تحلیل نظام قانونی ایران در حوزه سرمایه‌گذاری صنعت نفت

مجله پژوهش‌های حقوقی (علمی-‌ترویجی)، شماره۳۱، نیم‌سال اول ۱۳۹۶

 

تحلیل نظام قانونی ایران در حوزه سرمایه‌گذاری صنعت نفت

 

دکتر حمید باقرزاده

مدرس دانشگاه و وکیل پایه یک دادگستری

دکتر راحله سیدمرتضی حسینی

استادیار، گروه حقوق بین‌الملل، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه خوارزمی

 

چکیده:

ایران به عنوان دارنده دومین ذخایر بزرگ گازی و سومین دارنده ذخایر نفتی جهان، ظرفیت مناسبی جهت جذب سرمایه‌گذاری در صنعت نفت و گاز دارد. نظام قانونی ایران رویکرد ثابتی در فرآیند سرمایه‌گذاری خارجی نداشته و روش‌های متفاوتی توسط قوانین مختلف به فراخور مقام و موضع مقنن اتخاذ شده است. در‌ این مقاله رویکردهای ثابت و موقتی قانون‌گذار ایران در ‌این خصوص تحلیل می‌‌شود و با بررسی قوانین مختلف با توجه به تفکیک فعالیت‌ها در بالادست و پایین‌دست نفت، مشخص می‌گردد که مقنن در رویه ثابت خود نگاه خوشبینانه‌ای به سرمایه‌گذاری خارجی ندارد اما در برنامه‌های موقت توسعه‌ای، رویه مسالمت‌آمیزی در پذیرش سرمایه خارجی اتخاذ نموده است و با حصول شرایطی امکان جذب سرمایه خارجی را ممکن دانسته است. در نهایت تلاش می‌شود تا به قانون‌گذار پیشنهاد اتخاذ روی‌های مبتنی بر تسهیل ورود سرمایه‌گذاری خارجی در صنعت نفت ارائه گردد.

کلیدواژه‌ها:

سرمایه‌گذاری، قرارداد، نفت، قانون، بالادست، پایین‌دست

مقدمه

به موجب نص ماده۲ قانون مدنی «قوانین ۱۵روز پس از انتشار در سراسر کشور لازم‌الاجراست مگر آنکه در خود قانون ترتیب خاصی برای موقع اجراء مقرر شده باشد.» با مقسم قرار دادن تعریف قانونی فوق‌الذکر، عملاً قوانین نیز در نظام حقوقی ایران به دو دسته اصلی تقسیم می‌گردند. نخست قوانینی که ترتیب خاصی برای زمان اجراء در آن‌ها مقرر نگشته است و مفهوماً قوانین دائمی تلقی می‌گردند و دوم قوانینی که دوره اجرای محدود داشته و برای دوره موقتی اجراء خواهند شد. رویکرد نظام قانونی ایران در حوزه سرمایه‌گذاری در بخش بالادستی صنعت نفت به دو بخش اصل تقسیم می‌گردد.

بخش اول؛ مشتمل بر روشی است که در قوانین دائمی و به عنوان رویکرد ثابت نظام تعیینی ایران اتخاذ شده و رویکرد دوم، رویکرد قوانین موقتی است که با لحاظ ضرورت توسعه و در مدت زمان محدودی از تاریخ تصویب به اجراء در خواهند آمد. در ذیل و در دو بخش رویکردهای دائمی و موقتی نظام حقوقی ایران در حوزه سرمایه‌گذاری صنعت نفت ارائه و بررسی خواهد شد.

۱- قوانین دائمی

از حیث تحلیلی رویکرد قوانین دائمی ایران به جذب سرمایه‌گذاری در بخش بالادستی نفت در سه حوزه قابلیت طرح را خواهد داشت. نخست رویکرد مبتنی بر قانون اساسی، دوم رویکرد مبتنی بر قانون جذب و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی و سوم رویکرد مبتنی بر قوانین مختص بخش نفت.

۱-۱- رویکرد مبتنی بر قانون اساسی

قانون اساسی ایران همان‌گونه که در مقدمه آمده است انعکاس خواست قبلی امت اسلامی است و در آن اقتصاد، وسیله است نه هدف و در آن برنامه اقتصاد اسلامی بر اصل رفع نیازهای استان در جریان رشد و تکامل وی استوار است و در آن به تمرکز و تکاثر ثروت و سودجویی به عنوان ویژگی متباین با نظام اقتصاد اسلامی اشاره شده است. در همین راستا توسعه اقتصادی به منظور فراهم کردن زمینه مناسب برای بروز خلاقیت‌های متفاوت انسانی و به عنوان یک وسیله و نه یک هدف انگاشته شده است. البته نمی‌توان رویکرد استثمارزدایی ناشی از ملی شدن صنعت نفت و نگرانی‌های ناشی از حضور مؤثر بیگانگان در ایران را در نفی هرگونه استبداد فکری و اجتماعی و انحصار اقتصادی نادیده انگاشت. به موجب بند۸ اصل ۴۳ قانون اساسی ایران جلوگیری از سلطه اقتصادی بیگانه بر اقتصاد کشور، یکی از ضوابط اصلی اقتصاد انگاشته شده است. متعاقب اصل مذکور و در اصل ۷۷ قانون اساسی، کلیه صنایع بزرگ، صنایع مادر، معادن بزرگ از جمله اجزای بخش دولتی تلقی شده و مالکیت بر آن‌ها عمومی و در اختیار دولت قرار داده شده است. متعاقب اصل مذکور، موج ملی کردن اموال متعددی که بنابر تفسیر مجریان قانون از جمله مصادیق فوق‌الذکر تلقی می‌شد به جریان افتاد و در جریان رسیدگی به دعاوی اتباع آمریکا در دیوان داوری دعاوی ایران و آمریکا، مصادیق متعددی از سرمایه‌گذاری اتباع آمریکایی در صنایع و معادن بزرگ به جهت تباین عملی با مالکیت دولتی، ملی تلقی و غرامات مربوطه پرداخت شد. اگرچه اصل مذکور در مقام بیان تقسیم‌بندی کلی اقتصاد ایران به سه بخش دولتی، خصوصی و تعاونی است، ولی دلالت لفظی متن مذکور و نیز شیوه اجرای آن به نحوی بوده است که برخی از حقوقدانان[۱] به صراحت صنایع نفت اعم از بالادستی و پایین‌دستی را جزء بخش انحصاری دولتی تلقی نموده‌اند و برخی دیگر از حقوقدانان با بسط مفهوم اصل مذکور، به صراحت بخش‌خصوصی و تعاونی را از ورود به آن منع نموده‌اند.[۲] البته اصل۴۵ قانون اساسی که در مقام بیان شرکت‌های عمومی و در قالب فقهی انفال است، معادن را در اختیار حکومت اسلامی دانسته تا بر طبق مصالح عامه و به موجب قوانین عادی از آن‌ها بهره‌برداری نمایند. شاید رویکرد مبهم ناشی از تفسیر موسع قوانین مذکور جزئی از دلایل تصویب قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی بوده است. این قانون که با اختلاف بین مجلس و شورای‌نگهبان در نهایت توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب گردیده است، متضمن تفصیل در مواردی است که عملاً به موجب اصول۴۳، ۴۴ و ۴۵ قانون اساسی مبهم و مجمل مانده بود. به موجب ماده۲ قانون مذکور، فعالیت‌های اقتصادی در جمهوری اسلامی ایران شامل تولید، خرید و فروش کالا‌ها یا خدمات به سه گروه تقسیم شده‌اند. بخش اول عملاً از حیطه مالکیت، تملک و سرمایه‌گذاری دولت خارج و مقرر گردید سهام، سهم‌الشرکه، حق‌تقدم ناشی از سهام و سهم‌الشرکه، حقوق مالکانه، حق بهره‌برداری و مدیریت دولتی به بخش‌های خصوصی، تعاونی و عمومی غیردولتی واگذار گردد. در بخش دوم میزان مالکیت فعلی یا مالکیت متعاقب که ناشی از سرمایه‌گذاری مستقیم یا غیرمستقیم دولتی خواهد بود تا سقف ۲۰ درصد باشد و در بخش سوم عملاً سرمایه‌گذاری، مالکیت و مدیریت کاملاً دولتی خواهد بود. این بخش شامل موارد متعددی است که از جمله آن‌ها شرکت ملی نفت ایران، شرکت‌های استخراج و تولید نفت‌خام و گاز و معادن نفت و گاز می‌باشد.

به موجب تبصره ذیل بند «ج» ماده۲ قانون مذکور شرایط سختگیران‌های برای فعالیت خدماتی بخش غیردولتی در فعالیت‌های بخش سوم مقرر گردید و عملاً خرید خدمات مالی، فنی، مهندسی و مدیریت طبق آیین‌نامه اجرایی تبصره۱ بند «ج» ماده۳ موضوع خرید خدمات مالی، فنی و مهندسی و مدیریتی از بنگاه‌های بخش دولتی نیز خواهد بود که به موجب تصویب‌نامه شماره ۹۹۵۹۹/ت۴۳۰۷۸ ک مورخ ۱۷/۵/۱۳۸۸ به تصویب کمیسیون موضوع اصل ۱۳۸ قانون اساسی رسیده و به موجب آن عملیات تهیه کالا یا خدمات در امور مربوطه با تشخیص بالا‌ترین مقام اجرایی وزارتخانه یا مؤسسه دولتی و به شرط حفظ مالکیت صددرصدی دولت مجاز دانسته شده است و به نظر می‌رسد که مصوبه مذکور هیچ تسهیلاتی مزید بر نص قانون ندارد. علی‌هذا با ملاک قرار دادن تعریف قانونی عملیات بالادستی نفت به شرح نص جزء۸ ماده۱ و با لحاظ جزء۴ همان ماده از قانون اصلاح قانون نفت مصوب ۲۱/۴/۱۳۹۰؛ عملاً اکتشاف، حفاری، استخراج، بهره‌برداری از منابع، انتقال، ذخیره‌سازی و فروش نفت‌خام، میعانات گازی، گاز طبیعی، قیرطبیعی، پلمه سنگ‌های نفتی و ماسه‌های آغشته به نفت که به حالت طبیعی یافت شده یا طی عملیات بالادستی کشف گردند جزء تعریف موضوع بخش۳ ماده۲ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانونی اساسی بوده و عملاً خدمات جانبی به صنایع بالادستی نفت را که مواردی نظیر مدیریت و نظارت بر تأمین کالا، مواد صنعتی، آموزش و تأمین نیروی انسانی، ایجاد و حفظ شرایط ایمنی، بهداشت و محیط‌زیست و نیز فعالیت‌های لازم جهت ایجاد ارتقاء و انتقال فناوری برای پشتیبانی عملیات فوق را که نص قانون اصلاح قانون نفت جزء عملیات بالادستی نفت تلقی نموده، از شمول بنگاه‌های بخش۳ قانون اجرای سیاست‌های اصل۴۴ قانون اساسی خارج گردیده است. لذا در تجمیع موارد فوق باید اذغان داشت که کل عملیات بالادستی نفت به‌جز موارد جانبی مشمول مالکیت ۱۰۰درصدی دولت خواهند بود اما خدمات جنبی عملیات بالادستی به استناد تعریف گروه یک در ماده۲ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل۴۴ قانون اساسی، در حیطه فعالیت‌های بخش غیردولتی قرار می‌گیرد.

۱-۲- رویکرد مبتنی بر قانون جذب و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی

روش جذب سرمایه خارجی چه از حیث دولت سرمایه‌پذیر و چه از حیث سرمایه‌گذار از حساس‌‌ترین موضوعات حقوقی انگاشته شده است.[۳]

در نظام قانونی ایران، قانون حمایت و تشویق سرمایه‌گذاری خارجی که با مخالفت شورای‌نگهبان و در تاریخ ۴/۳/۱۳۸۱ به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید، رویکردی همسو با قانون اساسی دارد. در قانون مذکور و به موجب ماده۳، دو روش برای سرمایه‌گذاری خارجی قابل پذیرش مقرر گردیده است؛ روش سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی در زمینه‌هایی که فعالیت بخش‌خصوصی آن مجاز می‌باشد و روش سرمایه‌گذاری در چارچوب ترتیبات قراردادی در چارچوب مشارکت مدنی[۴]، بیع متقابل[۵]، ساخت، بهره‌برداری و واگذاری[۶] مشروط بر اینکه برگشت سرمایه و صنایع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه‌گذاری ناشی شود و متکی به تضمین دولت یا بانک و یا شرکت‌ها ی دولتی نباشد.[۷] در حالی که به نظر می‌رسد عبارات به کار رفته در نصوص قانونی مذکور عبارات دقیق نباشد و عبارت سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی[۸] در برابر سرمایه‌گذاری غیرمستقیم خارجی[۹] یا روش پروتفولیو به کار گرفته می‌شود[۱۰] و در روش متعارف بین‌المللی و در بسیاری از موارد سرمایه‌گذار خارجی از روش‌های قراردادی مذکور در ماده۳ قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی مانند قراردادهای مشارکت و ساخت، بهره‌برداری و انتقال برای سرمایه‌گذاری مستقیم استفاده می‌نماید[۱۱] لذا به نظر می‌رسد که نحوه استفاده از اصطلاح مذکور در نظام قانونی ایران متضمن هیچ مقسم بین‌المللی متعارفی نیست.

در روش سرمایه‌گذاری مستقیم عملاً دو ویژگی به موجب بند «ب» ماده۷ آیین‌نامه اجرایی قانون فوق‌الذکر دو شرط منصوص شده است، اول مجاز بودن سرمایه‌گذاری برای بخش‌خصوصی و دوم عدم وجود محدودیت برای درصد مشارکت سرمایه‌گذاری خارجی.

شرط اول؛ عملاً با ماده۲ قانون نحوه اجرای سیاست‌های اصل۴۴ قانون اساسی که فعالیت‌های اقتصادی و بخش‌های مجاز در آن را تعریف کرده است تأویل و تکمیل می‌گردد و عملاً امکان سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی در معادن نفت و گاز وجود ندارد. درخصوص امکان استفاده از ترتیبات قراردادی که عملاً روش‌های مشارکتی، بیع متقابل و بی‌اوتی است و در بخش‌هایی از عملیات بالادستی نفت که ناظر بر مخازن است نیز همچنان رویه قو انین دائمی به استناد بند «ج» ماده۳ قانون اجرای سیاست‌های اصل۴۴ قانون اساسی دلالت بر صلاحیت انحصاری دولت برای سرمایه‌گذاری، مالکیت و مدیریت خواهد داشت و به نظر می‌رسد که اصل بر ممنوعیت فعالیت بخش‌خصوصی در عملیات بالادستی نفت است.

۱-۳- رویکرد مبتنی بر قوانین مختص بخش نفت

از بیست‌وسوم دی‌ماه سال ۱۳۶۶ تاکنون قانون نفت که البته مطابق با تعریف قانونی اعم از نفت، گاز طبیعی، ماسه‌های آغشته به نفت، مایعات گازی و قیر طبیعی است، حاکم بر صنعت نفت ایران است. نص ماده۶ قانون مذکور که در اصلاحات قانونی نفت مورخ ۲۱/۴/۱۳۹۰ مصون از ایراد و اصلاح مانده است، به وضوح بیان می‌دارد: «کلیه سرمایه‌گذاری‌ها براساس بودجه واحدهای عملیات از طریق وزارت نفت پیشنهاد و پس از تصویب مجمع عمومی در بودجه کل کشور درج می‌شود. سرمایه‌گذاری خارجی در این عملیات به هیچ‌وجه مجاز نخواهد بود.»[۱۲]

عملیات نفتی که در اصلاحات سال۱۳۹۰ به عملیات بالادستی و پایین‌دستی تقسیم گردیده است، در نص ماده۶ قانون نفت ۱۳۶۶ به‌طور عام به کار رفته و می‌توان چنین برداشت نمود که سرمایه‌گذاری خارجی در عملیات بالادستی و پایین‌دستی نفت ممنوع بوده و تنها روش مجاز، استفاده از منابع مالی دولتی است که از طریق اختصاص بودجه سنواتی ممکن خواهد بود.[۱۳] در حالی که به موجب قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۸ بهمن ۱۳۸۶ عملاً به‌جز معادن نفت و گاز که جزء بخش صددرصد دولتی تلقی می‌گردد، سایر صنایع وابسته به نفت مانند صنایع پالایشگاهی، خطوط لوله و مخابرات، تجهیزات انتقال نفت و گاز و صنایع پتروشیمی جزء صنایع بزرگ موضوع اصل۴۴ قانون اساسی و از مصادیق بند «ب» ماده۳ قانون نحوه اجرای سیاست‌های اصل۴۴ قرار گرفته و اولاً به استناد بند مذکور مجموع ارزش سهام بخش دولتی به ۲۰ درصد تقلیل یافته و ثانیاً به استناد بند «ب» ماده۴ همان قانون «سرمایه‌گذاری، مالکیت و مدیریت در فعالیت‌های گروه دو ماده۲ این قانون برای بخش‌های خصوصی، تعاونی و مؤسسات و عمومی غیردولتی مجاز است.» لذا در مقام اجراء بین مقررات قانون مذکور تعارض ایجاد خواهد شد چرا که بخش‌های مهمی از عملیات نفتی که به موجب ماده۶ قانون نفت ۱۳۶۶ سرمایه‌گذاری خارجی در آن‌ها ممنوع بوده است و روش سرمایه‌گذاری در آن صرفاً تزریق بودجه دولتی بوده است، به بخش غیردولتی واگذار گردیده که هم سرمایه‌گذاری داخلی و هم سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی در آن‌ها مجاز است و به‌جز معادن) یا به عبارتی مخازن (نفت و گاز، سایر بخش‌های عملیات نفت را که مفهوماً ممکن است از مصادیق صنایع بزرگ تلقی گردند، در اجرای سیاست‌های کلی اصل۴۴ قانون اساسی در دایره مجاز سرمایه‌گذاری خارجی و البته داخلی خواهند بود.

اگرچه نص ماده۶ قانون نفت ۱۳۶۶ در اصلاحات سال ۱۳۹۰ مصون از تغییر ماند ولکن در سال ۱۳۷۹ به موجب قانون اجازه به شرکت ملی نفت ایران جهت اجرای طرح‌های اکتشاف، توسعه و بهره‌برداری از میدان‌های نفت و گاز دریای خزر به شرکت ملی نفت ایران، مجوز قانونی جهت انعقاد «قراردادهای لازم به شرکت‌ها ی داخلی و خارجی» و حتی دولت‌های خارجی داده شده است که البته قرارداد با دولت‌های خارجی باید حسب مورد به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. عبارت «قراردادهای لازم» در کنار مشروط به مندرج در ماده واحده مذکور یعنی بازپرداخت کلیه هزینه‌های قرارداد از محل عواید حاصل از اجرای طرح‌ها و نیز لزوم تصویب توجیه فنی، اقتصادی و مالی طرح‌ها در شورای اقتصاد، مفید این معناست که امکان انعقاد قراردادهای سرمایه‌گذاری با شرکت‌های داخلی، خارجی و دولت‌های خارجی در حوزه نفت و گاز دریای خزر وجود خواهد داشت و عملاً مصداق اجرایی ماده۶ قانون نفت با چندین مخصص قانونی منفصل مواجه شده است. در واقع حوزه اجرایی ماده۶ قانون عملاً معادن نفت و گاز به‌جز صنایع نفتی دریای خزر است و در سایر بخش‌های عملیات نفتی جذب سرمایه‌گذاری داخلی و خارجی ممکن و میسور است.

در سال ۱۳۹۱ قانون وظایف و اختیارات وزات نفت به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. به موجب بند «ت» ماده۳ قانون مذکور «۱- تأیید طرح‌های توسعه‌ای و سرمایه‌گذاری صنعت نفت، گاز، پتروشیمی و پالایشی به منظور تکمیل زنجیره تولید و ایجاد ارزش‌افزوده بیشتر؛ ۲- ایجاد سازوکار مؤثر برای جذب منابع مالی مورد نیاز داخلی و خارجی به منظور اجرای طرح‌های توسعه‌ای حفظ و نگهداشت توان تولید با رعایت قوانین و مقررات؛ ۳– جذب و هدایت سرمایه‌های داخلی و خارجی به منظور توسعه میادین هیدروکربوری با اولویت میادین مشترک از طریق طراحی الگوهای جدید قراردادی از جمله مشارکت با سرمایه‌گذاران و پیمانکاران داخلی و خارجی بدون انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن و با رعایت موازین تولید صیانت شده «از جمله اختیارات وزارت نفت در امور سرمایه‌گذاری و تأمین منابع مالی است. صرف‌نظر از اینکه این مقدار تعارض با این حجم تقنین واقعاً شایسته نظام قانون‌گذاری ایران نیست و نظام حقوقی مربوطه را غیرشفاف نموده است»[۱۴]، سؤال اینجاست که آیا این مقرره قانونی به منزله جواز وزارت نفت برای جذب سرمایه‌گذاری داخلی و خارجی در کلیه بخش‌های عملیات نفتی است؟ به موجب ماده۱ و ماده۲ قانون مذکور مقنن هم به قانون اصلاح قانون نفت ۱۳۹۰ و هم به تعاریف قانونی و نیز عملیات‌های بالا دستی و پایین‌دستی صنعت نفت، گاز، پتروشیمی و پالایش نظر داشته است. مضاف آنکه قانون مذکور از تمامی قوانین پیش گفته جدیدتر است و عنوان قانون معارض لاحق را خواهد داشت و در مجامع نفتی تصویب این بند پایانی بر مباحث ناظر بر سرمایه‌گذاری خارجی انگاشته شده است[۱۵] اما در نهایت اینکه و بالاخص در اوصافی که که شرایط عمومی قراردادهای نفتی در اجرای ماده۷ قانون مذکور به تصویب هیأت وزیران نرسیده است، عملاً برداشت متقنی از قانون مذکور نمی‌توان داشت و در حقیقت نمی‌توان در تعارض عملی قانون مذکور با قانون نفت و سایر قوانین و مقررات پیش گفته به صراحت اعلام نظر کرد که با تصویب بند «ت» ماده۳ قانون وظایف و اختیارات نفت ۱۳۹۱، ماده ۶ قانون نفت ۱۳۶۶ ملغی الاثر گردیده است و یا بتوان ادعا کرد که این مقرره، ماده ۶ قانون نفت ۱۳۶۶ و بند ج ماده ۳ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل۴۴ قانون اساسی را نسخ و از تاریخ تصویب آن، سرمایه‌گذاری خارجی. در صنعت نفت و گاز را تحت شرایط مقرر در متن ممکن دانسته است.[۱۶]

به عبارت دیگر شاید بتوان همسو با برخی حقوقدانان اعلام کرد که قوانین و مقررات ایران شفافیت لازم را ندارند و بیشتر بر منع دلالت دارند به‌خصوص وقتی که سرمایه‌گذاری خارجی مطرح باشد [۱۷] عبارت صدر ماده۳ قانون مذکور که بیان می‌دارد «وظایف و اختیارات نفت به شرح زیر است» بیان نمی‌دارد که آیا این ماده درصدد ارائه جواز قانونی به وزارت نفت است یا صرفاً در مقام بیان وظایف و اختیاراتی است که در صورت ارائه مجوز قانونی، وزارت نفت می‌تواند از آن‌ها استفاده کند. در حقیقت نمی‌توان به وضوح و با عنایت به مقام بیان مقنن به وضوح جواز جذب سرمایه‌گذاری داخلی و خارجی در کلیه بخش‌های مصرحه را از متن مذکور دریافت آن هم در اوصافی که تکلیف قوانین و مقررات متعدد مغایر مشخص نگردیده است.[۱۸] به عبارت دیگر تفسیر قانون مذکور که از مفاد ماده۱ در مقام تبیین جایگاه وزارت نفت و نیز ماده ۱۵ در مقام قوانین مغایر که لایحه قانونی تأسیس وزارت نفت ۱۳۵۸ و متمم ۱۳۵۹ آن است، صرفاً این نظر را متبادر می‌نماید که قانون در مقام تبیین اختیاراتی است که وزارت نفت در صورت تجویز قوانین مرتبط دیگر خواهد داشت و نه تجویز اعمال اختیارات.

۲- قوانین موقت

به موجب بندهای ۲ و ۳ و ۴ ماده۱ قانون برنامه و بودجه ۱۳۵۱، سه قانون موقت در نظام حقوقی ایران شناسایی شده است. این قوانین برای دوره‌های زمانی خاصی به تصویب رسیده و پس از آن فاقد قدرت اجرایی خواهند بود. این قوانین به سه دسته تقسیم می‌شوند: درازمدت؛ یعنی برنامه‌ای که ضمن آن توسعه اقتصادی و اجتماعی برای یک دوره ۱۰ساله یا طولانی‌تر به عنوان راهنمای برنامه‌ریزی مالی پند ساله پیش‌بینی می‌شود، میان مدت؛ برای مدت پنج سال و سالانه که به صورت سالیانه تنظیم و همراه بودجه کل کشور تقدیم مجلس می‌گردد.

صرف‌نظر از قوانین برنامه‌ای بلندمدت، عملاً قوانین برنامه‌ای میان‌مدت پنج ساله و قوانین برنامه‌ای سالیانه، جزء اسناد مهم و مؤثر در رویکردهای موقت دستگاه‌های اجرایی و از جمله صنعت نفت در حوزه‌های مختلف راهبردی از جمله سرمایه‌گذاری می‌باشد. نکته حائزاهمیت توجه به تعریف قانونی موضوع بندهای ۳ و ۴ ماده۱ قانون برنامه و بودجه است که به استناد آن و نیز مفهوم مخالف نصوص قانون مذکور، عملاً استناد به قانون‌های برنامه‌ای در خارج از بازه‌زمانی اجرای قانون ممکن نخواهد بود لذا مجوزات قانونیِ قوانین برنامه‌ای به هیچ وجه دائمی نخواهد بود و رویه مستقر تا سال ۱۳۶۴ که در آن به جای اصلاح رویه تقنینی عملاً از ظرفیت قوانین بودجه جهت اصلاح قوانین استفاده می‌شد و برخلاف هدف مقنن در تنصیص ماده۲ قانون برنامه و بودجه است.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران پند برنامه میان‌مدت توسعه‌ای به اجراء گذاشته شده است و تاکنون ۲۵ سال از اجرای قانون برنامه اول توسعه اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی مصوب۱۱/۱۱/۱۳۶۸ گذشته است در حالی که هیچ قانون بلندمدتی که مبین اصول و اهداف حرکتی قوانین پند ساله توسعه‌ای باشد به تصویب نرسیده است. به عبارت دیگر به‌جز سند چشم‌انداز جمهوری اسلامی ایران در افق ۱۴۰۴ هجری شمسی که به صورت ابلاغ سیاست‌های کلی نظام و نه قانون در مورخ ۱۳/۸/۱۳۹۲ توسط مقام‌معظم‌رهبری به ریاست محترم جمهوری وقت برای چهار برنامه پنج‌ساله ابلاغ شده است، متن دیگری وجود ندارد علی‌هذا قوانین برنامه پنج ساله که عملاً رویکرد تقنینی موقت کشور جهت توسعه است نقش مهم و در عین حال انکارناپذیری در رفع نواقص اجرایی قوانین عادی خواهد داشت چرا که اجرای قوانین عادی در مقام تعارض و تزاحم با قوانین توسعه‌ای ممتنع خواهد بود و همین ویژگی زمینه مؤثری جهت پیشرفت در حوزه‌های مختلف اقتصادی و از جمله جذب سرمایه‌گذاری در صنعت نفت ایجاد کرده است. در حال‌حاضر دوره اجرایی قانون برنامه پنجم توسعه که در انتهای سال ۱۳۹۴ به پایان رسیده بود با قانون اصلاح ماده ۲۳۵ قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۸/۱۲/۱۳۹۴ مجلس شورای اسلامی ایران تا پایان سال ۱۳۹۵ تمدید و با تصویب برنامه ششم توسعه و ابلاغ آن، اجرای قانونی مذکور ملغی خواهد شد. به موجب بند «ب» ماده۲۱۴ قانون مذکور جواز استفاده از روش‌های سرمایه‌گذاری در قالب ساخت، بهره‌برداری و واگذاری، ساخت و بهره‌برداری، طرح و ساخت کلید در دست، مشارکت بخش عمومی و خصوصی و یا ساخت، بهره‌برداری و مالکیت با پیش‌بینی تضمینات کافی به دولت، البته با رعایت نظامات پیش گفته در حوزه قانون نحوه اجرای اصل۴۴ قانون اساسی اعطاء شده است. مجوز خاص وزارت نفت در ماده ۱۲۵ همان قانون منصوص گردیده است. که به موجب آن اولاً ایجاد فضا و شرایط رقابتی، ثانیاً اولویت میادین مشترک با تأیید بر توسعه میدان گاز پارس‌جنوبی و ثالثاً رعایت تشریفات اداری شامل: تصویب توجیه فنی و اقتصادی طرح در شورای اقتصاد، درج در قوانین بودجه سنواتی و در نهایت مبادله موافقتنامه با سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور جزء ارکان تلقی شده است.

روش‌های مجاز جهت جذب سرمایه‌گذاری در قانون برنامه پنجم، استفاده از انواع روش‌های اکتشاف، توسعه تولید در دوره زمانی معین (با قابلیت یکبار تمدید) و انتشار اوراق مالی ریالی و ارزی در داخل و خارج کشور بدون تضمین دولت و در نهایت روش بیع متقابل با رعایت مقررات بند «ب» ماده۱۴ قانون برنامه چهارم توسعه است[۱۹]. در حالی که به عنوان اصل، اول حفظ مالکیت و مدیریت دولت در مخازن نفت و گاز، دوم اتخاذ ضوابط تولید صیانتی، سوم تقبل ریسک ناشی از سرمایه‌گذاری توسط سرمایه‌گذار و در نهایت بازپرداخت هزینه‌های مستقیم یا غیرمستقیم اکتشاف و توسعه از محل فروش محصولات تولیدی همان میدان مقرر گردیده است.[۲۰]

در واگذاری از طریق روش بیع متقابل به موجب ماده۱۲۶ قانون برنامه پنجم توسعه، انجام و فرآیند مناقصه لازم و ضروری انگاشته شده است در حالی که روش و فضای رقابتی موضوع صدر ماده۱۲۵؛ برگزاری مناقصه است که به موجب بند الف ماده ۲ قانون برگزاری مناقاصات، عملاً تنها فرآیند رقابتی است که دستگاه‌های دولتی از جمله شرکت‌های تابعه وزارت نفت مکلف به اجرای آن هستند و از این حیث هیچ تفاوتی بین بیع‌متقابل با سایر روش‌های قراردادی فوق‌الذکر وجود نخواهد داشت.[۲۱]

در قراردادهای متقابل علاوه بر شرایط مذکور، شروط مضاعفی به موجب ماده۱۴ قانون برنامه چهارم توسعه و به استناد نص بند۳ ماده ۱۲۵ قانون برنامه پنجم وجود خواهد داشت. این شروط شامل تعیین نرخ بازگشت به نحوی که منجر به ایجاد انگیزه برای به کارگیری روش‌های بهینه در اکتشافات توسعه و بهره‌برداری شود، رعایت مقررات و ملاحظات زیست‌محیطی و در نهایت رعایت مقررات قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی، تولیدی صنعتی و اجرایی کشور است که عملاً به موجب مصوبه ۱/۵/۱۳۹۱ مجلس و با تصویب قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی در تأمین نیازهای کشور و تقویت آن‌ها در امر صادرات و اصلاح ماده ۱۰۴ قانون مالیات‌های مستقیم ملغی الاثر گردیده و قانون اخیرالذکر جایگزین آن گردیده است. به وضوح قابل مشاهده است که قوانین مذکور محل و موضع اجرای متفاوت دارند و حسب مورد برخی از شروط قانونی ناظر به فعالیت‌های پایین‌دستی نخواهد شد در حالی که برخی از شروط مذکور در عملیات بالادست نفت فقدان کارایی و کاربرد هستند. مضاف بر موارد فوق‌الذکر میزان و محل انعقاد قراردادهای بیع‌متقابل به موجب قوانین بودجه‌ای تعیین می‌گردد.[۲۲]

در لایحه قانون برنامه ششم که کلیات آن با مخالفت مجلس مواجه و به دولت مسترد گردید مقررات جدیدی در حوزه سرمایه‌گذاری نفتی وجود ندارد و عملاً به‌جز الزام دستگاه‌های، اجرایی به انجام مفاد قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی داخلی مصوب۱۳۹۱، انجام مطالعات فنی، مالی و زیست‌محیطی، با روش مناقصه و الزام به تکمیل ظرفیت‌های بلااستفاده مانده قانون برنامه پنجم و قوانین برنامه‌ای ماقبل[۲۳]، در واقع شرط جدیدی وجود نداشته و در صورت تصویب مقررات فعلی به نظر می‌رسد که رویه جذب سرمایه‌گذاری در صنعت نفت به مشکلات بغرنجی برخواهد خورد. در حالی که ظرفیت پذیرش سرمایه در قراردادهای نفتی ایران برای رسیدن به سطح تولید متداول بین‌المللی نفت و گاز که در سال‌های اخیر و به سبب وضع تحریم‌های بین‌المللی در وضعیت بسیار نامساعدی به سر می‌برد، نیاز مبرم به تزریق حداقل ۲۰۰ میلیارد دلار را در بخش‌های مختلف نمودار می‌کند و حمایت موقت مقنن از روش‌های سرمایه‌گذاری با برداشتن موانع جذب سرمایه‌گذاری متبلور خواهد شد نه ایجاد موانع جدید.

نتیجه

صنعت نفت و گاز ایران، نیازمند تزریق فوری حداقل ۲۰۰ میلیارد دلار در بخش‌های مختلف است. طبیعی است که نظام قانونی باید زمینه مساعد حمایت از این سرمایه‌گذاری را فراهم آورد در حالی که نظام تقنینی قوانین ایران رویه مشتتی را در جذب سرمایه‌گذاری دارد. در رویکرد مبتنی بر قانون اساسی با قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، به‌جز مخازن نفت و گاز، بخش مهمی از عملیات نفتی، از حیطه انحصاری دولت خارج و میزان سرمایه بخش دولتی در قسمت‌های مهم به ۲۰ درصد تقلیل پیدا کرده و سرمایه‌گذاری بخش‌خصوصی مجاز شده است. در رویکرد مبتنی بر قانون جذب و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی، اولاً امکان سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی در بخش‌هایی که فعالیت بخش‌خصوصی در آن مجاز است، ممکن گردیده و در سایر بخش‌ها فقط استفاده از روش‌های قراردادی مجاز است. قانون نفت ۱۳۶۶ به عنوان قانون خاص صنعت نفت دارای کم‌ترین ظرفیت در جذب سرمایه‌گذاری در نفت است به نحوی که سرمایه‌گذاری در عملیات نفتی صرفاً به روش دولتی مجاز دانسته شده است و قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت۱۳۹۱، نمی‌تواند به معنای جواز جذب سرمایه‌گذاری در صنعت نفت تلقی شود. در ۲۵ سال اخیر عمده تحول در نظام سرمایه‌گذاری از طریق قوانین برنامه‌ای بوده است. قانون برنامه پنجم توسعه که اجرای آن تا اجرای قانون برنامه ششم تمدید گردیده است، شروط متعددی را برای قراردادهای سرمایه‌گذاری و از جمله قراردادهای بیع متقابل مقرر کرده است. در لایحه پیشنهادی قانون برنامه ششم، عملاً اعمال روش مناقصه و نیز رعایت مقررات قانون حداکثر استفاده از توان تولیدی و خدماتی داخلی ۱۳۹۱ لازم شمرده شده است در حالی که به نظر می‌رسد که اعمال دو روش اخیر باعث کاهش اشتیاق سرمایه‌گذاران در ورود به بازار ایران و عملاً بالا بردن نرخ تمام شده سرمایه‌گذاری برای آن‌ها بوده و نیز مشکلات اجرایی متعددی نیز برای دستگاه‌های مجری فراهم می‌آورد و پیشنهاد می‌شود مقنن در تصویب قانون برنامه ششم روش‌های مساعد و سهل‌تری را برای جذب سرمایه‌گذاری خارجی مقرر دارد.

 

فهرست منابع

الف) منابع فارسی

– کتب

– پیران، حسین. مسائل حقوقی سرمایه‌گذاری بین‌المللی. تهران: گنج دانش، ۱۳۸۹٫

– حاتمی، علی، اسماعیل کریمیان. حقوق سرمایه‌گذاری خارجی در پرتو قانون و قراردادهای سرمایه‌گذاری. تهران: نیسا، ۱۳۹۳٫

– دالزر، رودلف، کریستف شروئز. اصول حقوق بین‌الملل سرمایه‌گذاری. ترجمه سیدقاسم زمانی و به‌آذین. حسیبی. تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، ۱۳۹۳٫

-شیروی، عبدالحسین. حقوق نفت و گاز. تهران: میزان، ۱۳۹۳٫

قادری، عبدالواحد، علی محمدی، احسان شریف‌آرا و اوین قادری. بررسی اصول قواعد حاکم بر قراردادهای نفتی جمهوری اسلامی ایران. تهران: کتاب آوا، ۱۳۹۴٫

کاظمی، عباس. آشنایی با قراردادهای نفتی. تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، ۱۳۹۳٫

– گروه پژوهش مدرسه عالی حقوق. حقوق قراردادهای نفت و گاز. تهران: صابریون، ۱۳۹۳٫

مقالات

– شیروی، عبدالحسین، فاطمه امین مجد. «سرمایه‌گذاری خارجی در عملیات بالادستی نفت و گاز». مجله حقوق خصوصی ۲۱ (۱۳۹۱): ۳۴-۵

ب) منابع انگلیسی

– Cordesman, Anthony. Energy Developments in Middle East. London-UK: Westport, 2004.

– Froot, Kenneth A. Foreign Direct Investment. Chicago-USA: University of Chicago, 1993.

– Howard, Roger. Iran Oil: The New Middle East Challenge to America. NY-USA: Tauris, 2007.

– Karshenas, Massoud. Oil, State and Industrialization in Iran. NewYork: Cambridge University Press, 1990, 97.

– Labban, Mazan. Space, Oil and Capita. MP-USA: Roudlege, 2008.

Mohammadi, Ali. Iran Encountering Globalization: Problems and Prospects. London- UK: RoutledgeCurzon, 2006.