرآیند برگزاری مناقصات به ترتیب شامل مراحل زیر است:

الف) تأمین منابع مالی

ب) تعیین نوع مناقصه در معاملات بزرگ (یک‌مرحله‌ای یا دومرحله‌ای، عمومی یا محدود)

ج) تهیه اسناد مناقصه

د) ارزیابی کیفی مناقصه‌گران در صورت لزوم

هـ) فراخوان مناقصه

و) ارزیابی پیشنهادها

ز) تعیین برنده مناقصه و انعقاد قرارداد»]9/قبم[

[33] «ماده (22)- گواهینامه صلاحیت پیمانکاری

الف) در مناقصات پيمانكاري داخلي، مناقصه‌گران بايد گواهينامه صلاحيت معتبر داشته باشند.

ب) مناقصه‌گزار در مناقصات پيمانكاري بينالمللي، براي مناقصه‌گران داخلي گواهينامه صلاحيت معتبر و براي مناقصه‌گران خارجي همكار پيمانكار داخلي، بايد حسب مورد، گواهي‌هاي صادرشده توسط اتاق بازرگاني كشور متبوع، مستندهاي ثبتي، اسناد بيمه و عملكرد مالي، مجوزهاي قانوني خاص و سوابق كار از كارفرمايان قبلي را درخواست كند.

تبصره  مناقصه‌گران خارجي براي ارزيابي كيفي، بايد حداقل دو سال سابقه كار يا يك كار مشابه و مرتبط با موضوع مناقصه را انجام داده باشند» ]الف/12/قبم[.

[34] آيين‌نامه در اينجا اصلاً مقرر نكرده است: رتبه يا گواهي تشخيص صلاحيت پيمانكاري احداث سازمان برنامه و بودجه؛ بلكه چون اغلب كارها پيمانكاري احداث بوده است پس به استناد قوانين و مقررت حوزه پيمانكاري احداث «گواهینامه صلاحیت معتبر» را رتبه سازمان برنامه محسوب می‌کرده‌اند.