نظام حقوقی تدارکات عمومی در آمریکا

نظام حقوقی تدارکات عمومی در آمریکا

دکتر سیداحسان حسینی

کارشناس حقوقی

در ادامه سلسه مقالات مربوط به معرفی نظام تدارکات عمومی (مناقصات) کشورهای دنیا در این شماره نظام حقوقی تدارکات عمومی ایالات متحده آمریکا را بررسی خواهیم کرد.  

معرفی آمریکا

ایالات متحده آمریکا، کشوری پهناور است که در نیمکره شمالی و بین اقیانوس‌های اطلس و آرام واقع شده است. کانادا همسایه شمالی و مکزیک نیز همسایه جنوبی آمریکاست. آمریکا بیش از ۳۳۰ میلیون نفر جمعیت دارد و زبان رسمی آن انگلیسی و پایتخت آن واشنگتن دی‌سی است و شهر نیویورک، پرجمعیت‌‌ترین شهر این کشور و یکی از معروف‌‌ترین شهر‌ها و از مراکز مهم تجارت و بورس در دنیاست.

آمریکا متشکل از ۵۰ ایالت مجزاست و نظام سیاسی آن نظامی فدرالی است. بدان معنا که هر ایالتی برای خود مجالس قانون‌گذاری خاص داشته و تابع مقررات خود می‌باشد اما تمام ایالات زیر نظر حکومت مرکزی آمریکا قرار دارند و برخی از اختیارات نظیر برقراری روابط دیپلماتیک و… مختص دولت فدرال مرکزی است.

کشور آمریکا پیشینه تاریخی طولانی و تمدن کهنی ندارد و در سال ۱۴۹۲ کشف شد. تا قبل از ورود مهاجران اروپایی به این سرزمین حاصلخیز، در عرصه بین‌الملل شناخته شده نبود. اما کم‌کم با شناخته شدن این کشور در اواخر قرن هجدهم مهاجرت به این سرزمین شدت گرفت و این مهاجران در آن جا حکومت تشکیل داده و با بومیان درگیر شدند.

به تدریج با مهاجرت اروپایی‌های سوداگر و کسانی که می‌خواستند از نظر اصول و عقیده در دنیای آزادی زندگی کنند به این خطه از کره‌زمین، سیزده مستعمره نشین انگلیسی ایجاد شد اما این مستعمرات چندان دل خوشی از حکومت انگلستان نداشتند و کم‌کم زمزمه جدایی سردادند و جنگ‌های استقلال[۱] آغاز شد.

جنگ استقلال آمریکا در ابتدا با درگیری بین بریتانیای کبیر و مستعمرات سیزده‌گانه آن آغاز شد و سرانجام به یک جنگ سراسری میان چندین قدرت بزرگ اروپایی مبدل گردید.

این جنگ نتیجه انقلاب سیاسی آمریکا بود که با کشمکش مابین پارلمان بریتانیای کبیر و مستعمره‌نشینانی که به قانون تمبر اعتراض داشتند آغاز گردید. آمریکایی‌‌ها تصویب قانون تمبر را مغایر با قانون اساسی می‌پنداشتند. پارلمان بر حقش مبنی بر مالیات بستن بر مستعمره‌نشینان پای می‌فشرد و آمریکاییان خواستار احقاق حقوق‌شان به عنوان شهروندان بریتانیا بودند و پرداخت مالیات را بدون حضور در پارلمان برنمی‌تابیدند. بایکوت‌چای بریتانیا از جانب آمریکایی‌‌ها در سال ۱۷۷۳ به مهمانی چای بوستون منجر شد. این نبرد‌ها بین انگلستان و انقلابیون شدت پیدا کرد. فرانسه، اسپانیا و جمهوری هلند هر سه از اوایل ۱۷۷۶ مخفیانه برای انقلابی‌های آمریکایی تدارکات، مهمات و سلاح فراهم می‌کردند. نبردهای لگزینگتون و کنکورد آتش جنگ را شعله‌ور ساخت. احتمال هر گونه مصالحه هنگامی که مستعمره‌نشینان در سال ۱۷۷۶ اعلام استقلال کردند و کشور جدید ایالات متحده آمریکا را بنا گذاردند از میان رفت. اعلامیه استقلال آمریکا[۲]، بیانیه‌ای بود که در چهارم ژوئیه ۱۷۷۶ به تصویب کنگره قاره‌ای رسید. این اعلامیه، استقلال سیزده مستعمره‌نشین را که در حال جنگ با بریتانیای کبیر بودند بیان می‌داشت و به صراحت از تصمیم این مستعمره‌نشین‌‌ها به جدایی از امپراتوری بریتانیا سخن می‌گفت.

اندکی پس از آن یعنی در سال ۱۷۸۸ قانون اساسی آمریکا به تصویب رسید و آمریکا کشوری مستقلی در جغرافیای آن روزگاران قلمداد گردید. کشوری که عمده جمعیت آن متشکل از مهاجران اروپایی و بردگان آفریقایی بود.

قرن هجدهم و نوزدهم از قرون مهم در تاریخ تحولات بشر است. در این دو قرن، بشر دست به انواع اختراعات و اکتشافات زد و باعث شد ابزارهای جدیدی اختراع شود که شیوه زندگی دچار تغییرات بنیادین شد. بسیاری از این اختراعات توسط نخبگان آمریکایی صورت گرفت و باعث شد این کشور به سرعت در مسیر توسعه‌یافتگی و رشد قرار گیرد.

وقوع جنگ‌های جهانی اول و دوم باعث ویرانی‌های گسترده در دنیا مخصوصاً در اروپای غربی شد اما بازهم موقعیت جغرافیایی ایالات متحده به سود این کشور تمام شد و در سال‌هایی که اقتصادهای اروپایی بحران عظیمی را تجریه می‌کردند، آمریکا از این آسیب‌‌ها به دور ماند و برگ برنده دیگری برای پیشبرد اهداف خود داشت. به علاوه سیاست‌های این کشور در این سال‌‌ها دستخوش تغییرات اساسی گردید. به هر حال تاریخ تحولات آمریکا در قرن اخیر طولانی است.

اقتصاد

قبل از ظهور آمریکا مدرن، گسترده‌‌ترین اقتصاد آن زمان متعلق به بریتانیا بود. اما در سال ۱۸۹۰، ایالات متحده از امپراتوری بریتانیا به عنوان مولد‌ترین اقتصاد جهان پیشی گرفت و طی این دو قرن توانست به عنوان بزرگ‌ترین اقتصاد دنیا جای بریتانیا را بگیرد. در حال‌حاضر آمریکا بزرگ‌ترین و قوی‌‌ترین اقتصاد دنیا را در اختیار دارد و دلار آمریکا هم رایج‌‌ترین ارز جهان است. به علاوه این کشور بزرگ‌ترین تولید کننده نفت و گاز طبیعی در جهان است. حجم تولیدات ناخالص در برخی ایالات آمریکا به اندازه چندین کشور در دنیاست.

اقتصاد آمریکا اقتصادی کاپتالیستی از نوع سرمایه‌داری انحصاری است. ویژگی بارز اقتصاد ایالات متحده آمریکا عبارت است از تسلط انحصار‌ها در رشته‌های مختلف. آمریکا از لحاظ تولید ناخالص، رتبه نخست جهان را در اختیار دارد. کانادا، چین، مکزیک، ژاپن و آلمان، به ترتیب بزرگ‌‌ترین شرکای تجاری آمریکا هستند. البته ناگفته نماند آمریکا در دهه اخیر بزرگ‌‌ترین بدهی در جهان را داشته است.

شرکت‌های آمریکایی در پیشرفت‌های فناوری، به‌ویژه در هوش‌مصنوعی، رایانه، توسعه شبکه‌های اجتماعی، داروسازی، و تجهیزات پزشکی، هوافضا و نظامی، همواره در نیا پیش قدم بودند. این امر را باید معلول توجه به مقوله علم در آمریکا دانست. امروزه بهترین دانشگاه‌های دنیا متعلق به آمریکاست است و سالانه هزاران نفر از جوانان سایر کشورها، این کشور را برای ادامه تحصیلات انتخاب می‌کنند. حجم تولیدات علمی دانشگاه‌ها آمریکا قابل مقایسه با هیچ کشوری نیست.

بودجه نظامی آمریکا هم بسیار قابل توجه است. از لحاظ نظامی این کشور بیش‌ترین بودجه نظامی در دنیا را به خود اختصاص داده است و سبب شده بزرگ‌‌ترین تولیدکننده جنگ‌افزار‌ها و ادوات نظامی در جهان باشد.

 دلار آمریکا ارزی است که بیش‌ترین استفاده را در معاملات بین‌المللی دارد و مهم‌‌ترین ارز ذخیره جهان است چندین کشور از آن به عنوان واحد پول رسمی خود استفاده می‌کنند و در برخی دیگر از آن واحد پول واقعی است. خاطرنشان می‌سازد در اوایل سال ۲۰۲۰، اقتصاد ایالات متحده به دلیل همه‌گیری بیماری کرونا (کووید۱۹) وارد رکود شد. این رکود به عنوان بالا‌ترین رکود اقتصادی جهانی از زمان رکود بزرگ توصیف شده است

نظام حقوقی

قانون اساسی ایالات متحده آمریکا که در تاریخ ۱۷۸۸ به تصویب رسید، یکی از قدیمی‌‌ترین قانون‌های اساسی موجود جهان است و در طول بیش از ۲۲۰ سال هنوز به قوت خود باقی است. در حقیقت هیچگاه قانون اساسی ایالات متحده تغییر نکرده و صرفاً اصلاحیه‌هایی به آن افزوده شده است. به همین جهت، قانون اساسی این کشور از ثبات و انسجام فراوانی برخوردار است و به عنوان یک میراث ملی در میان مردم آمریکا شناخته می‌شود. اصول این قانون از هفت فصل تشکیل شده که هر یک از فصول چندین بخش را در بر می‌گیرد.

آمریکا پیچیده‌‌ترین نظام حقوقی در دنیا را دارد. زیرا علاوه بر این که دولت‌های ایالتی قوانین مختص به خود را دارند، در سطع فدرال نیز مقررات زیادی وجود دارد که برای دولت فدرال لازم‌الاجراست.

از نظر ساختار قضایی نیز با دادگاه‌های متفاوتی چه در سطح فدرال و چه ایالات مواجه هستیم. دیوان‌عالی کشور آمریکا بالا‌ترین مرجع قضایی این کشور است. بر اساس قانون اساسی آمریکا، در نظام حقوقی ایالات متحده آمریکا رسیدگی به در خواست‌های تجدیدنظر چه از دادگاه‌های ایالتی و چه از دادگاه‌های فدرال در دیوان‌عالی مطرح می‌شود و احکام آن قطعی و لازم‌الاتباع است. این دیوان در حقیقت مرحله پایانی رسیدگی‌های قضایی و نقطه مشترک دو سازمان قضایی ایالتی و فدرال محسوب می‌شود. به همین دلیل احکام آن از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است و در نظام کامن‌لای آمریکا وحدت رویه را در آیین دادرسی ایجاد می‌کند. این وحدت رویه اختلاف‌نظر میان نظام‌های حقوق عرفی ایالت‌‌ها را کاهش می‌دهد و سبب می‌شود نوعی وحدت درونی میان نظام حقوقی ایالات متحده ایجاد شود. دیوان‌عالی همچنین مرجع رسیدگی شکایات ایالات علیه یکدیگراست.

سومین وظیفه دیوان‌عالی نظارت بر مصوبات کنگره ایالات متحده آمریکا و مجالس قانون‌گذاری ایالت‌هاست. اگر این مصوبات مغایر با اصول قانون اساسی آمریکا شناخته شوند، از سوی دیوان‌عالی از درجه اعتبار ساقط می‌شوند. به عبارت دیگر این دیوان، نقش دادگاه قانون اساسی را ایفا می‌کند تا از نقض قانون اساسی به عنوان «منشور ملت» توسط مقامات فدرال یا مقامات ایالتی جلوگیری به عمل آورد. این وظیفه بیش از دو وظیفه پیشین، سیاسی تلقی می‌شود و تأثیر چشمگیری بر تحولات سیاسی و اجتماعی ایالات متحده برجای می‌گذارد.

ورزش

ایالات متحده آمریکا پُرافتخار‌ترین تیم در سرتاسر ادوار المپیک است. ورزشکاران آمریکایی تاکنون ۲۹۳۴ مدال رنگارنگ در بازی‌های المپیک تابستانی و زمستانی کسب کردند که ۲۶۲۹ مدل مربوط به بازی‌های تابستانی و ۳۰۵ مدال هم مربوط به المپیک زمستانی بوده است. در ۲۹ دوره از رقابت‌های المپیک تابستانی، در ۱۸ دوره آن قهرمان شدند. دو و میدانی و شنا از پُرمدال‌‌ترین رشته‌های المپیک برای این کشور بوده و ورزشکاران مشهوری در این عرصه‌ها به رقابت پرداخت. این کشور تاکنون هشت مرتبه به ترتیب در بازی‌های سال‌های ۱۹۰۴، ۱۹۳۲، ۱۹۳۲، ۱۹۶۰، ۱۹۸۰، ۱۹۸۴، ۱۹۹۶، و ۲۰۰۲ میزبان بازی‌های المپیک بوده است.

از لحاظ تاریخی در سده نوزدهم بیسبال به‌عنوان ورزش ملی آمریکا شناخته می‌شد؛ و در وهله بعد فوتبال آمریکایی، بسکتبال و هاکی روی یخ ورزش‌های ملی آمریکا قرار گرفتند. اما امروزه می‌توان امروزه از فوتبال آمریکایی به عنوان پرطرفدار‌ترین ورزش در آمریکا نام برد. بسکتبال هم از ورزش‌های پرطرفدار در آمریکاست. لیگ حرفه‌ای بسکتبال بزرگسالان آمریکا و معتبر‌ترین لیگ بسکتبال جهان است.

تیم ملی فوتبال آمریکا نتوانسته مانند سایر رشته‌های ورزشی برای این کشور در سطح جهان افتخارآفرینی کند. اما در منطقه خود موفقیت‌های زیادی داشته است. بهترین رتبه تیم ملی فوتبال آمریکا در رده‌بندی فیفا به دست آورده مقام چهارم بوده است.

 این تیم در ۱۰ دوره جام‌جهانی حضور داشته که نخستین دوره آن در جام‌جهانی ۱۹۳۰ بوده است. همچنین آمریکا یک بار در سال ۱۹۹۴ میزبان بزرگ‌ترین رویداد فوتبال در جهان یعنی رقابت‌های جام‌جهانی فوتبال مردان بود. شایان ذکر است؛ تیم ملی فوتبال آمریکا هیچ‌گاه نتوانسته در این بازی‌‌ها مقام درخوری کسب کند. در بازی‌های جام‌جهانی ۱۹۹۸ فرانسه نیز مقابل تیم ملی فوتبال کشورمان قرار گرفت که در شبی بیاد ماندنی و بازی خاطره‌انگیزی ملی پوشان کشورمان آمریکایی‌‌ها را ۲بریک شکست دادند.

تدارکات عمومی در آمریکا

مقررات تدارکات عمومی یا خریدهای فدرالی در آمریکا بسیار گسترده و البته پیچیده است. دولت فدرال سالانه هزینه‌های کلانی صرف خریدهای خود می‌کند.

در سال ۲۰۱۹، دولت فدرال مبلغ ۵۹۷ میلیارد دلار صرف قرارداد‌ها کرده است. قراردادهای تدارکاتی ایالتی، محلی چیزی در حدود ۱٫۵ تریلیون دلار در سال می‌باشد. شرایط قرارداد و عناصر لازم در این قرارداد‌ها همان است که در قراردادهای خصوصی وجود دارد مانند ایجاب و قبول، هدف مشروع، تعهدات متقابل و عوض. با این حال مقررات تدارکات فدرالی تابع قوانین زیادی است که در عناوین ۱۰، ۳۱ و ۴۰ کد ایالات متحده [۳] به چشم می‌خورند.

اختیارات دولت فدرال برای انعقاد قرارداد ریشه در قانون اساسی آمریکا دارد. البته در قانون اساسی صراحتاً به اختیار دولت فدرال برای انعقاد قرارداد اشاره نشده است اما در ماده۶ این موضوع به‌طور ضمنی قابل برداشت است.

در یکی از آرای قدیمی از دیوان‌عالی آمریکا هم به این موضوع اشاره شده است. در پرونده ایالات متحده علیه توماس تینگی[۴]، اختیار دولت آمریکا برای انعقاد قرارداد بدون این که متکی به اتکاء به هیچ مجوز یا دستوری باشد پذیرفته شد.

در سال ۱۹۱۴ بنیاد راکفلر در راستای بهبود حکمرانی مطالعاتی در چند حوزه به عمل آورد. خریدهای دولتی یکی از حوزه‌هایی بود که در این مطالعات مورد تأکید قرار گرفته بود. این کوشش‌‌ها منجر به کتابی در خصوص تدارکات عمومی با عنوان اصول خریدهای دولتی[۵] شد که توسط توماس به رشته تحریر درآمد. در این کتاب از تجربیات بخش خصوصی برای ترسیم چارچوب تدارکات عمومی استفاده زیادی شد.

در سطح دولت‌های ایالتی از اصطلاح خرید دولتی[۶] و در سطح فدرال از اصلاح تملک[۷] استفاده می‌شود.  

قوانین اصلی

مقررات حاکم بر تدارکات فدرال در ایالات متحده در قوانین، مقررات و تصمیماتی که تفسیرکننده حقوق تدارکات عمومی هستند بیان شده است.

یکی از بنیادی‌‌ترین قوانین مربوط به تدارکات در سطح فدرال قانون رقابت در قرارداد‌ها مصوب ۱۹۸۴[۸] است که سبب بهبود رقابت و برقرای رویه‌های مختلف برای تملک شد که شامل مذاکره رقابتی است. همچنین قانون تسریع تملک فدرال[۹] مصوب ۱۹۹۴ قانون مهم دیگری است که هدف آن کاستن از موانع در انجام تدارکات بوده است. افزون بر آن، قانون اصلاح تملک فدرال مصوب ۱۹۹۵ فرآیند تدارکات فدرالی را تسهیل و ساده کرده است.

از دیگر قوانین تدارکات می‌توان به مقررات زیر اشاره کرد:

·     قانون تدارکات خدمات نظامی[۱۰] (کلیه خریدها، ساخت و خدمات توسط نهادهای نظامی)

·     قانون خرید آمریکایی[۱۱] (این قانون خرید از تأمین‌کنندگانی که بومی نبوده را محدود نموده و به‌طور کلی در تدارکات عمومی برای محصولات ساخت آمریکا ارجحیت قایل شده است).

·     قانون اموال فدرالی و خدمات اداری[۱۲]

·     قانون کسب و کارهای کوچک[۱۳]

·     قانون صداقت در مذاکرات[۱۴]

·     قانون تاکر[۱۵] (برای لغو مصونیت دولت آمریکا برای برخی ادعاها)

·     قانون مدیریت فناوری اطلاعات موسوم به قانون کلینر- کوهن[۱۶]

درباره FAR

در حال‌حاضر این قوانین در مقررات تملک فدرال (فار)[۱۷] تجمیع شده است و شرکت‌ها و پیمانکاران بخش خصوصی مجبور نیستند به صورت مجزا به هرکدام از این قوانین مراجعه نمایند. مقررات مشتمل بر ۵۲ بخش است که در عنوان ۴۸ کد مقررات فدرالی قرار گرفته است. بزرگ‌ترین بخش مقررات تملک فدرال، بخش ۵۲ آن است که در این بخش شرایط فراخوان و شروط قراردادی به چشم می‌خورد.

هر بخش این مقررات خود به عناوین و بخش‌های فرعی تقسیم شده است. مقررات مزبور برای خرید (تملک) کالا و خدمات نهادهای اجرایی فدرالی است. مقررات موصوف تملک را این‌گونه تعریف کرده است:

«اکتساب (تحصیل) کالا‌ها و خدمات (از جمله ساخت) به وسیله قرارداد از محل وجوه عمومی و برای دولت فدرال از طریق بیع، اجاره، چه برای کالا‌ها یا خدمات موجود چه آن‌هایی که قرار است ایجاد شوند …»[۱۸]

چنان‌چه مقررات FAR مقرر بدارد که شرطی باید در قرارداد دولتی گنجانده شود اما آن شرط در قرارداد نباشد، ممکن است لازم شود که این شرط در قرارداد قید گردد. این موضوع به دکترین کریستین[۱۹] مشهور است که عنوان آن از دعوای کریستین‌ اند اسوشیتد علیه ایالات متحده[۲۰] اقتباس شده است. به موجب این دکترین، قوانین و مقرراتی که به‌طور اساسی و جدی در زمره سیاست‌های تدارکات عمومی است، ملحق به قرارداد است ولو آن که در قرارداد درج نشده باشد. این دکترین قاعده‌ای استثنایی بر قواعد عمومی است. مبنای این قاعده آن است که دست‌اندرکاران انعقاد قراردادهای تدارکاتی نمی‌تواند (چه عمدی چه سهوی) از سیاست‌های تدارکاتی مقامات عالی اجتناب یا صرف‌نظر نمایند.

این مقررات ابتدا در سال ۱۹۴۷با مقررات تدارکات نیروهای مسلح آغاز کلید خورد. هدف این مقررات تضمین رعایت قواعد و رویه‌های خرید و به شیوه‌ای منصفانه و بی‌طرفانه است.

نکته مهم این که مقررات FAR نسبت به نهادهای قوه‌مجریه اعمال می‌شود و قوه مقننه (کنگره) و قوه‌قضاییه مکلف به اجرای این قانون نیستند اما در مجموع از اصول اساسی و روح آن پیروی می‌کنند. البته با توجه به گستردگی قوه مجریه، نهادهای فدرال هر کدام ممکن است مقررات تکمیلی داشته باشند. برای وزارت دفاع[۲۱]، نیروی‌های دریایی[۲۲] مقررات تدارکات مختص به خود را دارند.

ساختار

مقررات تملک فدرال به ۵۲ بخش تقسیم شدند و هر بخش به حوزه‌ای مجزا در فرآیند تدارکات پرداخته است.

شش بخش نخست آن به موضوعات عمومی تملک دولت می‌پردازد.

شش بخش بعدی در خصوص برنامه‌ریزی تملک است.

سایر بخش‌‌ها به دیگر مسائل اختصاص یافته است از قبیل خریدهای کلان، قوانین کاری، مدیریت قرارداد، شروط قابل اعمال و فرم‌ها.

افزون بر این قوانین، سالانه نیز قوانین متعددی که مربوط به تدارکات عمومی باشند وضع می‌شوند. در برخی سال‌‌ها قوانین نظارتی یا ضمانت ‌اجرا‌ها تقویت می‌شوند.

اصول

اصول اساسی تدارکات را می‌توان در مقررات تملک فدرال دید. به موجب بخش ۱٫۱۰۲ چشم‌انداز نظام تملک ارائه به موقع کالا یا خدمت به مشتری با بهترین ارزش است که توام با حفظ اعتماد عمومی و رعایت سیاست‌های کلی باشد. برای تحقق این چشم‌انداز استفاده از پیمانکاران با سابقه موفق یا داشتن توانایی بالا برای اجراء، گسترش رقابت، به حداقل رساندن هزینه‌های اداری، و انجام فعالیت توام با سلامت، انصاف و دسترسی گسترده می‌باشد.

تدارکات نظامی تابع مقررات ویژه‌ای است که می‌توان آن‌‌ها را در بخش مقررات مختص وزارت دفاع در ضمایم مقررات تملک فدرال ملاحظه کرد.

مقررات تملک فدرال حاوی مقرراتی در خصوص تدارکات اقلام تجاری (بخش ۱۲) و نیز دسته‌های خاص قراردادی شامل قراردادهای پژوهش و توسعه (بخش ۳۵)، قراردادهای ساخت (بخش ۳۶)، قراردادهای خدمات (بخش ۳۷) فناوری اطلاعات (بخش ۳۹) است. برخی نهاد‌ها مانند وزارت دفاع و اداره کل ملی هوانوردی و فضا (ناسا)[۲۳] می‌توانند توافق‌هایی را منعقد نمایند که به‌طور کامل مشمول مقررات قابل اعمال فدرالی نباشد.[۲۴]

علاوه بر مقررات گسترده و گاه پیچیده تدارکات فدرال که در طول سال‌‌ها گسترش پیدا کرده، قواعد عمومی قرارداد‌ها و پاره‌ای مقررات کیفری بر اشخاصی که با دولت فدرال قرارداد منعقد می‌کنند اعمال خواهد شد. هدف اساسی قوانین مرتبط این است که فساد، تقلب و اتلاف منابع را به حداقل ممکن برسانند. برای مثال به موجب قانون ادعای واهی مدنی[۲۵] در صورتی که پیمانکاران اظهارات کاذب با متقلبانه اعلام نمایند ممکن است مشمول خسارت سه برابری و دیگر ضمانت ‌اجرا‌ها شوند. به علاوه پیمانکاران تابع الزامات حقوقی و اخلاقی دیگری نیز هستند.

هرچند وفق قانون آزادی اطلاعات، اطلاعات دولت به‌طور کلی برای عموم در دسترس است، معافیت‌هایی نیز برای افشای اسرار تجاری و اطلاعات محرمانه بازرگانی پیمانکاران وجود دارد.

قانون مالیات فدرال[۲۶] نیز یکی از قوانین مرتبط با تدارکات در آمریکاست. برای مثال به موجب این قانون به شخص خارجی که قرارداد تدارکاتی با دولت فدرال منعقد می‌کند برای کالای تولید شده در کشوری که عضو موافقت‌نامه‌های تدارکاتی نباشد (مانند موافق‌نامه خریدهای عمومی سازمان تجارت جهانی)، ۲درصد مالیات غیرمستقیم وضع شده است.

ایالات متحده آمریکا از اعضای سازمان تجارت جهانی است مقررات خریدهای دولتی این سازمان در آمریکا هم لازم‌الرعایه است و به تعبیری جزء مقررات نظام تدارکات عمومی آمریکا قلمداد می‌شود.

کلیه نهادهای اجرایی فدرال مشمول مقررات تملک فدرال هستند. با این حال چندین نهاد فدرالی از جمله اداره هوانوردی فدرال[۲۷]، خدمات پستی ایالات متحده آمریکا[۲۸] یا بنگاه‌های تحت حمایت دولت[۲۹] (مانند فردی مک) و نیز برخی از شرکت‌های فدرالی مانند شرکت بیمه سپرده فدرال[۳۰] مشمول مقررات تملک فدرال نمی‌شوند و قواعد و رویه‌های مختص به خود را دارند که البته این قوانین کم و بیش با مقررات فدرالی شباهت دارند.

مقررات تملک فدرال کلیه تملکات کالا یا خدمات (ساخت) که از طریق قرارداد به دست می‌آید و مورد استفاده دولت فدرال باشد را در بر می‌گیرد.

به موجب قسمت ۲۵٫۴۰۲ مقررات تملک فدرال، ارزش یا نصاب قرارداد می‌تواند بر اجرای مقررات مؤثر باشد. این نصاب‌های تقریباً هر دو سال یکبار به روز می‌شوند. در حال‌حاضر نصاب تدارکات فدرالی ۱۸۲٫۰۰۰ دلار برای قراردادهای تأمین کالا و خدمات و ۷٫۰۰۸٫۰۰۰ دلار برای قراردادهای ساخت است. همچنین نصاب‌های دلاری خاص دیگر هم وجود دارند که در شرایط و با اهداف خاصی پیش‌بینی شده‌اند. بخش ۱۳ مقررات تملک فدرال، قواعدی دارد که نهادهای فدرالی را مجاز دانسته تا طبق نصاب تملک ساده‌ شده[۳۱] که توأم با سرعت بیشتر و مقرون به صرفه‌تر است و با تمرکز بر کسب و کارهای کوچک، خریدهای خود را انجام دهند. طبق بخش ۱۹ این مقررات، این شیوه خرید عموماً باید برای خرید از کسب و کارهای کوچک کنار گذاشته شود.

مقررات تملک فدرال صراحتاً مقرر داشتند که نهاد‌ها نباید موضوع خرید با هدف کاستن از ارزش آن که سبب شود نصاب آن کاهش یافته و از شمول مقررات خریدهای دولتی سازمان تجارت جهانی یا موافقت‌نامه تجارت آزاد خارج شود تجزیه نمایند. به علاوه مقررات تدارکات عمومی فدرال نهادهای فدرال را از وضع الزامات غیرضروری و دست و پاگیر که هدفش جلوگیری یا محدودیت مشارکت کسب و کارهای کوچک در فرآیند تدارکات باشد به شدت منع می‌کند.

قراردادهای امتیازی صراحتاً در مقرارت تدارکات فدرال ذکر نشده‌اند. با این حال یک استثنای قابل توجه وجود دارد که مربوط به وزارت کشور آمریکاست که در بخش ۵۱۳ کد مقررات فدرال منعکس شده است.

صرف‌نظر از تابعیت مناقصه‌گران، آنان باید الزامات مقررات تملک فدرال را رعایت نمایند. این موضوع در بخش ۲۵ مقررات تملک مورد تصریح قرار گرفته و البته در برخی موارد ممکن است تأمین‌کنندگانی که از منابع داخلی استفاده می‌کنند از ترجیحاتی بهره‌مند شوند.

روش‌های واگذاری قراداد

به موجب مقررات تدارکات عمومی فدرال، با توجه به ماهیت کالا یا خدماتی که تدارک می‌شوند و نهاد خریدار، شیوه‌های خرید گوناگونی وجود دارند. دستگاه‌ها اختیارات اساسی برای انتخاب روش خرید دارند.

در حال‌حاضر رایج‌‌ترین روش خرید از طریق مذاکره (رقابتی) است. طبق این روش شرکت‌کنندگان باید بهترین پیشنهاد خود را به خریدار ارائه دهند و سپس خریدار این پیشنهادات را ارزیابی و براساس نیازهای خود اقدام به واگذاری قرارداد خواهد کرد.

یکی دیگر از شیوه‌های تدارکات، پیشنهاد مهرشده[۳۲] است. هدف این روش فراهم کردن فرصت برابر برای شرکت‌کنندگان است. در این روش ملاک واگذاری پایین‌‌ترین قیمت است.

ممکن است به دلایلی مناقصه‌گران از شرکت در فرآیند خرید محروم شوند. برای این که شرکت‌کننده‌ای واجد شرایط باشد باید هنگام واگذاری قرارداد شرایط پیش‌بینی شده در بخش ۹٫۱ مقررات را دارا باشد. امکان تعلیق، محرومیت با توجه به سوابق شرکت‌کنندگان (محکومیت مدنی یا کیفری) وجود دارد. اشخاصی که محروم هستند نمی‌توانند بدون دلیل قانع‌کننده‌ای که توسط رییس دستگاه تعیین می‌شود قرارداد تدارکاتی منعقد کنند.

ارزیابی شرکت‌کنندگان با توجه به ماهیت تدارکات متفاوت است. بخش‌های ۱۵٫۳۰۵، ۱۲٫۶۰۲، ۱۳٫۱۰۶ مقررات تملک فدرال به معیارهای ارزیابی خاص را بیان داشته است.

نهادهای فدرالی می‌توانند در ارزیابی مناقصه‌گران ریسک‌های اجرایی را مدنظر قرار دهند. علاوه بر این، یکی از معیارهای ارزیابی واقعی بودن قیمت‌های پیشنهادی است یعنی بیش از حد پایین و غیرطبیعی نباشند.

در تدارکات رقابتی، مقامات اداره مربوطه تصمیم می‌گیرند که قرارداد به کدام مناقصه‌گر یا مناقصه‌گران واگذار شود. این تصمیم بر مبنای عوامل مختلفی از جمله هزینه/قیمت، شرایط فنی، سوابق و هر معیار دیگری است که در اسناد فراخوان ذکر شده باشد (بخش ۱۵٫۳۰۸ مقررات تملک فدرال) تصمیم به واگذاری قرارداد باید مستند و موجه باشد.

در خصوص حق شرکت‌کنندگان برای اطلاع از دلایل عدم انتخاب آن‌ها[۳۳]با توجه به نوع تدارکات با مقررات متفاوتی مواجه هستیم. برای مثال در تدارکاتی که با مذاکره صورت می‌گیرد، این قواعد را می‌توان در بخش فرعی ۱۵٫۵ مقررات تملک فدرال ملاحظه کرد. در سایر تدارکات که به طریقی غیر از مذاکره انجام شده باشد، مناقصه‌گران بازنده تنها حقی مبنی بر «توجیه مختصر»[۳۴] دارند.

در صورتی که نهاد خریدار قصد داشته باشد که بدون درگیر کردن مناقصه‌گران برای بررسی پیشنهاداتشان، قرارداد را واگذار نماید، می‌تواند مناقصه‌گرانی را انتخاب کند که پیشنهادات خود را تسلیم کنند اما در این خصوص باید دلایل موجه وجود داشته باشد.

به‌طور کلی تعارض منافع سازمانی یا شخصی ممنوع شده و باید از در فرآیند تدارکات از آن اجتناب شود. مقرراتی که به این موضوع اختصاص یافته را می‌توان در بخش فرعی ۹٫۵ و قواعد حاکم بر تعارض منافع کارکنان پیمانکار در بخش فرعی ۳٫۱۱ مقررات تملک فدرال ملاحظه کرد.

مناقصه‌گران نباید در فرآیند تدارکات رفتاری ضدرقابتی از خود بروز دهند. مثلاً نمی‌توانند در مورد نحوه تهیه اسناد مناقصه توصیه‌ای به دستگاه خریدار داشته باشند.

به موجب مقررات تدارکاتی فدرال، فرض بر این است که برخی از فعالیت‌ها، از وظایف و کارکردهای ذاتی حکومت است (برای مثال انجام تحقیقات کیفری، فرماندهی نیروهای نظامی، برقراری روابط خارجی) که این دسته از فعالیت‌‌ها لزوماً باید توسط کارکنان یا مأموران حکومت انجام شود و نمی‌توان آن‌‌ها به یا پیمانکاران سپرد (ر.ک.: بخش فرعی ۷٫۵ مقررات تملک فدرال، مقررات دفتر مدیریت و بودجه بخش الف ۷۶ (دفتر اجرایی ریاست جمهوری) با عنوان اجرای فعالیت‌های تجاری)

قراردادهای دولتی حاوی اصطلاحات و بندهای استاندارد است که شروط[۳۵] نامیده می‌شوند. بسیاری از این شروط به موجب مقررات باید در قرارداد گنجانده شود و روی آن مذاکره‌ای نمی‌شود. برخی از این شروط را می‌توان در دنیای تجارت ملاحظه کرد اما بسیاری از این شروط معادل تجاری ندارند. برخی از این شروط مهم شامل این موارد هستند: انحلال به واسطه سبب، خاتمه به لحاظ مصالح دولت، تغییرات قراردادی، پرداخت‌ها، شروط اختصاصی، بازرسی و معاینه، انحلال به لحاظ شرط قصور (این شرط به دولت اجازه می‌دهد که قرارداد را به علت نقض پیمانکار فسخ نماید مثلاً اگر کالا در زمان و مکان معین تحویل نشود یا خدمت ارائه نگردد).

اعتراض و شیوه‌های رسیدگی به آن

مقررات تدارکات فدرالی شیوه‌های مختلفی برای اعتراض و جبران خسارت در نظر گرفته است. مناقصه‌گرانی که پیشنهادات خود را تسلیم می‌کنند یا قصد دارند با توجه به فراخوان سازمان خریدار پیشنهاد خود را اعلام نمایند می‌توانند نسبت به تصمیم دستگاه خریدار اعتراض نمایند. تعداد زیادی از اشخاصی که انتخاب نشدند این اعتراض خود را در دیوان محاسبات آمریکا[۳۶]مطرح می‌کنند. این دیوان وفق عنوان ۳۱ کد ایالات متحده بخش ۳۵۵۲ صلاحیت رسیدگی به این اعتراضات را دارا می‌باشد. تنها مناقصه‌گران واقعی یا اشخاصی که به‌طور مستقیم از واگذاری قرارداد متضرر گردیده‌اند می‌توانند اعتراض خود را نزد دیوان مطرح نمایند. به علاوه شخص معترض باید اثبات نماید احتمال بالایی در برنده شدن را داشته که به دلیل اقدام دستگاه خریدار موفق نبوده است. مقررات دیوان محاسبات دستخوش اصلاحاتی که از اول ماه می‌سال ۲۰۱۸ لازم‌الاجرا گردیده و ایجاد نظام رسیدگی الکترونیکی و پرداخت مبلغ ۳۵۰ دلار از جمله موارد جدید در اصلاحات اخیر بودند.

گفتنی است؛ علاوه بر اعتراض نزد دیوان محاسبات، شرکت‌کننده معترض می‌تواند اعتراض خود را به صورت مجزا نزد مقامات دستگاه خریدار اقامه طرح نماید. همچنین می‌تواند قرار موقت را از دادگاه ادعاهای فدرالی ایالات متحده[۳۷] اقامه نماید.

برای اعتراضاتی که نزد دیوان محاسبات مطرح می‌شوند یا اعتراضاتی که پیش از واگذاری قرارداد مطرح می‌شوند ثبت اعتراض باید پیش از موعد تسلیم پیشنهاد‌ها باشد. در خصوص اعتراضات بعد از واگذاری، اعتراض باید ظرف ۱۰ روز از تاریخی که شخص معترض از حق اعتراض مطلع شده یا باید مطلع می‌شد بایستی به ثبت برسد. در این صورت (طرح اعتراض در مهلت) نهاد خریدار باید به صورت خودکار تا پیش از مشخص شدن نتیجه اعتراض، فرآیند تدارکات را معلق نماید. (بخش ۳۳٫۱۰۴ مقررات تملک فدرال).

دادگاه ادعاهای فدرال هم از نظر مواعد زمانی از قواعد مشابه دیوان محاسبات تبعیت می‌کند.

چه دیوان محاسبات، چه دادگاه و چه نهاد خریدار، اختیارات گسترده‌ای برای جبران خسارت دارند. برای مثال چنان‌چه دیوان محاسبات تشخیص دهد که واگذاری منطبق با قوانین موضوعه یا سایر مقررات یا شروط مندرج در فراخوان نبوده می‌تواند به دستگاه خریدار اعلام کند که به قرارداد خاتمه دهد یا آن را تکمیل نماید یا قرارداد را با مشخص معترض منعقد نماید. خریدار می‌تواند طبق توصیه‌های دیوان محاسبات رفتار نماید یا اقدامات اصلاحی شدیدتری اعمال نماید یا اساساً تدارکات را لغو نماید. معمولاً دستگاه خریدار به توصیه‌های دیوان جامه‌عمل می‌پوشاند و به ندرت پیش می‌آید که آن را نپذیرد.

طبق قانون، دیوان باید نهایتاً تا ۱۰۰ روز نسبت به اعتراض تصمیم بگیرد. دستگاه خریدار هم باید تمام تلاش خود را برای حل اختلاف به کار ببندد و حداکثر تا ۳۵ روز. اما در قوانین برای صدور رای توسط دادگاه مهلتی تعیین نشده است و معمولاً این موضوع ماه‌ها به طول می‌انجامد.

در صورتی که به دلیل طرح اعتراض، دستگاه خریدار مکلف شود که اجرای قرارداد را معلق نماید، می‌تواند در صورتی که منافع ایالات متحده ایجاب نماید یا شرایط خاص و اضطراری موجهی وجود داشته باشد، این توقف را لغو کند. به هرحال مقامات دستگاه خریدار مجاز هستند که به صورت اختیاری اقدامات اصلاحی را در پاسخ به اعتراض لحاظ نمایند. ماهیت، قلمرو و زمان آن به صلاحدید سازمان خواهد بود.

در صورتی که پس از انعقاد قرارداد تغییراتی مدنظر باشد طبق بخش ۴۳ مقررات تملک فدرال امکان اعمال این تغییرات از طریق اصلاح قرارداد وجود دارد. البته با توجه به نوع تغییرات، اصلاحات می‌تواند یک طرفه و از طریق مقامات عمومی بوده یا توأم با مذاکره باشد.

اختلافات مربوط به تغییرات بعد از واگذاری مشمول قانون حل اختلافات قراردادی مصوب ۱۹۷۸[۳۸] حل و فصل شوند. لازم به ذکر است که که از اول ماه مارس ۱۹۷۹ لازم‌الاجراء گردید ضوابط برای حل و فصل ادعا‌ها مربوط به قراردادهای دولت فدرال وضع کرده است. ادعاهایی که توسط پیمانکاران علیه دولت فدرال مطرح می‌شوند باید به صورت مکتوب تسلیم به مقام قراردادی شوند. ادعاهای دولت فدرال علیه پیمانکاران هم باید به این مقام تسلیم شوند. به هر حال مرور زمان این دعاوی شش سال خواهد بود. به موجب این قانون ادعاهای پیمانکار در صورتی که بالای ۱۰۰٫۰۰۰ دلار باشد تابع شروط خاصی است. در دعاوی کمتر از این مبلغ، مقام قراردادی باید ظرف ۶۰ روز از تاریخ دریافت اعتراض، تصمیم خود را اعلام نماید.

البته بسیاری از این اختلافات با مذاکره حل و فصل می‌شوند. مقررات تملک فدرال استفاده از شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات[۳۹] را تشویق کرده است. اگر اختلاف به صورت غیررسمی حل و فصل نشود پیمانکار می‌تواند شکایت خود را در دادگاه اقامه نماید.

نکته مهمی که باید در فرآیند اعتراض به آن توجه داشت این است که معترض باید پیش از پایان مدت فرآیند مناقصه اعتراض خود را به عمل آورد. این قاعده در دو پرونده مهم در دادگاه استیناف ناحیه فدرال ایالات متحده[۴۰] مورد توجه قرار گرفته و در بسیاری از نوشته به این آراء استناد می‌شود که باید در مجال دیگری به آن‌ها پرداخت.

در دوره همه‌گیری کرونا، دولت آمریکا به قانون تولیدات دفاعی[۴۱] که در سال ۱۹۵۰ به تصویب رسیده بود بار‌ها استناد کرد. این قانون قبلاً به ندرت مورد استناد قرار می‌گرفت. قانون مورد اشاره، اختیارات وسیعی را برای به‌کارگیری و تسریع خطوط تولید در مواقع بحرانی و اضطراری مقرر نموده است. از این قانون برای افزایش تولید تجهیزات ضروری برای مبارزه با کرونا از قبیل تولید ونتیلاتور، واکسن و … استفاده فراوانی شد. برای مثال دولت آمریکا در فرمانی اجرایی از شرکت جنرال موتورز خواست تا دستگاه‌های تنفس مصنوعی تولید نماید.

به موجب قانون انتقال قراردادها[۴۲]، انتقال بعد از امضاءی قرارداد دولتی انتقال آن به شخص دیگر ممنوع می‌باشد مگر آن که دولت به این انتقال رضایت دهد و انتقال در راستای اجرای قانون[۴۳] باشد. ضمن این که این انتقال هم شکل و قالب خاصی دارد.

در مجموع باید گفت نظام تدارکات عمومی آمریکا نظامی گسترده و پیچیده است. زیرا ساختار دولت فدرالی باعث شده خریدهای آن متنوع باشند و قوانین حاکم بر آن هم گسترده و متنوع باشد. این قوانین و مقررات تدارکاتی فدرال مکرراً در معرض تغییر هستند. اما در تدوین آن‌‌ها سعی شده اصول اساسی تدارکات لحاظ شود و حقوق پیمانکاران و شرکت‌کنندگان تا حد امکان رعایت شود و امکان اعتراض برای عدم رعایت قوانین و مقررات به‌طور جدی مورد اهتمام بوده است.

منابع:

۱- James McCullough, Michael Anstett, Anayansi Rodriguez, USA: Public Procurement Laws and Regulations 2021, available at:

https://iclg.com/practice-areas/public-procurement-laws-and-regulations/usa

۲- Alexandru Roman, Public Procurement in the United States

California State University, San Bernardino, 2015

https://www.researchgate.net/publication/259693018

۳- EXECUTIVE OFFICE OF THE PRESIDENT OFFICE OF MANAGEMENT AND BUDGET WASHINGTON. D.C.20503. Available at:

https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/omb/assets/omb/circulars/a076.pdf

۴- Public Procurement in the USA available at:

https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=cf3d8772-c3d6-4571-93e2-050bd9e7b924

۵- Daniel R. Forman, Adelicia R. Cliffe, Christian N. Curran, Craig Barrett, The Government Procurement Review: USA, available at:

https://thelawreviews.co.uk/title/the-government-procurement-review/usa

۶- Care? Merle M. DeLancey Jr., What Is the Christian Doctrine and Why Should You Care? available at:

https://governmentcontractsnavigator.com/2018/11/19/what-is-the-christian-doctrine-and-why-should-you-care/

۷- Introduction to the Federal Acquisition Regulation (FAR), Available at:

https://www.fdic.gov/about/diversity/sbrp/45.pdf

۸- Kate M. Manuel, L. Elaine Halchin, Erika K. Lunder, Michelle D. Christensen

The Federal Acquisition Regulation (FAR): Answers to Frequently Asked Questions, February 3, 2015. Available at:

https://sgp.fas.org/crs/misc/R42826.pdf