نقب‌زنی در نظام حقوقی ایران

مرکز پژوهش‌ها مجلس شورای اسلامی

دفتر: گروه مطالعات محیط کسب‌وکار

مردادماه ۱۳۹۱

****

نقب‌زنی در نظام حقوقی ایران

تهیه و تدوین: سمیرا جعفری

واژه‌های کلیدی:

۱- نقب‌زنی

۲- نظام حقوقی ایران

۳- حقوق و اقتصاد

۴- قانون تجارت

۵- شرکت‌های تجاری

۶- شرکت‌های دولتی

چکیده

«نقب‌زنی» پدیده‌ای است که طی آن مدیران و سهامداران عمده در شرکت‌های سهامی عام به انتقال منافع، نقدینگی یا دارایی شرکت به بنگاه‌های تحت کنترل خود یا زیرمجموعه شرکت در جهت تأمین منافع شخصی خود اقدام می‌کنند یا با سوءاستفاده از قدرت خود در شرکت، برابری حقوق صاحبان سهام را بر هم می‌زنند و حقوق سهامداران اقلیت را تضییع می‌کنند. این گزارش، این پدیده را در حقوق ایران بررسی می‌کند و قوانینی از جمله لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷ قانون تجارت، قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل چهل‌وچهارم قانون اساسی، قانون بازار اوراق بهادار، قانون مالیات‌های مستقیم را از این منظر تحلیل کرده است. در این بررسی روشن شده است که اصلاح نقب‌زنی به نحو مستقیم مورد توجه قانون‌گذار نبوده است، اما موادی از قوانین به پیش‌گیری و کنترل این پدیده پرداخته است. همچنین شناسایی مرجع صالح برای رسیدگی به این‌گونه پرونده‌ها و خلأهای قانونی موجود که راه سوءاستفاده را بازگذاشته، از دیگر نکات مطرح شده در این گزارش است. نقب‌زنی حقوق سهامداران اقلیت را تضییع می‌کند و از این‌رو، توجه به خلأهای قانونی و رفع آن‌ها برای کنترل این پدیده، ضرورت دارد.

مقدمه

«نقب‌زنی»،[۱] اصطلاحی است که برای انتقال منافع، دارایی و سود به خارج از بنگاه و به نفع افرادی که بنگاه را کنترل می‌کنند، استفاده می‌شود. نقب‌زنی از موارد فساد و تباهی کشورهای توسعه یافته است و موجب انتقال سهام به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم به سهامدار عمده می‌شود. همچنین زمانی که یک بنگاه با فروش و انتقال سهام به زیرمجموعه‌های خود، به‌گونه‌ای سهام را از خود به خود انتقال می‌دهد، پدیده نقب‌زنی روی می‌دهد. افزایش قدرت سهامداران عمده، نه‌تنها حقوق سهامداران اقلیت، بلکه حقوق مصرف‌کننده را نیز تحت‌تأثیر قرار می‌دهد. در نتیجه کمرنگ شدن رقابت سالم در بازار، سلطه در تعیین قیمت و رکود اقتصادی از عواقب این پدیده خواهد بود. نقب‌زنی و آثار مخرب آن بر اقتصاد، کشورهای مختلف را بر آن داشته است تا تمهیدات قانونی در باب این موضوع بیندیشند. از این‌رو لازم است با توجه به تأثیر مقررات مرتبط بر تحدید نقب‌زنی و تأمل در مقررات موجود در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران، نگرش قانون‌گذار را به موضوع دریابیم.

هدف، پر کردن خلأهای قانونی در جهت تحدید پدیده نقب‌زنی است. در این گزارش، در پی معرفی پدیده نقب‌زنی و انواع آن در شرکت‌های سهامی عام و تأثیر قوانین مختلف در پیش‌گیری و رسیدگی به نقب‌زنی هستیم.

۱- تعریف نقب‌زنی

نقب‌زنی مفهومی است که در سال‌های اخیر مورد توجه قرار گرفته است و از مسائل مهم حقوق شرکت‌ها محسوب می‌شود. نقب‌زنی نوعی چپاول مالی به ظاهر قانونی است. مدیران و سهامداران عمده شرکت‌های سهامی عام می‌توانند با فرصت‌هایی که در شرکت به دست می‌آورند، سرمایه را از شرکت خارج کرده و به صورت مستقیم یا غیرمستقیم به خود انتقال دهند یا با تضییع حقوق سایر سهامداران، سهم خود را در شرکت افزایش دهند. نقب‌زنی، ظاهری قانونی و باطنی غیراخلاقی دارد و منشأ آن خلأ‌ها و ابهام‌های قانونی است که در حقوق کشورهای توسعه یافته یا در حال توسعه وجود دارد. این خلأ‌ها و ابهام‌ها، فرصت را برای انتقال ناعادلانه سرمایه به سهامداران عمده و مدیران فراهم می‌آورد.

نقب‌زنی بر قیمت‌های تجاری و پرداخت‌های قبلی برای کنترل شرکت‌ها تأثیر می‌گذارد. در واقع نقب‌زنی در شرکت‌هایی با مالکیت مرتبط توسط سهامداران کنترل‌کننده (عمده) صورت می‌گیرد که می‌توانند مالکیت را از سهامداران اقلیت از راه‌های زیادی سلب کنند. برای مثال آن‌ها می‌توانند پول نقد را به وسیله فروش دارایی، کالا‌ها یا خدمات به شرکت دیگری که متعلق به خودشان است خارج کنند، در واقع، به نوعی با خود معامله می‌کنند. آن‌ها می‌توانند وام‌هایی با شرایط ممتاز به نام شرکت بگیرند یا دارایی‌ها را از شرکت ثبت شده به شرکت‌های دیگر تحت کنترل خود منتقل کنند یا منافع سهامداران اقلیت را با به دست آوردن سهام‌های اضافی با قیمت تنزیلی حذف کنند.[۲]

نقب‌زنی از اعتبار شرکت به وسیله سهامداران کنترل‌کننده، دربر گیرنده تنظیم فعالیت‌ها و ضمانت وام برای فروش دارایی یا تولیدات در قیمت پایین‌تر از قیمت بازار است. نقب‌زنی در بازارهای امروزی جاری است؛ جایی که اگر سهامداران قصد نقب‌زنی اعتبار شرکت را داشته باشند، انگیزه‌هایی برای پوشاندن اعمال حقیقی شرکت دارند و منافع شخصی خودشان را پنهان می‌دارند. سرمایه‌گذاران خارجی این دیدگاه را پیشنهاد می‌دهند که به دست آوردن مدیریت به صورت ماندگار، موجب عملکرد ضعیف شرکت می‌شود، به نحوی کنترل منافع شخصی، منافع شرکت را تحت‌الشعاع قرار می‌دهد، منافع شرکت به مخاطره می‌افتد و در واقع نقب‌زنی در شرکت شکل می‌گیرد.[۳]

در ایران این مفهوم به صورت صریح در قوانین مطرح نشده است اما قوانین راه‌هایی را برای پیش‌گیری و مقابله با این پدیده مدنظر قرار داده‌اند. در مباحث بعدی قوانین را بررسی کرده و نقاط قوت و ضعف آن را درقابله با نقب‌زنی مورد تحلیل قرار خواهیم داد. نقب‌زنی از لحاظ بین‌المللی در آمریکا و سایر کشور‌ها واجد اشکالی است که این تقسیم‌بندی را مورد توجه قرار می‌دهیم.

۲- انواع نقب‌زنی در شرکت‌های سهامی عام

نقب‌زنی در شرکت‌های سهامی عام اتفاق می‌افتد؛ زیرا در شرکت‌های سهامی عام، سهام برای عرضه به عموم در بورس یا بازار ارایه می‌شود. در شرکت‌های سهامی خاص که همه سرمایه را مؤسسات تأمین می‌کنند، انتقال به سهامداران امری متعارف بوده و دربر گیرنده مفهوم نقب‌زنی به شکل مورد نظر ما نیست. در واقع نقب‌زنی انتقال منابع به خارج از شرکت است که نوعاً توسط یک مدیر انجام می‌شود.

نقب‌زنی به‌طور کلی به اقسام زیر تقسیم می‌شود:

– نقب‌زنی جریان نقدینگی،[۴]

– نقب‌زنی سرمایه،[۵]

– نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهام.[۶]

 

۱-۲٫ نقب‌زنی جریان نقدینگی

نقب‌زنی جریان نقدینگی، یک بخش از جریان نقدینگی سالیانه را حرکت می‌دهد، اما بر ذخیره سرمایه‌گذاری تولیدی بلند مدت تأثیر نمی‌گذارد و از این‌رو به اعتبار شرکت برای سهامداران آسیب نمی‌رساند. این نقب‌زنی توسط کنترل‌کننده‌ها می‌تواند سال به سال تکرار شود. اغلب در این نوع نقب‌زنی، معاملات برعهده خود مدیران نیست، بلکه با شرکت‌هایی است که مدیران آن‌ها را کنترل می‌کنند یا به سادگی می‌توان گفت؛ درصد بالایی از مالکیت اقتصادی را نسبت به آن شرکت دارند. یعنی مدیران به وسیله معاملات، نقدینگی شرکت را به شرکت تحت کنترل خود و تحت مالکیت غالب خود منتقل می‌کنند. [۷]

۲-۲- نقب‌زنی سرمایه

نقب‌زنی سرمایه شامل انتقال قسمت بزرگی از سرمایه از شرکت با نرخ کمتر از نرخ بازار است؛ به عبارت دیگر، در این نوع نقب‌زنی، سرمایه شرکت را با قیمت کمتر از قیمت بازار منتقل می‌کنند. یعنی دارایی دارای ارزش بالا را با قیمت پایین‌تر به شرکت وابسته می‌فروشند. نقب‌زنی سرمایه از نقب‌زنی جریان نقدینگی متفاوت است؛ زیرا انتقال تأثیر دایمی (ماندگار) بر ظرفیت تولیدی آینده شرکت دارد؛ در حالی که نقب‌زنی جریان نقدینگی بر ظرفیت‌های سرمایه‌گذاری تولیدی بلندمدت تأثیر نمی‌گذارد.

اگر دارایی‌های منتقل شده با سرمایه‌های دیگر شرکت وابستگی منفی داشته باشند، انتقالات خارج از شرکت ممکن است همچنین بر سوددهی سرمایه‌های دیگر شرکت تأثیر گذارد.[۸] اگر در ایران به دنبال نمونه‌ای از این نوع نقب‌زنی باشیم، می‌توانیم به واگذاری سهام سایپا در بورس پس از پروژه خصوصی‌سازی این شرکت اشاره کنیم. این سهام به زیرمجموعه‌های سایپا که در واقع تحت کنترل مدیران سایپا قرار داشت، منتقل شد و مباحثی در مورد قانونی بودن آن و درخواست‌هایی برای فسخ این واگذاری مطرح شد.

 

۳-۲٫ نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهم

ویژگی اصلی این نقب‌زنی این است که ادعاهای مدیران داخلی را برای مالکیت دارایی‌های شرکت بر سهامداران اقلیت افزایش می‌دهد، بدون اینکه بر عملیات شرکت به نحو مستقیم تأثیر داشته باشد. نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهام می‌تواند اشکال متفاوتی داشته باشد: پیشنهادهای حذف برابری حقوق صاحبان سهام [۹](صدور سهام قابل تبدیل یا تعویض به سهام به مدیران زیر قیمت عادلانه) یا معاملاتی که مدیران به صورت محرمانه با قیمت کمتر از قیمت عادلانه بازار انجام می‌دهند.[۱۰] نقب نی برابری حقوق صاحبان سهام، گاهی به صورت پرداخت وام‌هایی به مدیران است که بازگردانده نمی‌شود.

فروش یک سهم کنترل‌کننده (بدون پیشنهاد فروش به سهامداران اقلیت)، بازخرید سهام‌ها از مدیران با قیمت بیشتر از قیمت عادلانه (حذف ارزش سهام اقلیت) و برابری حقوق صاحبان سهام مبتنی بر هزینه‌هایی است که نرخ خدمات یا کالای شرکت را در بازار افزایش می‌دهد. در واقع به نوعی باعث افزایش قیمت خدمت خاص در بازار می‌شود و تورم را به همراه خواهد داشت. از این‌رو در گروه‌های تجاری، سرمایه‌گذاری صاحبان سهام در شرکت یا وام‌هایی برای وابستگان می‌تواند در بر گیرنده نقب‌زنی برابری حقوق (حق صاحبان سهام) شرکت‌های سرمایه‌گذاری باشد.[۱۱] به‌طور کلی نقب‌زنی برابری حقوق در دو شکل کلی صورت می‌گیرد:

– صدور سهام‌هایی برای مدیران داخلی زیر قیمت بازار (پیشنهاد حذف برابری حقوق)،

– اجبار به فروش سهام‌های اقلیت به کنترل‌کننده‌ها زیر قیمت واقعی بازار.

به دنبال پاسخ به این سؤال هستیم که چه مقرراتی ارزش‌گذاری شرکت و قابلیت‌های سوددهی را تحت‌تأثیر قرار داده و پیشنهاد حق سهام را برای حذف سهامداران اقلیت محدود می‌سازد؛ زیرا وقتی شرکت‌ها سهام صادر می‌کنند، همه آن‌ها به وسیله سهامداران عمده (کنترل‌کننده) با تخفیف زیادی نسبت به قیمت بازار خریداری می‌شود. حقوق جدید، برابری حق‌تقدم را به وسیله ملزم ساختن شرکت‌های عمومی به تقسیم و توزیع ضمانت‌های تجاری عمومی برای همه سهامداران در هنگام صدور سهام تقویت می‌کند. پیشنهادهای مربوط به برابری حقوق صاحبان سهام به‌طور کلی به دلیل از بین بردن شکاف‌ها بین دو گروه سهامداران اقلیت و اکثریت، به وسیله این دو گروه سهامدار و شرکت‌ها تأیید می‌شود. روش دیگر، نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهام این است که سهامداران اقلیت مجبور می‌شوند سهام خود را با تنزیل قیمت زیادی به سهامداران عمده و کنترل‌کننده بفروشند.[۱۲] ما انتظار داریم شرکت‌هایی با یک مالک شخصی کنترل‌کننده، خطر بالاتری برای نقب‌زنی برابری حقوق سهام داشته باشند؛ زیرا مالک کنترل‌کننده، قدرت و اغلب انگیزه برای استثمار سهام دیگر سهامداران را دارد اما کنترل گروهی، خطر این نقب‌زنی را در شرکت به وسیله گروه بزرگی از کنترل‌کنندگان کاهش می‌دهد.

 

۳- تأثیر قوانین در کنترل انواع نقب‌زنی

توافق عمومی بر این است که مقررات قانونی بهتر، مربوط به بازارهای مالی قوی هستند اما اینکه چه قوانینی مهم‌تر هستند و چگونه موضوعیت دارند حایزاهمیت است. برخی قوانین به نحو مستقیم برخی غیرمستقیم و برخی نیز به صورت ضمنی، اما بسیار تأثیرگذار، نقب‌زنی را کنترل می‌کنند. در اینجا بحث می‌کنیم که چه قوانین و مقرراتی قسمت عمده‌ای از کنترل نقب‌زنی در مقابل اشکال مختلف آن را انجام می‌دهند. کار یک فرد نقب‌زن اغلب یافتن یک راه میانبر یا راهی گرداگرد شبکه قوانین ضد نقب‌زنی است؛ مثل نقشه مالیاتی که راه‌های متعددی برای رسیدن به هدف وجود دارد و حقوق تنها بعضی از این راه‌ها را مسدود کرده است. برای اینکه ببنیم که قوانین بر چه نوع از نقب‌زنی تأثیر می‌گذارند، لازم است از قوانین مربوط طبقه‌بندی داشته باشیم. این طبقه‌بندی می‌تواند در قالب طبقه‌بندی حقوق شرکت‌ها، حقوق اوراق بهادار، حقوق ورشکستگی، حقوق مالیات، قوانین حسابداری و سایر قوانین تغییرپذیر و قابل استماع باشد. در ادامه راجع به قوانین مورد نظر، توضیح مختصری ارایه داده و سپس تأثیر آن‌ها را در باب انواع نقب‌زنی بررسی می‌کنیم.

حقوق شرکت‌ها: منظور قوانینی است که روابط بین سهامداران و بین سهامداران و مدیران را تنظیم می‌کند و حقوق سهامداران را از قبیل حق‌تقدم و ارزیابی حقوق سهامداران ایجاد می‌کند. همچنین شرایط لازم را برای معامله تصریح می‌کند و ساختار داخلی شرکت (مدیران مستقل، کمیته‌های حسابرسی و سایر موارد) و روش‌های تصمیم‌گیری را معین می‌کند. این نوع قوانین گاهی انواع معینی از معاملات را ممنوع می‌کند که در قوانین مختلف مثل قوانین اوراق بهادار به این مقررات برخورد می‌کنیم.

قوانین مربوط به افشاگری: طبق این قوانین، مجموعه‌ای از معاملات در شرکت باید آشکار و بی‌پرده بیان شود تا راه برای نقب‌زنی محدود شود.

قوانین مالیاتی: قوانینی که بر پرداخت مالیات به وسیله شرکت‌ها و سرمایه‌گذاران و بر روند نقدینگی دریافت شده از شرکت‌ها تأثیر می‌گذارد. این قوانین می‌توانند به صورت غیرمستقیم سهامداران اقلیت را در مقابل نقب‌زنی جریان نقدینگی به وسیله بازبینی با منافع متعلق به آن در نگهداری جریان‌های نقدینگی و منافع مالیاتی مورد حمایت قرار دهد. قوانین مالیاتی می‌تواند همچنین بر انگیزه‌های ایجاد هرم یا ساختار مالکیت گردشی که فرصت‌های نقب‌زنی و انگیزه‌های آن را فراهم می‌آورد، تأثیر گذارد.

قوانین حمایت از طلبکاران: قوانینی که اساساً قصد حمایت از طلبکاران را در مقابل تعقیب حقوقی توسط سهامداران یا مدیران را دارند. در عمل این قوانین می‌توانند سهامداران اقلیت را حمایت کنند. این قوانین در حقوق ورشکستگی و توقف و انتقال متقلبانه قرار دارند، اما همچنین در حقوق شرکت‌ها که توزیع و تقسیم بین سهامداران را محدود می‌کند، یافت می‌شوند.

در ادامه بحث، تأثیر قوانین مذکور را در انواع مختلف نقب‌زنی بررسی کرده و نقش آن‌ها را در نقب‌زنی‌ها بیان می‌کنیم.

 

۱-۳٫ تأثیر قوانین در کنترل نقب‌زنی جریان نقدینگی

نقب‌زنی جریان نقدینگی به صورت بالقوه معاملات وابسته به شخص[۱۳] یا معاملات خصوصی یک شرکت و مدیران یا سهامداران کنترل‌کننده خود شرکت با شرکت دیگری که مدیران داخلی شرکت اول کنترل می‌کنند، زیر قیمت بازار یا نرخ پایین‌تر می‌شود. یک شرکت نهاده‌ها را با قیمت بالاتر از نرخ بازار می‌خرد و تولیدات را با قیمت پایین‌تر از نرخ بازار می‌فروشد. به‌طور اساسی این نوع نقب‌زنی با مقررات زیر کنترل می‌شود.

قوانین حاکم بر شرکت‌ها که وظایف امانت‌داری هیأت رئیسه و مدیران شرکت را مشخص می‌کند، فرصتی برای سهامداران فراهم می‌آورد که معاملات خاص چالش‌برانگیز را مورد توجه قرار دهند و معاملات خاص را ممنوع و معاملات وابسته به شخص را محدود کنند.

قوانین آشکارسازی که شرکت‌ها را به آشکارسازی وجود بسیاری از نقب‌زنی‌های جریان نقدینگی و معاملات بین شرکت و مدیران و هیأت رئیسه ملزم می‌سازد.

در بررسی مقررات مالیاتی در می‌یابیم، مقامات مالیاتی به معاملاتی که درآمد را به حرکت در می‌آورد علاقه‌مند خواهند بود. ممکن است شرکت‌ها از مالیات فرار کنند اما در عمل قوانین مالیاتی به‌طور مستقیم، انگیزه‌ها و فرصت‌های کنترل‌کنندگان را برای نقب‌زنی کاهش می‌دهند.

قوانین حمایت از طلبکاران که امکان نقب‌زنی را وقتی یک شرکت متوقف است یا در آستانه توقف است کاهش می‌دهد. این قوانین به طلبکاران اجازه می‌دهد که اگر شرکت متوقف یا معسر در جایی در معاملات در مقابل آنچه پرداخت کرده است، ارزش برابری را دریافت نکرده است، برای بررسی موضوع به دادگاه مراجعه کنند. چیزی که در حقوق ایران راجع به ماملات زمان توقف مطرح نموده و در مواردی امکان فسخ معامله را فراهم کرده است که در قسمت‌های بعدی به تفصیل بررسی خواهیم کرد. در این قوانین سهامداران اقلیت هم منفعت خواهند داشت. در شرکتی که قادر به پرداخت دیون است، قوانین حمایت از طلبکاران با محدود کردن مدیران امکان نقب‌زنی جریان نقدینگی را کاهش می‌دهد.[۱۴]

 

۲-۳٫ تأثیر قوانین در کنترل نقب‌زنی سرمایه

نقب‌زنی سرمایه شامل انتقال دارایی‌های تولیدی برخلاف نقدینگی ثابت است. نقب‌زنی سرمایه متمایل به در بر گرفتن حجم معاملات بزرگ‌تری است، بیش از یک دفعه اتفاق می‌افتد و بازگشتی ندارد. نقب‌زنی سرمایه می‌تواند به دو طریق انجام پذیرد: نقب‌زنی خارجی (فروش دارایی زیر قیمت منصفانه) و نقب‌زنی در داخل (خرید دارایی بالاتر از قیمت منصفانه) و پرداخت وام به مدیران داخلی و سرمایه‌گذاری در شرکت‌های وابسته.

در حقوق شرکت‌ها ممکن است نیاز باشد که معاملات توسط مدیران بی‌طرف بدون توجه به اندازه معاملات تصویب شود؛ یعنی تمام معاملات توسط مدیران بی‌طرف تأیید شود.

حقوق آمریکا آشکارسازی را تنها وقتی معامله عمده و مهم است، لازم می‌داند. شرکت‌ها می‌توانند بسیاری از معاملات را به وسیله قرار دادن آن‌ها پایین‌تر از آستانه اهمیت پنهان دارند. همچنین هنگامی که شرکت معاملات را آشکار می‌سازد، جزییات می‌تواند مبهم و ناکافی باشد و این مسأله خلأیی است که در این قوانین وجود دارد.

در قوانین مالیاتی برای نقب‌زنی جریان نقدینگی، حقوق مالیات دو برخورد بالقوه داشت: مقامات مالیاتی قصد نگهداری درآمد را در داخل شرکت داشتند و قوانین مالیاتی هرم‌ها را سست می‌کردند. قوانین ضدهرمی، نقب‌زنی سرمایه را به خوبی توقیف می‌کند، اگرچه مقامات مالیاتی به صورت عادی برای مدت مدید مراقبت نخواهند کرد. اجرای مالیات همیشه تأثیر کمتری بر نقب‌زنی سرمایه دارد. این مسأله منجر به استهلاک بیشتر می‌شود و از این‌رو درآمد مالیاتی کمتر به وسیله گیرنده به دست می‌آید.

قوانین حمایت از طلبکاران در باب قوانین ورشکستگی و انتقال متقلبانه درباره نقب‌زنی جریان نقدینگی و هم برای نقب‌زنی دارایی به وسیله شرکت‌های متوقف یا در آستانه توقف اعمال می‌شود. معاملات بزرگ‌تر فرصت را برای به چالش کشیدن مدیر تصفیه ورشکسته و طلبکار فراهم می‌آورد.آنچه اتفاق می‌افتد نسبت به سال‌های قبل در پرونده ورشکستگی کمتر است، اما به چالش کشیدن آن بعد از یک سال مشکل خواهد بود.[۱۵]

 

۳-۳٫ تأثیر قوانین در کنترل نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهام

تأثیر مقررات قانونی بر نقب‌زنی برابری حقوق بستگی به نوع معاملات دارد. نوع نقب‌زنی برابری حقوق، برای خرید‌ها مناسب است نه برای فروش‌ها.

 

۱-۳-۳٫ تأثیر قوانین در کنترل پیشنهادهای حذف برابری حقوق[۱۶]

قوانین حاکم بر شرکت‌ها، حمایت بی‌طرفانه علیه پیشنهادهای کاهش حقوق را فراهم می‌آورد. در نظر حقوق شرکت‌ها هیأت‌مدیره باید پیشنهادهای برابری حقوق شامل پاداش‌های حق انتخاب با سرمایه‌های محرمانه برای هیأت‌مدیره را تأیید کند، اما بحثی حول محور پاداش‌های شخصی وجود ندارد. اگر کمتر از یک درصد حداقل صاحب سهام اقلیت باشد. طبق حقوق شرکت‌ها تأیید سهامداران اگر شرکت سهام متعارفی را بیرون دهد (یا اوراق بهادار قابل تبدیل به سهام متعارف) نیاز است.

در قوانین آشکارسازی، آشکارسازی برای معاملات حقوق سهام بین شرکت و مدیران داخلی برای سهام‌های متعارف (انتخابی یا اوراق بهادار دیگر قابل تعویض به سهام) مورد نیاز است. مدیران باید همه معاملات با شرکت یا هر کس دیگر را بدون توجه به میزان معاملات گزارش کنند. این قانون فقط سهام ثبت شده را تحت پوشش قرار می‌دهد اما معاملات مدیران در سهام‌های ثبت نشده نیز باید آشکار شود.[۱۷]

حقوق ورشکستگی و مالیاتی غیرمستقیم بر صدور سهام برای مدیران داخلی تأثیر می‌گذارد، زیرا صدور سهام مشمول مالیات نیست اما غیرمستقیم حقوق مالیات، استفاده از خسارت‌های عادلانه را ترغیب می‌کند و شکل آن را محدود می‌سازد.[۱۸]

 

۲-۳-۳٫ تأثیر قوانین در کنترل اجبار کردن اقلیت به فروش سهام به اکثریت زیر قیمت واقعی [۱۹]

قوانین حاکم بر شرکت‌ها، سهامداران اقلیت را در مقابل کم قیمت گذاردن سهام مورد حمایت معتدلی قرار می‌دهد. در برخی شرکت‌ها اکثریت به تأیید اقلیت در تعیین قیمت‌ها نیاز دارند. بسیاری از کنترل‌کننده‌ها با سیاست رفتار می‌کنند. مثلاً یک کمیته از مدیران مستقل تشکیل می‌دهند. در مورد قیمت فروش گفت‌وگو می‌کنند یا تأیید اقلیت را شرطی می‌سازند اما برخی به سادگی پیشنهاد خرید سهم را به سهامداران می‌دهند، بعضی‌ها با گفت‌وگو آغاز می‌کنند اما زمانی که کمیته بر قیمت بالاتر اصرار می‌کند مایل به پرداخت می‌شوند.

طی قوانین آشکارسازی، اجبار به فروش سهم به وسیله آشکارسازی عمومی کلی تأثیر پذیرفته است. آشکارسازی به تضمین اینکه قیمت بازار بر ارزش قابل مشاهده منعکس شود، می‌پردازد. حتی آشکارسازی به فراهم کردن اطلاعاتی کمک می‌کند که دادخواهی می‌تواند مبتنی بر آن باشد.

در بررسی قوانین مالیاتی، معاملات فروش اجباری شامل فروش سهام سهامداران اقلیت است. این فروش پرداخت منافع سرمایه راتسریع می‌کند اما می‌تواند به صورت معمول بر مالیات مجانی برای کنترل‌کننده‌ها مبتنی شود.

در قوانین حمایت از طلبکاران فروش اجباری، اغلب شامل قرض دادن وجوه مورد استفاده برای پرداخت به اقلیت می‌شود که می‌تواند نمونه اتفاقی برای دارا بودن و معسر نبودن شرکت باشد. بعد از اینکه فروش اجباری مورد شک و تردید است. در این موارد قوانین انتقال متقلبانه ممکن است قرض‌دهنده‌ها را از قرض دادن منصرف کند. در این چنین مواردی فروش اجباری اتفاق نمی‌افتد.

قوانین حاکم بر شرکت‌ها حمایت اندکی علیه نقب‌زنی برابری حقوق به وسیله طلبکاران کنترل‌کننده فراهم می‌آورد. کنترل‌کننده در پوشش یک بدهکار در می‌آید و وظیفه امانت‌داری در مقابل هیچکس ندارد.[۲۰]

 

۴- نقب‌زنی در نظام قانونی ایران

در قسمت‌های قبل با مفهوم نقب‌زنی و انواع آن و تأثیر قوانین مختلف در کنترل انواع نقب‌زنی، نکاتی را مطرح کردیم. حال به دنبال مفهوم نقب‌زنی در حقوق ایران هستیم. در ابتدا به سراغ قوانین رفته تا نظر قانون‌گذار را در مورد نقب‌زنی دریابیم، سپس مراجع صالح را مورد شناسایی قرار می‌دهیم و در انتها به ظرفیت‌های قوه مقننه در این زمینه اشاره می‌کنیم.

اصطلاح نقب‌زنی در حقوق ایران به صراحت مطرح نشده و در قوانین نیز مورد توجه قرار نگرفته است اما در قوانین مختلف از جمله قوانین حاکم بر شرکت‌ها و قوانین مربوط به شرکت‌های سهامی و قوانین حمایت از حقوق طلبکاران به روش‌های مستقیم یا غیرمستقیم محتوای این اصطلاح، مورد پیش‌گیری یا تحت کنترل قرار گرفته است. در نظام حقوقی ایران قوانینی که در مباحث قبلی مطرح شد، تحت عناوین قانونی زیر مطرح می‌شوند:

– قانون حاکم بر شرکت‌ها در لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ۱۳۱۱ که مصوب ۲۴/۱۱/۱۳۴۷ حاکم بر شرکت‌های سهامی عام و خاص است مطرح می‌شود و همچنین روابط بین شرکت‌ها که در قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل چهل‌وچهارم قانون اساسی نیز مطرح است اشاره می‌کنیم.

– قانون حمایت از حقوق طلبکاران، تحت موادی از قانون تجارت حه حاکم بر امور ورشکستگی است و همچنین موادی از لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت مطرح شده است.

– قوانین آشکارسازی که در لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت و قانون بورس و اوراق بهادار مورد توجه قرار می‌گیرند. – قوانین مالیاتی که تحت قانون مالیات‌های مستقیم مورد بحث است.

 

۱-۴- لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷ و قانون تجارت ۱۳۱۱

حقوق حاکم بر شرکت‌ها، چنان که گفته شد، مقرراتی است که روابط بین سهامداران و روابط بین سهامداران و مدیران را از قبیل ارزیابی حق‌تقدم و برآورد حقوق و… تعیین می‌کند و شرایط معین را برای معاملات تصریح می‌نماید. قوانین حاکم بر شرکت‌ها در لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت به محتوای هر نوع نقب‌زنی به صورت محدود اشاره می‌کند و طرقی را برای پیش‌گیری از پدیده نقب‌زنی مطرح کرده است. در مباحث مربوط وقتی از لایحه قانونی صحبت می‌کنیم منظور همان لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷ است.

 

۱-۱-۴- تضمین خسارات ناشی از نقب‌زنی در پرتو قانون

با توجه به اینکه نقب‌زنی توسط مدیران و سهامداران عمده و کنترل‌کننده که منترل شرکت را در دست دارند اتفاق می‌افتد و در نتیجه آن خساراتی به شرکت وارد می‌آورد، قانون برای جلوگیری از نقب‌زنی و جبران خسارات تمهیداتی را اندیشیده است.

طبق بند «۱۷» ماده (۸) لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت، مدیران برای کسب سمت مدیریت باید سهامی را به‌عنوان سهام تضمینی به شرکت بسپارند و در اساسنامه شرکت این مورد باید به صراحت مطرح شود. طبق ماده (۱۱۴) لایحه قانونی «مدیران باید تعداد سهامی را که اساسنامه شرکت مقرر کرده است دارا باشند. این تعداد سهام نباید از تعداد سهامی که طبق اساسنامه برای دادن رأی در مجامع عمومی لازم است کمتر باشد. این سهام برای تضمین خساراتی است که ممکن است تقصیرات مدیران منفرداً یا مشترکاً بر شرکت وارد شود. سهام مذکور با اسم بوده و قابل انتقال نیست و مدام که مدیری مفاصاحساب دوره تصدی خود در شرکت را دریافت نداشته است، سهام مذکور در صندوق شرکت به‌عنوان وثیقه باقی خواهد ماند.» در واقع در این ماده قانونی به تضمین جبران خساراتی می‌پردازد که ممکن است از اقدامات مدیران از جمله نقب‌زنی به شرکت وارد آید و از این طریق مدیران را از انجام اعمالی که به شرکت صدمه وارد می‌آورند و سرمایه و نقدینگی و برابری حقوق را تحت‌الشعاع قرار می‌دهد منصرف می‌سازد.

ماده (۱۱۶) لایحه قانونی مذکور، ضمانت اجرا معین کرده و مقرر می‌دارد: «تصویب ترازنامه و حساب سود و زیان هر دوره مالی شرکت به منزله مفاصاحساب مدیران برای هر دوره مالی می‌باشد و پس از تصویب ترازنامه و حساب سود و زیان دوره مالی که طی آن مدت مدیریت مدیران منقضی یا به هر نحو دیگری از آنان سلب سمت شده است، سهام مورد وثیقه این مدیران از وثیقه آزاد خواهد شد.»

علاوه بر این، طبق ماده (۱۱۷) لایحه قانونی مذکور، بازرس یا بازرسان مکلفند هرگونه تخلفی از مقررات قانونی و اساسنامه شرکت در مورد سهام وثیقه مشاهده کنند به مجمع عمومی گزارش دهند. در واقع مواد مذکور دریافت غرامت‌های عینی تضمین شده از مدیرانی که از موقعیت خود سوءاستفاده نموده و اقداماتی را خلاف منافع شرکت انجام داده‌اند و از جمله به نقب‌زنی اقدام کرده‌اند پیش‌بینی کرده است. ماده (۱۱۷) نیز بازرس را از ابزارهای کنترل قدرت مدیران قرار داده است.

ماده (۱۲۴) لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت مقرر می‌کند: «مدیرعامل نمی‌تواند در عین حال رئیس هیأت‌مدیره همان شرکت باشد، مگر با تصویب سه‌چهارم آرای حاضر در مجمع عمومی». در این ماده قانون‌گذار قصد داشته است تا از تجمع قدرت در دست یک نفر جلوگیری کند و زمینه را برای وقوع نقب‌زنی از بین ببرد، مگر اکثر اعضای شرکت آن را تصویب کنند که البته بازرسان بر فعالیت مدیران باید نظارت داشته و آن را به مجمع عمومی گزارش دهند.

 

۲-۱-۴- کنترل معاملات مدیران

علی‌الاصول مدیران باید بتوانند با توجه به شخصیت حقوقی شرکت، هرگونه معامله‌ای با شرکت را منعقد کنند اما قانون‌گذار در لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷ برای چنین قراردادهایی یک سیستم کنترل وضع کرده است. در واقع از یک طرف بیم آن می‌رود که مدیران در انعقاد قرارداد با شرکت از موقعیت خود سوءاستفاده کنند به همین دلیل نباید کاملاً آزاد باشند (منفعت فردی خود را بر منفعت جمعی شرکت ترجیح داده و با نقب‌زنی منفعتی را برای خود مطالبه کنند.) از طرف دیگر از آنجا که ممکن است اقدامات مدیران برای شرکت مفید باشد، منع مطلق معامله بین مدیران و شرکت، به صلاح شخص حقوقی نیست. به همین دلیل لازم بود راه میانه‌ای وضع شود که ضمن احترام به حق مدیر در انعقاد قرارداد با شرکت، حقوق شرکت (شخص حقوقی تحت نفوذ مدیر) نیز در آن محفوظ باشد. قانون‌گذار این راه‌حل را در وضع سیستم کنترلی دیده است که در مواد (۱۲۹) به بعد لایحه قانونی ۱۳۴۷ پیش‌بینی کرده است؛ به این ترتیب که اشخاص مشمول کنترل نمی‌توانند برخی معاملات را با شرکت انجام دهند، مگر اینکه هیأت‌مدیره اجازه دهد و مجمع عمومی آن را تصویب کند. برای بررسی دقیق این راه‌حل لازم است، ابتدا اشخاص مشمول کنترل و در نهایت تشریفات کنترل را مطرح کنیم.[۲۱]

الف) اشخاص مشمول کنترل: این اشخاص عبارتند از: اعضای هیأت‌مدیره و مدیرعامل شرکت و نیز مؤسسات و شرکت‌هایی که اعضای هیأت‌مدیره یا مدیرعامل شرکت، شریک یا عضو هیأت‌مدیره یا مدیرعامل آن‌ها باشند. این اشخاص نمی‌توانند بدون رعایت تشریفات کنترل یا مقرر شده (در معاملاتی که با شرکت یا به حساب شرکت می‌شود به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم طرف معامله واقع یا سهیم شوند…» (قسمت اول ماده (۱۲۹) لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت). با وضع مقررات اخیر، حوزه عمل کنترلی قانون‌گذار بسیار گسترده شده است؛ به نحوی که بسیاری از قراردادهایی را که شرکت مادر با شرکت‌های وابسته خود منعقد می‌کند، در بر می‌ گیرد. چرا که در واقع، در شرکت‌های وابسته، اغلب کسانی مدیر هستند که در شرکت مادر نیز دارای سمت مدیریت هستند، به ویژه در کشور ما که برای عضویت در هیأت‌مدیره شرکت‌های متعدد ممنوعیت و محدودیتی وجود ندارد. اشخاص مشمول کنترل، نمایندگان اشخاص حقوقی عضو هیأت‌مدیره در حکم اعضای هیأت‌مدیره هستند و شخصاً مشمول مقررات کنترل موضوع ماده (۱۲۹) لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت خواهند بود.[۲۲] همین عدم ممنوعیت برای عضویت در هیأت‌مدیره شرکت‌های سهامی، زمینه را برای نقب‌زنی در شرکت‌های سهامی فراهم می‌آورد. مدیر به معامله با شرکت‌های وابسته اقدام می‌کند و به نفع شرکتی که تحت کنترل اوست و سهام بیشتری را داراست، عمل می‌کند. این خود از خلأهای قانونی موجود محسوب می‌شود و مدیران از این خلأ برای دستیابی به اهداف خود، سوءاستفاده می‌کنند.

ب) قراردادهای مشمول کنترل: در این مورد باید دو نوع قرارداد را از یکدیگر تفکیک کنیم:

نخست، برخی قرارداد‌ها اصولاً انعقادشان ممنوع است؛ چرا که برای شرکت متضمن خطر بسیار هستند. قانون‌گذار این گونه قرارداد‌ها را خود به خود باطل تلقی کرده است. دوم، بعضی از این قرارداد‌ها خود به خود باطل نیستند اما درصورتی که با رعایت تشریفات خاصی که قانون‌گذار مقرر کرده است منعقد نشده باشند، قابل ابطال هستند.

۱- قراردادهای مطلقاً باطل: قراردادهای مطلقاً باطل قراردادهایی هستند که در ماده (۱۳۲) لایحه قانونی ذکر شده است، به موجب این ماده «مدیرعامل شرکت و اعضای هیأت‌مدیره به استثنای اشخاص حقوقی، حق ندارند هیچ‌گونه وام و اعتبار از شرکت تحصیل نمایند و شرکت نمی‌تواند دیون آن‌ها را تضمین یا تعهد کند… این‌گونه عملیات به خودی خود باطل است. ممنوعیت مذکور در این ماده شامل اشخاصی که به نمایندگی شخص حقوقی عضو هیأت‌مدیره در جلسات هیأت‌مدیره شرکت می‌کنند و همچنین شامل همسر و پدر و مادر و اجداد و اولاد و اولاد اولاد و برادر و خواهر اشخاص مذکور در این ماده می‌باشد.» قانون‌گذار با وضع این قاعده قصد داشته از پرداخت وام به وسیله شرکت یعنی در واقع به وسیله اعضای هیأت‌مدیره به خود و اقوامشان که وسیله خوبی برای خالی کردن صندوق شرکت است، جلوگیری کند.[۲۳] در این ماده قانون‌گذار خواسته است از وقوع انواع نقب‌زنی جلوگیری به عمل آورد. نقب‌زنی برابری حقوق، یکی از طرق آن اخذ وام از شرکت است که اغلب هم بدون بازگشت است و تضمین متعهد شدن دیون مدیران توسط شرکت در این ماده منع شده است؛ زیرا مدیران از اعتبار شرکت برای منافع شخصی خود بهره می‌برند. در این ماده قانون‌گذار نه‌تنها مانع از سوءاستفاده اعضای هیأت‌مدیره و مدیرعامل شده، بلکه سوءاستفاده اطرافیان اعضای مذکور را از موقعیت این اعضا ممنوع دانسته است. این تشریفات جهت حمایت از سایر سهامداران در مقابل کنترل‌کننده‌ها و مدیران و مقابله با نقب‌زنی نقدینگی و سرمایه می‌باشد. بطلان یک‌سری معاملات خطرناک برای شرکت که در لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت بسیار محدود اشاره شده است در کنترل نقب‌زنی نقدینگی تأثیر به‌سزایی دارد.

البته بر ممنوعیت مذکور استثنایی وارد آمده «در مورد بانک‌ها و شرکت‌های مالی و اعتباری معاملات مذکور در این ماده تحت قیود و شرایط عادی و جاری انجام گیرد، معتبر خواهد بود.» این معاملات از رعایت تشریفات کنترلی که قانون‌گذار در مواد (۱۲۹) به بعد پیش‌بینی کرده است، معافند. تشخیص اینکه چه معامله‌ای تحت قیود و شرایط عادی و جاری انجام گرفته است- در صورت اختلاف- با دادگاه است بی‌شک قراردادهایی که به‌طور معمول و در چارچوب فعالیت شرکت منعقد می‌شود از مصادیق قراردادهای عادی و جاری است. به هر حال اثبات این ادعا که قرارداد تحت قیود و شرایط عادی و جاری نیست و برای شرکت خطرناک است، برعهده مدعی است. چه براساس اصل صحت قراردادهایی که بانک منعقد می‌کند، این قرارداد‌ها محمول بر صحت تلقی می‌شود، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود.[۲۴] دشواری اثبات اینکه قرارداد‌ها تحت شرایط و قیود هستند یا خیر و تکیه بر اصل صحت، خلأ قانونی دیگری است که راه را برای مدیران منفعت‌طلب باز گذاشته تا از بند قیود معین خود را ر‌ها سازند.

۲- قراردادهای قابل ابطال: به جز قراردادهای مندرج در ماده (۱۳۲) لایحه قانونی ۱۳۴۷، کلیه شرکت‌های سهامی مشمول کنترل مندرج در مواد (۱۲۹) به بعد لایحه مذکور است؛ چه از قراردادهای مهم باشد و چه از قراردادهای عادی و کم‌اهمیت. در واقع قانون‌گذار ایران، برخلاف قانون‌گذار فرانسه، بین «عملیات عادی و جاری» و عملیات دیگر تفاوتی قائل نشده است. کلیه عملیات بین شرکت و اشخاص مشمول کنترل، به جز عملیات ماده (۱۳۲) لایحه قانونی ۱۳۴۷، تابع تشریفات کنترل خواهد بود و موضوع قرارداد نیز مؤثر در مقام نیست.[۲۵]

الف) تشریفات کنترل: تشریفات کنترل فقط قراردادهایی را که به گفته قانون‌گذار «خود به خود باطل نباشند» شامل می‌شوند (ماده (۱۳۲) لایحه قانونی.)

ب) مراحل کنترل: کنترل متضمن سه چیز است: اجازه هیأت‌مدیره، گزارش هیأت‌مدیره، بازرس و در نهایت تصویب مجمع عمومی.

نخست- اجازه هیأت‌مدیره: قراردادهای مشمول کنترل «بدون اجازه هیأت‌مدیره» منعقد نمی‌شود، اگرچه قانون‌گذار این نکته را به صراحت بیان نکرده است. سیاق عبارات مواد (۱۲۹) به بعد لایحه مذکور چنین استنباط می‌شود که پیش از انعقاد قرارداد مشمول کنترل با شرکت باید اجازه کسب گردد. عضو هیأت‌مدیره یا مدیرعاملی که می‌خواهد با شرکت معامله‌ای انجام دهد که مشمول کنترل است، باید هیأت‌مدیره را از قصد خود آگاه کند. شخص مزبور که در معامله ذی‌نفع است در جلسه هیأت‌مدیره و نیز در مجمع عمومی هنگام تصمیم‌گیری در مورد معامله حق رأی نخواهد داشت (قسمت اخیر ماده (۱۲۹)). اجازه هیأت‌مدیره باید در جلسه هیأت‌مدیره و با توجه به شرایطی که قانون برای تشکیل جلسات هیأت‌مدیره و تصمیم‌گیری آن‌ها مقرر کرده است صادر شود؛ در غیراین صورت باطل است. بنابراین اعضای هیأت‌مدیره نمی‌توانند هر یک به تنهایی با ارسال نظرشان در مورد معامله تصمیم‌گیری کنند و تصمیم باید در جلسه اتخاذ شود.

دوم- گزارش هیأت‌مدیره به بازرس: هیأت‌مدیره در صورتی که اجازه انجام دادن معامله با شرکت را به شخص ذی‌نفع بدهد، بلافاصله باید بازرسان را مطلع کند و گزارش مشابهی به مجمع عمومی عادی صاحبان سهام بدهد. بازرس نیز مکلف است ضمن گزارش خاصی حاوی جزییات معامله، نظر خود را درباره چنین معامله‌ای به مجمع عمومی تقدیم کند (ماده (۱۲۹)) اگر بازرسان متوجه شوند که هیأت‌مدیره اجازه انعقاد قرارداد را صادر کرده است، مطابق اصل کلی مندرج در ماده (۱۵۱) لایحه قانونی باید مراتب را به اولین مجمع عمومی اطلاع دهند و در صورتی که اجازه مزبور متضمن سوء‌استفاده از اموال شرکت باشد، آنان موظفند مراتب را به اطلاع مقامات قضایی ذی‌صلاح برسانند.[۲۶]

در ماده (۱۲۹) لایحه قانونی مقرر شده است که گزارش بازرس به هیأت‌مدیره باید حاوی جزییات معامله و نظر خود او باشد، بنابراین بازرس نمی‌تواند در گزارش خود به ذکر این نکته اکتفا کند که فلان معامله با فلان مدیرعامل انجام گرفته است. بی‌شک گزارش باید مستلزم مشخصات و موضوع قرارداد، نامه مدیر یا مدیرعامل ذی‌نفع، شرایط اساسی معامله مثل قیمت، زمان پرداخت ثمن، سود معین شده در قرارداد، تضمین‌های احتمالی و موارد دیگر باشد. عدم رعایت دستور قانون‌گذار در مورد بیان جزییات معامله و نظر بازرس در گزارش، موجب بی‌اعتباری گزارش بازرس خواهد بود. در این ماده قانون‌گذار درصدد اعمال قوانین آشکارسازی نیز هست؛ زیرا به گزارش هیأت بازرس شامل جزییات معامله اشاره کرده است.

سوم- تصمیم مجمع عمومی: اگر مجمع عمومی براساس چنین گزارشی تصمیمی اتخاذ کند، تصمیم مزبور به حکم قاعده مندرج در ماده (۲۷۰) لایحه قانونی ۱۳۴۷ قابل ابطال است.[۲۷]

چنان که گفته شد، قانون‌گذار معاملاتی را توسط مدیران و مدیرعامل ممنوع کرده و در واقع قصد داشته است تا از تبدیل شدن این اعضا به سهامدار عمده و کنترل‌کننده جلوگیری به عمل آورد و راه‌ها را برای نقب‌زنی نقدینگی و سرمایه محدود سازد؛ زیرا با انتقال سهام و معامله با شرکت‌هایی که اعضای هیأت‌مدیره و مدیرعامل تحت کنترل خود دارند، نقب‌زنی نقدینگی اتفاق می‌افتد و سهامداران عمده قدرت کنترل شرکت را در دست می‌گیرند و همچنین حقوق سهامداران اقلیت از طریق اعمال نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهام تضییع می‌شود. این تشریفات جهت حمایت از سایر سهامداران در مقابل کنترل‌کننده‌ها و مدیران و مقابله با نقب‌زنی نقدینگی و سرمایه پیش‌بینی شده است. بطلان یکسری معاملات خطرناک برای شرکت که در لایحه اصلاحی بسیار محدود اشاره شده است در کنترل نقب‌زنی نقدینگی تأثیر به‌سزایی دارد.

معاملات تحت کنترل در صورت اجازه هیأت‌مدیره یا نظارت بازرسان و گزارش خاص آن‌ها حاوی تمام جزییات معامله قابل اجراست. این ماده به نوعی در مقام اجرای مقررات آشکارسازی معاملات نیز می‌باشد؛ یعنی نه‌تنها مدیران باید این معاملات را آشکار سازند، بلکه بازرس باید گزارشی از جزییات معامله تهیه نماید؛ یعنی آشکارسازی باید در تمام ابعاد بدون ابهام صورت گیرد. این معاملات باید از چند مرحله گذشته تا قابل اجرا باشد. قانون‌گذار برای آشکارسازی و رعایت تشریفات در ماده (۱۳۱) لایحه قانونی ضمانت اجرا قرار داده است.

ج) ضمانت اجرای عدم رعایت تشریفات کنترل: قانون‌گذار فرضی را که معامله‌ای به مجمع عمومی گزارش نشده باشد، پیش‌بینی نکرده است. در اصل چنین معامله‌ای باطل نیست، چه تصویب مجمع عمومی شرط صحت معاملات مشمول کنترل نیست. ضمانت اجرای انجام ندادن چنین معامله‌ای این است که مدیران یا مدیرعاملی که مسؤول انجام دادن این معامله هستند، در صورت اقتضا باید خسارت وارده بر شرکت را جبران کنند. برای بررسی ضمانت اجرای عدم رعایت تشریفات کنترل، در معاملات مشمول کنترل دو فرض عمده را باید از یکدیگر تفکیک کنیم:

فرض اول- معامله‌ای که با اجازه هیأت‌مدیره انجام گرفته است: این معامله قابل ابطال نیست، حتی اگر مجمع عمومی آن را تصویب نکند. این راه‌حل که از مفهوم ماده (۱۳۱) لایحه قانونی استنباط می‌شود، منطقی نیست چه ممکن است معامله انجام شده، متضمن زیان قابل ملاحظه‌ای برای شرکت باشد، البته قانون‌گذار پیش‌بینی کرده است، در چنین صورتی جبران خسارت وارده برعهده مدیر یا مدیران یا مدیرعامل ذی‌نفع است، ولی این راه‌حل برای جبران خسارت شرکت کافی نیست. چون ممکن است اشخاص اخیر معسر یا ورشکسته باشند. این در واقع خلأ قانونی است که مدیران در آستانه توقف برای نجات خود به آن متوسل می‌شوند.

فرض دوم- معامله‌ای که بدون اجازه هیأت‌مدیره انجام گرفته است: این فرض قابل بررسی در قالب دو قسمت به شرح زیر است:

– اگر مجمع عمومی معامله را تصویب کند، معامله معتبر خواهد بود (قسمت اول ماده (۱۳۱) لایحه قانونی). قانون‌گذار این گونه تلقی کرده است که چون مجمع عمومی مدت زمان نسبتاً طولانی بعد از انعقاد قرارداد در این امر دخالت می‌کند، ابطال قرارداد که ممکن است اجرا نیز شده باشد، راه‌حل درستی نیست، ولی در هر حال نتایج زیانبار ناشی از چنین معامله‌ای از مدیر یا مدیران یا مدیرعامل مسؤول که همگی آن مسؤولیت‌شان تضامنی است، قابل مطالبه خواهد بود.

ماده (۱۳۱) لایحه قانونی مقرر می‌دارد: «هرگاه مجمع عمومی شرکت آن را تصویب نکند، آن معاملات قابل ابطال خواهد بود و شرکت نیز می‌تواند تا سه سال از تاریخ انعقاد معامله و در صورتی که معامله مخفیانه انجام گرفته باشد تا سه سال از تاریخ کشف آن، بطلان معامله را از دادگاه صلاحیت‌دار درخواست کند، لکن در هر حال مسؤولیت مدیر یا مدیران یا مدیرعامل ذی‌نفع در مقابل شرکت باقی خواهد بود. تصمیمی به درخواست بطلان معامله با رعایت تشریفات لازم جهت انجام معامله در این مورد رأی خواهد داد. مدیرعامل ذی‌نفع در معامله حق شرکت در رأی را نخواهد داشت. مجمع عمومی مذکور در این ماده به دعوت هیأت‌مدیره یا بازرس تشکیل خواهدشد.» باید اضافه کرد که معاملات مشمول کنترل در هر فرض در مقابل اشخاص ثالث معتبر است، مگر در موارد تدلیل و تقلب که شخص ثالث در آن شرکت کرده است. در اینجا معامله قابل ابطال نیست و تنها کاری که شرکت می‌تواند انجام دهد این است که خسارات وارده بر خود را از مدیر ذی‌نفع مطالبه کند.[۲۸]

در ماده (۱۳۱) لایحه قانونی قانون‌گذار ضمانت اجرای مقررات آشکارسازی معاملات اگر توسط هیأت‌مدیره اجازه نداده باشد، بطلان حتی پس از سه سال را ممکن دانسته است. این آشکارسازی جهت پیش‌گیری از نقب‌زنی نقدینگی انجام می‌گیرد. اما خلأیی که زمینه را برای نقب‌زنی سهامداران عمده فراهم می‌آورد و اثبات نقب‌زنی را مشکل می‌سازد، دشوار بودن روش اثبات این معاملات و مخفی بودن و آشکار ساختن این معاملات است. یعنی در مرحله ثبوت و متون قانونی همه چیز مطلوب به نظر می‌رسد، اما در مرحله اثبات، اثبات غیرقانونی بودن معاملاتی که موجب نقب‌زنی می‌شود، با اتکای صرف به قانون دشوار خواهد بود.

براساس ماده (۱۳۳) لایحه قانونی مدیران و مدیرعامل نمی‌توانند معاملاتی نظیر معاملات شرکت که متضمن رقابت با عملیات شرکت باشد انجام دهند. هر مدیری که از مقررات این ماده تخلف کند و تخلف او موجب ضرر شرکت شود، مسؤول جبران آن خواهد بود. در این ماده قصد بر جلوگیری از رقابت ناسالم دارد؛ زیرا وقتی مدیر یا مدیرعامل با عملیاتی متضمن رقابت با عملیات شرکت، منفعت شخصی خود را بر منفعت جمعی شرکت مقدم می‌دارد و در واقع کالا‌ها و خدمات شرکت را با قیمت کمتر از قیمت بازار می‌خرد و کالاهای خود را بالاتر از قیمت بازار می‌فروشد و این امر، موجب نقب‌زنی در شرکت برای ارتقای منافع شخصی می‌شود.

ماده (۱۴۴) لایحه قانونی مجمع عمومی را مکلف کرده است که در هر سال یک یا چند بازرس انتخاب کند. بازرسان در جهت کنترل اعمال مدیران و مدیرعامل تعیین می‌شود؛ زیرا هرچه کنترل بر اعمال مدیران بیشتر باشد، خطر نقب‌زنی کاهش یافته و تضییع منافع شرکت کاهش می‌یابد. برای آنکه در انتخاب بازرسان تبانی صورت نگیرد، بازرسان از بین افرادی انتخاب می‌شوند که وزارت اقتصاد در فهرست رسمی بازرسان شرکت‌ها درج کرده است. این مسأله احتمال تبانی بین مدیران و بازرسان را در جهت نقب‌زنی و دادن اطلاعات خلاف حقیقت به مجمع عمومی را کاهش می‌دهد.

ماده (۱۴۸) لایحه قانونی بازرسان را مکلف می‌کند درباره صحت و درستی صورت دارایی و صورت حساب عملکرد و حساب سود و زیان و ترازنامه‌ای که مدیران برای تسلیم به مجمع عمومی تهیه می‌کنند و همچنین درباره صحت مطالب و اطلاعاتی که مدیران در اختیار مجامع عمومی گذاشته، اظهارنظر کنند. این قسمت از ماده رسیدگی به کار مدیران را برای جلوگیری از نقب‌زنی نقدینگی و سرمایه، برعهده بازرسان گذاشته تا در هر موردی به کار مدیران رسیدگی کرده و کنترل امور و نظارت بر درستی آن را به دست بگیرند. در واقع بازرسان اهرم کنترل‌کننده اعمال مدیران هستند تا از انجام تخلفات و نقب‌زنی در شرکت کاسته شود. در قسمت دوم ماده (۱۴۸)مقرر شده است: «بازرسان باید اطمینان حاصل نمایند که حقوق صاحبان سهام در حدود قانون و اساسنامه به‌طور یکسان رعایت شده باشد و در صورتی که مدیران اطلاعاتی برخلاف حقیقت در اختیار صاحبان سهام قرار دهند، بازرسان مکلفند که مجمع عمومی را از آن آگاه سازند.» این قسمت از قانون در جهت مقابله با نقب‌زنی صاحبان سهام است و نظارت کامل بر عملیات مدیران را توسط بازرسان فراهم می‌سازد تا مدیران با نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهام برای خود امتیازات ویژه‌ای قائل نشوند و حقوق سایر سهامداران را تضییع نکنند اما خلأ قانونی موجود در اینجا عدم وجود کنترل بر رفتار بازرسان است؛ زیرا وقتی تمام کنترل اعمال مدیران به بازرسان حتم می‌شود، اگر نظارت بر بازرسان وجود نداشته باشد، مدیران با تبانی و تطمیع بازرسان می‌توانند به نقب‌زنی اقدام کنند. پیشنهاد مورد نظر، ایجاد نهاد نظارتی بر اعمال بازرسان است.

ماده (۱۵۲) لایحه قانونی تصویب هرگونه ترازنامه و حساب سود و زیان را بدون تصویب بازرسان توسط مجمع عمومی باطل دانسته و نظارت بازرسان را در همه جا لازم می‌داند. در واقع از آنجا که کنترل رفتار مدیران و نظارت بر آن‌ها با بازرسان است، بدون تصویب آن‌ها مدارک مالی شرکت فاقد اعتبار است.

ماده (۱۵۶) لایحه قانونی بازرسان را از ذی‌نفع شدن مستقیم یا غیرمستقیم در معاملات با شرکت یا به حساب شرکت منع می‌ کند و در واقع خواسته حس منفعت‌طلبی شخصی را در بازرسان تضعیف کند تا نفع شخصی آن‌ها مانع انجام وظایف قانونی مهم آن‌ها در کنترل مدیران نشود.

طبق ماده (۱۶۷) لایحه قانونی، مجمع عمومی که افزایش سرمایه را از طریق فروش سهام جدید تصویب می‌کند یا اجازه آن را به هیأت‌مدیره می‌دهد، می‌تواند حق‌تقدم صاحبان سهام را نسبت به پذیره‌نویسی تمام یا قسمتی از سهام سلب کند که این تصمیم با قرائت گزارش هیأت‌مدیره و گزارش بازرسان صحیح بوده و در غیراین صورت باطل است. در مورد سلب حق‌تقدم بعضی صاحبان سهام به نفع سهامداران دیگر، سهامداران دارای نفع حق رأی ندارند. این ماده با دادن اجازه سلب حق‌تقدم زمینه نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهام را در شرکت فراهم می‌آورد. قانون‌گذار به جای اجازه سلب حق‌تقدم از برخی به نفع برخی دیگر که برای حقوق صاحبان سهام را از میان می‌برد، در برخی مواقع حق‌تقدم را به‌عنوان پاداش به سهامدارانی که برای ارتقای منافع شرکت اقداماتی انجام داده‌اند قرار دهد. اما برابری حقوق و قواعد حاکم ضد نقب‌زنی ایجاب می‌کند که سهامداران، دارای حق‌تقدم مساوی در خرید سهام باشند و این خود به‌عنوان خلأ قانونی محسوب می‌شود و به مدیران و سهامداران عمده اجازه می‌دهد تا با بهانه‌های واقعی در راستای منافع خود حقوق سایر سهامداران را تضییع کنند.

طبق ماده (۱۹۸) لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت: «خرید سهام شرکت توسط همان شرکت ممنوع است». شرکت‌های سهامی عام اجازه ندارند سهام خود را دارا باشند، در حالی که طبق قانین شرکت‌ها در سایر کشور‌ها شرکت‌های سهامی می‌توانند سهام خود را مالک باشند. این سهام به‌عنوان سهام خزانه در حساب‌ها نگهداری می‌شود و هیچ‌گونه حق رأی در مجامع شرکت ندارند. این‌گونه شرکت‌ها، بعضاً برای کنترل قیمت سهام می‌توانند خود سهام عرضه شده را خریداری کنند و سپس به فروش برسانند. علاوه بر این، در ارتباط با حقوق شرکت‌ها، شرکت‌های فرعی می‌توانند سهام شرکت اصلی را دارا باشند؛ بر همین اساس در قانون بازار سرمایه و مقررات نظارتی بازار سرمایه این کشورها، اگر این سهام توسط شرکت‌های زیرمجموعه خریداری شود، نظارت کافی به اینگونه عملیات و نظارت بر عدم حضور شرکت اصلی در مجمع تصمیم‌گیری وجود دارد. بنابراین اگرچه طبق قانون تجارت ایران، خرید سهام خود شرکت توسط شرکت سهامی منع شده است اما در عمل شرکت‌های تابعه (فرعی) سهام شرکت اصلی را خریداری می‌کنند و این شرکت‌ها حتی در نقش بازار ساز هم عمل می‌کنند. انتخاب این شرکت‌های خریدار سهام به‌عنوان عضو هیأت‌مدیره شرکت اصلی هم مرسوم شده است. مقام ناظر بر بازار سرمایه ایران می‌تواند ناظر بر عملیات خرید سهام شرکت اصلی از طریق شرکت‌های تابعه باشد اما در عمل کنترل این عملیات با مشکل روبرو است. در فرایند واگذاری سهام سایپا و گروه صنعتی رنا و خرید سهام آن‌ها توسط شرکت‌های زیرمجموعه سایپا، به صورت مستقیم و غیرمستقیم نه‌تنها منع تأمین مالی آن‌ها ابهام دارد، بلکه در این گونه شرکت‌ها مدیریت شرکت اصلی با داشتن نفوذ قابل ملاحظه‌ای در شرکت‌های زیرمجموعه، می‌تواند به آسانی افرادی را به‌عنوان نماینده شرکت زیرمجموعه در هیأت‌مدیره شرکت اصلی حضور دارند، تحت کنترل داشته باشند.[۲۹] در این موضوع می‌توانیم شاهد وقوع نقب‌زنی سرمایه باشیم که ماده (۱۹۸) لایحه قانونی این نقب‌زنی را ممنوع کرده است اما ضمانت اجرایی آن برای آن معین نکرده است. این خود خلأ قانونی محسوب می‌شود. از این‌رو بازنگری در قانون تجارت و قانون بازار سرمایه برای جلوگیری از امکانات شرکت‌های تابعه برای خرید سهام شرکت اصلی و جلوگیری از اعمال مدیریت در شرکت اصلی توسط این شرکت ضروری است.

 

۳-۱-۴٫ رویکرد کیفری قانون به نقب‌زنی

قانون‌گذار در لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت برخی اعمال نقب‌زنی را موجب جزای نقدی یا کیفری دانسته که به آن‌ها اشاره می‌کنیم:

ماده (۲۵۸) موارد زیر را موجب حبس تأدیبی از یک تا سه سال دانسته است:

«رئیس و اعضای هیأت‌مدیره شرکت اموال و اعتبارات شرکت را برخلاف منافع شرکت برای مقاصد شخصی یا برای شرکت یا مؤسسه دیگری که خود به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم در آن ذی‌نفع می‌باشند، مورد استفاده قرار دهند.» چه بسا رئیس و اعضای هیأت‌مدیره شرکت با سوءنیت از اختیارات خود برخلاف منافع شرکت و برای مقاصد شخصی یا منافع شرکت یا مؤسسه دیگری که به نحو مستقیم یا غیرمستقیم در آن ذی‌نفع هستند استفاده کنند و در واقع مرتکب نقب‌زنی شوند.

ماده (۲۶۲) نیز در بند «۱»، نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهام را موجب جزای نقدی دانسته است و مقرر کرده است: «رئیس و اعضای هیأت‌مدیره و مدیرعامل هر شرکت که مرتکب جرایم زیر شوند به جزای نقدی محکوم خواهند شد:

– در صورتی که موقع افزایش سرمایه شرکت به استثنای مواردی که در این قانون پیش‌بینی شده حق‌تقدم صاحبان سهام را نسبت به پذیره‌نویسی و خرید سهام جدید رعایت نکنند یا مهلتی را که جهت پذیره‌نویسی سهام جدید باید در نظر گرفته شود به صاحبان سهام ندهند. بند «۱» این ماده گویای مقابله با نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهام در جهت جلوگیری از تضییع حقوق سهامداران اقلیت صورت می‌گیرد.

ماده (۲۶۳) نیز برای مقابله با نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهام جزای نقدی و حبس در نظر گرفته است و برابری حق‌تقدم در پذیره‌نویسی صاحبان سهام را مورد توجه قرار داده است: «رئیس و اعضای هیأت‌مدیره و مدیرعامل هر شرکت سهامی که عالما برای سلب حق‌تقدم از صاحبان سهام نسبت به پذیره‌نویسی سهام جدید به مجمع عمومی اطلاعات نادرست بدهند یا اطلاعات نادرست را تصدیق کنند به حبس از ۶ ماه تا ۳ سال یا جزای نقدی از یکصد هزار ریال تا یک میلیون ریال یا هر دو مجازات می‌شوند.»

ماده (۲۶۲) و (۲۶۳) در نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهام به‌طور خاص بر روی حق‌تقدم تأکید کرده و اجحاف به این حق را مستلزم کیفر دانسته است، اما ماده (۲۶۴) عدم رعایت تساوی حقوق صاحبان سهام توسط رئیس و اعضای هیأت‌مدیره هر شرکت سهامی در مورد کاهش سرمایه را موجب جزای نقدی می‌داند.

نقب‌زنی در شرکت‌های سهامی فقط به مدیران شرکت در حال فعالیت محدود نمی‌شود بلکه مدیران تصفیه شرکت در حال تصفیه نیز می‌توانند به نقب‌زنی اقدام کنند. در لایحه اصلاحی طبق ماده (۲۶۹)، چنین نقب‌زنی ممنوع و موجب جزای نقدی دانسته شده است.

 

۴-۱-۴٫ حمایت از حقوق طلبکاران در قانون

از مسائلی که در سلسله مباحث نقب‌زنی مطرح بود، حمایت از حقوق طلبکاران بود و از جمله مقرراتی که بر نقب‌زنی تأثیر می‌گذارند، قوانین حمایت از طلبکاران بود که علاوه بر قوانین ورشکستگی قانون تجارت که در مورد شرکت‌های سهامی هم اعمال می‌شود، موادی از لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت را نیز می‌توانیم مورد اشاره قرار دهیم.

قانون‌گذار در ماده (۱۳۵) لایحه قانونی کلیه اعمال و اقدامات مدیران و مدیرعامل شرکت را در مقابل اشخاص ثالث نافذ و معتبر می‌داند و مقرر می‌دارد که نمی‌توان به عذر عدم اجرای تشریفات مربوط به طرز انتخاب آنها، اعمال و اقدامات آنان را غیرمعتبر دانست.

در واقع این ماده، حقوق اشخاص ثالث را با حسن نیت که طلبکاران نیز از این گروه هستند، مورد حمایت قرار داده تا تخلف مدیران موجب اضرار این اشخاص نشوند و اشخاص ثالث به راحتی بتوانند حقوق قانونی خود را اعمال کنند.

در ماده (۱۴۳) لایحه قانون نیز قانون‌گذار مقرر داشته است: «در صورتی که شرکت ورشکسته شود و یا پس از انحلال معلوم شود که دارایی شرکت برای تأدیه دیون آن کافی نیست، دادگاه صلاحیت‌دار می‌تواند به تقاضای ذی‌نفع هر یک از مدیران یا مدیرعاملی را که ورشکستگی شرکت یا کافی نبودن دارایی شرکت به نحوی از انحای معلول تخلفات او بوده است، منفرداً یا متضامناً با تأدیه آن قسمت از دیونی که پرداخت آن از دارایی شرکت ممکن نیست، محکوم نماید.» این ماده برای حمایت از حقوق طلبکارهای شرکت‌های سهامی و حمایت از حقوق سهامداران اقلیت تدوین شده است. در این صورت هرگاه تخلفات مدیران، نقب‌زنی باشد و این عمل، ورشکستگی شرکت را به دنبال داشته باشد و دارایی شرکت برای پرداخت قروض کافی نباشد، مدیرانی که در جهت افزایش منافع خود به نقب‌زنی سرمایه اقدام کرده‌اند و سرمایه شرکت را بر باد داده‌اند و سبب ورشکستگی شده‌اند، باید خسارات ناشی از تخلف خود را داده تا حقوق طلبکاران مورد تضییع قرار نگیرد اما این ماده حقوق سهامداران اقلیت را به‌طور کامل مورد حمایت قرار نمی‌دهد؛ زیرا اگر ورشکستگی معلول تخلفات برخی از مدیران یا مدیرعامل باشد و سرمایه شرکت برای تأدیه دیون طلبکاران کافی نباشد، آنچه از سرمایه شرکت پرداخت می‌شود آمیخته با سهم و حقوق سهامداران اقلیت می‌باشد که به خاطر تخلف مدیران سودجو دچار تضرر شده‌اند و در واقع به پای آن‌ها سرمایه خود را از دست داده‌اند. این خلأ قانونی است که باز هم به نفع مدیران سودجو و نقب‌زنی خاتمه می‌یابد.

چنان که گفتیم، نقب‌زنی تنها توسط مدیران شرکت در حال فعالیت صورت نمی‌گیرد، بلکه مدیران تصفیه همه برای کسب منافع فردی ممکن است به نقب‌زنی دست بزنند. از این‌رو ماده (۲۱۳) لایحه قانونی انتقال دارایی در حال تصفیه را کلا یا بعضاً به مدیر یا مدیران تصفیه و یا ارقاب آن‌ها از طبقه اول و دوم تا درجه چهارم ممنوع دانسته است. هر نوع نقل‌وانتقالی که برخلاف مفاد این ماده انجام گیرد، باطل خواهد بود. این ماده در این جهت است که ممکن است دارایی شرکت کمتر از قیمت واقعی به مدیر یا مدیران تصفیه و ارقاب آن‌ها منتقل گردد؛ آنچه در نقب‌زنی سرمایه اتفاق می‌افتد و حقوق سایر سهامداران مورد تضییع قرار می‌گیرد.

ماده (۲۲۸) لایحه قانونی مقرر می‌دارد: «پس از اعلام ختم تصفیه مدیران تصفیه باید وجوهی را که باقی مانده است در حساب مخصوصی نزد یکی از بانک‌های ایران تودیع و صورت اسامی بستانکاران و صاحبان سهامی را که حقوق خود را استیفا نکرده‌اند نیز به آن بانک تسلیم و مراتب را طی آگهی مذکور در همان ماده به اطلاع اشخاص ذی‌نفع برسانند تا برای گرفتن طلب خود به بانک مراجعه کنند. این ماده در جهت حفظ حقوق طلبکارانی است که از ورشکستگی مطلع نشده‌اند.»

قوانین ورشکستگی از دیگر قوانینی هستند که در مورد حمایت از حقوق طلبکاران در مبحث نقب‌زنی مطرح می‌شوند. از آنجا که قوانین ورشکستگی در مورد شرکت‌ها هم اعمال می‌شود به بررسی مواد قانونی می‌پردازیم.

طبق بند «ب» ماده (۴۱۵) قانون تجارت به طلبکاران اجازه داده که اگر شرکت بدهکار را ورشکسته بداند، می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور حکم ورشکستگی کند تا مدیران شرکت در حال توقف نتوانند به نفع خود به نقب‌زنی سرمایه و نقدینگی دست بزنند.

ماده (۴۲۳) قانون تجارت برای حفظ حقوق طلبکاران و جلوگیری از عمل نقب‌زنی توسط مدیران معاملات ذیل را باطل و بلااثر دانسته است:

– هر صلح محاباتی یا هبه و به‌طور کلی هر نقل‌وانتقال بلاعوض اعم از اینکه راجع به منقول یا غیرمنقول باشد.

– تأدیه هر قرض اعم از حال یا مؤجل به هر وسیله که به عمل آمده است.

– هر معامله‌ای که مالی از اموال منقول یا غیرمنقول تاجر را مقید نماید و به ضرر طلبکاران تمام شود.

در واقع معاملات بالا بعد از توقف مطلقاً ممنوع و باطل است؛ زیرا وقتی دارایی‌های شرکت برای تأدیه قروض آن کافی نباشد، شرکت متوقف می‌شود و انجام معاملات بالا حقوق سهامداران اقلیت و به‌ویژه طلبکاران را تضییع می‌کند و راه را برای مدیران سودجو و منفعت‌طلب هموار می‌سازد. قانون‌گذار نه‌تنها معاملات خاص بالا را بعد از توقف ممنوع کرده است، پیش از توقف نیز طبق ماده (۴۲۴) چنان‌چه ثابت شود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکار‌ها معامله کرده است که متضمن ضرری بیش از ربع‌قیمت حین‌المعامله است، آن معامله قابل فسخ است؛ مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد. دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ وقوع معامله پذیرفته می‌شود.

هدف از وضع این ماده، جلوگیری از اقدامات مدیران یا مدیرعامل سودجو در شرکت در حال توقف به نفع خود و نقب زدن سرمایه شرکت برای خود است؛ با این حال چنان که گفته شد، مشکل اساسی در خلأ قوانین از لحاظ اثباتی است، به این معنی که از آنجا که دادگاه‌ها صرف قانون را مورد توجه قرار می‌دهند، راه فرار قانونی برای سهامداران عمده و مدیران نقب‌زن فراهم می‌شود.

 

۲-۴٫ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل چهل‌وچهارم قانون اساسی

این قانون در جهت واگذاری فعالیت‌ها و بنگاه‌های دولتی به بخش غیردولتی در تاریخ ۸/۱۱/۱۳۸۶ در مجلس شورای اسلامی تصویب شد. در این قانون علاوه بر واگذاری فعالیت‌ها و بنگاه‌های دولتی به بخش غیردولتی، به توسعه رقابت و منع انحصار نیز اشاره دارد که در واقع فصل نهم قانون اجرای سیاست‌های اصل چهل‌وچهارم قانون اساسی جایگزین لایحه تسهیل رقابت شده که در مجلس به تصویب نرسید و هم اکنون تنها قانون رقابت و ضد انحصار در ایران شمرده می‌شود. در این فصل مباحثی در مورد شرکت‌های سهامی مطرح است که به بحث نقب‌زنی مربوط می‌شود. گفتیم نقب‌زنی در شرکت‌های سهامی عام انتفاق می‌افتد. قانون اجرای سیاست‌های اصل چهل‌وچهارم در واقع در جهت پیش‌گیری از وقوع پدیده نقب‌زنی موادی را مطرح می‌سازد که به این مواد اشاره می‌کنیم.

ماده (۴۵) این قانون، مجموعه‌ای از اعمال را که منجر به اخلال در رقابت می‌شود ممنوع کرده است که در ادامه، موارد مرتبط با نقب‌زنی را بررسی می‌کنیم. بند «ج» تحت عنوان تبعیض در شرایط معامله، قائل شدن شرایط تبعیض‌آمیز در معامله با اشخاص مختلف در شرایط یکسان را ممنوع کرده است. در اینجا می‌توانیم به تبعیضی که مدیران شرکت سهامی در معامله با شرکت‌های تحت کنترل خود و سایر شرکت‌ها در معاملات وابسته به شخص قائل می‌شوند، اشاره کنیم که در واقع قانون‌گذار این تبعیض را در شرایط یکسان ممنوع کرده است. اگرچه طبق قانون تجارت، معامله با شرکت‌های تحت کنترل مدیران، تحت شرایطی و با تصویب هیأت‌مدیره و مجمع عمومی و نظارت کامل بازرسان می‌تواند انجام گیرد. ممنوعیت این معاملات می‌تواند نفع‌گرایی شخصی را در شرکت‌های سهامی که موجب نقب‌زنی است، کاهش دهد.

در بند «د» تحت عنوان قیمت‌گذاری تهاجمی، عرضه کالا یا خدمت را به قیمتی پایین‌تر از هزینه تمام شده آن به نحوی که صدمه جدی به دیگران بزند یا مانع ورود اشخاص جدید به بازار شود، ممنوع دانسته است. در واقع همان چیزی که در نقب‌زنی نقدینگی اتفاق می‌افتد و مدیران شرکت، کالا‌ها خدمات را با قیمتی پایین‌تر از قیمت منصفانه به شرکت‌های تحت کنترل خود می‌فروشد و باعث صدمه جدی به سهامداران اقلیت داخل شرکت و رقبا و مانع ورود اشخاص جدید در بازار می‌شود.

در بند «ح» ترغیب، تحریک یا وادار ساختن یک یا چند سهامدار، صاحب سرمایه، مدیر یا کارکنان بنگاه یا شرکت رقیب از طریق اعمال حق رأی، انتقال سهام، افشای اسرار، مداخله در معملاًت بنگاه‌ها یا شرکت‌ها یا روش‌های مشابه دیگر به انجام عملی که به ضرر رقیب باشد، ممنوع شده است. این بند از ماده (۴۵) به پیش‌گیری از اعمال نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهام می‌پردازد و از طریق ممنوعیت این معاملات از تضییع حقوق صاحبان سهام اقلیت جلوگیری می‌کند.

بند «ط» سوء‌استفاده از وضعیت اقتصادی مسلط و تملک سرمایه و سهام شرکت‌ها به صورتی که منجر به اختلال در رقابت شود را ممنوع کرده است. در این ماده به نقب‌زنی سرمایه اشاره دارد به این صورت که سهامداران عمده با استفاده از وضعیت مسلط اقصادی خود و مشکلات اقتصادی سهامداران برخی شرکت‌ها، سهام آن‌ها را خریداری می‌کنند اما این اتفاق در داخل شرکت به صورت نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهام اتفاق می‌افتد که سهامداران اقلیت را وادار به فروش سهام و سهام آن‌ها را خریداری می‌کند و تحت کنترل خود قرار می‌دهند.

ماده (۴۶) مقرر می‌دارد:«هیچ یک از مدیران، مشاوران و یا سایر کارکنان شرکت یا بنگاه مجاز نیستند با هدف ایجاد محدودیت یا اخلال در رقابت در یک یا چند بازار به‌طور همزمان متصدی سمتی در شرکت و یا بنگاهی مرتبط و یا دارای فعالیت مشابه باشند.» در مبحث قبلی در ماده (۱۲۹) لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت، قانون‌گذار معامله با شرکت‌هایی که مدیرعامل یا اعضای هیأت‌مدیره، مدیرعامل یا عضو هیأت‌مدیره آن هستند را ممنوع کرده و مجوز آن را منوط به شرایطی کرده بود و اینکه قانون نسبت به عضویت یک فرد در هیأت‌مدیره چند شرکت واکنشی نشان نداده است را به‌عنوان خلأ قانونی مطرح کردیم، اما این قانون فراتر رفته و وجود چند مقام و پست را برای مدیران و مشاوران در یک یا چند بازار دارای فعالیت مشابه منع کرده است؛ زیرا مدیران برای ارتقای نفع شخصی خود به نقب‌زنی اقدام می‌کنند و با اعمال قدرت خود رقابت را در بازار مختل می‌ساختند، البته این قانون این وضعیت را در شرایطی که به قصد اخلال در رقابت دانسته است، ممنوع اعلام کرده است و به‌طور مطلق آن را بیان نکرده است.

ماده (۴۷) مقرر می‌دارد: «هیچ شخص حقیقی یا حقوقی نباید سرمایه یا سهام شرکت‌ها یا بنگاه‌های دیگر را به نحوی تملک کند که موجب اخلال در رقابت در یک و یا چند بازار گردد.

تبصره –   موارد زیر از شمول این ماده مستثناست:

۱- تملک سهام یا سرمایه به وسیله کارگزار یا کارگزار معامله‌گری که به کار خرید و فروش اوراق بهادار اشتغال دارد، مادامی که از حق رأی سهام برای اخلال در رقابت سوءاستفاده نشود.

۲- دارا بودن یا تحصیل حقوق رهنی نسبت به سهام و سرمایه شرکت‌ها و بنگاه‌های فعال در بازار یک کالا یا یک خدمت مشروط بر اینکه منجر به اعمال حق رأی در این شرکت‌ها یا بنگاه‌ها نشود.

۳- در صورتی که سهام یا سرمایه تحت شرایط اضطراری تملک شده باشد، مشروط بر اینکه حداکثر ظرف یک ماه از تاریخ تملک، موضوع به اطلاع شورای‌رقابت برسد و بیشتر از مدت زمانی که شورا تعیین می‌کند، تملک ادامه نیابد.»

این ماده در مورد نقب‌زنی سرمایه مطرح می‌شود که مصداق آن در حقوق ایران پرونده سایپا است که با انتقال سهام به زیرمجموعه‌های خود که در کنترل مدیران خود او بود. در واقع سرمایه را از خود به خود منتقل کرده است و از آنجا که بازار خودرو در انحصار دو شرکت سایپا و ایران‌خودرو است، انتقال سهام به سهامداران عمده و ازدیاد قدرت آنان موجب اختلال در رقابت و انحصار در تعیین قیمت می‌شود.

در واقع فصل نهم قانون اجرای سیاست‌های اصل چهل‌وچهارم قانون اساسی نقب‌زنی را به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم با اشاره به مفاهیم مربوط به آن مخل رقابت دانسته و از آنجا که فصل نهم این قانون با عنوان منع انحصار مطرح است، آنچه موجب انحصار می‌شود به نحو مستقیم و غیرمستقیم منع کرده است.

از این‌رو در مورد نمونه پرونده سایپا، مصوبه شورای‌رقابت با استناد به مواد (۴۶) و (۴۷) قانون مذکور که مربوط به مجاز نبودن تصدی هیچ یک از مدیران و مشاوران و یا سایر کارکنان شرکت‌ها در شرکت یا بنگاه مرتبط و یا دارای فعالیت مشابه است، مقرر شده شخصیت‌های حقوقی که سهام دو شرکت خودروساز مذکور را به نحوی در تملک دارند و به‌طور همزمان در هیأت‌مدیره آنان حضور دارند، ظرف سال جاری سهام وضعیت خود را به نحوی اصلاح کنند که مغایرت قانونی بیان شده رفع شود. به شورای‌رقابت و نقش آن در بخش‌های بعدی خواهیم پرداخت.

 

۳-۴- قانون بازار اوراق بهادار

با توجه به اینکه نقب‌زنی نقدینگی و نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهام طی معاملات و اتفاقات داخلی شرکت اتفاق می‌افتد، قانون بازار اوراق بهادار در صورت کارآیی در مورد نقب‌زنی سرمایه قابل اعمال است:

ماده (۷) قانون بازار اوراق بهادار، موارد زیر را از وظایف و اختیارات هیأت‌مدیره می‌داند:

بند «۸»- اتخاذ تدابیر لازم جهت پیش‌گیری از وقوع تخلفات در بازار اوراق بهادار.

بند «۹»- اعلام آن دسته از تخلفات در بازار اوراق بهادار که اعلام آن‌ها طبق این قانون برعهده سازمان است به مراجع ذی‌صلاح و پیگیری آن.

بند «۱۱»- اتخاذ تدابیر ضروری و انجام اقدامات لازم به منظور حمایت از حقوق و منافع سرمایه‌گذاران در بازار اوراق بهادار.

از جمله تخلفاتی که در بازار اوراق بهادار اتفاق می‌افتد، نقب‌زنی سرمایه است، به این صورت که سهام شرکت سهامی عام که به فروش گذاشته شده است، به جای فروش به عموم به زیرمجموعه‌های همان شرکت یا به شرکت‌های تحت کنترل سهامداران عمده صورت می‌گیرد.

هیأت‌مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار باید با اتخاذ تدابیر لازم از فروش این سهام به زیرمجموعه‌ها یا شرکت‌های تحت کنترل سهامداران عمده جلوگیری به عمل آورد.

همچنین طبق بند «۹» باید در صورت وقوع تخلفات آن‌ها را به مراجع ذی‌صلاح که در مورد نقب‌زنی در صورت اخلال در رقابت، شورای‌رقابت است، اطلاع دهد. انجام این اقدامات طبق بند «۱۱» این ماده برای حفظ حقوق و منافع سایر سهامداران در بازار اوراق بهادار است.

قانون بازار اوراق بهادار در ماده (۵۴) و (۵۵) به‌طور خاص برای جلوگیری از تجمع قدرت و ایجاد سهامداران عمده در خود شرکت سهامی بورس و وقوع نقب‌زنی حاوی احکامی است. در ماده (۵۴) مقرر شده است: «هیچ سهامدار حقیقی یا حقوقی، نمی‌تواند بیش از دو و نیم (۵/۲) درصد بورس را به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم در مالکیت داشته باشد.» در ماده (۵۵) تصریح شده است: «هیچ سهامدار حقیقی یا حقوقی نمی‌تواند بیش از پنج درصد از سهام شرکت سپرده‌گذاری اوراق بهادار و تسویه وجوه را به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم در مالکیت داشته باشد.»

قانون اوراق بهادار از این طریق راه نقب رنی را در خود شرکت بورس بسته است؛ زیرا خود مسؤول اعلام تخلفات به مراجع ذی‌صلاح است و باید از سلامت ساختار برخوردار باشد.

به‌طور کلی قانون بازار اوراق بهادار که در هر کشوری می‌تواند نقش به‌سزایی در نقب‌زنی سرمایه داشته باشد، هیچ راه‌حلی در این زمینه ارایه نداده و کمکی به حل پرونده‌های نقب‌زنی نمی‌کند. سازمان بورس و اوراق بهادار می‌تواند با استناد به بند «۸» ماده (۷) قانون بازار اوراق بهادار، با اتخاذ تدابیر لازم برای پیش‌گیری از وقوع تخلفات به شناسایی زیرمجموعه‌های شرکت‌هایی که سهام خود را در بورس برای پذیره‌نویسی می‌گذارند، از واگذاری سهام به این زیرمجموعه‌ها ممانعت کرده و از وقوع نقب‌زنی پیش‌گیری و در صورت تخلف به مقام صلاحیت‌دار گزارش کند.

 

۴-۴٫ قانون مالیات‌های مستقیم

در قانون مالیات‌های مستقیم برخلاف قانون تجارت قانون و اجرای سیاست‌های اصل چهل‌وچهارم قانون اساسی، ماده قابل توجهی در زمینه نقب‌زنی مقرر نشده است. مالیات‌های دریافتی از درآمد شرکت‌ها منع درآمدی خوبی برای مراجع مالیاتی محسوب می‌شود؛ از این‌رو هرچه سرمایه و نقدینگی در شرکت حفظ شود و از طریق نقب‌زنی به چپاول توسط سهامداران عمده کشیده نشود، مالیات بیشتری از شرکت دریافت می‌شود و همین مسأله مقامات مالیاتی را در مقابله با نقب‌زنی راغب می‌سازد. دریافت مالیات، هم بر نقب‌زنی نقدینگی و هم سرمایه تأثیر می‌گذارد. از جمله قوانین مالیاتی که بر نقب‌زنی سرمایه تأثیر می‌گذارد، قوانین ضدهرمی هستند که در قانون مالیات ما به آن اشاره نشده است، البته در سال ۱۳۸۴ قانون ممنوعیت فعالیت‌های شرکت‌های هرمی با الحاق یک بند و یک تبصره به ماده (۱) قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی به تصویب رسید و فعالیت این شرکت‌ها را ممنوع کرد که این قانون نیز نمی‌تواند در مورد نقب‌زنی کاربرد مؤثری داشته باشد. طبق تبصره ماده (۱۰۵) قانون مالیات‌های مستقیم، اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی نسبت به سود سهام یا سهام الشرکه دریافتی از شرکت‌های سرمایه پذیر مشمول مالیات دیگری غیر از مالیات بر درآمد شرکت نخواهند بود. پس صدور سهام، مالیات جداگانه‌ای را در بر نمی‌گیرد.

طبق تبصره «۳» ماده (۱۴۳) در شرکت‌های سهامی پذیرفته شده در بورس اندوخته صرف سهام مشمول مالیات مقطوع به نرخ نیم درصد خواهد بود و به این درآمد مالیات دیگری تعلق نمی‌گیرد. شرکت‌ها مکلفند ظرف ۳۰ روز از تاریخ ثبت افزایش سرمایه آن را به حساب سازمان واریز کنند. در واقع قانون‌گذار در این ماده سعی داشته تا شرکت‌های سهامی را به شرکت در بورس تشویق کند؛ زیرا چنان که گفتیم بورس با اختیاراتی که در قانون بازار اوراق بهادار دارد، می‌تواند با کنترل انتقال سهام شرکت‌های سهامی در بورس نقش کنترل‌کننده داشته و نقب‌زنی سرمایه را به مراجع ذی‌صلاح گزارش کند. قانون مالیات‌های مستقیم نمی‌تواند در پیش‌گیری از نقب‌زنی کاربرد مؤثری داشته باشد؛ زیرا این تخلف سهامداران عمده که می‌تواند منجر به تخلف مالیاتی شود را مورد توجه قرار نداده است.

 

۵- مرجع صالح رسیدگی به نقب‌زنی

در بخش‌های پیشین، نقب‌زنی و انواع آن و قوانین مرتبط با این مفهوم در حقوق ایران مورد بررسی قرار گرفت. در این بخش به دنبال شناسایی مرجع صالح برای رسیدگی هستیم. برای معرفی مرجع رسیدگی می‌توانیم دعاوی و پرونده‌های مرتبط به نقب‌زنی را به دو دسته به شرح زیر تقسیم کنیم:

– آن دسته نقب‌زنی‌ها که مخل رقابت در بازار نبوده و تنها در ساختار داخلی شرکت اخلال مالی و اقتصادی ایجاد می‌کنند و موجب تضییع حقوق سهامداران اقلیت می‌شوند.

– آن دسته نقب‌زنی‌ها که مخل رقابت در بازار هستند.

در ایران دعاوی براساس قانون از جمله قانون تجارت و لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت مورد حکم قرار می‌گیرند، البته صرف پرداختن به قانون خود زمینه را فراهم می‌آورد که مدیران و سهامداران عمده با سوءاستفاده از خلأهای قانونی و به‌کارگیری میانبرهای قانونی در جهت افزایش منافع خود اقدام به نقب‌زنی کنند. دادگاه‌ها در رسیدگی، دو اصل را مورد توجه قرار می‌دهند: اصل سرپرستی و اصل وفاداری.

اصل سرپرستی به مسؤولیت‌ها و وظایف مدیران اشاره دارد که در صورتی مورد سؤال قرار می‌گیرد که خلاف آن ثابت شود.[۳۰]

اصل وفاداری یا امین بودن یا معتمد بودن است که مشخصاً به وضعیت‌های با تعارض منافع مربوط می‌شود. این وظیفه مستلزم این است که درونی‌ها به زیان سهامداران یا اگر موضوعیت دارد، به زیان شرکت سود نبرند؛ این امر بستگی به این دارد که آن‌ها از لحاظ قانونی به چه کسی وفادار هستند.[۳۱] در لایحه اصلاحی قانون تجارت گرچه قانون‌گذار در اعمال اصل سرپرستی به وظایف و مسؤولیت‌های مدیران اشاره کرده و در جهت عدم ایجاد تعارض منافع و اصل وفاداری، برخی معاملات را ممنوع کرده است اما به دلیل دشواری زمینه اثباتی و اصل برائت، همچنان حفظ حقوق اقلیت‌ها با مشکلاتی همراه است.

در کشورهای واجد نظام حقوق عرفی، صرف این واقعیت که منافع مدیر در تعارض یا منافع شرکت است، مبنای مسؤولیت وی را تشکیل می‌دهد و اگر در نتیجه چنین تعارضی به منافع شرکت آسیب وارد شود، مسؤولیت نقض وظیفه وفاداری مطرح می‌شود.[۳۲] به همین دلیل رسیدگی به پرونده‌های نقب‌زنی در کشورهای دارای نظام حقوق عرفی با دقت بیشتری صورت می‌گیرد و راه فرار سهامداران سودجو کمتر است.

دسته دوم نقب‌زنی‌هایی که مخل رقابت هستند. این موضوع را در قسمت مربوط به قانون اجرای سیاست‌های اصل چهل‌وچهارم قانون اساسی به تفصیل بررسی کردیم. رسیدگی به این نوع نقب‌زنی طبق ماده (۵۳) قانون اجرای سیاست‌های اصل چهل‌وچهارم قانون اساسی، برعهده شورای‌رقابت است. طبق این ماده برای نیل به اهداف این قانون، شورایی به نام شورای‌رقابت تشکیل می‌شود که همه اعضای آن از متخصصین اقتصادی و امور مالی و بازرگانی هستند و رئیس شورا نیاز از بین صاحبنظران اقتصادی عضو شورا به پیشنهاد اعضا یا حکم رئیس‌جمهور منصوب می‌شود. طبق ماده (۵۴)، به منظور انجام امور کارشناسی و اجرایی و فعالیت‌های دبیرخانه‌ای شورای‌رقابت، مرکز ملی رقابت در قالب مؤسسه‌ای دولتی مستقل زیرنظر رئیس‌جمهور تشکیل می‌شود که تشکیلات آن به پیشنهاد وزارت امور اقتصادی و دارایی و تصویب هیأت وزیران تعیین می‌شود. تغییرات بعدی تشکیلات مرکز ملی رقابت با پیشنهاد شورای‌رقابت و تأیید سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور و تصویب هیأت وزیران خواهد بود. بنابراین نقب‌زنی‌هایی که مخل رقابت هستند، توسط شورای‌رقابت مورد رسیدگی و اتخاذ تصمیم قرار می‌گیرند.

در قانون سیاست‌های اصل چهل‌وچهارم قانون اساسی در مواد (۴۴)، (۴۵) و (۴۶) مواردی از نقب‌زنی که مخل رقابت بوده و در این قانون ممنوع شده است در همین نوشتار مطرح شدو ماده (۴۴) این قانون مقرر شده است: «بنگاه‌ها و شرکت‌ها می‌توانند در مورد شمول مواد (۴۷) و (۴۸) این قانون بر اقدامات خود از شورای‌رقابت کسب تکلیف کنند. شورای‌رقابت مکلف است حداکثر ظرف یک ماه از تاریخ وصول تقاضا در هر یک از موارد مذکور آن را بررسی و نتیجه را به‌طور کتبی یا به وسیله دادن پیام مطمئن به متقاضی اعلام کند. در صورت اعلام عدم شمول مواد (۴۷) و (۴۸) این قانون به اقدامات موضوع استعلام یا عدم ارسال پاسخ از سوی شورا ظرف مدت مقرر، اقدامات مذکور صحیح تلقی می‌شود.»

فصل نهم قانون اجرای سیاست‌های اصل چهل‌وچهارم قانون اساسی برای جلوگیری از فساد اعضای شورای‌رقابت هم نهادی را قرار داده است تا بر صحت روند شورای‌رقابت کنترل داشته باشند و در بند «ه» ماده (۵۵) مقرر می‌دارد: «هـ. به تخلفات اعضای شورای‌رقابت و هیأت تجدیدنظر، به جز قاضی منتخب رئیس قوه‌قضاییه و نیز کارمندان مرکز ملی رقابت برابر مقررات قانون نحوه رسیدگی به تخلفات اداری و به تخلفات قاضی منتخب رئیس قوه‌قضاییه، طبق مقررات قانونی در دادسرا‌ها و دادگاه‌های انتظامی قضات رسیدگی خواهد شد.» ماده (۵۸) هم از وظایف شورا، مورد زیر را مطرح می‌کند: «۱- تشخیص مصادیق رویه‌های ضد رقابتی و معافیت‌های موضوع این قانون و اتخاذ تصمیم در مورد این معافیت‌ها در خصوص امور موردی مندرج در این قانون.»

شورا در بررسی پرونده‌های مورد صلاحیت می‌تواند تصمیماتی را اتخاذ نماید که در ماده (۶۱) به آن اشاره شده است. [۳۳]

نکته‌ای که در مورد شورای‌رقابت لازم به ذکر است؛ این نکته است که شورا نه فقط براساس شکایات بلکه رأساً نیز می‌تواند به رسیدگی اقدام کند. تصمیمات متخذه در شورا قابل تجدیدنظر می‌باشد. ماده (۶۳) بیان می‌دارد: «تصمیمات شورای‌رقابت به موجب ماده (۶۱)، ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ به ذی‌نفع قابل تجدیدنظر در هیأت تجدیدنظر موضوع ماده (۶۴) این قانون است. این مدت برای اشخاص مقیم خارج دو ماه خواهد بود. در صورت عدم تجدیدنظرخواهی در مدت یاد شده و همچنین در صورت تأیید تصمیما شورا در هیأت تجدیدنظر، این تصمیمات قطعی است.» ماده (۶۵) نیز مقرر می‌کند: «تصمیمات شورای‌رقابت جز در مورد بند «۱۲» ماده (۶۱) این قانون پس از ابلاغ به ذی‌نفع قابل اجراست و تجدیدنظرخواهی ذی‌نفع به موجب ماده (۶۳) مانع اجرای نخواهد شد. در هر صورت ذی‌نفع می‌تواند همزمان با تجدیدنظرخواهی یا پس از آن تا زمان تصمیم‌گیری هیأت تجدیدنظر، توقف اجرای تصمیم شورای‌رقابت را تقاضا کند و هیأت تجدیدنظر فوراً به تقاضا رسیدگی کرده و می‌تواند با اخذ تأمین یا تضمین مناسب دستور توقف اجرای تصمیمات شورای‌رقابت را صادر کند.» در مورد پرونده سایپا، ابتدا در مجلس کمیته‌ای به نام تحقیق و تفحص درباره پرونده سایپا تشکیل شد اما با توجه به قانون اجرای سیاست‌های اصل چهل‌وچهارم قانون اساسی مرجع صالح برای رسیدگی به پرونده سایپا شورای‌رقابت تشخیص داده شد و از مجلس سلب صلاحیت گردید. شورای‌رقابت در این مورد اعلام کرد: سه شرکت خودروساز در گروه یک فعالیت اقتصادی براساس ماده (۲) قانون اجرای سیاست‌های اصل چهل‌وچهارم قرار دارند و طبق بند «الف» ماده (۳) این قانون مالکیت یا سرمایه‌گذاری و مدیریت برای دولت در این دسته از بنگاه‌های اقتصادی به هر نحو و هر میزان ممنوع است. همچنین به استناد مورد شماره ۶ بند «ط» ماده (۴۵) این قانون تملک سرمایه و سهام شرکت به صورتی که منجر به اخلال در رقابت شود، ممنوع است؛ ماده (۴۷) این قانون تصریح می‌کند: هیچ شخص حقیقی یا حقوقی نباید سرمایه یا سهام شرکت‌ها یا بنگاه‌های دیگر به نحوی تملک کند که موجب اخلال در رقابت در یک یا چند بازار شود. به استناد ماده (۴۶) و (۴۷) قانون مربوط به مجاز نبودن تصدی هیچ یک از مدیران، مشاوران یا سایر کارمندان شرکت‌ها در شرکت‌ها و یا بنگاه‌های مرتبط یا دارای فعالیت مشابه است، مقرر شده شخصیت‌های حقوقی که سهام دو شرکت خودروساز مربوط را به نحوی در تملک دارند، به‌طور همزمان در هیأت‌مدیره آنان حضور دارند که ظرف سال جاری وضعیت خود را به نحوی اصلاح کنند که مغایرت قانونی فوق‌الذکر مرتفع شود. در این مورد سازمان بورس و اوراق بهادار مکلف است موضوع را بررسی کند و موارد خلاف را گزارش و به سهامداران دستور اصلاح بدهد.

 

۶- ظرفیت‌های قوه مقننه برای پیش‌گیری و مقابله با نقب‌زنی در ایران

در بخش‌های قبلی مواد قانونی را که در ارتباط با مفهوم نقب‌زنی است مورد تحلیل و بررسی قرار دادیم و با ظرفیت‌های قانونی در زمینه نقب‌زنی آشنا شدیم. در قانون تجارت، قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل چهل‌وچهارم قانون اساسی و قانون بازار اوراق بهادار، مواد قانونی در زمینه پیش‌گیری و مقابله با نقب‌زنی وجود دارد اما اصلاح برخی مواد و یا تدوین مواد جدید در زمینه نقب‌زنی در حقوق ایران در جهت پیش‌گیری مدبرانه و مقابله عادلانه با نقب‌زنی ضروری به نظر می‌رسد؛ زیرا خلأهای قانونی موجود راه‌های گریزی هستند که متخلفان، از آن‌ها در جهت تخلفات خود بهره می‌برند. قوه مقننه باید با بازبینی در حقوق شرکت‌ها و قوانین حاکم بر شرکت‌ها، ابتدا مفهوم نقب‌زنی را به صراحت به‌عنوان تخلف قانونی و در مواقعی کیفری در این حیطه جای داده و مورد شناسایی قرار دهید تا زمانی کاین مفهوم به صراحت موادی را در حقوق شرکت‌ها و قوانین حاکم بر شرکت‌ها به خود اختصاص ندهد راه‌های گریز قانونی برای متخلفین فراهم است و حقوق سهامداران اقلیت و طلبکاران و حتی مصرف‌کننده، به خاطر منافع سهامداران عمده و مدیران سودجو مورد تضییع قرار می‌گیرد. در ادامه راجع به اصلاح قوانین موارد زیر قابل پیشنهاد است. لازم به نظر می‌رسد که در لایحه قانون تجارت که هم اکنون توسط مجلس در حال بررسی است و در واقع زمینه برای اعمال اصلاحات مفید در زمینه حقوق شرکت‌ها مهیا می‌باشد، موارد مذکور در این زمینه مورد ملاحظه قرار گیرد تا با پر کردن خلأهای قانونی در قانون تجارت و از جمله حقوق شرکت‌ها با سوءاستفاده‌های قانونی و تخلفات اقتصادی کمتر مواجه بوده یا زمینه ارتکاب تخلفات را از بین ببریم.

– در قانون تجارت ایران، محدودیت و ممنوعیتی برای عضیت مدیران در هیأت‌مدیره شرکت‌های متعدد وجود ندارد که این خود از علل انگیزه مدیران برای نقب‌زنی است. گرچه در قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل چهل‌وچهارم، طبق ماده (۴۶) «هیچ یک از مدیران، مشاوران یا سایر کارکنان شرکت یا بنگاه مجاز نیستند با هدف ایجاد محدودیت یا اخلال در رقابت در یک و یا چند بازار، به‌طور همزمان متصدی سمتی در شرکت و یا بنگاهی مرتبط و یا دارای فعالیت مشابه باشند.» این مسأله ممنوع است اما این ممنوعیت در صورتی که به قصد اخلال در رقابت باشد ممنوع است اما به دلیل عمومی نبودن این ماده، همچنان مدیران با عضویت در هیأت‌مدیره شرکت‌های متعدد به نقب‌زنی سرمایه و نقدینگی اقدام می‌کنند. این ممنوعیت هم به پیش‌گیری از نقب‌زنی کمک می‌کند و هم در تقسیم ثروت و پیش‌گیری از تسلط سرمایه مؤثر است. از این‌رو لازم است در قانون تجارت ماده‌ای تدوین و تصویب شود تا عضویت مدیران در هیأت‌مدیره شرکت‌های متعدد ممنوع و در صورت عدم ممنوعیت با محدودیت‌هایی همراه باشد تا بین شرکت و مدیران اختلاط منافع ایجاد نشده و مدیران منابع شرکت را قربانی منافع شخصی خود نکنند. محدودیت‌های مذکور می‌تواند شامل نظارت بیشتر بر فعالیت این مدیران باشد یا سهام‌های وثیقه سنگین تری از آنان دریافت شود یا محدودیت‌هایی در مورد زمینه فعالیت شرکت‌ها مطرح شود؛ به این ترتیب که زمینه فعالیت شرکت‌ها با هم مشابه نباشد. در این صورت هرچه کنترل بر فعالیت مدیران بیشتر باشد زمینه ارتکاب تخلف نقب‌زنی توسط آن‌ها از بین رفته و یا حداقل کاهش یابد.

– نکته دیگر، نبود نهاد کنترل‌کننده بازرسان در داخل شرکت‌های سهامی است. گرچه مجمع عمومی می‌تواند به تخلفات بازرسان رسیدگی کند اما بازرسان بر همه اعمال مدیران نظارت داشته و هیچ نهادی در شرکت اعمال بازرسان را مورد کنترل قرار نمی‌دهد. این مطلب خود امکان تبانی مدیران و بازرسان و اعمال قدرت مدیران را فراهم می‌آورد که موجب بسط دامنه نقب‌زنی در شرکت می‌شود. پیشنهاد قابل ارایه در این زمینه تصویب ماده‌ای است تا طی آن فعالیت بازرسان توسط نهاد ناظر بازرس که در مرکز ثبت شرکت‌ها دایر می‌شود، مورد نظارت و کنترل قرار گیرد تا بازرسان منشأ ارتکاب تخلف واقع نشوند. ایجاد نهادی برای نظارت بر فعالیت بازرسان و کنترل اعمال آن‌ها در مرکز ثبت شرکت‌ها می‌تواند به‌عنوان راهکارهای مؤثر مدنظر قرار گیرد.

– در قانون تجارت طبق ماده (۱۶۷) در هنگام افزایش سرمایه اجازه سلب حق‌تقدم به مدیران داده می‌شود؛ زیرا گاهی مدیران با بهانه‌هایی اقدام به تضییع حقوق سهامداران اقلیت می‌کنند که در اینجا بهتر است با رعایت تساوی حقوق سهامداران اجازه سلب حق‌تقدم را ندهد. در این مورد نیازمند اصلاح ماده (۱۶۷) لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت هستیم؛ به این صورت که در هیچ حالتی اجازه سلب حق‌تقدم در جهت پیش‌گیری از ارتکاب نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهام داده نشود، مگر اینکه این سلب حق به صورت تنبیهی، آن هم برای سهامدار متخلف، در نظر گرفته شود تا بهانه‌های واهی مدیران برای سلب حق‌تقدم زمینه سوءاستفاده و سودجویی را فراهم نیاورد و یا کلاً اجازه سلب حق‌تقدم ممنوع شده و گاهی حق‌تقدم به صورت پاداش برای سهامدارانی که در جهت پیشرفت فعالیت‌ها و جلب منفعت برای شرکت اقداماتی را انجام داده در نظر گرفته شود، یعنی سلب هرگونه حق یا اعطای هرگونه امتیاز مدلل گردد تا نقب‌زنی برابری حقوق صاحبان سهام مواجه نشویم.

– در ماده (۱۴۳) نیز قانون‌گذار مقرر داشته است: «در صورتی که شرکت ورشکسته شود و یا پس از انحلال معلوم شود که دارایی شرکت برای تأدیه دیون آن کافی نیست. دادگاه صلاحیت‌دار می‌تواند به تقاضای ذی‌نفع هر یک از مدیران یا مدیرعاملی را که ورشکستگی شرکت یا کافی نبودن دارایی شرکت به نحوی که انحا معلول تخلفات او بوده است. منفرداً یا متضامناً به تأدیه آن قسمت از دیونی که پرداخت آن از دارایی شرکت ممکن نیست، محکوم نماید.» در صورتی که مسؤول ورشکستگی شرکت هر یک از مدیران یا مدیرعامل باشد، باید ابتدا بدهی‌ها از اموال مدیران متخلف داده شود؛ زیرا عمل آن‌ها موجب ورود خسارت به شرکت شده است. پرداخت بدهی‌ها از اموال شرکت موجب تضییع حقوق سهامداران اقلیت می‌شود، به دلیل اینکه سایر سهامداران نیز در دارایی‌های شرکت سهم دارند. پس بهتر است بدهی‌ها از اموال متخلفین پرداخت شده و در مرحله بعدی برای حفظ حقوق طلبکاران از اموال شرکت استفاده شود. پیشنهاد در مورد اصلاح ماده (۱۴۳) به این شرح است: «در صورتی که تخلف مدیر یا مدیرانی علت ورشکستگی شرکت باشد باید بدهی‌ها ابتدا از دارایی این مدیران یا مدیر پرداخت شود و در صورت کافی نبودن دارایی آن‌ها جهت پرداخت بدهی‌ها، مابقی از دارایی شرکت پرداخت گردد.» این متن در قسمت اول خود به حمایت از حقوق سهامداران اقلیت پرداخته و دارایی آن‌ها را که جزئی از سرمایه شرکت است مورد حفاظت قرار داده است و از طرف دیگر در قسمت دوم م تن از حقوق طلبکاران که با حسن نیت با شرکت معامله کرده است، حمایت می‌کند.

– قوه مقننه باید قانون را به‌گونه‌ای اصلاح کند که زیرمجموعه‌های یک شرکت نتوانند حتی با واسطه، سهام شرکت مادر خود را خریداری کنند. این مسأله به دقت سازمان بورس در شناسایی زیرمجموعه‌ها یا شرکت‌های تحت کنترل مدیران بستگی دارد. قانون تجارت باید همان طور که در ماده (۱۹۸) لایحه قانونی اصلاح قان تجارت سال ۱۳۴۷ خرید سهام شرکت را توسط همان شرکت ممنوع کرده است، طی تبصره‌ای به همان ماده، خرید سهام شرکت توسط زیرمجموعه‌های شرکت را نیز ممنوع نماید. این تبصره می‌تواند راه را برای نقب‌زنی سرمایه از این طریق مسدود نماید. پیش‌بینی این تبصره نیازمند تعیین ضمانت اجرا در صورت تخلف نیز می‌باشد.

– قانون‌گذار می‌تواند با توجه به قانون بازار اوراق بهادار، گزارش تخلفات نقب‌زنی و انجام معاملات ممنوع در این زمینه و خرید سهام شرکت‌ها توسط زیرمجموعه‌ها را از وظایف صریح بورس در این قانون قرار دهد. همچنین باید در قانون بورس، رسیدگی به این مسأله که سهام شرکت‌ها به زیرمجموعه‌های آن به فروش نرسد، قید شود و راهکارهای لازم را در جهت کنترل این امر در قانون تصریح شود.

 

جمع‌بندی و نتیجه‌گیری

در این گزارش به بررسی پدیده نقب‌زنی و شواهد آن در حقوق ایران پرداختیم. نقب‌زنی در شرکت‌های سهامی عام اتفاق می‌افتد. با بررسی قوانین، دریافتیم که با وجود اینکه اصطلاح «نقب‌زنی» به صراحت در قوانین ایران بیان نشده است اما در قوانین مختلف از جمله لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت ۱۳۴۷، قانون تجارت، قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل چهل‌وچهارم قانون اساسی و قانون بازار اوراق بهادار، طی موادی از قانون پیش‌گیری از انواع نقب‌زنی و کنترل آن مطرح شده است. حتی در لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت در موادی به آن خصلتی کیفری داده است؛ زیرا نقب‌زنی نقدینگی یا سرمایه یا برابری حقوق صاحبان سهام به‌گونه‌ای کلاهبرداری و سرقت محسوب شده و حقوق سایر سهامداران اقلیت را تضییع می‌کند. در شناسایی مرجع صالح رسیدگی به نقب‌زنی با توجه نقش نقب‌زنی در رقابت به دو مرجع اشاره کردیم: در صورتی که نقب‌زنی باعث اخلال در رقابت نشود، مرجع صالح، دادگاه و در صورتی که مخل رقابت باشد، شورای‌رقابت صالح به رسیدگی خواهد بود. تدوین مواد قانونی جدید در حقوق شرکت‌ها و جای دادن مفهوم نقب‌زنی در زمره این قوانین و اصلاح موادی از قانون جهت حمایت از حقوق سهامداران اقلیت وحقوق طلبکاران و تحدید اعمال قدرت سهامداران عمده و مدیران در شرکت‌های سهامی در مقابله با پدیده نقب‌زنی ضروری به نظر می‌رسد.

 

منابع و ماخذ

۱- اسکینی، ربیعا. حقوق تجارت: شرکت‌های تجاری، تهران، سمت، جلد دوم، چاپ هشتم، ۱۳۸۵٫

۲- عطایی، امید، بررسی آسیب‌شناسی واگذاری سهام شرکت‌های خودروسازی (سایپا و رنا)، مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی (دفتر مطالعات اقتصادی)، شماره کد مسلسل ۱۰۷۹۹، اردیبهشت ماه ۱۳۹۰٫

۳- جانسون، سیمون و دیگران. نقب‌زنی: چگونه سهامداران عمده از دارایی شرکت‌ها سوءاستفاده می‌کنند؟، ترجمه جعفر خیرخواهان و فرزانه بحرالعلومی. مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی (گروه مطالعات کسب وکار)، شماره مسلسل ۱۲۱۱۶، آذر ماه ۱۳۹۰٫

۴- لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت، ۱۳۴۷٫

۵- قانون تجارت.

۶- قانون اجرای سیاست‌های اصل چهل‌وچهارم.

۷- قانون بازار اوراق بهادار.

۸- قانون مالیات‌های مستقیم.

۹٫ Atanasov Vladimir & Bernard Black & Conard.S.Ciccotello, “ Law and Tunneling” Available online at: http://ssrn.com/abstract=1714591.

۱۰٫ Atanasov Vladimir & Bernard & Conard.S.Ciccotello. “Self Dealing by CorporateInsiders: Legal Constrain and Loophols”, Law and Economics Research Papers, available online at: http://ssrn.com/abstract =1714591.

۱۱٫ Atanasov, Vladimir & Bernard Black & Conard.S.Ciccotello. “ How Does LawAffect Finance? An Examination of Equity Tunneling in Bulgaria ”, Stanley .B. Gyoshev. Exter University (forthcoming 2010, Journal of Financial Economics), Available online at :http://ssrn.com./abstract:902766.

۱۲٫ Cheung.P Ya-Leung & Ragbarendra Rau & Aris Souraitis, “Tunneling Propping and Expropriation: Evidence from Connected Party Transaction in Hong Kong”, HKIMR, Working Paper, No.9, May 2004, available online at: http://ssrn.com/abstract=1008780.

۱۳٫ Lee, Chi-Wen Javons & Xing Xiao, “Tunneling Dividends” ,A.B Freeman School of Business, Tulane University New Orleans, La 70118-5669 U.S.A.

۱۴٫ Liu Qiao & zhou Lu, “Earing Management Tunnel: Evidence from Listed Company of China”, University of Hong Kong, August 2003, available online at: http://ssrn.com/abstract=424888.

*******