اصول حاکم بر قراردادهای پیمانکاری دولتی

مجله حقوقی عدالت آرا – شماره اول- پاییز ۱۳۸۴

 

اصول حاکم بر قراردادهای پیمانکاری دولتی

 

دکتر محمدعلی اعلایی‌فرد

مدرس دانشگاه و وکیل پایه یک دادگستری

چکیده

دولت‌ها بزرگ‌ترین منبع قدرت و ثروت در جهان به شمار می‌روند. علی‌رغم تلاش جهانی برای خصوصی‌سازی و کاهش سهم دولت در تصدی‌گری، کماکان بیشترین حجم معاملات داخلی و بین‌المللی را چه از لحاظ کمیت و چه از لحاظ قیمت، معاملات دولتی تشکیل می‌دهند.

تصدی دولت بر امور زیربنایی مانند راهسازی، احداث و توسعه راه‌آهن، حمل‌ونقل هوایی و دریایی، بهداشت، آموزش عمومی، مسکن، مخابرات، کشاورزی و خدمات، موجب شده است تا دولت همواره بودجه عظیمی را به اجرای طرح‌های عمرانی در زمینه‌های فوق اختصاص دهد.

شرایط پیش‌بینی شده در قراردادهای دولت با پیمانکاران خصوصی که عموماً در قالب قراردادهای خاص داخلی و یا بین‌المللی شکل می‌گیرد، از بحث‌انگیزترین نکات حقوقی‌ هستند. همچنین مسأله ماهیت این نوع قراردادها نیز یکی از مباحث نظری در نظم‌های حقوقی مختلف جهان است. عدم وجود قواعد متحد‌الشکل بین‌المللی در این زمینه بعضاً باعث تعارض قوانین می‌گردد.

در این مقاله سعی شده است ضمن نگاهی اجمالی به ماهیت این نوع قراردادها، اصول و قواعدی حاکم بر آنها نیز مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌گیرد.

کلیدواژه‌ها: پیمان‌های عمومی، مقاطعه‌کاری، مناقصه، قراردادهای دولتی.

مقدمه

دولت گذشته از اعمال حاکمیت و برقراری نظم و امنیت عمومی، بزرگ‌ترین مجری طرح‌های عمرانی، بزرگ‌ترین کارفرما، بزرگ‌ترین خریدار کالا و خدمات و همچنین در موارد زیادی بزرگ‌ترین عرضه‌کننده آنهاست.

قراردادهایی که دولت با اشخاص حقیقی یا حقوقی خصوصی منعقد می‌سازد دارای عناوین مختلفی هستند. در نظام حقوقی فرانسه قراردادهایی که یک طرف آن دولت باشد به قراردادهای اداری[۱] معروفند.

در نظام حقوقی ایالات متحده آمریکا این نوع قراردادها، قراردادهای حکومتی[۲] خوانده می‌شوند. در پاره‌ای از نظام‌های حقوقی جهان از جمله استرالیا، هند و کشورهای اسکاندیناوی، عنوان قراردادهای عمومی[۳] بر توافقات مزبور گذاشته می‌شود. در مجموع منظور از این نوع قراردادها، قراردادهایی است که از حوزه حقوق خصوصی خارج شده و مشمول قواعد و مقررات حقوق عمومی می‌شوند.

در نظام حقوق ایران عنوان خاصی برای قراردادهای دولتی در نظر گرفته نشده است. حقوقدانان ایرانی با تأسی از حقوق فرانسه، عموماً این نوع قراردادها را قراردادهای اداری خوانده‌اند. با این حال حسب مورد از عنوان‌های «قراردادهای دولتی» و «پیمان‌های عمومی» نیز استفاده شده است. در این نوشته به تبعیت از سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی (برنامه و بودجه سابق) از نام «پیمان‌های عمومی» و در چند مورد نیز «قراردادهای پیمانکاری عمومی» استفاده شده است.

۲- ماهیت قراردادهای عمومی (دولتی)

درخصوص ماهیت قراردادهای منعقده از طرف دولت با اشخاص خصوصی، اختلاف‌نظر بسیاری وجود دارد. گروهی از نویسندگان و حقوقدانان از جمله پروفسور دوگی[۴] (فرانسوی) اعتقاد به وحدت قراردادهای عمومی و خصوصی دارند. (۱،ج۲، ۱۳۷۰، ص۱۳۷) این گروه از حقوقدانان معتقدند این‌گونه قراردادها مانند قراردادهای خصوصی تابع قواعد عمومی قانونی مدنی و قانون تجارت بوده و اصل نسبی بودن قراردادها، اصل حاکمیت اراده طرفین و شرایط اساسی صحت معامله بر آن حاکم است. ضمناً مرجع رسیدگی به اختلافات ناشی از این نوع قراردادها، محاکم عمومی دادگستری‌اند. حتی رسیدگی به پاره‌ای از این نوع قراردادها در محاکم اداری به  منزله خروج این قراردادها از حاکمیت حقوق خصوصی نیست زیرا امر صلاحیت یک امر شکلی است نه ماهوی. ضمن آنکه این نوع قرارددها مانند قراردادهای خصوصی، مشمول قوانین و مقررات آمره از قبیل قانون کار، قانون تأمین‌اجتماعی و قانون مالیات‌ها می‌شوند و معافیت‌های استثنایی موجب نمی‌شود که ماهیت این نوع قراردادها تغییر یابد. طرفداران این نظریه معتقدند که عدم رعایت مقررات حکم بر قراردادهای دولتی از جمله مقررات قانون محاسبات عمومی و آیین‌نامه معاملات دولتی تخلف اداری محسوب می‌شوند و تأثیری در صحت و لزوم قراردادهای دولتی ندارد. (۲، ص۵۹)

گروه دیگری از حقوقدانان با تقسیم‌بندی حقوق به عمومی و خصوصی، معتقدند که قراردادهای عمومی و اداری تابع نظام حقوقی عمومی‌اند و از حیث طرز تشکیل و ماهیت با قراردادهای خصوصی اختلاف دارند. انگیزه و هدف از انعقاد قراردادهای خصوصی گردش سرمایه، کسب منفعت و یا تأمین نیاز و احتیاجات فردی و شخصی است در حالی که هدف از انعقاد قراردادهای دولتی، حفظ حقوق دولت و منافع عمومی است. بنابراین مصلحت عمومی ایجاب می‌کند که این نوع قراردادها از امتیازات و ویژگی‌های خاصی برخوردار باشند. قواعد مربوط به انعقاد این‌گونه قراردادها جزء قواعد آمره محسوب و عدم رعایت آنها موجب بطلان قرارداد می‌شود. (۱،ج۱۳۷۷، ص۲۳)

در مجموع قراردادهای دولتی طیف وسیعی را تشکیل می‌دهند. پاره‌ای از قراردادهای دولتی مانند قراردادهای اجاره، رهن، خرید کالا و حمل‌ونقل هیچ تفاوتی با قراردادهای خصوصی ندارند و از حیث تشکیل و اجرا، مشمول قانون مدنی و مقررات ویژه اجاره و رهن می‌شوند. بعضی از قراردادهای دولتی مانند قراردادهای استخدامی، اعطای امتیاز و نمایندگی، دارای ماهیت خاص بوده و از شمول قانون مدنی و قواعد حاکم بر قراردادهای خصوصی خارج و مشمول نظارت قانون استخدامی و قانون محاسبات عمومی هستند.

از این‌رو نمی‌توان حکم واحدی بر کلیه قراردادهایی که یک طرف آن دولت قرار دارد، قائل شد. بلکه هر قرارداد دولتی باید با توجه به محتوی و موضوع همان قرارداد، مورد بررسی قرار گیرد.

قراردادهای پیمانکاری ساخت یا مقاطعه‌کاری، کامل‌ترین نوع قراردادهای دولتی به شمار می‌روند. قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان، شرایط خصوصی پیمان، جدول زمان‌بندی کلی، فهرست بهاء و مقادیر کار، مشخصات فنی و نقشه‌های اجرایی است. از لحاظ تعارض اسناد، مفاد موافقتنامه بر مفاد شرایط عمومی پیمان، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی و مفاد شرایط خصوصی پیمان بر مفاد اسناد تکمیلی و قراردادهای الحاقی اولویت دارند. به گونه‌ای که هیچ‌گاه شرایط خصوصی نمی‌تواند مفاد شرایط عمومی و شرایط عمومی نمی‌تواند مفاد موافقتنامه را نقض کند.

در پیمان‌های عمومی ساخت، غیر از طرفین قرارداد یعنی کارفرما و پیمانکار، اشخاص ثالثی نیز دخالتی دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرایی قرارداد محسوب می‌شوند. مانند مهندس مشاور (شخص حقیقی یا حقوقی) مهندس ناظر (شخص حقیقی، نماینده مهندس مشاور) رئیس کارگاه (شخص حقیقی، نماینده پیمانکار) و پیمانکار جزء که در شرایط خاصی ممکن است بخشی از کار را انجام دهد.

قراردادهای پیمانکاری در شش رشته از هفته رشته اقتصادی[۵] و در ۲۷ بخش از زیرمجموعه‌های اقتصادی[۶] منعقد می‌شوند.

به دلیل اهمیت این نوع قراردادها در نظام اقتصادی کشور، خصوصاً کشورهای در حال توسعه، تلاش زیادی در سطح بین‌المللی جهت تهیه قواعد متحد‌الشکل حاکم بر قراردادهای پیمانکاری، صورت پذیرفته است. حقوق پیمانکاری عمومی در هر کشور می‌تواند سنگ‌بنای اصلاحات حقوقی و اقتصادی باشد. هدف اصلی از قواعد و اصول حاکم بر حقوق قراردادهای عمومی پیمانکاری، تأمین سه موضوع ذیل است:

۱- حفظ و حراست از حقوق و منافع عمومی.

۲- جلوگیری از فساد اداری و حیف و میل اموال دولتی و تبانی در معاملات دولتی.

۳- حمایت از پیمانکاران و سازندگان در مقابل قدرت و نفوذ دولت.

بنابراین قوانین حاکم بر پیمان‌های عمومی نه تنها باید حافظ منافع دولت و دستگاه‌های اجرایی باشند بلکه باید از پیمانکار نیز در مقابل دولت حمایت کنند.

در راستای متحدالشکل ساختن قواعد مربوط به حقوق پیمانکاری عمومی، کمیسیون حقوق تجارت سازمان ملل متحد (آنسیترال[۷]) از سال ۱۹۸۶ تلاش گسترده‌ای را جهت تهیه پیش‌نویس کنوانسیونی در این خصوص آغاز کرد ولی به دلیل اختلاف‌نظرهای شدید نمایندگان کشورها و گروه‌های کاری شرکت‌کننده در کنفرانس‌های آنسیترال، عقیم ماند.

نهایتاً کمیسیون حقوق تجارت سازمان ملل متحد در بیست‌وششمین نشست خود که از پنج الی ۲۳ جولای ۱۹۹۳ برگزار شد. قانونی تحت عنوان «قانون مدل (نمونه) درخصوص پیمانکاری و تهیه کالا» تهیه کرد.

این قانون که مشتمل بر ۵۷ ماده و یک راهنمای اجرایی است. تعاریف جامعی در مورد پیمانکار، کارفرما و پیمان ساخت، به دست می‌دهد. در این قانون نحوه برگزاری مناقصه، مزایده و شرایط صلاحیت پیمانکاران، معین شده است.

این قانون و همچنین «موافقتنامه پیمانکاری دولتی» گات معروف به GAP بر مبنای اهداف سازمان تجارت جهانی و استراتژی اقتصادی بازار آزاد تهیه شده است. (۳، ص۴۶-۱۷) از این‌رو ماده ۸ قانون آنسیترال اشعار می‌دارد:

«ملیت و وابستگی ملی نباید مانع ورود در مناقصات پیمانکاران خارجی باشد.»

در این نوشته، تلاش شده تا اصول و قواعد حاکم بر قراردادهای پیمانکاری و یا پیمان‌های عمومی ساخت، که تقریباً در اکثر نظام‌های حقوقی جهان پذیرفته شده است و عدم ذکر آنها در قراردادهای عمومی ساخت و پیمانکاری، مانع اجرای آنها نمی‌شود، مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.

مهم‌ترین اصول حاکم بر پیمان‌های عمومی ساخت عبارتنداز:

۱- اصل صلاحیت طرفین پیمان‌های عمومی،

۲- اصل کتبی بودن پیمان‌ها،

۳- اصل آگاهی پیمانکار از مفاد اسناد و هزینه‌ها و حوادث متحمل‌الوقوع،

۴- اصل اجرای بالمباشره پیمان توسط پیمانکار

۵- اصل تعهدات دوجانبه کارفرما و پیمانکار

۲-۱- اصل صلاحیت طرفین قراردادهای پیمانکاری عمومی

برابر مدول ماده ۱۹۰ قانون مدنی یکی از شرایط اساسی صحت معامله اهلیت طرفین است. برابر ماده ۲۱۱ قانون مدنی برای آنکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ، عاقل و رشید باشند.

در قراردادهای پیمانکاری دولتی و یا عمومی علاوه بر اهلیت طرفین، متعاملین باید دارای صلاحیت لازم جهت انعقاد قرارداد نیز باشند.

الف- صلاحیت کارفرما

این صلاحیت از طرف کارفرما عبارت است: از صلاحیت قانونی، صلاحیت محلی و صلاحیت ذاتی برای انعقاد قراردادهای عمومی دستگاه‌های اجرایی برای انعقاد قرارداد پیمانکاری ساخت، قبلاً باید اقداماتی انجام دهند. از جمله این اقدامات تأمین اعتبار، اخذ مجوز انعقاد قرارداد و تعیین مقام صالح برای امضای قرارداد است.[۸]

اصل صلاحیت قانونی ایجاب می‌کند که فردی مبادرت به انعقاد قرارداد دولتی نماید که برابر قانون و یا ضوابط و مقررات حاکم بر دستگاه‌های اجرایی، صالح برای این کار باشد. از ویژگی صلاحیت قانونی کارفرما این است که نمایندگان و جانشین‌های قانونی کارفرما در حکم خود کارفرما بوده و پیمانکار نمی‌تواند تغییر کارفرما را موجبی برای فسخ قرارداد و عدم اجرای آن قرار دهد (ماده۶ شرایط عمومی پیمان) متقابلاً نمایندگان و جانشین‌های قانونی پیمانکار نیز تا زمانی در حکم پیمانکارند که صلاحیت و رتبه‌بندی آنها رعایت شده باشد.

از آنجا که طرح‌های عمرانی ممکن است طرح‌های ملی و یا استانی باشند. بحث صلاحیت محلی کارفرما پیش می‌آید. در صورت استانی بودن طرح، مقامات و اعضاء کمیسیون مناقصه و یا ترک تشریفات مناقصه نیز تغییر خواهند کرد. بنابراین همان‌گونه مقامات محلی مجاز به انعقاد پیمان برای طرح‌های ملی نیستند. اشخاص خارج از استان و مسؤولیت دیگر دستگاه‌های اجرایی نیز صالح به انعقاد قرارداد با پیمانکاران، بدون موافقت قانونی دستگاه اصلی نیستند.

در هر صورت تردید در صلاحیت کارفرما، براساس قاعده هرم اداری، اصل بر صلاحیت بالاترین مقام دستگاه اجرایی است.

در مورد معاملات مربوط به قوه‌قضاییه، شورای‌نگهبان، صداوسیمای جمهوری اسلامی ایران، دیوان محاسبات و سایر مؤسسات دولتی که مستلزم ذکر نامند، رئیس قوه‌قضاییه و یا معاون وی و رؤسای سازمان‌های فوق‌الذکر، مقام صالح برای انعقاد پیمانند.

برابر بند و تبصره ماده۲۸ قانون برگزاری مناقصات ۱۳۸۳، «در صورتی که مبلغ معامله بیش از دویست برابر نصاب معاملات کوچک[۹] باشد، انجام معامله پس از تصویب هیأت‌های سه‌نفره موضوع این ماده تا پایان برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران منوط به تأیید شورای اقتصاد بوده و پس از آن منوط به تأیید هیأت مرکب از رئیس سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی (دبیر هیأت)، وزیر امور اقتصادی و دارایی و بالاترین مقام مذکور در بند(هـ) خواهد بود.»

برخلاف قراردادهای خصوصی پیمانکاری در قراردادهای عمومی باید مجوز قانونی خاص بر انعقاد و تأمین بودجه اخذ و توسط مقامی که قانون صالح می‌داند منعقد شود. بنابراین مقام صلاحیت‌دار جهت انعقاد قرارداد عمومی ساخت مقامی است که برابر قانون حق دخل و خرج بودجه را داشته باشد. از این‌رو اهلیت کارفرمای دولتی عبارت است از:

۱- صلاحیت دستگاه اداری در انعقاد قرارداد

۲- صلاحیت مقام امضاکننده دارای اختیارات قانونی و اداری برای امضای قرارداد.

در قراردادهای خصوصی طرفین باید علاوه بر اهلیت دارای قصد فعل و قصد انشاء باشند و بدون اکراه و اجبار مبادرت به انعقاد قرارداد کرده باشند.

در قراردادهای دولتی علاوه بر آن تدلیس، اشتباه و تبانی در معاملات دولتی نیز موجب بطلان قرارداد خواهد بود.

در اکثر کشورهای جمهوری، قراردادهای دولتی به نام رئیس‌جمهور یا حاکم ایالتی منعقد می‌شود.[۱۰] از این‌رو اثبات اینکه مقام مزبور، صالح بوده یا نه همواره به عهده دولت است. با این حال انعقاد قرارداد توسط مقام غیرمجاز، باعث بطلان نیست بلکه قرارداد مزبور غیرنافذ بوده و دولت می‌تواند چنان‌چه منفعت عمومی ایجاب کند، آن را تنفیذ کند.

ب- صلاحیت پیمانکار

همان‌گونه که دستگاه اجرایی و مقام امضاکننده از طرف دستگاه اجرایی باید دارای صلاحیت قانونی، ذاتی و محلی باشد. پیمانکاری که می‌خواهد طرف قرارداد دستگاه اجرایی قرار گیرد، باید دارای صلاحیت لازم باشد. پیمانکار مزبور علاوه بر داشتن مهارت فنی باید حداکثر شایستگی را داشته و با شرکت در مناقصه، حداقل قیمت را پیشنهاد داده باشد.

برابر بند«الف» ماده۲ قانون برگزاری مناقصات مصوب سال ۱۳۸۲: «مناقصه فرآیندی است رقابتی برای تأمین کیفیت مورد نظر (طبق اسناد مناقصه) که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه‌گری که کمترین قیمت متناسب را پیشنهاد کرده باشد، واگذار شود.»

برابر بند۳ ماده۷ قانون نمونه آنسیترال سازمان ملل متحد، چنان‌چه دو شرکت‌کننده در مناقصه قیمت یکسان ارائه دهند، پیمانکاری که دارای شایستگی بیشتر است اولویت دارد.

در واقع شایستگی برای پیمانکار، ایجاد حق می‌کند که به موجب آن می‌تواند معترض رقیبی شود که بدون شایستگی لازم، برنده مناقصه شده است. معیارهای شایستگی و صلاحیت پیمانکار را قانون معین می‌کند. در هرجایی که قانون ساکت باشد باید به عرف همان حرفه مراجعه کرد. ماده۶ قانون آنسیترال «…قابلیت و شایستگی فنی و حرفه‌ای، داشتن منابع مالی کافی و لازم، داشتن تجهیزات کافی، داشتن امکانات فیزیکی، مدیریت کارآمد و قابل اعتماد، پرسنل و و نفرات لازم و متبحر، حسن شهرت و فقدان سوءسابقه و نهایتاً عدم داشتن بدهی مالیاتی و تأمین‌اجتماعی را از مصادیق صلاحیت و شاستگی دانسته است.»

در حقوق ایران برابر ماده۲۳ قانون برنامه و بودجه، سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی و دفتر فنی این سازمان وظیفه تعیین شرایط و ضوابط لازم جهت تشخیص صلاحیت و رتبه‌بندی پیمانکاران را براساس تخصص‌های آنان دارد. در راستای انجام این وظیفه سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی آیین‌نامه خاصی را جهت تشخیص صلاحیت و رتبه‌بندی واحدهای خدمات مشاوره و پیمانکاران تصویب کرده است.

برابر آیین‌نامه معاملات دولتی و بخشنامه‌های سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی و همچنین برابر ماده۱۲ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۲ در ارزیابی کیفی مناقصه‌گران (پیمانکار) باید پروانه کار با گواهینامه‌های صلاحیت و در صورت لزوم رتبه آنها لحاظ شود. بنابراین صلاحیت تأیید شده پیمانکار توسط سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی یکی از شرایط اساسی صحت انجام معامله است.

در واقع پیمانکار یا مقاطعه‌کاری می‌تواند در رشته‌های اصلی اقتصادی (کشاورزی، صنعت‌ومعدن، آب، برق و تلفن، نفت و گاز، مخابرات و ارتباطات و خدمات) طرف قرارداد دولت باشد که برابر آیین‌نامه‌های دولتی، صلاحیت وی برای این امر احراز شود.

در هرجایی که قانون شرایط خاصی را برای شایستگی پیمانکار در نظر گرفته باشد این شرایط در واقع حداقل ممکن است. از این‌رو پیمانکاری که دارای شایستگی بیشتری است، اولویت دارد.

گذشته از شرط رتبه‌بندی، پیمانکار دولتی نباید مشمول قانون منع مداخله کارکنان دولت مصوب ۱۳۳۷ باشد. چنین پیمانکاری برابر قانون اساساً صالح به امضای قرارداد با دولت نیست.

برابر ماده۸ قانون آنسیترال دولت‌ها نباید در قوانین داخلی خود معیارهایی اعمال کنند که پیمانکاران شایسته را از نظر ملیت از شرکت در مناقصه و مزایده محروم سازند. در قوانین ایران شرکت پیمانکاران خارجی تابع شرایط خاص بوده و ملیت در پاره‌ای موارد از موانع انجام معامله محسوب می‌شود. برای مثال برابر ماده۹ آیین‌نامه جرایی قانون مقررات صادرات و واردات ایران سال ۱۳۷۲، مصوب ۲۳/۱۰/۱۳۷۲«هرگونه معامله تجاری با رژیم اشغالگر قدس ممنوع است.»

۲-۲- اصل کتبی بودن قرارداد

برابر عمومات قانون مدنی[۱۱] هر عقدی با ایجاب از یک طرف و قبول از طرف دیگر محقق می‌شود. اکثر عقود پیش‌بینی شده در قانون مدنی و همچنین قراردادهای موضوع ماده۱۰ قانون مدنی، تابع تشریفات خاص نیست و کتبی یا شفاهی بودن عقد تأثیری در صحت و لزوم آن ندارد. وقوع عقد را می‌توان با یکی از ادله اثبات دعوی از قبیل اقرار، سند، شاهد، اماره و سوگند اثبات کرد. بنابراین کتبی بودن شرط صحت معامله نیست.

برخلاف قراردادهای مدنی، اسناد و مدارک پیمان‌های اداری همگی تابع اصل کتبی بودن، ممضی به امضای طرفین و نیز امضای مقامات صالحه اداری است. (۴،ص۱۴۰)

وفق مواد مربوط به معاملات دولتی از جمله ماده ۳۱ آیین‌نامه معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹ کمیسیون مجلسین سابق، باید نکاتی در هر قرارداد رعایت شوند که تماماً دلالت بر لزوم کتبی بودن آن دارد.

همچنین ماده ۷۹ قانون محاسبات عمومی سال ۱۳۶۶ می‌گوید: «معاملات وزارتخانه‌ها، مؤسسات دولتی اعم از خرید، فروش، اجاره، استیجاره و پیمانکاری و اجرت کاری و… (به استثناء مواردی که مشمول مقررات استخدامی می‌شود) باید حسب مورد از طریق مناقصه و مزایده برگزار شود.»

قانون مناقصه سال ۱۳۸۳ نیز ضمن تقسیم‌بندی معاملات به کوچک، متوسط و بزرگ فرآیندی را برای برگزاری مناقصه پیش‌بینی می‌کند که نهایتاً منجر به انجام کتبی مناقصه می‌شود. (ر.ک. ماده۱۱ قانون برگزاری مناقصه)

ماده ۱۴ قانون برگزاری مناقصه اظهار می‌دارد:

«الف: تمامی اسنادمناقصه باید به طور یکسان به همه داوطلبان تحویل شود.»

بنابراین برابر منطوق و مفهوم مواد قانون محاسبات عمومی، آیین‌نامه معاملات دولتی و قانون برگزاری مناقصه سال۱۳۸۳، پیمانکاری دولتی باید از طریق مناقصه صورت گیرد.

روند برگزاری مناقصه کتبی بوده و نهایتاً نیز برابر بند«ب» ماده۲۱ قانون مناقصه، با برنده مناقصه قرارداد کتبی منعقد خواهد شد. الفاظ و عبارات به کار رفته در این قوانین تماماً دلالت بر کتبی بودن قراردادهای دولتی دارند. حتی معاملات جزیی و پیمان‌های شفاهی نیز نهایتاً در دستگاه اجرایی به اسناد کتبی تبدیل خواهد شد.

برابر بخشنامه شماره ۴۲/۸/۱۰۸۸۵۴/۱۰۲ مورخ ۳/۳/۷۸ سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور (برنامه و بودجه سابق) که مستنداً به ماده۲۳ قانون برنامه و بودجه و آیین‌نامه اجرایی آن تهیه شده است، به کلیه دستگاه‌های اجرایی، مهندسان مشاور و پیمانکاران تکلیف شده تا از تاریخ ابلاغ این بخشنامه برای انعقاد قرارداد با پیمانکاران و مشاوران از قراردادهای تیپ که سازمان تهیه می‌کند، استفاده کنند. در موادی که مفاد قراردادهای تیپ و پیمان و شرایط عمومی آن پاسخگو نباشد، دستگاه اجرایی مکلف است تغییرات مورد نظر خود را به سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور منعکس کند تا پس از تأیید آن سازمان به مورد اجرا گذاشته شود.

همچنین برابر تصویب نامه شماره ۳۸۳۲/ت۲۷۵۶هـ ، مورخ ۵/۹/۸۱ هیأت‌وزیران جمهوری اسلامی ایران، واگذاری فعالیت‌های پشتیبانی و خدماتی دستگاه‌های اجرایی باید در قالب قراردادهای فرم استاندارد که توسط سازمان برنامه‌ و بودجه و با هماهنگی وزارت امور اقتصادی و دارایی تهیه شده است، صورت پذیرد.

ماده۹ قانون نمونه پیمانکاری آنسیترال به کشورهایی که قصد دارند قانون مزبور را مبنای قانون‌گذاری خود قرار دهند، تأکید می‌کند: «کلیه مکاتبات، دعوتنامه‌ها، آگهی‌های مناقصه و نهایتاً قراردادها باید به صورت فرم مکتوب در یک مجموعه تهیه و نگهداری شود.»

این روش کمک می‌کند تا در صورت اختلاف طرفین با مراجعه به مجموعه مزبور، خود به قضاوت بنشینند. آنسیترال از این روش به عنوان self enforcing – self policing نام می‌برد و آن را روشی مؤثر در حل‌اختلاف می‌داند.

ناگفته نماند مکتوب بودن قراردادها به مفهوم تشریفاتی بودن آنها نخواهد بود. بلکه هر نوشته و یا سابقه‌ای که در مقام اثبات موضوع برآید، مانند اسناد کامپیوتری (EDI) از مصادیق کتبی بودن آن خواهد بود.

در تشخیص صلاحیت و رتبه‌بندی پیمانکاران نیز ادله ابرازی باید کتبی و مستند باشد. با تمام این تفاصیل از آنجا که در قوانین موضوعه ایران ضمانت اجرایی برای عدم استماع قراردادهای شفاهی پیش‌بینی نشده است، محاکم ایران کماکان با توجه به قانون مدنی و احکام مربوط به ادله اثبات دعوی، ابایی در رسیدگی به قراردادهای شفاهی ندارند و به ندرت با توسط به اصل عدم کتبی بودن پیمان، قرار عدم قابلیت استماع دعوی را صادر می‌کنند.

۲-۳- اصل آگاهی پیمان کار از مفاد اسناد

اصل بر این است که پیمانکار با مطالعه کامل اسناد مناقصه و مطالعه سوابق و ملاحظه محل اجرای قرارداد و آگاهی کامل از شرایط فیزیکی و جغرافیایی آن مبادرت به شرکت در مناقصه کرده است. بنابراین برابر اصل آگاهی پیمانکار از اسناد و هزینه‌ها، جهل پیمانکار به مفاد اسناد مسموع نبوده و پیمانکار در زمان انعقاد قرارداد آگاهی کامل درخصوص هزینه‌ها، تأمین نیروی انسانی، مصالح، تجهیزات، آب و برق و… را داشته است.

همچنین پیمانکار از وضعیت جغرافیایی انجام کار و آب و هوا، رطوبت محل، میزان نزولات آسمانی و فصول اجرای کار در منطقه آگاهی کامل دارد. بنابراین پیمانکار نمی‌تواند سختی کار و تغییرات آب و هوا را دلیل بر عدم ایفاء تعهدات خود قرار دهد.

همچنین پیمانکار هزینه تأمین راه‌های دسترسی، توسعه معابر، تونل و تهیه راه‌های مواصلاتی را در نظر داشته است. بنابراین پس از انعقاد قرارداد اشتباه در پیشنهاد قیمت، نوع کار، غبن در معامله، قابلیت استماع ندارد و پیمانکار مکلف است کلیه هزینه‌های پیش‌بینی نشده از قبیل احداث راه فرعی، مقاوم‌سازی پل‌ها و راه‌های مواصلاتی، هزینه تعمیر و بازسازی لوله‌های آب، کانال فاضلاب، کابل برق و خطوط مخابرات را که در اثر حفاری و خاکبرداری آسیب می‌بینند، تأمین نماید. در حقوق پیمان‌های عمومی فرض بر این است که پیمانکار در زمان انعقاد قرارداد مطالعات کافی و بررسی‌های لازم را درخصوص نوع کار و وضع منطقه به عمل آورده است. از این‌رو ماده۱۶ شرایط عمومی پیمان، تأمین این‌گونه هزینه‌ها را جزء تعهدات پیمانکار قلمداد کرده است. در واقع فرض بر این بوده که پیمانکار با علم به این موارد مبادرت به امضای قرارداد کرده است. بنابراین، این قبیل مسائل جزء امور قابل پیش‌بینی قلمداد می‌شود. استثناء بر این اصل تنها زمانی است که کارفرما در اسناد مناقصه، آگهی و نقشه‌های ارائه شده به پیمانکاران تقلبی را به کار برده و یا حقایقی را که وظیفه داشته اعلام کند، کتمان کرده باشد.

ماده ۳۱ آیین‌نامه معاملات دولتی می‌گوید: «در قرارداد باید نکات ذیل قید گردد:… ۶-اقرار برنده مناقصه به اینکه از مشخصات کالا، کار و انجام کار مورد معامله و مقتضیات محل، تحویل کالا یا انجام کار اطلاع کامل دارد.

در مقابل حوادث و رویدادهای فوق اموری نیز وجود دارد که امور غیرقابل پیش‌بینی خوانده می‌شود. امور غیرقابل پیش‌بینی به دو دسته کلی تقسیم می‌گردند:

۱- تغییرکامل اوضاع و احوال

۲- فورس‌ماژور

این امور از مواردی است که طرفین قرارداد به استناد آنها می‌توانند درخواست فسخ قرارداد را کنند.

در کنار این امور، امور دیگری نیز مانند بحران‌های اقتصادی، رکود، تورم، نوسانات اقتصادی و نوسانات ارزی، وجود دارد که می‌تواند تأثیرات مهمی در اجرای قرارداد داشته باشند.

در بعضی از کشورها از جمله فرانسه، بحران اقتصادی به عنوان یک اصل مسلم و تأثیرگذار در قراردادها پذیرفته شده است. بنابراین عدم ذکر آن در قرارداد مانع از پذیرش و اعمال آن نخواهد بود. در نظام حقوقی ایران بحران اقتصادی به عنوان اصل مؤثر در بقاء و یا زوال قرارداد پذیرفته نشده است. در قراردادهای عمومی تا حدی که بحران ناشی از اقدامات دولت باشد مانند افزایش قیمت و هزینه‌های عمومی، دولت مکلف به جبران خسارات ناشی از آنهاست.

از این‌رو در شرایط عمومی پیمان مواردی پیش‌بینی شده که چنان‌چه در روند اجرای قرارداد به دلیل ایجاد شرایط غیرقابل پیش‌بینی از قبیل تغییر قوانین و یا تغییر اوضاع و احوال و… هزینه‌های انجام کار به نحوی افزایش یابد که پیمانکار مواجه با ضرر و زیان یا مشکل شود، قیمت‌ها براساس وضعیت جدید تطبیق و هماهنگ شود.

به همین صورت کاهش قیمت نیز می‌تواند باعث تعدیل مبلغ قرارداد و استرداد مابه‌التفاوت توسط کارفرما گردد. البته تعدیل قیمت زمانی ممکن است که تعلل پیمانکار در افزایش قیمت نقشی نداشته باشد.

در هر صورت بحران اقتصادی و تغییر اوضاع و احوال باید گذرا باشد. چنان‌چه این بحران پایدار و مستمر باشد، پیمانکار و کارفرما می‌توانند با توسل به فورس‌ماژور و قاعده تغییر اوضاع و احوال قرارداد، قرارداد مربوط را فسخ کنند.

۲-۴- اصل اجرای بالمباشره قرارداد توسط پیمانکار

واگذاری قرارداد به شخص ثالث از مسائل بحث‌برانگیز در حقوق قراردادهای عمومی است. در قراردادهای خصوصی هدف اصلی انجام کار است. از این‌رو آنچه برای کارفرما اهمیت دارد نتیجه کارست و نه اجرای آن توسط شخص پیمانکار. از این‌رو پیمانکاران عموماً‌ برای تسریع در انجام کار و یا انجام بهتر و تخصصی آن، کار را به پیمانکارهای دیگری واگذار می‌کنند. (۶، صص۸۲-۶۱)

در قراردادهای خصوصی اگر اجرای شخصی مقاطعه شرط شده باشدو پیمانکار بدون اذن کارفرما اجرای کار را به دیگری واگذار نماید. واگذاری اخیر باطل است.[۱۲]

چنان‌چه در قرارداد اصلی شرط مباشرت نشده باشد و پیمانکار اجرای کار را به دیگری واگذار کند، خیار تخلف از شرط برای کارفرما به وجود می‌آید و کارفرما می‌تواند در صورت لزوم، خیار مزبور را اعمال کند.

در حقوق اداری، اصل بر عدم واگذاری قراردادهاست. در قراردادهای استخدامی، این اصل مطلق بوده و مستخدمی که قرارداد استخدامی با دولت منعقد کرده است، نمی‌تواند حقوق خود ناشی از قرارداد را به دیگری واگذار کند. بدیهی است؛ انتقال گیرنده از نظر دستگاه اجرایی کارمند محسوب نمی‌شود. زیرا شخصیت طرف قرارداد در این نوع از قراردادها، جزء شرط ضمن عقد است.

درخصوص قراردادهای پیمانکاری دولتی، اصل اجرای بالمباشره قرارداد است. این اصل که به قاعده طلایی قررداد (golden rule of contract) معروف شده است، می‌گوید که پیمانکار مکلف است قرارداد را از ابتدا تا انتها با شرایط ذیل اجرا کند:

۱- اجرای بالمباشره و با اراده شخصی، ۲- با حسن‌نیت، ۳- با رعایت ضوابط قانونی و قرارداد، ۴- بدون قصور، ۵- بدون عیب و نقص، ۶- بدون تأخیر.

بر مبنای این قاعده، قرارداد پیمانکاری باید به گونه‌ای امضاء شود که به طور اتوماتیک با شرایط فوق اجرا شود. بر مبنای اصل اجرای بالمباشره قرارداد، پیمانکار حق انتقال به غیر قرارداد را کلاً و جزئاً بدون موافقت کارفرما، آن هم در شرایط کاملاً خاص و محدود، به غیر ندارد.

برابر ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان: «پیمانکار حق واگذاری پیمان را به دیگران ندارد.» بند «ب» این ماده نیز می‌گوید: «به منظور تسهیل و تسریع در اجرای قسمتی از عملیات موضوع قرارداد پیمانکار می‌تواند قراردادهایی با پیمانکاران جزء منعقد نماید مشروط به این‌که:

۱- رضایت کتبی کارفرما را در این خصوص اخذ کند.

۲- پیمانکار جزء حق واگذاری کار را به غیر نداشته است.

۳- واگذاری کار به پیمانکار جزء موجب تأخیر پیشرفت کار نشود.

۴- پیمانکار اصلی مسؤول تمام اعمال پیمانکار جزء بوده و از مسؤولیت وی کاسته نشود.

۵- پیمانکار اصلی و پیمانکار جزء شرط نمایند در صورت بروز اختلاف، کارفرما در صورت لزوم به اختلاف رسیدگی نموده و نظر به کارفرما برای طرفین لازم‌الاجرا باشد.»

بنابراین در حقوق ایران اصل بر اجرای بالمباشره قرار داد توسط پیمانکار بوده و پیمانکار می‌تواند صرفاً در موارد خاص و به طور محدود بخشی از کار را به پیمانکار جزء که تخصص کافی داشته باشد با رضایت کتبی کارفرما واگذار کند.

ضمانت اجرای این اصل فسخ یک‌جانبه قرارداد از ناحیه کارفرما و دستگاه اجرایی است. برابر قسمت(۱) بند«ب» ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان در صورت واگذاری پیمان توسط پیمانکار به شخص ثالث، کارفرما می‌توان پیمان را یک جانبه فسخ کند.

۲-۵- اصل تعهدات دوجانبه

از آنجا که دولت عهده‌دار حاکمیت و حافظ منافع عمومی است، مزایا و امتیازات خاصی برای دولت در نظر گرفته شده است که اشخاص عادی از آن محرومند. برای مثال در انگلستان، برابر نظام کامن‌لو[۱۳] قوانین موضوعه نسبت به ملکه و پادشاه قابلیت اجرا ندارند مگر آنکه در خود قوانین تصریح شده باشد. این قاعده از یک ضرب‌المثل قدیمی ناشی شده است که می‌گوید «پادشاه هرگز خطا نمی‌کند.»

همچنین از آنجا که قوانین مملکتی به نام پادشاه تصویب می‌شود و محاکم دادگستری نیز به نام شاه حکم صادر می‌کنند. بنابراین پادشاه را نمی‌توان در دادگاهی که به نام وی بر پا می‌شود، محاکمه کرد. (۵، ص۶۸۰)

همچنین در اکثر کشورهای جهان، دولت‌ها از امتیازات حقوقی ویژه‌ای برخوردار است که اشخاص عادی از آن محرومند. برای مثال دولت می‌تواند با توسل به اصل طبقه‌بندی اسناد از ارائه مستقیم پاره‌ای اسناد به دادگاه خودداری کند. همچنان که برابر ماده۱۰۵ قانون آیین دادرسی مدنی ایران مصوب ۱۳۷۸، اسناد سری دولتی باید با اجازه ریاست قوه‌قضاییه به دادگاه ارائه شود.

بنابراین همواره اختلاف فاحشی بین جایگاه دولت و اشخاص حقیقی و حقوقی عادی در دعاوی وجود دارد. در قراردادهای پیمانکاری برابر مواد ۴۶، ۴۷ و ۴۸ شرایط عمومی پیمان به دستگاه اجرایی اختیارات وسیعی داده شد تا با استناد به آنها بتواند قرارداد پیمانکاری را فسخ و پیمانکار را خلع‌ید کند.

با تمام این تفاصیل برابر یک اصل کلی پذیرفته شده در حقوق پیمانکاری، کل تعهدات پیمانکار در مقابل کل تعهدات کارفرما قرار دارد. از این رو دستگاه اجرایی زمانی می‌تواند از مزایا و امتیازات قانونی خود استفاده کند که به عهدات خود عمل کرده باشد. در واقع در این نوع قراردادها اصل تعهدات دوجانبه، موازنه‌ای بین پیمانکار و کارفرمای دولتی به وجود آورده است.

برابر دادنامه شماره ۶۷/۷۰۲/۱۸ شعبه ۱۸ دیوان‌عالی کشور که در مقام تأیید نظریه شعبه۵ دادگاه حقوقی یک شیراز صادر شده است:

«مقررات ماده۴۶ شرایط عمومی پیمان در صورتی مصداق دارد که کارفرما تمام وظایفی را که به عهده دارد انجام دهد و تعلل در انجام کار حصراً متوجه پیمانکار بوده باشد.»

بنابراین با توجه به اصل تعهدات دوجانبه، عدم انجام تعهد یک طرف برای طرف دیگر نوعی حق حبس در عدم انجام تعهد به وجود می‌آورد.

نتیجه

با توجه به مطالبی که گفته شد قراردادهای پیمانکاری عمومی، از جمله قراردادهای خاص به شمار می‌روند که اصول و قواعد ثابتی بر آنها حاکم است.

این نوع قراردادها عموماً تابع حقوق عمومی است و قواعد حاکم بر این نوع قراردادها جنبه تکلیفی و آمره دارند. از این‌رو عدم رعایت تشریفات نظاتی و شکلی پیش‌بینی شده در قوانین عمومی از قبیل قانون محاسبات عمومی، آیین‌نامه معاملات دولتی، قانون برگزاری مناقصات و آیین‌نامه‌ها و بخشنامه‌های دولتی، موجبات بطلان و در پاره‌ای از موارد، عدم نفوذ آنها را فراهم می‌آورد. علی‌هذا از آنجا که قراردادهای مزبور ارتباط مستقیمی با منافع عمومی و مصالح اقتصادی کشور دارند، جا دارد قوانین و مقررات جامع و ویژه‌ای برای تشکیل آنها تدوین شود.

منابع

۱- طباطبایی موتمنی، منوچهر، حقوق اداری، دانشگاه تهران، همچنین ر.ک. محمد امامی و کورش استوار سنگری، اصول حاکم بر نظم و انعقاد قراردادهای دولتی، مجله کانون وکلا دوره جدید، شماره۱۱، بهار و تابستان ۱۳۷۶، صص ۱۶۶-۱۶۷٫

۲) کیایی، زین‌العابدین، معاملات دولتی، مجله حقوق مردم، شماره۱۱-۱۰، سال ۱۳۴۷

۳) Sue Arrowsmitrh, Public Procurement: An Appraisal of UNCITRAL Model Law As A Global Standard. International and Comparative Law Quarterly, vol.53, Jan.2004.

۴) انصاری، دکتر ولی‌ا…، کلیات حقوق قراردادهای اداری، نشر حقوقدان، سال ۱۳۸۰

۵) خرسندی، دکتر محمدعلی، واگذاری کار و موضوع قرارداد به دیگری در اجاره اشخاص و مقاطعه‌کاری، فصلنامه رهنمون، سال اول، ۱۳۸۲، ش۲٫

۶) M.P.Jain, Principles of Administrative Law, Wadhwa, 1998.