« تعیین دقیق آغاز مدت داوری در شورایعالی فنی » ابراهیم اسماعیلی هریسی وکیل دادگستری فروردین ۱۴۰۱ – تهران یکم. بیشک حلاختلاف قراردادها در یکی از دو مرجع زیر به طور قانونی رسیدگی میشود: (۱) دادگاه (۲) داوری دادگاه صلاحیت خود را از قرارداد جمعی (قانون) و داور از قرارداد خصوصی (قانون […]
« تعیین دقیق آغاز مدت داوری در شورایعالی فنی »
ابراهیم اسماعیلی هریسی
وکیل دادگستری
فروردین ۱۴۰۱ – تهران
یکم.
بیشک حلاختلاف قراردادها در یکی از دو مرجع زیر به طور قانونی رسیدگی میشود:
(۱) دادگاه
(۲) داوری
دادگاه صلاحیت خود را از قرارداد جمعی (قانون) و داور از قرارداد خصوصی (قانون طرفین) بهدست میآورد.
صلاحیت دادگاه برای حلاختلاف در اصل ۱۵۹ قانون اساسی به طور صریح و صلاحیت داور در اصل۱۳۹ همان قانون به طور تلویحی بیان شده است. تفصیل آنها را میتوان در باب هفتم قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی) و دیگر قوانین عادی جستوجو کرد.
آیا صلاحیت شورایعالی فنی در امر داوری ناشی از قانون است یا قرارداد؟ در پاسخ باید گفت: اگرچه در هیچ قانونی به صلاحیت شورایعالی فنی به عنوان داور اشاره نشده اما به موجب مصوبه هیأت وزیران و سپس در ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان و برخی دیگر از پیمانهای همسان دولتی، داوری شورایعالی فنی بین کارفرما و پیمانکار به صورت شرط ضمن عقد درج شده است. کیفیت انعقاد پیمان با توجه به اجرای قانون برگزاری مناقصات و ماده۲۳ قانون برنامه و بودجه بهگونهای است که طرفین پیمان به طور اجباری ناچار از پذیرش داوری شورایعالی فنی هستند. زیرا، پیمان از عقود الحاقی و تحمیلی است و چون پیمانکاران شرایط عمومی پیمان را به عنوان اسناد مناقصه میپذیرند، طبیعی است که پس از برنده شدن در مناقصه به تبع سند پیمان مندرجات آن و از جمله داوری شورایعالی فنی را باید بپذیرند. در واقع پیمانکار برای پذیرش یا عدم پذیرش داوری شورایعالی فنی دو راه بیشتر پیشرو ندارد: یا پیمان را به همان صورتی که در اسناد مناقصه آمده میپذیرد و در مناقصه شرکت میکند و یا به طور کلی با شرکت نکردن در فرایند مناقصه از پذیرش داوری شورایعالی فنی و تبعاً با صرفنظر کردن از انعقاد پیمان داوری شورایعالی فنی را رد میکند. پس، پذیرش داوری شورایعالی فنی مستلزم پذیرش تمام اسناد پیمان و از جمله شرط مندرج در ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان است. با این توصیف، صلاحیت داوری شورایعالی فنی در عین حال که از پیمان یعنی به صورت قراردادی نشأت میگیرد، به نوعی بدون توافق آزاد کارفرما و پیمانکار، صورت میپذیرد. این نوع داوری را میتوان از گونه داوریهای اجباری محسوب داشت.
دوم.
صرفنظر این که افزودن صلاحیت شورایعالی فنی به عنوان داور در پیمانهای دولتی از اساس یک تصمیم غلط و یک سنت سیئه بوده، اصولاً داوری شورایعالی فنی علاوه بر دلایل گوناگونی که در اینجا مجال بازگویی آنها نیست، به دو دلیل زیر فاقد وجاهت قانونی است:
۱- چون شورایعالی فنی از سوی هیأت وزیران به عنوان داور شناخته میشود بنابراین، چنین صلاحیت دولتی خلاف اصل استقلال و بیطرفی داور است که میان کارفرمای دولتی و غیردولتی ( بخشخصوصی) فصل خصومت مینماید. یک نگاه اجمالی به آرای شورایعالی فنی و یک تحقیق میدانی صحت این مدعا را مدلل میدارد.
۲- داوری یک امر خصوصی است که طرفهای قرارداد با توافق خود، حلاختلاف خویش را به شخص ثالث میسپارند و بالعکس حلاختلاف دعاوی در دادگاهها بدون توافق طرفین قرارداد یک امر عمومی و از وظایف حاکمیتی نظام هر کشور است. هیأت دولت یکی از قوای سهگانه حاکمیت کشور است و ورود دولت به داوری، امر عمومی و خصوصی را در هم میآمیزد. اگر قرار است که قوه قضاییه و دادگاهها به عنوان یک نهاد عمومی در فصل خصومت اشخاص مداخله نمایند چه نیاز است که قوه مجریه هم در این خصوص وارد عرصه قضاوت شود؟ این نوعی خلاف اصل تفکیک قواست که هر قوه ای طبق قانون اساسی وظیفه خاصی را بر عهده دارد.
سوم.
به هر روی بحث مدت در داوری، دارای اهمیت فوقالعاده و واجد آثار مهم حقوقی است. داور، برخلاف دادگاه داراری محدودیت زمانی در امر رسیدگی به اختلاف است. اما دادگاه هر زمان که پرونده معدّ صدور رأی باشد به اصدار رأی مبادرت مینماید. البته، دادرس دادگاه آنچنان مبسوطالید نیست که پرونده را بلاجهت به حالت معلق رها کند و هر زمان که تمایل داشته باشد رأی صادر کند وگرنه با مجازات تخلف انتظامی مواجه میگردد.
در داوریهای بینالمللی طبق قانون داوری تجاری بینالمللی ( مصوب ۱۳۷۶ ) محدودیت مدت وجود ندارد اما در داوریهای داخلی واجد مدت محدودی است که داور باید در بازه زمانی مشخص رأی خود را صادر کند. در غیر این صورت با دو پیامد زیر روبهرو میشود:
۱- زوال اصل داوری
۲- بطلان رأی داوری
اگر پیش از صدور رأی، داور نخواهد یا نتواند مبادرت به صدور رأی در ظرف مدت معین نماید به استناد پاراگراف پایانی ماده ۴۷۴ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی) دادگاه حق رسیدگی به اصل دعوا را خواهد داشت.
لیکن چنانچه داور رأی خویش را پس از انقضای داوری صادر کند، به درخواست هر یک از طرفهای قرارداد، به استناد بند ۴ ماده ۴۸۹ قانون یاد شده بالا، از موجبات بطلان رأی داوری خواهد بود.
چهارم.
آنچه مسلم است در ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان، مدت داوری برای شورایعالی فنی تعیین نشده است و هیچ مقرره دیگری نیز در این باره وجود ندارد. پس، مدت داوری شورایعالی فنی در فصل خصومت بین کارفرما و پیمانکار مطابق تبصره ماده ۴۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی سه ماه است. اما شورایعالی فنی چون قادر نیست ظرف سه ماه به اختلافات قراردادی طرفین پیمان رسیدگی نماید در نتیجه، در مکاتبات ابتدایی خود با متقاضی داوری (خواهان) و خوانده موافقت طرفین را برای مدت شش ماه از آنان طلب میکند و هم تفویض اختیار تمدید مدت داوری را به مدت شش ماه دیگر از سوی طرفین برای خویش محفوظ میدارد. یعنی مجموعاً به مدت یک سال انجام داوری را به عهده میگیرد. به علاوه در جلسه مقدماتی که اصولاً بدون حضور اعضای شورا تشکیل میشود مدت داوری به نحو فوق در قرارنامه داوری قید میشود. اما اشکال کار اینجاست که چون تعیین مواعد فوق باید به توافق طرفین برسد چنانچه یکی از دو طرف پیمان با تعیین مدت به شرح بالا موافقت ننماید کاری از جهت بازهزمانی داوری از سوی شورایعالی فنی برنمیآید. گاهی شورای مزبور برای ترمیم این نقیصه در تمرد یکی از طرفین از تمکین نکردن مدت داوری مورد نظر شورا بهگونه فوق، امضای قرارنامه داوری توسط اعضای شورایعالی فنی را برای یک سال به عنوان مدت داوری کافی میداند!!! اما چنین امری بدون موافقت حتی یکی از طرفین غیرقانونی است. کما اینکه در دادگاه تجدید نظر استان سمنان این نظر شورایعالی فنی در یک پرونده ابطال رأی داوری مورد پذیرش قرار نگرفت و تمدید مدت داوری بدون رضایت هر یک از طرفین غیرقانونی اعلام شد. به هر حال، در صورت تحقق فرض اخیر که یکی از دو طرف پیمان با تعیین مدت داوری توسط شورایعالی فنی مخالفت نماید، شورا قانوناً ناچار است در مدت سه ماه به موضوع اختلاف رسیدگی و رأی صادر کند.
پنجم.
با این وجود، پرسش بعدی این است که: چه داوری به صورت توافقی در یک سال و چه به صورت قانونی در سه ماه انجام شود، این مدتها دقیقاً از چه تاریخی آغاز میشود؟
برای پاسخ به این پرسش مهم که اساس این یادداشت را تشکیل میدهد، در ابتدا باید به پیمان و سپس به قانون مراجعه کنیم.
در شرایط عمومی پیمان و حتی سایر مقررات فرادستی در مورد تاریخ آغاز داوری شورایعالی فنی همچون مدت آن، نه صراحتاً و نه تلویحاً چیزی بیان نشده است. پس ناگزیر باید به قانون مراجعه کنیم.
تبصره ماده ۴۸۴ قانون فوقالذکر در ادامه تعیین مدت سه ماه برای داوری در صورت مسکوت ماندن یا عدم توافق طرفین، مقرر میدارد: «… و ابتدای آن از روزی است که موضوع برای انجام داوری به داور یا تمام داوران ابلاغ میشود. این مدت با توافق طرفین قابل تمدید است». با وصف فوق، ملاک آغاز مدت داوری ابلاغ موضوع اختلاف به داور یا تمام داوران است.
ششم.
اما پرسش بعدی که در اینجا قابل طرح است این است که: در شورایعالی فنی داور کیست؟ برای پاسخ به این پرسش ذکر نکات زیر ضروری به نظر میرسد:
۱- رسیدگی و صدور رأی داور باید توسط یک یا چند شخص حقیقی به عمل آید. به همین دلیل در قانون آیین دادرسی مدنی از «داور» تحت واژه «نفر» استفاده شده است.
۲- داوری از یکسو به داوری «موردی» و داوری «سازمانی» تقسیم میشود. در داوری موردی یک یا چند شخص حقیقی به عنوان داور انتخاب و تعیین میشوند اما در داوری سازمانی یک سازمان و یک شخصیت حقوقی امر داوری را به عهده میگیرد و جریان داوری را با انتصاب داور یا داوران، مطابق قواعد و آیین داوری خویش سازماندهی میکند. چون اشخاص حقوقی برخلاف اشخاص حقیقی دارای شخصیت فرضی و اعتباری هستند لاجرم امور اشخاص توسط اشخاص حقیقی انجام میشود. از این لحاظ، سازمان داوری ناچار است یک یا سه نفر از داوران مورد وثوق خود را برای انجام داوری تعیین و رأی توسط داور یا داوران منصوب از طرف سازمان داوری امضا و و از ناحیه سازمان داوری به طرفین ابلاغ گردد. کاری که در سازمانهای داوری، مانند مرکز داوری اتاق ایران (A.C.I.C) یا مرکز داوری منطقه ای تهران (T.R.A.C) صورت میگیرد.
سازمانهای داوری به طور کلی در موارد زیر برای خود وظیفه و یا مسؤولیت قائلند:
(۱) تدارک داوری
(۲) نظارت بر جریان رسیدگی داوری
(۳) طول مدت داوری
(۴) بررسی رأی داوری و کنترل کیفیت
(۵) هزینههای داوری و حق الزحمه داوران
(۶) ابلاغ رأی داوری
تفسیر و تشریح موارد بالا از عهده این یادداشت خارج است.
هفتم.
تردیدی نیست که شورایعالی فنی پیش از انقلاب تحت نام کمیسیون شاهنشاهی طبق تبصره۸۰ ماده واحده قانون بودجه سال ۱۳۵۸ ایجاد شد و سپس در سال ۱۳۵۸ در فقدان مجلس شورا، در شورای انقلاب به نام «شورایعالی فنی» تغییر نام یافت. وظایف شورای مرقوم در ماده واحده فوق عبارتند از:
« الف- بررسی و تصویب قیمتهای پایه و ضوابط و دستورالعملهای مربوط به آن.
ب- بررسی و تصویب قیمت کارهای خاصی که قیمتهای پایه قابل عمل در آنها نمیباشد.
ج- تجدید نظر در نرخ پیمانها در صورت لزوم و وجود بودجه کافی، مشروط به آن که در قالب قرارداد و ضوابط مربوط پیشبینی لازم برای جزییات جبران هزینه و خسارات مورد بحث، نشده باشد».
ملاحظه میشود که داوری از وظایف شورایعالی فنی نبوده اما به تدریج هیأت وزیران این مسؤولیت غیرقانونی را به وظایف آن افزوده است.
شورایعالی فنی چه قائل به وجود قانونی و چه قائل به وجود غیرقانونی آن باشیم، فعلا مسؤولیت داوری کارفرمایان دولتی و پیمانکاران را به عهده دارد، متأسفانه این شخصیت حقوقی قادر به سازماندهی داوری بین طرفین پیمان نیست و علت آن عبارتند از:
(۱) علیرغم اینکه راقم این مقال در سال ۸۱ به دستور معاون فنی وقت سازمان برنامه و بودجه، دستورالعمل (قواعد) داوری شورای موصوف را با تحقیق میدانی و کتابخانهای تبرعاً تهیه و تقدیم نمود اما شورای مورد بحث ضمن بازنگری گسترده در آن و حذف مادههای اساسی و مهم، دستورالعملی را تهیه کرد که بنا به دلایلی تاکنون نتوانسته برای آگاهی عموم و طرفهای پیمان منتشر نماید!
(۲) شورایعالی فنی هنوز قادر نیست تشخیص دهد که آیا داوری آن شورا، داوری سازمانی است یا داوری موردی؟ زیرا، نه دارای لیست داوران است و نه موضوع اختلاف به داوران معینی که دارای شخصیت حقیقی باشند ارجاع میشود. بلکه پس از تشکیل پرونده داوری، موضوع را به یک کارشناس فنی ارجاع میدهد و کارشناس فنی برگزیده پس از بررسی موضوع اختلافنظر کارشناسی خود را به عنوان پیشنویس رأی داوری برای اعضای شورایعالی فنی ارائه میکند. متعاقباً اعضای شورایعالی فنی پیشنویس موصوف را امضا مینمایند. این پیشنویس امضا شده توسط اعضای شورایعالی فنی به عنوان رأی داوری تلقی و به طرفین ارسال و ابلاغ میشود. این است که تعیین آغاز مدت داوری شورایعالی فنی در هالهای از ابهام باقی مانده است. زیرا، یک جای کار ناقص و ابتر است و آن تطبیق مورد با قسمت پایانی تبصره ماده ۴۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی است که ابتدای مدت داوری را از روزی مقرر میدارد که موضوع برای انجام داوری به داور یا تمام داوران ابلاغ میشود. در این رویه شورایعالی فنی معلوم نیست داور کیست؟ آیا کارشناس است یا اعضای شورا؟ یا نهاد شورا؟
به قدر یقین کارشناس را نمیتوان داور پنداشت. چه، او به عنوان داور از سوی شورایعالی فنی تعیین نمیشود بلکه منحصراً به امر کارشناسی میپردازد. از طرفی رأی داوری را کارشناس به نام و امضای خویش صادر نمیکند، بله، همانطوری که دیدیم نظر کارشناسی وی به صورت پیشنویس رأی داوری پس از امضای اعضای حقیقی شورایعالی فنی به عنوان رأی داوری شورا به طرفین ابلاغ میشود!!
از سوی دیگر، گرچه نظر کارشناسی فنی امضاشده از طرف اعضای شورایعالی فنی به مثابه رأی داوری به طرفهای پیمان ابلاغ میشود با این حال، اعضای شورایعالی فنی نمیتوانند شخصیت حقیقی خویش را به عنوان داور به شمار آورند و چنین پندارند که امضای رأی توسط آنها، رأی داوری شورایعالی فنی محسوب میشود. چرا که هیأت وزیران نهاد شورایعالی فنی را به عنوان سازمان داوری برای حلاختلاف کارفرما و پیمانکار تعریف کرده است، نه اعضای منصوب را. و این نهاد در واقع سازمان داوری است. سازمان داوری باید رسیدگی به اختلاف طرفهای پیمان را فقط سازماندهی کند و رأی توسط داوران مستقل و دارای شخصیت حقیقی و منصوب از طرف شورایعالی فنی صادر و ابلاغ گردد. داور مستقل از یک طرف کسی است که مورد وثوق شورایعالی فنی است و از سوی دیگر حقوقدانی است که واجد حرفه داوری است وگرنه هر حقوقدانی را نمیتوان به این سمت مهم گمارد. تلقی خود اعضای شورایعالی فنی به عنوان داور، یک خطای محض حقوقی است چرا که آنان در حقیقت متولی اداره نهاد شورایعالی فنی هستند و شخصیت حقیقی آنها مستقل از نهاد شورایعالی فنی است. پس، امضای رأی توسط آنها وجاهت قانونی ندارد.
از طرفی، کارشناسی و داوری تفاوتی به فاصله زمین تا آسمان دارد. چه، کارشناس منحصراً امور فنی را مورد رسیدگی قرار میدهد و قضاوت فنی او رأی داوری محسوب نمیشود. چون داوری در اصل یک دادگاه خصوصی خارج از دادگستری است. بنابراین باید در مسیر رسیدگی، ابتدا جنبههای حقوقی اختلاف از حیث حکمی و قانونی ارزیابی و سپس برای احراز نظر فنی، موضوع به کارشناسی ارجاع میشود.
واقعاً جای تأسف بسیار دارد که شورایعالی فنی برای اداره بهتر جریان امور داوری خود از نظرات و مشاورات متخصصان حقوقی در این زمینه استفاده نمینماید. متولیان امر در شورایعالی فنی مهندسان با تجربهای هستند که قطعاً در کار خود بسیار متبحرند اما برای امر داوری که یک تخصص کاملاً حقوقی است انتظار میرفت از تدابیر و تجربیات اندیشمندان حقوقی در زمینه داوری بهرهمند میشدند. لیکن متأسفانه در کشور ما هیچ کس در جایگاه قانونی خود قرار ندارد. این یعنی عین ظلم و بیعدالتی. به قول مولانا:
عدل چبود؟ وضع اندر موضعش
ظلم چبود؟ وضع در نا موضعش
عدل چبود؟ آب ده اشجار را
ظلم چبود؟ آب دادن خار را
یکی از عوامل عقبماندگیهای کشور ما همین است که افراد در جایگاه خود قرار نمیگیرند و هر کسی خود را در هر کاری صاحبنظر میداند. با این حال، همه در محافل خصوصی از بینظمی و بیعدالتیها در کشور ناله و فغان سر میدهند بیآنکه از رفتار خود در این بینظمیها آگاهی داشته باشند. مثالها در این زمینه فراوان است که اگر باز گویم، کار به جای باریک و نا کجا آباد میکشد.
ندانمکاریهای شورایعالی فنی در حوزه داوری و عدم استفاده بهینه از صاحبنظران حقوقی به معنی برتری دادن حرفه حقوقدانان نسبت به مهندسان نیست، همچنان که تخفیف حرفه ارزشمند مهندسی هم نیست. کما اینکه دخالت حقوقدانان در امر مهندسی نیز به عنوان یک ضد ارزش تلقی میشود. مهم این است که افراد به تناسب تخصص کار خود در جامعه مفید و مؤثر واقع شوند.
اشکال از اینجا نشأت میگیرد که شورایعالی فنی تصور میکند خود اعضای حقیقی شورای یاد شده داور پرونده اند ولی با این تصور نادرست زمانی که موضوع اختلاف برای انجام داوری ابلاغ میشود در حقیقت نه به اعضای شورایعالی فنی بلکه طبق روال فعلی به کارشناس منتخب شورا ارجاع میشود و همان طوری که گفته شد فقط پیشنویس تهیه شده توسط کارشناس برگزیده برای اعضا به دست آنها میرسد. به بیان دیگر شورایعالی فنی هیچ مداخلهای در روند داوری ندارد و فقط ماشین امضای پیشنویس رأی است. به همین سبب در فقدان داوران حقیقی، شورایعالی فنی تاریخ دقیق آغاز مدت داوری همچنان لاینحل باقی مانده است. این تصور نادرست از آنجا ناشی شده که تعیین شورایعالی فنی به عنوان داور طرفین پیمان تنها به نهاد آن شورا واگذار شده نه به اعضای شخصیتهای حقیقی شورا. زیرا نهاد شورایعالی فنی را باید از اعضای منتخب آنها توسط هیأت وزیران از هم تفکیک کرد. از این حیث که اعضای شورایعالی فنی به طور مستمر از سوی هیأت وزیران تغییر میکنند و تنها نهاد شورایعالی فنی است که به طور دائم پابرجاست. مانند: اعضای هیأت مدیره شرکتها که اصولاً تغییر پذیرند اما شخصیت حقوقی شرکت ثابت و پایدار است. در واقع شخصیت حقوقی را میتوان به ظرف، و اعضای تشکیلدهنده آن را به مظروف تشبیه کرد. فلذا خلط شخصیت حقیقی اعضای شورایعالی فنی با شخصیت حقوقی آن شورا و نیز عدم سازماندهی داوری به طور درست، باعث شده که تاریخ دقیق ارجاع موضوع اختلاف به داور به صورت مبهم باقی بماند. راقم این یادداشت سالها پیش با ارسال نامه به شورایعالی فنی این نقیصه را متذکر ولیکن تاکنون اعتنایی به آن صورت نگرفته است (عین این نامه در کتاب شرح تفصیلی پیمان آمده است).
هشتم.
به شرحی که در مطالب بالا گفته شد هر گاه شورایعالی فنی رأی داوری را در مدت معین صادر نکند با دو پیامد قانونی زیر روبهرو خواهد شد:
۱- پیش از صدور رأی، داوری شورایعالی فنی طبق پاراگراف پایانی ماده ۴۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی زایل میشود.
۲- بعد از صدور رأی، وفق بند (۴) ماده ۴۸۹ رأی داوری شورا ابطال میگردد.
۳- اهمیت شناسایی آغاز مدت داوری از اینجا آشکار میشود که دادگاه برای محاسبه اینکه رأی داوری شورا در مدت مقرر قانونی یا توافقی صادر شده یا نه، باید از نقطه آغاز مدت را محاسبه و احراز کند. گفتیم که طبق تبصره ماده ۴۸۴ قانون اشاره شده در بالا آغاز مدت داوری از روزی است که موضوع اختلاف به داور یا داوران ارجاع شده باشد. در ادامه توضیح دادیم که در شورایعالی فنی معلوم نیست داوری چه کسی است. زیرا، پس از درخواست داوری از سوی خواهان، موضوع به داور مستقل ارجاع نمیشود بلکه به کارشناس فنی واگذار میگردد و چون کارشناس فنی داور نیست و حتی اعضای شورایعالی فنی نیز داور به شمار نمیآیند پس امضای نظر کارشناس فنی توسط اعضای شورا به مثابه رأی داور، قانونی نیست. بنابراین، نهاد شورایعالی فنی به عنوان سازمان داوری باید در این زمینه طرحی نو در اندازد و این امکانپذیر نیست مگر:
۱- قواعد داوری را تهیه و آن را برای آگاهی عموم منتشر کند.
۲- جریان داوری را با ارجاع امر به داوران حقوقدان مستقل منصوب از طرف خود، سازماندهی نماید.
بنا به مطالب بالا مادامی که شخص داور، در شورایعالی فنی به طور دقیق معلوم نگردد، باید تاریخ ثبت دادخواست داوری از سوی خواهان را نقطه ی آغاز مدت داوری در شورایعالی فنی به شمار آورد و مدت را از آن تاریخ محاسبه کرد تا حسب مورد دادگاهها بتوانند زوال داوری یا ابطال رأی داوری شورایعالی فنی را شناسایی و احراز نمایند.
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.