فراخوان های برگزیده

Arrow
Arrow
PlayPause
ArrowArrow
Slider

 ابراهیم اسماعیلی هریسی

 

پاییز 1400

 

مدت‌هاست مقاله‌ای در فضای مجازی و حقیقی منتشر شده که نویسنده آن، با طرح این پرسش که: «در صورت انقضای مدت اولیه و یا هر تمدید صورت پذیرفته، عدم ابراز اراده انشایی کارفرما مبنی بر تمدید مدت پیمان، محمول بر کدامیک از وضعیت‌های سه‌گانه (اشتغال و یا فراغ و یا تعلیق کار) خواهد بود؟»، پس از بررسی حالت‌های اشتغال (بقای تعهدات) و فراغ کار (سقوط تعهدات) پیمانکار، در پایان مقاله خود چنین نتیجه گرفته است که: «در قراردادهای پیمانکاری، ذیل محیط حقوق عمومی، زمانی که مدت اولیه قرارداد یا هر تمدید صورت پذیرفته، به پایان رسد و کارفرما هیچ اقدامی در جهت تمدید و یا تمدید مجدد پیمان، صورت ندهد و نسبت به این موضوع، سکوت نماید، در چنین وضعیتی با وجود بقای تعهدات قراردادی، تعلیق قهری کار رخ می‌دهد و در صورت ادامه یافتن این وضعیت تا سه ماه و عدم موافقت پیمانکار با ادامه یافتن تعلیق، قرارداد قهراً خاتمه می‌یابد».

کاملاً معلوم است که نویسنده برای تهیه مقاله مورد نقد زحمات زیادی کشیده و جای تشکر دارد که این بحث مهم را جهت برانگیختن اذهان در میان اهل فن گشوده است. اما به نظر من چه سود که با مقدمات و قضایا و صغراکبراهای نادرست به استنتاج نادرست و غیرمنطقی رسیده است.

به قول برایان تریسی؛ نویسنده شهیر آمریکایی: بیهوده‌‌ترین کار انسان این است که یک کار بد را به نحو احسن انجام دهد!  

 به هر روی، ذیلاً به نقد مقاله موصوف می‌پردازم و در پایان نظر خود را بیان می‌دارم:

الف- ایراد شکلی و نوشتاری

نویسنده مقاله حسب عادت مألوف خود، با بکارگیری کلمات و اصطلاحات سخت و دشوار حقوقی و قواعد و اصول فقه، موضوع را چنان غامض و پیچیده بیان داشته که یک حقوق‌خوان معمولی و متوسط مثل بنده به سختی می‌تواند در برخی از قسمت‌های مقاله مقصود او را دریابد. به عنوان مثال به این جمله طولانی او توجه فرمایید که خواندن آن بسیار نفس‌گیر و برای هر خواننده، بی‌نهایت دشوار است:

«نظر به بقا تعهدات از این حیث که قرارداد پیمانکاری، تعهد به نتیجه (ولو در برخی موارد، نتیجه کارا) است و پایان مدت را در آن اثر وضعی ندارد، صحیح است، لیکن استصحاب بقای پیمان در مقابل امارات، عدم قابلیت تمدید از سوی کارفرما به جهت عدم وجود تأخیرات مجاز و یا اماره تعلیق کار به جهات مختلف از جمله فقدان توان تصمیم‌گیری در مورد تمدید پیمان بدون بررسی لایحه تأخیرات (که به ریسک جابه‌جایی بار اثبات دعوا را در پی دارد)، غیرقابل اتکاء است؛ چه این که اصل را تاب مقاومت در برابر اماره نیست»!!!

خوانندگان ملاحظه می‌فرمایند که تمام مطالب پیچیده و گنگ بالا در یک جمله نفس‌گیر (بدون توقف) آمده است. این نوع نگارش اصولاً در شأن و جایگاه مقالات کاربردی در حوزه حقوق پیمان که بسیاری از خوانندگان آن را مهندسان محترم تشکیل می‌دهند، نیست، حتی در محافل علمی و آکادمیک نیز چنین ادبیات غامض طرفدار ندارد. چه خوب بود نویسنده محترم، نوشته خود را ساده و بی‌پیرایه و به دور از تکلف و ابهام در فهم، برای کاربران پیمان عرضه می‌داشتند و از نوشتن جملات پرطمطراق با اصطلاحات سخت حقوقی و فقهی و بعضاً نامأنوس پرهیز می‌کردند. البته شاید برای مشارالیه چنین نوشتار پیچیده و گنگ، دلایل خاص خود را دارد که بنده از آن اطلاعی ندارم.

 

ب- ایراد محتوایی

1- نویسنده مقاله پس از ذکر و نقد دو نظریه «بقا تعهدات» و «سقوط تعهدات» پیمانکار با همان ادبیات پیچیده، در نهایت نظریه مختار خود را که عبارت است از «تعلیق قهری پیمان» به پایان رسانده است. او در بیان محتوای نظریه خود، ابتدا عدم تمدید مدت پیمان از سوی کارفرما را بر دو اماره زیر استوار می‌سازد:

1- فقدان وجود تأخیرات مجاز پیمانکار

2- فقدان قابلیت تصمیم‌گیری از سوی کارفرما

یعنی به زعم نویسنده، تمدید نکردن مدت پیمان از ناحیه کارفرما چنین می‌نمایاند که: از یک طرف او تأخیرات پیمانکار را مجاز می‌داند و از طرف دیگر کارفرما در تمدید مدت پیمان نمی‌تواند تصمیم‌گیری کند.

پس در توضیح آن دو به اصطلاح اماره، می‌نویسد:

«در تقابل دو دلیل هم مرتبه، وفق قاعده « الدلیلان اذا تعارضا، تساقطا» بایستی به سقوط هر دو دلیل حکم نموده و در غیاب دلیل، با رجوع به اصل، بقا پیمان را استصحاب نماییم».

برای نقد آن بخش از نوشته بالا، ابتدا باید معنی اماره و دلیل را روشن کنیم و سپس به تمایز آن دو از هم‌، بپردازیم:

اصولاً در هر دعوایی برای آن که خواهان بتواند ادعای خود را اثبات کند، به دلایل اثباتی نیاز دارد. همچنین قاضی برای صدور حکم، از دلایل و قرائنی کمک می‌گیرد که در مجموع به آن‌ها « ادله اثبات دعوا» می‌گویند. برخی از این ادله اثبات دعوا برای قاضی قوی و برخی ضعیف هستند. دلایل قوی و قابل قبول عبارتند از:

اسناد، اقرار، شهادت و سوگند. البته برخی عقیده دارند سوگند از ادله اثبات دعوا نیست ولی قاطع دعواست. دلایل ضعیف همان قرائن و اوضاع و احوالی هستند که به آن‌ها «اماره» و جمع آن «امارات» گفته می‌شود. پس، یکی از این دلایل ضعیف که ممکن است موضوع دعوا به کمک آن اثبات شود «امارات» نام دارد. امارات، قوت و توان اثباتی دلیل را ندارد ولی می‌توان به کمک آنها، دلایل را تقویت نمود.

قاضی دادگاه در اصل براساس ادله، مکلف به صدور حکم است.

اماره خود به دو قسم تقسیم می‌شود: (1) اماره قانونی (2) اماره قضایی

1- اماره قانونی: به موجب ماده 1321 قانون مدنی « اماره به معنای اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی، دلیل بر امری شناخته می‌شود». اماره در لغت به معنای نشانه و علامت است. اما در عالم حقوق، گاهی اوضاع و احوال خاصی مبنای اثبات یک موضوع قرار می‌گیرند که به آن‌ها اماره می‌گویند.

حال ممکن است این اوضاع و احوال که مستند حکم قرار می‌گیرند به حکم قانون، دلیل بر یک ادعا باشند که در این صورت به آن‌ها اماره قانونی می‌گویند و چنان‌چه به صلاحدید قاضی دلیل و مستند حکم قرار گیرند اماره قانونی است که مبنای حکم دادگاه را تشکیل می‌دهد.

برای مثال، طبق ماده 35 قانون مدنی «تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت می‌باشد مگر آن که خلاف آن اثبات شود». قانون‌گذار برای ایجاد نظم و جلوگیری از هرج و مرج در جامعه، موضوع مالکیت را از جایی مبنا قرار می‌دهد که تصرف را نشانه (ولو نشانه ضعیفی از) مالکیت اشخاص به اموال آن‌ها تلقی کند. در واقع نقطه صفر مالکیت بر هر مالی، تصرف اشخاص بر اموال خویشتن است. اما، این اماره تا جایی قابل احترام است که دلیل محکمی بر خلاف آن ارائه و ابراز نشود وگرنه دلیل قوی (مانند سند مالکیت یا اقرار طرف معترض مالکیت خواهان یا شهادت اشخاص ثالث و در نهایت سوگند) می‌تواند اماره تصرف را از کار بیندازد و خلاف ظاهر تصرف مالک آن مال را به نفع مدعی، اثبات و مدلل دارد. اماره تصرف را، اماره ید نیز می‌گویند، هر چند استعمال واژه «فرض» برای معنی «اماره قانونی» درست نیست اما برای تقریب ذهن می‌توان گفت: هر کس که متصرف مالی است، فرض بر این است که او مالک آن مال است مگر این که خلاف آن فرض قانونی اثبات شود. لازم به یادآوری است که همه اماره‌های قانونی در قانون پیش‌بینی شده است.

2- اماره قضایی: اماره قضایی شرایط و اوضاع و احوال خاصی هستند که در هر پرونده ممکن است وجود داشته باشند و برخلاف اماره‌های قانونی از پیش تعیین نشده‌اند بلکه اوضاع و احوال خاصی هستند که در هر پرونده ممکن است وجود داشته باشند و تشخیص آن‌ها کاملاً به عهده قاضی پرونده است. به عنوان مثال، ارائه فیلم و عکس به دادگاه که از ادله اثبات قانونی محسوب نمی‌شوند، می‌تواند قاضی را برای رسیدن به حقیقت امر، کمک و اعانه نماید. با این حال، قاضی مکلف نیست فقط بر اساس آن‌ها حکم صادر کند. پس، امارات قضایی برخلاف امارات قانونی نامحدود هستند و تعداد مشخص ندارند.

نویسنده مقاله، علی‌رغم این که «فقدان وجود تأخیرات مجاز پیمانکار» و «فقدان قابلیت تصمیم‌گیری از سوی کارفرما» را در صورت عدم تمدید مدت پیمان از طرف کارفرما به عنوان دو اماره (معلوم نیست قانونی یا قضایی) تلقی کرده، با وجود این، برای خنثی کردن آن دو اماره به قاعده فقهی «الدلیلان اذا تعارضا، تساقطا» استناد می‌کند. (یعنی: اگر دو دلیل با هم تعارض داشته باشند، هر دو ساقط می‌شوند).

در مقابل این مدعیات نویسنده می‌توان گفت:

(1) در مطالب بالا دیدیم که مفهموم اماره غیر از دلیل است. قاعده فقهی بالا صرفاً برای دلیل به کار رفته، نه اماره. حال چرا نویسنده مقاله برای خنثی کردن دو «اماره» از قاعده فقهی که برای «دلیل» استفاده می‌شود، بهره‌برداری کرده، خدا می‌داند.

(2) اگر فرض کنیم که آن قاعده فقهی را بتوان به اماره نیز تسری داد، مگر می‌توان دو اماره ساخته ذهن نویسنده مقاله را با هم متعارض دانست. زیرا، نه تنها هیچ تعارضی بین آن دو وجود ندارد، بلکه هر دو اماره قابلیت جمع شدن با هم را دارند.

(3) نویسنده محترم چگونه استنتاج کرده که تمدید نکردن پیمان از سوی کارفرما دلالت بر فقدان تأخیرات مجاز پیمانکار و فقدان قابلیت تصمیم‌گیری از طرف کارفرما را دارد؟

چه، ممکن است علی‌رغم تأخیرات غیرمجاز پیمانکار هم‌، کارفرما پیمان را بنا به علل دیگری تمدید نکند و یا کارفرما به رغم قابلیت تصمیم‌گیری تعمداً از تمدید پیمان امتناع ورزد. این‌ها را نمی‌توان به عنوان قرینه رفتارهای آنچنانی کارفرما، تلقی کرد.

2- نویسنده مقاله، قرارداد پیمانکاری را تعهد به نتیجه می‌داند، نه تعهد به وسیله. این نظر صحیح نیست چرا که در تعهد به وسیله متعهد اتمام مطلوب موضوع تعهد را تضمین نمی‌کند. یعنی متعهد فقط به تعهد خود عمل می‌کند و اگر بنا به عللی تعهد به سرانجام مطلوب متعهدله نرسد مستحق دریافت ما به‌ازای کار خود است. مانند پزشک و وکیلی که نمی‌تواند درمان بیمار یا پیروزی در دعوای موکل خود را تضمین کند و در عین حال طبق قراردادی که با او دارد حق‌الزحمه عمل جراحی و حق‌الوکاله را دریافت می‌کند. اما در تعهد به نتیجه، سرانجام مطلوب موضوع قرارداد در تعهد و تضمین متعهد است. او زمانی ما به‌ازای تعهد خود را دریافت می‌کند که تعهد وی به نتیجه مطلوب متعهدله رسد وگرنه از دریافت تمام حقوق خود محروم می‌شود. مانند پزشک یا وکیلی که درمان قطعی بیمار یا پیروزی دعوای موکل خویش را تضمین کرده باشد. یعنی در صورت درمان بیمار و یا پیروزی موکل در دعوا حق دریافت حق‌الزحمه جراحی و حق‌الوکاله خود را دارد و الا.فلا.اصطلاح عامیانه تعهد به نتیجه همان خرید هندوانه به شرط چاقو است.

در قراردادهای پیمانکاری، درست است که پیمانکار متعهد است موضوع پیمان را در نهایت به کارفرما تحویل موقت دهد، اما آیا اگر به هر دلیلی از عهده این کار بر نیاید -ولو در صورت تخلف قراردادی-کارفرما هر آنچه به پیمانکار پرداخت کرده است از او بازپس می‌گیرد؟ هرگز!

 چرا که پیمانکار تحویل موقت موضوع پیمان را تضمین نکرده است فراموش نکنیم اعطای ضمانت‌نامه بانکی از طرف پیمانکار به کارفرما وکسر ۱۰ درصد از صورت وضعیت‌های پیمانکار بابت تضمین حُسن انجام کار و نگه داشتن آن نزد کارفرما، دلالت بر تضمین نتیجه تعهدات پیمانکار نیست بلکه وجه التزام عدم انجام تعهدات پیمانکار به شمار می‌آید که در صورت فسخ پیمان یا بدهکاری وی از طرف کارفرما به نفع خزانه دولت ضبط و وصول می‌شود.

3- نویسنده مقاله برای تحکیم نظر خود تضرر پیمانکار در امر بیمه تأمین‌اجتماعی پرسنل کارگاه در اثر عدم تمدید مدت پیمان توسط کارفرما را به عنوان ایجاد وقفه و توقف قهری کار تلقی می‌کند و آنگاه از این امر نتیجه می‌گیرد که در اثر آن، تعلیق قهری به وقوع می‌پیوندد. به نظر این بنده، زیان‌دیدن پیمانکار در خصوص بیمه و دیگر امور ذی‌ربط، متفرع بر اصل ماهیت حقوقی تمدید نکردن پیمان توسط کارفرماست چرا که خسارت‌های وارد شده به پیمانکار را نمی‌توان به عنوان تحلیل حقوقی تعلیق قهری پیمان به شمار آورد. آن خسارت‌‌ها از آثار تمدید نکردن پیمان است نه از علل و دلایل آن بلکه برای بررسی دقیق تحلیل حقوقی پایان مدت پیمان و تمدید نکردن آن باید موضوع را از زاویه دیگر ارزیابی کرد که ذیلاً نظر خود را در این باره بیان خواهم کرد. البته بنده مدعی نیستم که نظر من عین صواب و وحی منزل است، بلکه ضمن احترام به نظر نویسنده مقاله، نظر خویش را در کنار نظر او به خوانندگان محترم در حوزه صنعت احداث عرضه می‌دارم و قضاوت را به خود آن‌ها وامی‌گذارم. همچنین تمایل دارم خرد جمعی اندیشمندان حوزه صنعت احداث، کاستی‌های نظری‌هام را به‌طور بی‌رحمانه به نقد کِشند و مرا در رسیدن به تحلیل درست و حقوقی یاری و اعانه نماید.

ج- عدم تمدید مدت پیمان از طرف کارفرما و آثار حقوقی آن

 1- جهت ورود به بحث موضوع را از اینجا آغاز می‌کنیم که بر اساس نتایج به دست آمده از تعریف عقد در ماده ۱۸۳ قانون مدنی برای دو طرف قرارداد حقوق و تعهداتی ایجاد می‌شود. به همین سبب یکی از حقوق پیمانکار در بند (الف) ماده ۳۰ شرایط عمومی پیمان درخواست تمدید پیمان برای رسیدگی به تأخیرات مجاز و غیرمجاز وی از طریق دستگاه نظارت و در نهایت از سوی کارفرماست.

متقابلاً یکی از تعهدات کارفرما در پیمان اتخاذ تصمیم راجع به گزارش مهندس مشاور در خصوص تمدید مدت پیمان در مورد محاسبات و دلایل توجیهی پیمانکار است .حال سؤال اینجاست که هرگاه کارفرما در برابر این حق پیمانکار با عدم اتخاذ تصمیم نقض عهد نماید، تکلیف پیمانکار چیست و او چگونه می‌تواند کارفرما را وادار به تمدید پیمان نماید؟

 پرسش بعدی این است که اگر کارفرما مدت پیمان را تمدید نکند تکلیف پیمان از حیث عدم با وجود اعتبار آن چه خواهد بود؟

پاسخ به پرسش نخست این است که در صورت عدم تمدید پیمان از جانب کارفرما به‌رغم درخواست پیمانکار، او می‌تواند با ارائه محاسبات و دلایل توجیهی خود جهت تمدید مدت پیمان به مرجع حل اختلاف (دادگاه یا داوری) مراجعه و به حکم قاعده «الحاکم ولیّ الممتنع» تقاضای تمدید مدت پیمان را از مرجع یاد شده بنماید. قطعاً مرجع مذکور با ارجاع امر به کارشناس در خصوص تمدید مدت پیمان نفیاً یا اثباتاً اتخاذ تصمیم خواهد نمود.

2- اما چون رسیدگی به موضوع فوق مسلماً مدت نسبتاً مدیدی به طول می‌انجامد باید پرسش مهم دوم که مربوط به اعتبار پیمان در ورای بی‌اعتنایی کارفرما در تمدید مدت پیمان است، پاسخ مدلل ارائه نمود.

 از آنجا که تعهد پیمانکار برای انجام موضوع پیمان از نوع تعدد مطلوب است و نه وحدت مطلوب، بنابراین در بقای تعهد پیمانکار نسبت به انجام موضوع پیمان تردیدی نیست ولی این تعهد تا کی باقی است؟ پاسخ روشن است: تا زمانی که انجام تعهدات او با انواع تعهدات متقابل کارفرما در پیمان نه‌تنها بی‌پاسخ نماند بلکه تداخل نیز ننماید. این امر می‌تواند دو حالت داشته باشد:(1) کارفرما همه تعهدات خود درپیمان را (به استثنای تمدید مدت پیمان) در مقابل پیمانکار وفا می‌کند و این دلالت بر بقای اعتبار پیمان به‌رغم عدم تمدید آن توسط کارفرما و حکایت از رضایت او از ادامه عملیات اجرایی توسط پیمانکار است. در این صورت پیمانکار مکلف است به همه تعهدات خود وفادار باشد و حق تخلف از انجام تعهدات خود را به بهانه عدم تمدید مدت پیمان از ناحیه کارفرما ندارد.

از آن سو کارفرما هم حق ندارد پیمان را فسخ یا خاتمه دهد زیرا هنوز در تمدید مدت پیمان اتخاذ تصمیم ننموده و خود دارای تخلف قراردادی است.

بدیهی است؛ در مورد تأخیرات مجاز و غیرمجاز پیمانکار مرجع حل‌اختلاف اتخاذ تصمیم خواهد بود و نتیجه تصمیم مرجع حل‌اختلاف می‌تواند له یا علیه هر یک از دو طرف پیمان قابل استناد باشد.

(2) کارفرما نه مدت پیمان را تمدید می‌کند و نه به تعهدات خود در پیمان عمل می‌کند. در این صورت عهدشکنی کارفرما محرز است و اگر در اثر این عهدشکنی هر یک از تعهدات او، باعث کُندی یا عدم پیشرفت کار گردد، پیمانکار حسب مورد می‌تواند متناسب با هر یک از آن عهدشکنی‌ها در مرجع حل‌اختلاف احقاق حق نماید. یکی از عهدشکنی‌های کارفرما می‌تواند به تعلیق پیمان منتهی شود. در این صورت پیمان به استناد بند (د) ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان خاتمه می‌یابد. اگرچه در بند (د) ماده مرقوم از عبارت «پیمان خاتمه یافته» استفاده شده و این مفید معنای انفساخ پیمان است لکن از آنجا که اعلام و ابلاغ خاتمه پیمان در ماده ۴۸ از سوی کارفرما صورت می‌گیرد. بنابراین پیمانکار ناگزیر است اعلام و ابلاغ خاتمه پیمان را از کارفرما درخواست نماید که در صورت عدم ابلاغ آن توسط کارفرما این امر نیز به عنوان یکی از موارد اختلافی قابل طرح در مرجع حل‌اختلاف خواهد بود. یعنی الزام خوانده (کارفرما) به اعمال خاتمه پیمان طبق ماده ۴۸ شرایط عمومی پیمان.

مخلص کلام اینکه: در صورت عدم تمدید پیمان از طرف کارفرما هیچ تعلیق قهری صورت نمی‌گیرد بلکه حقوق و تعهدات طرفین همچنان به قوت خود پابرجاست مگر اینکه در اثر عهدشکنی کارفرما موارد تعلیق مندرج در ماده ۴9 شرایط عمومی پیمان تحقق یابد.

 بدیهی است؛ در آن صورت تقاضای اعلام تعلیق و سپس ابلاغ خاتمه پیمان از سوی پیمانکار به کارفرما تسلیم می‌شود تا مطابق ماده ۴۹ رفتار شود .در غیراین صورت مرجع حل‌اختلاف در این باره نیز اتخاذ تصمیم می‌نماید. اگر شرایط تعلیق فراهم نباشد و به علل دیگری پیمانکار مدعی حق یا خسارتی از کارفرما باشد، بی‌آنکه تعلیقی صورت پذیرد، اعتبار پیمان به قوت خود باقی است و حق پیمانکار برای مراجعه به مرجع حل‌اختلاف و احقاق حقوق خویش محفوظ است.

مطلب پایانی اینکه: منشأ تعلیق پیمان می‌تواند قهری یا ارادی باشد. اگر رویدادهای استثنایی (حوادث قهری یا کشف اشیای عتیقه) باعث جلوگیری از ادامه عملیات اجرایی پیمان گردد مسلماً منشأ تعلیق قهری است ولی اعلام آن از سوی کارفرما، ارادی است چنان‌چه کارفرما به هر دلیل آشکار یا پنهان تعلیق پیمان را بدون وجود منشأ قهری به پیمانکار ابلاغ کند چنین تعلیقی دارای منشأ ارادی کارفرماست. در صورتی که کارفرما در اثر تمدید نکردن مدت پیمان باعث تعلیق پیمان گردد این تعلیق دارای منشأ ارادی است و نه قهری. زیرا کارفرما تعمداً و با اراده آگاهانه، هم از تمدید مدت پیمان خودداری می‌کند و هم عملاً مبادرت به تعلیق پیمان می‌نماید.

 

مقالات مرتبط:

 

 تعلیق قهری «ناشی از عدم تمدید پیمان»

بررسی توقف کار و تعلیق قهری پیمان بدون ابلاغ کارفرما

نظر خود را اضافه کنید.

ارسال نظر به عنوان مهمان

0
نظر شما به دست مدیر خواهد رسید
شرایط و قوانین.
  • هیچ نظری یافت نشد