«اصل شفافیت» در معاملات دولتی

مطالعه فقه و حقوق اسلامی- سال۱۱- شماره ۲۰- بهار و تابستان ۹۸

 

«اصل شفافیت» در معاملات دولتی

فخرالدین ابوئیه

دانشجوی دکتری حقوق بین‌الملل عمومی دانشگاه علامه طباطبایی، تهران، ایران

جواد کاشانی

دانشیار حقوق بین‌الملل عمومی دانشگاه علامه طباطبایی، تهران، ایران (نویسنده مسؤول)

امیرهوشنگ فتحی‌زاده

استادیار مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی

چکیده

از دیدگاه اسلام، فساد اقتصادی، انحراف از ضوابط شرعی در تمامی عرصه‌های اقتصادی بوده و مفهوم «مکاسب محرمه» معادلی دقیق و عمیق برای مفهوم فساد اقتصادی در سنّت اسلامی- شیعی می‌باشد. معاملات دولتی یکی از عمده روش‌های هزینه کرد بودجه هستند و به همین دلیل، یکی از ابزارهای قانونی جهت ارتکاب مفاسد اقتصادی نیز به شمار می‌آیند. اهمیّت و ضرورت تدارکات دولتی و نقش اساسی و مثبت آن در تجارت کالا و خدمات، دولت‌ها را بر آن داشته است که اقداماتی را در جهت قاعده‌مند نمودن تدارکات دولتی در پاسخگویی به این دغدغه در برنامه‌های خود مدّنظر قرار دهند. در ملاحظه مبانی و موازین فقهی، راهکارهای اصولی و اساسی در مبارزه و جلوگیری از تبانی در دستیابی به شفافیّت مدّنظر بوده و می‌تواند راهکار مؤثر و کاربردی را ارائه طریق نماید که در قوانین و مقرّرات داخلی لحاظ گردد. نتیجه حاصل از پژوهش نشان داد که قوانین کشورمان درخصوص معاملات دولتی، سازگاری مناسبی با اصول جهانی نداشته و با وجود وضعیّت فعلی، شفافیّت و عدم تبعیض باید بیشتر در قوانین موجود مدّنظر قرارگیرد؛ ضمن این که قوانین کنونی داخلی در زمینه مبارزه با فساد در معاملات دولتی، روزآمد و کارا نیستند و از کاستی‌هایی برخوردارند که امکان تحقّق فساد در آن‌ها را میسّر می‌سازد.

 

کلیدواژه: تدارکات دولتی، شفافیّت، تبانی، سازمان جهانی تجارت، مناقصه

۱- مقدمه

معاملات دولتی معمولاً در دو قالب شناخته شده قانونی، یعنی «مناقصه» جهت خرید کالا و خدمات و «مزایده» جهت واگذاری کالا و خدمات و به دلایل متعددی از جمله تصدّی امور عمرانی، بهداشتی، نظامی، خدماتی، پژوهشی، خرید و فروش تجهیزات یا نیروی انسانی واقع می‌شوند که دولت خود امکانات کافی برای اجرا یا تهیه آن‌ها را ندارد؛ گاه نیز خود دولت این امکان را دارد اما سیاست‌های کلان اقتصادی سبب می‌شود دولت در این زمینه از توان بخش‌خصوصی استفاده نماید (خالقی؛ فضلی، ۱۳۹۷: ۱۷۳).

در اکثر کشورها، سازمان‌های دولتی، خریدار بخش عظیمی از کالا‌ها و خدمات هستند و دولت، بزرگ‌ترین گروه مشتری در بسیاری از این کشورهاست. سازمان‌های دولتی از طریق برگزاری مناقصات، اقدام به خرید کالا و خدمات می‌نمایند و معمولاً برندگان کسانی هستند که پایین‌‌ترین قیمت را پیشنهاد می‌نمایند (علیخانی، ۱۳۸۷: ۲۷). تدارکات دولتی حدود ۱۰ تا ۱۵ درصد تولید ناخالص ملّی کشورهای توسعه یافته و ۲۰ درصد تولید ناخالص ملّی کشورهای در حال توسعه را تشکیل می‌دهد. اهمیّت این بحث در تجارت بین‌الملل از آن جهت است که بیش از ۳۰ درصد از تجارت بین‌الملل را تهیه تدارکات دولتی تشکیل می‌دهد. (فاتح، ۱۳۸۶: ۲۶).

بحث فساد مالی هم در بخش‌خصوصی هم در بخش دولتی (اداری) نمود پیدا می‌کند. فساد اداری، پدیده‌ای نوین نبوده و پیدایش و گسترش آن، قدمتی به اندازه تاریخ اجتماعات بشری و تاریخ سازمان‌ها و نهاد‌ها دارد. فساد، از عوامل اصلی باز ماندن نهاد‌ها و جوامع از دستیابی به اهداف، و از موانع اساسی رشد و تکامل آن به شمار می‌‌آید. به همین دلیل، همواره کسانی به فکر سلامت نظام اجتماعی بشر و رشد و تکامل آن بوده‌اند، در اندیشه پیشگیری و مبارزه با این پدیده شوم اجتماعی افتاده‌اند (اسفندیاری‌فر؛ نظری‌نژاد، ۱۳۹۵: ۱۹۲). فساد مالی و سوءاستفاده از موقعیت‌های سیاسی اقتصادی، یکی از عوامل تشکیل‌دهنده عقب‌ماندگی از روند توسعه اقتصادی محسوب می‌شود، زیرا این عامل می‌تواند در تضادّ با منافع اکثریّت افراد جامعه قرار گرفته و موجب بی‌انگیزگی در نیروهای مولّد جامعه شود. از طرف دیگر، باعث به هدر رفتن و هرزروی منابع اقتصادی و فرار سرمایه‌ها شده، استقلال اقتصادی را به مخاطره انداخته و نارضایتی عمومی را به دنبال داشته باشد (یوسفی‌نژاد، ۱۳۸۵: ۱۴۶).

شفّاف‌سازی و قانونمند‌سازی فرآیند انجام معاملات، یکی از بزرگ‌ترین راهکارهای جلوگیری از فساد در نظام مالی و اقتصادی هر کشوری است. شفافیّت موجب می‌گردد که راهکارهای تقلّب و تبانی در معاملات، اختلاس، ارتشاء، رانت‌جویی، هدر رفتن منابع مالی دولتی و نظایر آن تا حدّ زیادی مسدود گردد؛ بر همین اساس است که در توصیه‌های بانک جهانی و صندوق بین‌الملل پول و سازمان جهانی تجارت، برای مبارزه با فساد اداری، پولشویی و اصلاح ساختارهای مالی، توصیه‌های أکیدی درخصوص شفّاف‌سازی سیستم معاملات دولتی وجود دارد؛ در همین راستا، در قانون برگزاری مناقصات مصوّب ۱۳۸۳، توجه ویژه‌ای به امر شفّاف‌سازی معاملات دولتی شده است. آن چه مسلّم است این که هر چه شفافیّت در قانون بیشتر باشد، احتمال وقوع تبانی و فساد اداری کمتر بوده و نظارت بر اوضاع و احوال با مدیریّت بهتری کنترل می‌شود. تهیه‌کنندگان طرح اولیّه قانون برگزاری مناقصات معتقد بودند که نقطه عزیمت برای تغییر در ساختارهای اقتصادی، شفّاف‌سازی فرآیند‌ها و ایجاد یک سازوکار برای نظارت عمومی است (احراری، ۱۳۸۲: ۱۲۳-۱۲۴).

در کشور ما پیشگیری از فساد در معاملات دولتی، از همان سال‌های آغازین تشکیل مجلس پس از مشروطه مورد توجه قانون‌گذار قرار گرفته است؛ این توجه از دو منظر بوده است: یکی از طریق تصویب قوانین و مقرّراتی که تلاش داشته‌اند فرآیند انجام معاملات را هرچه بیشتر قانونمند کرده و از تخلّفات احتمالی در این حوزه بکاهند؛ و دیگری از طریق وضع قوانینی در راستای مبارزه با جرایم و بزهکاری در این زمینه (خالقی؛ فضلی، ۱۳۹۷: ۱۷۵). با بررسی نظام حاکم برمعاملات و خریدهای دولتی در ایران (قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۲۸۹، ۱۳۱۲، ۱۳۴۹، و قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶) مشخص می‌گردد که انجام معاملات دولتی همواره در قالب چند ماده و تبصره در متن قوانین محاسبات عمومی ذکر می‌گردید. وجود آیین‌نامه‌های معاملاتی متعدّد، فقدان تعاریف دقیق قانونی از عبارات و اصطلاحات مربوط به معاملات دولتی به ویژه تعریف مناقصه و در نتیجه، برداشت‌ها و تفاسیر گوناگون و مبهم، عدم شفافیّت در انجام مناقصات، نبودِ بانک اطّلاعاتی منسجم در مورد سوابق و اطّلاعات مناقصات برگزار شده و…، بازنگری در روند معاملات و خریدهای دولتی مورد توجه قرار گرفت و سرانجام جهت وحدت رویّه در برگزاری مناقصات و اعمال شفافیّت در اینگونه معاملات، قانون برگزاری مناقصات در سال ۱۳۸۳ با اهداف ایجاد یکپارچگی در مقرّرات ناظر به خریدهای دولتی، شفافیّت در فرآیند مناقصه، رعایت عدالت و بی‌طرفی در انتخاب طرف معامله، تقلیل موارد ترک‌تشریفات مناقصه، رقابت بیشتر در خریدهای دولتی، رسیدگی به اعتراضات و… با اعمال شفافیّت به تصویب رسید. هرچند این قانون، گامی مؤثر و مثبت در ایجاد شفافیّت در معاملات و خریدهای دولتی محسوب می‌شود و همچنین از جهات زیادی استانداردهای بین‌المللی درخصوص خریدهای دولتی را رعایت نموده است، لیکن چالش‌های جدّی نیز در قانون فوق وجود دارد که هم در حوزه داخلی و هم با معیارهای بین‌المللی مغایر است. به‌طور مثال، موافقتنامه تدارکات دولتی سازمان جهانی تجارت، اولویّت را به عرضه‌کنندگان داخلی داده است که موافقتنامه شدیداً آن را نفی می‌کند.

قانون برگزاری مناقصات، آیین‌نامه‌های دستگاه‌های اجرایی را نسخ نموده است،  اما بخش نسخ شده دقیقاً معلوم نیست. این قانون، اعتراضات و پاسخگویی به آن را دقیق و شفّاف ننموده و آن را به مصوّبه مجلس واگذار نموده است و یکی دیگر از اهداف قانون فوق، ترک‌تشریفات مناقصه می‌باشد که در اینجا نیز گزارش توجیهی می‌تواند به ترک‌تشریفات مناقصه منجر گردد. در قراردادهای عظیم از جمله طرح‌های توسعه میادین نفت و گاز، انجام مناقصه را بدون قید و شرط مطرح نموده است. (شیروی، ۱۳۸۵: ۷۵).

به‌طور کلّی در تحقیق حاضر، چالش‌های موجود درخصوص شفّاف‌سازی و شفافیّت در تدارکات و معاملات دولتی که می‌تواند منجر به فساد اداری و تبانی گردد، مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد اما قبل از آن، مناسب است پیرامون دیدگاه فقه درخصوص تبانی در معاملات دولتی توضیح داده تا زوایای فقهی بحث نیز هرچه بیشتر تبیین گردد.

۲- پیشینه فقهی بحث

تاریخ نشان می‌دهد که مداخله دولت در اقتصاد از همان ابتدای تشکیل حکومت اسلامی در زمان پیامبر(ص) مطرح بوده و در عصر خلفا نیز بدون هیچ تردیدی ادامه داشته است. تجهیز و تخصیص منابع مالی، اجرای عدالت اقتصادی، برقراری ثبات در بازار، امر به معروف و نهی از منکر در ابعاد اقتصادی، برنامه‌ریزی برای حرکت به سمت اشتغال کامل، تأمین اقتصادی، توازن اقتصادی، و حفظ استقلال اقتصادی و تأمین رفاه اقتصادی از جمله مهمّ‌‌ترین وظایف اقتصادی دولت اسلامی در صدر اسلام به شمار می‌رود (مبارک، ۱۳۹۲: ۱۷۶). با نگاهی دقیق به وظایف اقتصادی دولت در اسلام پی می‌بریم که اسلام به عنوان نهادی تأثیرگذار بر رشد اقتصادی، توجّهی خاصّ داشته و با رهنمودهایی که دارد شیوه صحیح اداره اقتصاد را به منظور نیل به رشد اقتصادی نشان می‌دهد.

پیامبران الهی، مبارزه با فساد و تباهی و برقراری قسط و عدل در جامعه را سرلوحه برنامه‌های تبلیغی خود قرار داده و در این راه، جان‌نثاری‌های فراوانی از خود نشان داده‌اند (حسنی؛ شمس،۱۳۹۱: ۳). رویارویی با پدیده مجرمانه فساد اداری که از آیاتی از قرآن کریم، سیره نبوی در دوران زعامت و حاکمیّت خود، و سیره علوی در دوره کوتاه حکومت خود بر امّت اسلامی به دست می‌‌آید، امری مسلّم و انکارناپذیر است (حسینی؛ نوذری فردوسیه، ۱۳۹۳: ۴۵).

یکی از رسالت‌های اصلی دین اسلام رهایی انسان از تباهی و فساد و گمراهی است که پیشوایان دینی برای تحقّق آن از هیچ تلاشی دریغ نکرده و مبارزه با علّت و زمینه گناه را نسبت به معلول در اولویّت قرار داده‌اند. با توجه به آموزه‌های دینی درخصوص پیشگیری از فساد، می‌توان به راهکارهای کارآمدی دست یافت (خلیلی پاجی؛ گلدوست جویباری، ۱۳۹۴: ۳۲). در صدر اسلام، پیامبر گرامی(ص) با تشکیل حکومت اسلامی، تأکید و تلاش زیادی در نحوه اداره جامعه اسلامی داشتند؛ به ویژه توجه خاصّ ایشان در حاکمیّت اسلام و قوانین اسلامی بر نهادها، که امروزه در قالب نظریّات مختلف اقتصادی و تکامل این نظریّات، لزوم توجه به این مسائل کاملاً مورد تأیید قرار گرفته است (مبارک، ۱۳۹۲: ۱۶۹)؛ عامل مهم برای مبارزه با فساد اداری را می‌توان پایبندی به ارزش‌های دینی و اسلامی دانست (زرندی؛ معدنی، ۱۳۹۵:۹).

کلمه «فساد» و مشتقّات آن به صیغه‌های مختلف، بار‌ها در قرآن کریم تصریح شده است. پنجاه آیه در قرآن کریم ذکر و فساد را محکوم نموده و مفسدین را ملامت کرده، و خطرناک بودن فساد و عواقب وخیم آن را برای جامعه گوشزد کرده است: «اِذا تَوَلّی سَعَی فِی الاَرضِ لِیُفسِدَ فِی‌ها وَ یُهلِکَ الحَرثَ وَ النَّسلَ وَ اللهُ لایُحِبُّ الفَساد: هنگامی که او روی بر می‌گرداند و می‌رود، در راه فساد در زمین کوشش می‌کند و کشت و نسل را نابود می‌سازد، و خداوند را دوست نمی‌دارد»(بقره: ۲۰۵). یکی از تفسیرهایی که مفسّرین در مورد تفسیر آیات فوق بدان اشاره کرده‌اند، خوردن مال مردم به ناحقّ است که شامل خوردن مال مردم با استفاده از قدرت عمومی نیز می‌شود که رابطه مستقیم با فساد اداری دارد (قضاوتمند، ۱۳۹۳: ۱۸).

با توجه به این مهمّ که فقه، دانشی اسلامی برای به دست آوردن احکام عملی یا

تکالیف دینی انسان در این دنیا می‌باشد باید جهت دستیابی به مفهوم فساد اقتصادی از دید اسلام به دستگاه فقه به عنوان چارچوب رفتار عملی در اسلام رجوع نمود. در نخستین متون فقهی در شیعه، مباحث اقتصادی زیر عنوان‌های «التجاره» و «المکاسب» مطرح گردیده است ولی به دلایلی همچون تعدّد معانی تجارت و غلبه معنای کسب همراه با سود در آن، واژه مکاسب نسبت به تجارت، در دوران متأخّر بیشتر ناظر به مباحث اقتصادی در فقه است؛ از این جهت، امروزه مباحث اقتصادی در فقه زیر مفهوم مکاسب مطرح می‌گردد (خدیوی رفوگر، هادوی‌نیا، ۱۳۹۶: ۶۱).

به منظور مفهوم‌سازی فساد اقتصادی در سنّت اسلامی – شیعی، بهترین تعبیر و یا معادل مفهومی برای آن «مکاسب محرمه» است؛ بنابراین تمامی آنچه که از آن به عنوان فساد اقتصادی از دیدِ اسلام یاد می‌شود در مکاسب محرّمه آورده شده است (همان:۶۳). شرع مقدس اسلام، تمامی آن چه را که در تمامی بخش‌های اقتصاد اعمّ از تخصیص منابع، تولید، توزیع، مصرف و دیگر قسمت‌ها با مصالح واقعی جامعه اسلامی و افراد آن سازگار نیست، موجب فساد دانسته و تحریم نموده است؛ نتیجه این که هرگونه فعالیّتی که با احکام شرع منافات دارد موجب فساد است و باید با آن مبارزه شود.

۳- دیدگاه فقه در مورد تبانی

کلمه تبانی، یک کلمه عربی است از ریشه «بنی» و از باب تفاعل، اما در عربی بدین معنی استعمالی ندارد، بلکه چنین کاربردی را در زبان فارسی پیدا کرده و در علم حقوق مصطلح شده است و آن بستن پیمان و قراردادی به صورت مخفیانه است و در بحث ما، عبارت از این است که دو یا چند نفر برای ضرر زدن به دولت با یکدیگر توافقی بنمایند، و لو این که این توافق به صورت شفاهی باشد. اقسام تبانی و گستره تبانی، بسیار وسیع بوده و اقسام و مصادیق گوناگونی را شامل می‌شود. یکی از مصادیق تبانی که در این بحث موردنظر ماست تبانی اقتصادی است.

از روایات استنباط می‌شود که در زمان پیامبر و ائمه، تعهّدات تبعی (شرط) میان

مردم رواج داشته و اساساً این امر عقلایی است که طرفین یک عقد، علاوه بر تعهّدات ناشی از قرارداد اصلی، تعهّدات تبعی دیگری را علیه یا له خود می‌پذیرند و در صورتی که آن تعهّدات تبعی، صحیح و مشروع باشند وفای به آن‌ها واجب است (حیدری؛ شریعت‌زاده، ۱۳۹۴: ۱۳). شرط تبانی، یکی از اقسام شروط است و آن شروطی هستند که قبل از عقد بر آن تبانی و توطئه صورت گرفته ولی به هنگام عقد، ذکری از آن‌ها نشده است.[۱] بعضی از فقها بلکه مشهور، چنین شرطی را شرط ابتدایی می‌دانند و به عقیده آنان از عموم «المؤمنون عند شروطهم» تخصیصاً یا تخصصاً خارج است (شکاری، ۱۳۷۷: ۷۳).

اکثر فقها شرطی را که در متن عقد ذکر نشده باشد – خواه شرط ابتدایی باشد یا شرط تبانی- الزام‌آور نمی‌دانند؛ در کتاب‌المکاسب آمده است: «ظاهر کلمات اکثر فقها این است شرطی که در متن عقد ذکر نشده، هیچ لزومی ندارد و احکام شرط تیزبر آن جاری نمی‌گردد، اگرچه عقد هم مبتنی بر آن باشد» (انصاری، ۱۴۳۴: ۶/۵۵-۵۶). فقها اجماع دارند بر این که شروطی که در متن عقد ذکر نشده‌اند الزام‌آور نیستند (همان)؛ بعضی از فقها معتقدند که شرط بنایی، مشروع و الزام‌آور است (نجفی، ۱۳۶۵: ۲۳/۱۹۸؛ طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸: ۱۱۸؛ توحیدی، ۱۳۷۱: ۶/۱۳۴).

آن چه به مشهور فقها نسبت داده می‌شود اعتقاد به بی‌اعتباری شرط تبانی است که از سوی برخی دانشمندان بر این نظریه، ادّعای اجماع شده است (فخرالمحقّقین، ۱۳۶۳: ۳/۱۳۰؛ محقق حلی، ۱۴۰۳: ۲/۳۰۶). اما با مراجعه به متون فقهی می‌توان نظریه اعتبار شرط تبانی را به گروهی از فقها نسبت داد (ابن‌براج، ۱۴۱۰: ۵۴؛ مغنیه، ۱۴۰۴: ۴/۱۷۸). شیخ انصاری بین شرط ابتدایی و شرط تبانی تفاوت قائل شده و به نظر ایشان، اوّلی الزام‌آور نیست ولی دوّمی اگر فراموش نکنند و بر آن هنگام عقد بنا بگذارند که عقد را مبتنی بر آن واقع سازند الزام‌آور است (زرگوش‌نسب، ۱۳۹۴: ۱۰۴). قاعده حرمت اعانت بر اثم، مقدمه حرام، قاعده سدّ ذرایع، و تجرّی از مهمّ‌‌ترین مبانی فقهی جرم‌آنگاری تبانی به شمار می‌‌آید (حسنی، ۱۳۹۶: ۶۳).

قانون مدنی به پیروی از گروه فراوانی از فقهای امامیّه و بر اساس اصل حاکمیّت اراده و قاعده تبعیّت عقد از قصد مشترک متعاملین، علاوه بر شرط ابتدایی، شرط تبانی را نیز معتبر و لازم‌الوفاء دانسته است و مواد زیادی از قانون مدنی با توجه به نهاد شرط تبانی، قابل تحلیل و توجیه می‌باشد؛ نتیجه این که قانون مدنی در ارتباط با شرط تبانی، از نظر ماهوی از عقیده فقهای متأخّر پیروی کرده و اعتبار شرط تبانی را پذیرفته است ولی از نظر شکلی، از فقیهان متقّدم متابعت نموده و حکم شرط تبانی را به‌طور ضمنی در مبحث نکاح ذکر کرده است (حیدری؛ شریعت‌زاده، ۱۳۹۴: ۱۷).

درخصوص مجازات تبانی در معاملات دولتی نیز باید گفت اشخاصی که در معاملات یا مناقصه‌ها و مزایده‌های دولتی با شرکت‌ها و یا مؤسسات وابسته به دولت یا مأمور به خدمات عمومی و یا شهرداری‌ها، با یکدیگر تبانی کنند و در نتیجه تبانی، ضرری متوجّه دولت و یا شرکت‌ها و مؤسسات مذکور شود به حبس تعزیری از یک تا سه سال و جزای نقدی به میزان آن چه من غیرحق تحصیل کرده‌اند محکوم می‌شوند. هرگاه مستخدمین دولت یا شرکت‌ها یا مؤسسات مزبور یا شهرداری‌ها و همچنین کسانی که به نحوی از طرف دولت و یا شرکت‌ها و مؤسسات فوق در انجام معامله یا مناقصه یا مزایده، دخالت داشته باشند و با علم یا اطلاع از تبانی، معامله را انجام دهند یا به نحوی در تبانی شرکت یا معاونت کنند به حدّاکثر مجازات حبس و انفصال ابد از خدمات دولتی و شرکت‌ها و مؤسسات وابسته به دولت و شهرداری‌ها محکوم خواهندشد (اسفندیاری‌فر و نظری‌نژاد، ۱۳۹۵: ۲).

۴- معاملات دولتی

قبل از ارائه مفهومی از معاملات دولتی، لازم است مفهوم تدارکات دولتی و مناقصه را به اختصار بیان کنیم. تدارکات دولتی یا خریدهای دولتی، به تدارکاتی که دستگاه‌های دولتی برای تأمین نیازهای کالا و خدمات خود با انگیزه‌های غیرتجاری انجام می‌دهند، اطلاق می‌شود که بخش عمده‌ای از فعالیّت‌های اقتصادی کشور‌ها را تشکیل می‌دهد. در اکثر کشورها، سازمان‌های دولتی خریدار بخش عظیمی از کالا‌ها و خدمات هستند و دولت، بزرگ‌ترین گروه مشتری در بسیاری از این کشورهاست (میرجلیلی و دیگران، ۱۳۸۵: ۱/۵۳۹). مناقصه نیز فرآیندی است رقابتی برای تأمین کیفیّت موردنظر) طبق اسناد مناقصه (که در آن تعهّدات موضوع معامله، به مناقصه‌گری که کم‌ترین قیمت مناسب را پیشنهاد کرده باشد واگذار می‌شود (حبیبی، ۱۳۸۸: ۸۰).

معاملات دولتی، از آن دسته معاملاتی می‌باشند که توسط یکی از سازمان‌های اداری یا به نمایندگی از آن‌ها از یک سو، با هر یک از اشخاص حقیقی و حقوقی از سوی دیگر، به هدف انجام یک عمل یا خدمت مربوط به منافع عمومی منعقد شود.

فرآیند خرید و نکات مورد توجه در امر خرید، در سازمان‌های دولتی از جنبه‌های مختلفی متفاوت از بخش‌خصوصی است. در بخش‌خصوصی، خرید تابع مصوّبات و دستورات مدیران سازمان است. میزان و نوع کالایی که توسط متصدّیان خرید و تدارکات خریداری می‌شود طبق اختیاراتی است که از سوی مدیران سازمان به آن‌ها تفویض می‌شود؛ در صورتی که در بخش دولتی، خرید‌ها تابع مقرّرات و ضوابط قانونی است و دقیقاً باید طبق تشریفات مربوطه انجام شود و قدمی فراتر از آن مجاز نیست و بدین لحاظ شفافیّت در معاملات دولتی از طریق تشریفات تعین می‌شود؛ در غیراین صورت، اقدام‌های غیرشفّاف، سلیقه‌ای و خودسر ممکن است باعث آسیب و تبانی در معاملات دولتی گردد. قبل از این که به قوانین مربوطه در این خصوص بپردازیم لازم است دستگاه‌های اجرایی که تابع این تشریفات می‌باشند مورد شناسایی قرارگیرند.

۵- دستگاه‌های اجرایی و نهادهای تابع تشریفات برگزاری مناقصه

«قوای سه‌گانه جمهوری اسلامی ایران اعمّ از وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها و مؤسسات و شرکت‌های دولتی، مؤسسات انتفاعی وابسته به دولت، بانک‌ها و مؤسسات اعتباری دولتی، شرکت‌های بیمه دولتی، مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی (در مواردی که آن بنیاد‌ها و نهاد‌ها از بودجه کلّ کشور استفاده می‌نمایند)، مؤسسات عمومی، بنیاد‌ها و نهادهای انقلاب اسلامی، شورای نگهبان قانون اساسی و همچنین دستگاه‌ها و واحدهایی که شمول قانون بر آن‌ها مستلزم ذکر یا تصریح نام است، اعمّ از این که قانون خاصّ خود را داشته و یا از قوانین و مقرّرات عامّ تبعیت نمایند نظیر وزارت جهاد کشاورزی، شرکت ملّی نفت ایران، شرکت ملّی گاز ایران، شرکت ملّی صنایع پتروشیمی ایران، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران، سازمان بنادر و کشتیرانی جمهوری اسلامی ایران، سازمان توسعه و نوسازی معادن و صنایع معدنی ایران، سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران و شرکت‌های تابعه آن‌ها موظّفند در برگزاری مناقصه، مقرّرات این قانون را رعایت کنند.» (بند «ب» ماده یک قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳).

لازم به ذکر است که در تبصره ماده(۱) مقرر گردیده نیروهای مسلّح، تابع مقرّرات

و ضوابط خاصّ خود بوده و از شمول این قانون مستثنی هستند. در بند(ب) ماده یک قانون برگزاری مناقصات عبارت «مؤسسات عمومی» نام برده شده است؛ این در حالی است که در قوانین مربوطه از جمله قوانین مالی و محاسباتی تعریف مشخصی از «مؤسسات عمومی» ارائه نشده است. در این خصوص پیشنهاد می‌شود ضمن تعریف «مؤسسات عمومی» مصادیق این نوع مؤسسات نیز در قانون برگزاری مناقصات مشخص گردد. بنیاد‌ها و نهادهای انقلاب اسلامی جزء نهادهای عمومی غیردولتی هستند. در بند «ب» ماده(۱) قانون برگزاری مناقصات آمده است: «… مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی (در مواردی که آن بنیاد‌ها و نهاد‌ها از بودجه کلّ کشور استفاده می‌نمایند)، مؤسسات عمومی و بنیاد‌ها و نهادهای انقلاب اسلامی…» که در ادامه این ماده موضوع شمول قانون بر دستگاه‌ها و واحدهایی که قانون خاصّ نیز دارند مطرح شده است. در این خصوص این ابهام پیش می‌آید که آیا قانون مناقصات، مشمول منابع داخلی بنیاد‌ها و نهادهای انقلاب اسلامی نیز می‌باشد یا خیر؟

در ضمن به استناد شقّ «ب» بند ۴ ماده ۲۰ قانون برنامه پنجم توسعه کشور دانشگاه‌ها، مراکز و مؤسسات آموزش عالی و پژوهشی و فرهنگستان‌هایی که دارای مجوّز از شورای گسترش آموزش عالی وزارتخانه‌های علوم، تحقیقات و فن‌آوری و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و سایر مراجع قانونی ذی‌ربط می‌باشند بدون الزام به رعایت قوانین و مقرّرات عمومی حاکم بر دستگاه‌های دولتی به ویژه قانون محاسبات عمومی، قانون مدیریت خدمات کشوری، قانون برگزاری مناقصات و اصلاحات و الحاقات بعدی آن‌ها و فقط در چارچوب مصوّبات و آیین‌نامه‌های مالی، معاملاتی و اداری- استخدامی- تشکیلاتی مصوّب هیأت امناء که حسب مورد به تأیید وزراء علوم، تحقیقات و فن‌آوری و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و در مورد فرهنگستان‌ها به تأیید رییسجمهور می‌رسد، عمل می‌نمایند. اعضای هیأت علمی ستادی وزارتخانه‌های علوم، تحقیقات و فن‌آوری و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی نیز مشمول حکم این بند هستند. حکم این بند شامل مصوّبات، تصمیمات و آیین‌نامه‌های قبلی نیز میگردد و مصوّبات یادشده مادام که اصلاح نگردیده به قوّت خود باقی هستند.

همچنین ماده ۱۳۷ قانون برنامه پنجم توسعه کشور مقرّرات مالی، معاملاتی و استخدامی سازمان انرژی اتمی ایران و شرکت‌های تابعه و دستگاه‌های وابسته در بخش فعالیّت‌های تخصصی بدون الزام به رعایت قانون محاسبات عمومی کشور و قانون مدیریّت خدمات کشوری و سایر قوانین و مقررات عمومی مجری خواهد بود. مصادیق امور تخصّصی و غیرتخصّصی و مقرّرات یادشده، حاکم بر امور تخصّصی بنا به پیشنهاد سازمان مذکور و تأیید معاونت و معاونت توسعه مدیریّت و سرمایه انسانی رییس‌جمهور به تصویب هیأت وزیران می‌رسد. اجرای مقرّرات مذکور در سقف اعتبارات مصوّب، مجاز است.

از لحاظ قوانین و مقرّرات ناظر بر تدارکات دولتی نیز باید متذکّر شد که پس از دوره دوم قانون‌گذاری بعد از انقلاب مشروطه برای نخستین بار مجموعه قوانین حاکم بر مسائل مالی کشور تحت عنوان قانون محاسبات عمومی کشور گردآوری و تدوین گردید. قانون محاسبات عمومی کنونی مشتمل بر ۱۴۰ ماده در ۶ فصل در مورخ ۱/۶/۱۳۶۶ هجری شمسی به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده و جایگزین قوانین قبلی شده است. قانون محاسبات عمومی پس از انقلاب و به تبع تغییرات پیش آمده و الزامات جدید نیز دستخوش تغییراتی شد (شیخ ودودی، ۱۳۸۲: ۵۴).

۶- قانون برگزاری مناقصات

تا قبل از تصویب قانون برگزاری مناقصات، مهمّ‌‌ترین قوانین و مقرّرات ناظر بر معاملات دولتی در بخش بودجه عمومی دولت، آیین‌نامه معاملات دولتی (مصوّب ۲۷/۱۲/۱۳۴۹)، آیین‌نامه تعیین برنده مناقصه (مصوب ۳/۱۲/۱۳۵۲) و مواد ۷۹ تا ۸۹ قانون محاسبات عمومی کشور (مصوب ۱/۶/۱۳۶۶) بوده و شرکت‌های دولتی نیز تابع آیین‌نامه معاملات مصوب مجمع عمومی خود بوده‌اند. تعدّد شرکت‌های دولتی و تنوع آیین‌نامه‌های معاملات آنان دردسرهای زیادی را هم برای مناقصه‌گران و هم برای دستگاه‌های نظارتی ایجاد نموده بود. لذا قانون برگزاری مناقصات با اهداف بسترسازی رقابت سالم بین بخش‌خصوصی و دولتی، مقابله با رانت خواری و تبعیض، استفاده ازروش‌های نوین به منظور تسریع گردش اطّلاعات و عملیّات طرح‌های عمرانی، سرعت بخشی به فرآیندهای برنامه‌ریزی و اجرای طرح‌ها، استفاده از خدمات مناسب و با کیفیت در بخش دولتی، صرفه‌جویی در منابع مالی و انسانی، تضمین کیفیت خدمات؛ محصولات و کالاها، نظارت و اصلاح ساختار در برخورد با جرایم کارکنان مدیران دولتی، در تاریخ ۳/۱۱/۱۳۸۳ مورد تصویب نهایی قرار گرفت و تمامی دستگاه‌های اجرایی کشور، ملزم به برگزاری مناقصات به شیوه مقرّر در قانون مذکور گردیدند. مطابق اصلاحات مجمع، نیروهای مسلّح از اجرای این قانون استثنا شده‌اند.

برگزاری درست مناقصه‌ها نه تنها قیمت و کیفیّت کالا و خدمات را برای بخش دولتی متناسب می‌کند، بلکه بخش‌خصوصی را هم به جنب و جوش واداشته و فرصت خوبی برای حضور آن در یک بازار مطمئن و بزرگ فراهم می‌آورد. تهیه کنندگان طرح اولیه قانون برگزاری مناقصات معتقد بودند که نقطه عزیمت برای تغییر در ساختارهای اقتصادی، شفّاف‌سازی فرآیند‌ها و ایجاد یک ساز وکار برای نظارت عمومی است ر.ک: احراری؛ پناهی، ۱۳۸۲: ۲۲۵-۳۱۳).

اگر فرآیند مناقصه از همان ابتدا مستند‌سازی شود، امکان استفاده از رانت اطلاعاتی از بین می‌رود. اگر مدارک قابل استناد وجود داشته باشد، شرکت‌کنندگان در مناقصه بهتر می‌توانند از حقوق خود دفاع کنند؛ همچنین حسابرسان و بازرسان با تکیه بر اسناد و مدارک، در مورد معاملات انجام شده بهتر می‌توانند اظهارنظر کنند. در صورت شفاف بودن معاملات و ذخیره‌سازی اسناد و مدارک و ایجاد امکان دسترسی به آنها، طبعاً فساد اداری کاهش می‌یابد. حتی این احتمال که رقبا ممکن است مدارک مناقصه را بررسی و پیگیری کنند، به خودی خود موجب کاهش انحراف و فساد می‌شود. شفافیّت موجب می‌گردد که راه‌های تقلّب و تبانی در معاملات، اختلاس، ارتشاء، رانت جویی، هدر رفتن منابع مالی دولتی و نظایر آن تا حدّ زیادی مسدود گردد. بر همین اساس است که در توصیه‌های بانک جهانی و صندوق بین‌المللی پول و سازمان جهانی تجارت، برای مبارزه با فساد اداری، پولشویی و اصلاح ساختارهای مالی، توصیه‌های اکیدی درخصوص شفّاف‌سازی سیستم معاملات دولتی وجود دارد.

طبق قانون مناقصات، «اطلاعات کلیه معاملات اعم از مناقصه و ترک مناقصه- جز آن دسته از معاملاتی که به تشخیص هیأت وزیران باید مستور بماند – باید از طریق شبکه ملی اطلاع‌رسانی مناقصات در اختیار عموم قرار گیرد.» می‌توان گفت که ماده ۲۳ نخستین قانون محاسبات درباره لزوم اطلاع عموم از تمامی معاملات دولتی، بار دیگر در قانون مناقصات احیاء شده است؛ با این تفاوت که فن‌آوری اطّلاعات و ارتباطات، تحقّق این امر را امکان‌پذیر ساخته است. اکنون همگان می‌توانند به اطلاعات مناقصه دسترسی پیدا کرده، و ذی‌نفعان می‌توانند صحّت و سلامت کار را کنترل کنند.

۷- تبانی در مناقصه

۱-۷- تبانی در مناقصه‌های عمومی

باید به خاطر داشت که به‌طور کلّی، هر قدر خریدهای دولتی (اعمّ از کالا یا خدمات) از روش مناقصه عمومی فاصله می‌گیرند و به سمت مناقصه محدود یا ترک‌تشریفات مناقصه نزدیک می‌شوند اعمال نظارت بر فرآیند خرید‌ها کم رنگ‌تر شده و احتمال وقوع تبانی قوّت بیشتری می‌یابد. قانون‌گذار نیز با تشخیص صحیح این مطلب، خریدهای بزرگ دستگاه‌ها را تنها از طریق برگزاری مناقصه عمومی مجاز دانسته و انجام معامله از طرق دیگر را صرفاً برای وضعیّت‌های خاصّ و اضطراری و تحت قیودی محدودکننده، تجویز نموده است؛ لذا اگر اکثر خریدهای دستگاهی از طریق برگزاری مناقصه محدود و یا بدتر از آن، از طریق ترک‌تشریفات مناقصه انجام گرفته باشد و دلایل ارائه شده برای اتخاذ این روش‌ها نیز چندان منطقی نباشد، باید به حسن جریان امور در بخش خریدهای آن دستگاه ظنین گشت، هرچند برگزاری مناقصه عمومی نیز به تنهایی اثبات گر سلامت معاملات انجام گرفته نخواهد بود.

مناقصه‌های عمومی در واقع، ترکیبی از یک فراخوان عمومی و یک مناقصه محدود می‌باشند؛ یعنی دستگاه مناقصه‌گزار ابتدائاً از طریق انتشار آگهی ارزیابی در جراید کثیرالانتشار کشور، از مناقصه‌گران ذی‌صلاح جهت دریافت کاربرگ‌های استعلام ارزیابی دعوت به عمل می‌آورد و پس از انجام ارزیابی کیفی مناقصه‌گران، از مناقصه‌گرانی که حایز حدّاقل امتیاز تعیینی گردیده‌اند جهت شرکت در مناقصه و دریافت اسناد مناقصه کتباً دعوت به عمل می‌آورد. حال، هرقدر که مبلغ برآورد اولیّه مناقصه بزرگ‌تر شود، یعنی حجم کار یا حجم خرید بیشتر باشد به‌طور منطقی تعداد مناقصه‌گران ذی‌صلاح نیز کمتر خواهد شد؛ خصوصاً اگر موضوع مناقصه یک EPC (طراحی، تأمین کالا و ساخت) باشد. برای مثال، تعداد مناقصه‌گران داخلی که قادر به طراحی و ساخت سدّهای دو قوسی در کشور می‌باشند به مراتب از تعداد مناقصه‌گرانی که توانایی طراحی و احداث بندهای کوچک آبی را دارند کمتر است و در این مطلب تردیدی وجود ندارد. این مثال، قابل تعمیم به تمامی حوزه‌های پیمانکاری کشور می‌باشد؛ لذا در معاملات بسیار بزرگ دولتی که تعداد مناقصه‌گران ذی‌صلاح غالباً کمتر از تعداد انگشتان یک دست می‌باشند، تبانی مناقصه‌گران با یکدیگر و یا با عناصری از داخل دستگاه مناقصه‌گزار، منافع آنان را به شکل بهتری در مقام مقایسه با حالت مشارکت آنان در یک رقابت منصفانه تأمین می‌نماید؛ لذا منطق اقتصادی ایجاب می‌نماید که این مناقصه‌گران بر سر یک قیمت کف، توافق نموده و برای بیشتر از آن با یکدیگر به رقابت برخیزند و یا حتی پیشاپیش با انجام مذاکرات و تقسیم منافع، از بین خود، شرکتی را به عنوان برنده تعیین نموده و سایر مناقصه‌گران نسبت به ارائه پیشنهادهای مبهم، مشروط، مخدوش و به‌طور کلّی غیرقابل قبول، مبادرت می‌نمایند تا با بازخواست احتمالی مناقصه‌گزار و یا شکّ وی مبنی بر وقوع تبانی نیز مواجه نگردند.[۲] برای مثال، در یک مناقصه با برآورد اولیّه ۲۰ میلیارد تومان، هر یک درصد افزایش قیمت پیشنهادی مناقصه‌گر برنده، نسبت به برآورد اولیّه دستگاه مناقصه‌گزار، معادل ۲۰۰ میلیون تومان خواهد بود؛ مبلغی که قدرت افسونگری زیادی هم بر مناقصه‌گران و هم کارکنان کلیدی دستگاه مناقصه‌گزار دارد. بی‌تردید، می‌توان با اطمینان کامل اظهار نمود چنان چه مناقصه‌گران با یکدیگر و یا با عناصری از دستگاه مناقصه‌گزار بر انجام تبانی توافق نموده و بر این توافق نیز تا پایان وفادار بمانند، عملاً گردآوری ادلّه کافی جهت اثبات وقوع تبانی نه تنها برای دستگاه مناقصه‌گزار، بلکه برای هیچ دستگاه نظارتی و بالطبع مراجع قضایی نیز به آسانی میسّر نخواهد بود.[۳]  

۲-۷- تبانی در مناقصه‌های محدود

به واسطه آیین‌نامه‌های اجرایی قانون برگزاری مناقصات، این امکان برای دستگاه‌های مناقصه‌گزار فراهم گردیده است تا در صورت تمایل، مناقصه‌گر مدّنظر خود را در مناقصه‌های محدود به عنوان طرف قرارداد انتخاب نمایند. هنگامی که دستگاه مناقصه‌گزار، مبنای تهیّه لیست بلند خود را فهرست سازمان مدیریّت و برنامه‌ریزی کشور قرار می‌دهد می‌تواند به صلاحدید خود تعدادی از مناقصه‌گران را جهت ارزیابی کیفی انتخاب نماید؛ لذا دستگاه مناقصه‌گزار می‌تواند در کنار انتخاب مناقصه‌گر مدّنظر خود، از چند مناقصه‌گر ضعیف نیز جهت ارزیابی کیفی دعوت به عمل آورد و با تعیین حدّاقل امتیاز ارزیابی کیفی بالا سایر مناقصه‌گران را به دلیل عدم کسب حدّاقل امتیاز کیفی، ردّ صلاحیّت نموده و فقط مناقصه‌گر منتخب خود را تأیید صلاحیّت نماید و مناقصه را به شرایط انحصار کشانده و از طریق مذاکره با مناقصه‌گر منتخب، وارد معامله شود.

همچنان که گفته شد در قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه‌های اجرایی آن، تشریفات برگزاری مناقصات به‌گونه‌ای پیش‌بینی شده است که در معاملات بسیار بزرگ از جمله مناقصات بین‌المللی، احتمال وقوع تبانی از احتمال عدم وقوع آن بیشتر گردیده است. به‌طور قطع، اگر دستگاه‌های مناقصه‌گزار اجازه یابند تا در مناقصات عمومی با برآورد اولیّه بیش از بیست برابر نصاب معاملات متوسط، طی یک مرحله، کاربرگ‌های استعلام ارزیابی و اسناد مناقصه را به مناقصه‌گران ارائه نمایند احتمال وقوع تبانی بین مناقصه‌گران از آن چه که فعلاً وجود دارد به مراتب کمتر خواهد شد، که علّت آن نیز بیشتر بودن تعداد مناقصه‌گران بالقوّه در این روش و مشکل‌تر بودن حصول توافق مبنی بر انجام تبانی بین تمامی مناقصه‌گران می‌باشد. به عبارت دیگر، در روش پیشنهادی، ارسال دعوت‌نامه جهت مناقصه‌گران تأیید صلاحیّت شده (مرحله مناقصه محدود) حذف شده است و تمامی مناقصه‌گران از همان ابتدا و قبل از آن که صلاحیّت آنان جهت ارائه پیشنهاد قیمت تأیید شده باشد مجازند که پیشنهادهای خود را در پاکات «الف» و «ب» و «ج» به دستگاه مناقصه‌گزار تسلیم نمایند و دستگاه پس از ارزیابی کیفی مناقصه‌گران، پاکات مناقصه‌گران ردّ صلاحیّت شده را بدون بازگشایی به آن‌ها مستردّ، و نسبت به افتتاح پاکات سایر مناقصه‌گران اقدام خواهد نمود. تنها ایراد وارده بر این روش آن است که تمامی مناقصه‌گران مکلّفند از همان ابتدا نسبت به تهیه ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه اقدام نمایند و این موضوع برای مناقصه‌گرانی که ردّ صلاحیّت خواهند گردید دارای اندکی بار مالی می‌باشد.

ذکر این نکته نیز ضروری است که روش پیشنهادی مزبور هرچند منطقی و تأمین گر مصالح کشور می‌باشد لکن اگر دستگاهی در حال حاضر، این شیوه را در برگزاری مناقصات خود به کار بندد عملی بر خلاف مفادّ آیین‌نامه‌های اجرایی قانون برگزاری مناقصات انجام داده است و احتمالاً توسط دستگاه‌های نظارتی کشور سرزنش گردیده و حتی مورد بازخواست قرار خواهد گرفت.

۸- ضرورت بازنگری و اصلاحات قانون برگزاری مناقصات

با توجه به توضیحات ارائه شده، هرچند قانون برگزاری مناقصات، گام‌های مؤثری را در جهت استاندارد نمودن و شفافیّت در معاملات دولتی برداشته است اما به نظر می‌رسد این قانون، خود در مواردی غیرشفّاف و بعضاً نیز متناقض بوده که نیاز به بازنگری و اصلاحات را تأیید می‌نماید و ذیلاً به برخی از آن موارد اشاره می‌گردد:

۱- در بند «ب» ماده یک قانون برگزاری مناقصات، عبارت «مؤسسات عمومی» نام برده شده است؛ این در حالی است که در قوانین مربوطه از جمله قوانین مالی و محاسباتی، تعریف مشخصی از «مؤسسات عمومی» ارائه نشده است. بنیاد‌ها و نهادهای انقلاب اسلامی، جزء نهادهای عمومی غیردولتی هستند. در ادامه این ماده، موضوع شمول قانون بر دستگاه‌ها و واحدهایی که قانون خاصّ نیز دارند مطرح شده است. در این خصوص، این ابهام پیش می‌‌آید که آیا قانون مناقصات، مشمول منابع داخلی بنیاد‌ها و نهادهای انقلاب اسلامی نیز می‌باشد یا خیر؟ همین موضوع، سبب عدم شفافیّت گردیده است.

عبارت «و شرکت‌های تابعه آنها» در انتهای ماده(۱) قانون برگزاری مناقصات، به تمامی بنیاد‌ها و نهادهای انقلاب اسلامی زیر نظر نهاد رهبری و تمامی موارد ذکر شده در بند «ب» ماده(۱) معطوف می‌باشد و از سوی دیگر، با توجه به تصریح موارد «استثناء از شمول قانون» در تبصره بند «ب» اصل بر شمول قانون در غیرموارد استثناء است؛ لذا قانون برگزاری مناقصات، شامل شرکت‌ها ی تابعه بنیاد‌ها و نهاد‌های انقلاب اسلامی نیز می‌باشد. البته باید توجه داشت که نهاد‌های عمومی غیر دولتی مانند شهرداری‌ها با توجه به استثناء داخل پرانتز وقتی از بودجه کل کشور استفاده نمی‌نمایند خود را مشمول این قانون نمی‌دانند که اگر این استدلال درست باشد شرکت‌های تابعه آن‌ها نیز در این مورد استثناء هستند.

۲- باید اشاره نمود که بر اساس ماده ۲۰ قانون بهبود مستمر محیط کسب و کار مصوب ۱۱/۶/۱۳۹۰: «دستگاه‌های اجرایی، مؤسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی که تحت مدیریّت دستگاه‌های دولتی هستند و شرکت‌ها و مؤسسات وابسته و متعلّق به این دستگاه‌ها و مؤسسات، در تمامی معاملات خود صرف‌نظر از نحوه و منشأ تحصیل منابع آن، مشمول قانون برگزاری مناقصات یا آیین‌نامه‌های معاملاتی قانونی و اختصاصی خود می‌باشند. بنابراین، حدّاقل نهاد‌های مذکوری که مدیرانشان توسط دولت تعیین می‌شوند کاملاً تحت پوشش قانون مناقصات قرار می‌گیرند و آیی ن نامه‌های آن‌ها نیز به شرطی که به موجب قانون، مصوّب شده باشند و اصولاً خلاف قانون مناقصات نباشند، مجری است.

۳- بند «ج» ماده ۱۲ مقرر کرده است که سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور، مکلّف است که با همکاری دستگاه‌های اجرایی، حدّاکثر سه ماه پس از تصویب این قانون، آیین‌نامه اجرایی ارزیابی کیفی مناقصه‌گران را با رعایت موازین مقرّر در این ماده که بیانگر شاخص‌های اندازه‌گیری و روش ارزیابی مناقصه‌گران باشد، تهیه و به تصویب هیأت وزیران برساند. محتوای قانون برگزاری مناقصات، بیانگر ارزیابی کیفی عرضه‌کنندگان برای هر مناقصه است؛ با توجه به این که پیمانکارارن و مشاوران به وسیله سازمان مدیریّت و برنامه‌ریزی کشور تشخیص صلاحیّت می‌شوند.

۴- در بند «هـ » ماده ۵ قانون برگزاری مناقصات ذکر شده است که «اعضای کمیسیون مناقصات در شرکت‌های دولتی با انتخاب هیأت‌مدیره می‌باشد»که به نظر می‌رسد اجرای این بند از قانون، سبب عدم شفافیّت و ایجاد مشکل در اجرای موافقتنامه تدارکات دولتی گردد.

۵-در بند «ب» ماده ۱۳ قانون برگزاری مناقصات عنوان شده است که فراخوان مناقصه باید حدّاقل دو تا سه نوبت در یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار منتشر شود؛ این در حالی است که فاصله زمانی بین انتشار این آگهی‌ها در قانون مشخص نشده است، در حالی که نیاز است حداقل فاصله زمانی بین انتشار دو آگهی صراحتاً در قانون ذکر شود تا از عدم شفافیّت جلوگیری نماید.

۶- در ماده ۱۲ قانون برگزاری مناقصات، معیارهای ارزیابی کیفی مناقصه‌گران آورده شده است؛ این در حالی است که در ماده ۱۹ قانون برگزاری مناقصات، هیچ‌گونه اشاره‌ای به معیارهای ارزیابی فنّی و بازرگانی نشده است که بدین‌واسطه دستگاه‌های اجرایی در این زمینه به صورت سلیقه‌ای عمل می‌کنند.

۷- در بند «الف» ماده ۲۰ قانون برگزاری مناقصات، به «مناسب‌‌ترین قیمت» اشاره شده است؛ این در حالی است که مبانی و نحوه تعیین و انتخاب «مناسب‌‌ترین قیمت» شفّاف نبوده و این عدم شفافیّت موجب برداشت می‌شود.

۸- ماده ۱۹ قانون برگزاری مناقصات تنها اشاره می‌کند که در مناقصات دو مرحله‌ای، دستگاه مناقصه‌گزار موظّف است ارزیابی فنّی بازرگانی پیشنهاد‌ها را بر اساس معیار‌ها و روش‌های اعلام شده در اسناد مناقصه انجام دهد. برای جلوگیری از سوءاستفاده و اعمال سلایق در ردّ فنی بازرگانی پیشنهادهای دریافتی این ماده مقر ر می‌دارد که ردّ فنّی پیشنهاد‌ها باید بر اساس معیار‌ها و روش‌های اسناد مناقصه انجام شود و هیچ‌گونه اشاره‌ای به چگونگی و معیارهای تدوین مشخّصات فنّی محصولات مورد مناقصه نمی‌کند. با این وجود، در قان ون برگزاری مناقصات آمده است چنان چه اطلاعات اضافی درخصوص مشخّصات فنّی به برخی از خریداران اسناد مناقصه ارائه شود، صورت‌جلسه آن مذاکرات باید به سایر خریداران اسناد نیز ارسال شود.

۹- از دیگر مسائل مهمّ مناقصات، ارزیابی مالی پیشنهاد‌ها است. در ماده ۲۰ قانون برگزاری مناقصات پیش‌بینی شده که ممکن است همسنگ کردن پیشنهادهای مالی نیاز به بررسی قیمت‌ها و تجزیه و کنترل مبانی آن داشته باشد که در این صور ت، موضوع به کمیته فنّی بازرگانی ارجاع خواهد شد تا ظرف حدّاکثر دو هفته قیمت‌ها را همسنگ کرده و به کمیسیون مناقصه‌گزارش دهد. با این وجود، قانون برگزاری مناقصات، مقرّراتی در مورد نحوه همسنگ کردن پیشنهادهای مالی ارائه نکرده است.

۱۰- قانون برگزاری مناقصات برای مشمولین آن، یعنی نهادهای حاکمیّت، آمره و برای غیرآن‌ها تکمیلی محسوب می‌گردد؛ لذا وقتی نهادهایی مانند دانشگاه‌ها، مراکز و مؤسسات آموزش عالی و پژوهشی و فرهنگستان‌ها و پارک‌های علم و فناوری به حکم صریح قانون احکام دایمی برنامه‌های توسعه فقط باید در چارچوب مصوّبات هیأت امنای خود عمل کنند؛ لذا در صورت سکوت نسبت به موضوعی نظیر شروط حقوقی قرارداد‌ها یا ضمانت‌های اجرای آن موضوع، در عقد مناقصه یا هر قراردادی بدواً باید به عرف و عادت مراجعه شود، زیرا ماده ۲۲۵ قانون مدنی اشعار می‌دارد: «متعارف بودن امری در عرف و عادت به‌طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد به منزله ذکر در عقد است.»

از سویی، بر اساس تعریف مندرج در ماده ۱۸۳ قانون مدنی، مناقصه را می‌توان نوعی عقد یا قرارداد دانست؛ در نهایت، چون عرف و عادت موجود در کشور درخصوص برگزاری مناقصات همین قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه‌ها و مقرّرات مربوط به آن می‌باشد؛ لذا هرکجا در مقرّرات دستگاه‌های مستثنی شده، سکوت باشد به عرف جامعه یعنی قانون برگزاری مناقصات مراجعه خواهد شد.

۱۱- در زمینه طبقه‌بندی انواع مناقصات، ماده۶ قانون برگزاری مناقصات، مناقصات را از نظر مراحل بررسی، به مناقصه یک‌مرحله‌ای و دومرحله‌ای و از نظر روش دعوت مناقصه‌گران، به مناقصه عمومی و محدود تقسیم نموده است. در این زمینه، بند۳ ماده۷ موافقتنامه تدارکات دولتی، مناقصات باز، گزینشی و محدود را پیش‌بینی کرده است.

ی- قانون برگزاری مناقصات در بند «ب» ماده۱۵ مهلت قبول پیشنهاد‌ها در مورد مناقصات داخلی و بین‌المللی را از آخرین مهلت تحویل اسناد مناقصه به ترتیب ۱۰روز و یک ماه تعیین کرده است. این در حالی است که موافقتنامه تدارکات دولتی به تفصیل این موارد را در ماده۱۱ بیان نموده است که اساساً بیشتر از مهلت تعیین شده توسط قانون داخلی است.

۱۲- بند «د» ماده۲۰ قانون برگزاری مناقصات در زمینه ارزیابی مالی و تعیین برنده مناقصه، بر ترجیح مناقصه‌گران داخلی بر مناقصه‌گران خارجی تأکید دارد. در مقابل، ماده۳ موافقتنامه تدارکات دولتی، بر عدم تبعیض بین تأمین‌کنندگان داخلی و خارجی تأکید نموده است.

۱۳- درخصوص انجام مناقصه محدود، بند ۲ ماده ۴ و مواد ۱۳ و ۲۷ قانون برگزاری مناقصات، ضوابطی را تعیین کرده است که در این زمینه، ماده ۱۵موافقتنامه تدارکات دولتی به تقصیل این ضوابط را تشریح کرده است.

۱۴- در زمینه رسیدگی به شکایات، مواد ۷ و ۲۵ قانون برگزاری مناقصات، به تأسیس هیأت رسیدگی به شکایات و نحوه رسیدگی به آن اشاره کرده است. ماده ۲۰ موافقتنامه تدارکات دولتی نیز فرآیند رسیدگی به اختلافات مطروحه در زمینه انجام مناقصه را به تفصیل بیان کرده است.

۱۵- ماده۱۵ آیین‌نامه اجرایی بند «چ» ماده ۱۲ قانون برگزاری مناقصات، بر ترجیح مناقصه‌گران داخلی تأکید نموده است که این امر در مغایرت کامل با مفاد مواد ۳ و ۱۰ موافقتنامه تدارکات دولتی قرار دارد.

 

نتیجه

نقطه عزیمت برای تغییر در ساختارهای اقتصادی، شفّاف‌سازی فرآیند‌ها و ایجاد یک سازوکار برای نظارت عمومی است. اگر فرآیند مناقصه از همان ابتدا مستند‌سازی شود، امکان استفاده از رانت اطّلاعاتی از بین می‌رود. اگر مدارک قابل استناد وجود داشته باشد، شرکت‌کنندگان در مناقصه بهتر می‌توانند از حقوق خود دفاع کنند. همچنین حسابرسان و بازرسان با تکیه بر اسناد و مدارک، در مورد معاملات انجام شده بهتر می‌توانند اظهارنظر کنند. پیشرفت فن‌آوری این امکان را به وجود آورده است که اسناد و مدارک ذخیره شود و بتوان از آن‌ها در یک بانک اطّلاعاتی و به صورت یک مجموعه، اطلاعات جدیدی به دست آورد؛ مثلاً می‌توان پیگیری کرد که یک مناقصه‌گر، در کدام مناقصات و به چه دلایلی برنده شده است.

در صورت شفّاف بودن معاملات و ذخیره‌سازی اسناد و مدارک و ایجاد امکان دسترسی به آنها، طبعاً فساد اداری کاهش می‌یابد. حتی این احتمال که رقبا ممکن است مدارک مناقصه را بررسی و پیگیری کنند، به خودی خود موجب کاهش انحراف و فساد می‌شود.

قانون برگزاری مناقصات با اعمال نوآوری و شفافیّت توانسته است محدودیّت‌ها و معطّلات معاملات دولتی را نسبت به قوانین موجود اصلاح نموده و تغییر دهد در برخی موارد نیاز به بازبینی و اصلاح دارد؛ به‌طور مثال، در مناقصات محدود و مناقصات عمومی با شرایط فعلی، امکان تبانی وجود دارد و همچنین کشورمان که در شرف الحاق به سازمان جهانی تجارت می‌باشد باید مذاکرات درخصوص موافقتنامه تدارکات دولتی را نیز آغاز نماید و در همین راستا مواردی وجود دارد که با اصول حاکم بر موافقتنامه تدارکات دولتی از جمله عدم تبعیض، طبقه‌بندی انواع مناقصات، درخصوص رسیدگی به شکایات و … مغایر می‌باشد که نیاز به بازبینی دارد.

منابع

– قرآن کریم.

– ابن برّاج طرابلسی، قاضی عبدالعزیز (۳۶۳۳ ق)، جواهر الفقه، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

– احراری، حمیدرضا (۱۳۸۲)، مبانی نظری طرح برگزاری مناقصات، مجلس و پژوهش ۳۹، ۱۳۰-۱۱۹٫

– احراری، حمیدرضا؛ پناهی، علی (۱۳۸۲)، شرح و تفسیر طرح برگزاری مناقصات، مجله مجلس و پژوهش ۳۹، ۲۲۲۵-۳۱۲٫

– اسفندیاری‌فر، خشایار؛ نظری‌نژاد، محمدرضا (۱۳۹۵)، بررسی تطبیقی کنوانسیون بین‌المللی مبارزه با فساد مالی و قانون ارتقای سلامت نظام اداری و مبارزه با فساد پژوهش‌نامه حقوق کیفری، ۱۳، ۱۹۱-۲۱۶٫

– انصاری (شیخ)، مرتضی بن محمدامین(۱۴۳۴ق)، کتاب المکاسب، ج ۶، چ ۱۶، قم: مجمع الفکر الاسلامی.

– توحیدی، محمدعلی(۱۳۷۱)، مصباح الفقاهه، تقریرات سیّد ابوالقاسم خوئی، ج۶، قم: وجدانی.

– حبیبی، یدا…(۱۳۹۴)، حقوق و قوانی معاهدات دولتی، چ ۳، تهران: مجد.

– حسنی، سارا (۱۳۹۶)،، بررسی تطبیقی جرم تبانی در حقوق ایران و انگلستان، مطالعات حقوق، ۱۴، ۶۱-۷۰

– حسینی، سید محمد؛ نوذری فردوسیه، محمد (۱۳۹۳)، سیاست جنایی اسلام در قبال فساد اداری و مطالعه تطبیقی با موازین بین‌المللی، مطالعات حقوق کیفری، ۱، ۸۳-۱۰۱

– حلی (محقق) جعفربن‌حسن (۱۴۰۳ق)، شرائع‌الاسلام فی‌مسائل الحلال و الحرام، ج۲، بیروت» دارالضواء.

– خدیوی رفوگر، سعید؛ هادوی نیا، علی اصغر (۱۳۹۶)، مفهوم‌سازی و سنجش فساد اقتصادی از دیدگاه اسلام با رویکرد نهادگرایی، اقتصاد اسلامی، ۶۶، ۴۷-۷۵