شروط خصوصی در قراردادهای ارزی!

شروط خصوصی در قراردادهای ارزی!

دکتر سیداحسان حسینی

کارشناس حقوقی

بازار ارز در کشور ما در چندسال اخیر بسیار پرتلاطم بوده است. از یک‌سو صادرکنندگان باید ارز ناشی از صادرات را به کشور وارد نمایند و از سوی دیگر، واردکنندگان برای واردات کالاهای مورد نیاز، متقاضی دریافت ارز هستند. دنیای امروزی، دنیایی نیست که کشور بی‌نیاز از تجارت خارجی باشد. یک کشور نمی‌تواند تمام نیازهای خود را در داخل تولید کند و اگر هم بتواند انجام این کار صرفه اقتصاد نخواهد داشت. برای مثال کشوری که با معضل کم‌آبی مواجه است نباید مبادرت به کاشت محصولاتی نماید که آب فراوان نیاز دارند. زیرا این کار صرفه اقتصادی نداشته و در بلندمدت منابع آبی آن کشور را تحت‌الشعاع قرار خواهد داد.

برخی از کالاها مخصوصاً در حوزه پزشکی و دارویی هم منحصراً توسط چند شرکت تولید می‌شود و تا زمانی که دانش فنی آن به دست نیاید یا منتقل نشود، کشورها ناگزیر هستند که این اقلام را خریداری نمایند و بالتبع مستلزم تأمین ارز و منابع مالی است.

در کشور ما وظیفه تنظیم بازار ارز با بانک مرکزی است. این بانک در عین این که وظایف بسیار گسترده‌ای در حوزه پولی بانکی دارد، در زمینه بازار ارز نیز، باید سیاست‌های ارزی دولت را پیاده‌سازی نماید. اما طبیعی است به علت شرایط خاص کشور مخصوصاً تحریم‌های ظالمانه، نوسان ارز شدت داشته باشد و دولت مجبور شود برای تأمین ارز مورد نیاز، اقدام به وضع مقررات گوناگون نماید که مجری این سیاست‌ها نیز بانک مرکزی خواهد بود.

در حال‌حاضر رویه غالب واردکنندگان برای تأمین ارز، گشایش اعتبار اسنادی است که در اصطلاح Letter  of Creadit یا به شکل اختصاری  LC (اعتبارنامه) نامیده می‌شود.

این وسیله، ابزار مالی شناخته شده برای خرید‌های خارجی است که سکه رایجی در تجارت بین‌الملل است. اعتبارات اسنادی یکی از شیوه‌های پرداخت پول به فروشنده خارجی با میانجی‌گری بانک‌های دو طرف (خریدار و فروشنده) در دو کشور بوده و از مزایای آن این است که هیچ‌کدام از دو طرف دادوستد ریسکی را متحمل نخواهند شد.

برای بیان ساده این مفهوم به مثال زیر توجه نمایید:

یک شرکت ایرانی برای خرید ۱۰۰ قلم تجهیزات پزشکی خاص از شرکت آلمانی با این شرکت مکاتبه می‌نماید و پس از چندین مکاتبه و احیاناً مذاکره، به توافق می‌رسد. اما بدیهی است که برای پرداخت کالا، باید وجه آن‌ها را پرداخت نماید و از آن جا که فروشنده آلمانی شناختی از شرکت ایرانی ندارد و اعتباری هم برای آن قایل نمی‌شود و از طرفی تا اطمینان کامل به صحت معامله نمی‌تواند خود را درگیر ریسک تهیه اقلام مورد معامله نماید، بنابراین باید این اطمینان به او داده شود که این معامله قطعی بوده و جای هیچ چون و چرایی ندارد. از طرف دیگر فروشنده احتمالاً تمایلی نخواهد داشت که خود را درگیر مشکلات بانکی و حواله نماید که ریسک‌های خود را دارد. بنابراین در این حالت از شرکت ایرانی تقاضای اعتبار اسنادی در وجه بانک خودش مثلاً «بانک x آلمان» می‌کند. شرکت ایرانی هم از بانک خود (بانک ب) تقاضای اعتبار اسنادی برای بانک x آلمان می‌کند.

بانک ب ( که همان بانک گشاینده اعتبار است) در قبال دریافت تقاضانامه و سایر مدارک به همراه وثیقه‌ای مطمئن که می‌تواند ملک یا ضمانتنامه یا دیگر وثایق مورد قبول آنها باشد به مقداری که شرکت ایرانی تقاضا کرده پرونده‌ای تشکیل داده و پس از طی مراحل اداری (تأیید ارکان اعتباری) تصویب می‌کند که در زمان مقرر وجه آن اعتبار را به ارز تعیین شده بپردازد. در ادامه بانک ب طی تماس با بانک x  آلمان (بانک ابلاغ‌کننده) طی سازوکارهای بین بانکی به آنها اعلام می‌کند که یک فقره اعتبار اسنادی برای شرکت خریدار به نفع فروشنده آلمانی در ایران گشوده شده است و بانک آلمانی نیز این موضوع را به فروشنده آلمانی اعلام می‌کند (ابلاغ به فروشنده).

 اکنون فروشنده خیالش راحت است که وجه کالاهای فروخته شده پرداخت خواهد شد چرا که طرف حساب او بانک منتخب خویش است و احتمال ریسک تقریباً صفر است.

حالا فروشنده باید اقلام فروخته شده را تهیه و ارسال نماید و اسناد مربوطه مانند فاکتورهای خرید ، بارنامه، اسناد گمرکی مربوطه و سایر اسناد لازم را به بانک آلمانی ارایه نماید و با ارایه این اسناد، بانک مذکور وجه مقرر را به حساب فروشنده واریز می‌نماید. در واقع به صرف دریافت اسناد وجه قابل پرداخت به فروشنده است. در ادامه بانک آلمانی اسناد دریافتی از فروشنده را برای بانک ب ایران (بانک گشاینده ) ارسال می‌کند و تقاضای واریز وجه پرداختی به فروشنده را با کارمزد خودش می‌نماید و به محض وصول اسناد به بانک گشاینده (بانک ب) بایستی وجه مطالبه شده را به بانکی که قبلاً پول را پرداخته است (بانک x) ، بپردازد. سپس بانک ایرانی به خریدار اعلام می‌کند که اسناد واصل شده است و با مراجعه او به بانک و پرداخت وجوه، باید اسناد حمل را دریافت کرده سایر مراحل (مانند تشریفات گمرکی و…) را پیگیری نماید.

در این مرحله اگر شرکت ایرانی از پرداخت پول به بانک ب استنکاف ورزد ضمن این که اسناد به او تحویل داده نخواهد شد، می‌تواند به قائم مقام از خریدار کالا را از گمرک تحویل بگیرد . مضافاً آن که می‌تواند از محل وثایق ماخوذه اقدامات قانونی را به عمل آورد.

همان‌گونه که ملاحظه شد، که در اعتبار اسنادی هیچ‌ وجهی در ابتدا رد و بدل نمی‌شود و کلیه طرفین درگیر نیز بدون اینکه شناختی روی افراد طرف خود داشته یاشند در یک بستر کاملاً مطمئن اقدام به معامله می‌کنند بدون اینکه خطری متوجه آنان بشود یا ریسکی را بپذیرند. البته باید اضافه کرد که بانک‌ها فقط به شکل اسناد توجه می‌کنند و هیچ الزامی در کشف صحت اسناد دریافتی ندارند و رابطه پایه همان قرارداد اصلی بین فروشنده و خریدار است.

امروزه مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی، مقرراتی یکنواخت هستند که توسط اتاق بازرگانی بین‌المللی و برای یکنواخت‌سازی در فرآیند اعتبارات اسنادی بین بانک‌ها تهیه گردیده و در بسیاری از کشورهای جهان اجراء می‌شوند.

این قوانین و مقررات توسط اتاق بازرگانی بین‌المللی ICC و برای یکپارچه‌سازی در روند تهیه اعتبارات اسنادی تهیه شده و  هم‌اکنون در بیش از ۱۷۵ کشور دنیا استفاده می‌شود.

آخرین نسخه آن یوسی‌پی ۶۰۰ UCP[1] است که از سال ۲۰۰۷ اجرایی شده است. این مقررات نخستین‌بار در سال ۱۹۳۳ تحت شماره ۸۲ منتشر شد در این سال (۱۹۳۳) و طی نشست اتاق بازرگانی بین‌الملل، بنا شد که هر ۱۰ سال آن را با شرایط تازه اقتصادی، هماهنگ نمایند.

تاکنون شش بار در سال‌های ۱۹۵۱ (شماره ۱۵۱)، ۱۹۶۲ (۲۲۲)، ۱۹۷۴ (۲۹۰)، ۱۹۸۳ (۴۰۰)، ۱۹۹۳ (۵۰۰)، ۲۰۰۷ (۶۰۰) اصلاح شده است. آخرین نسخه آن یعنی UCP 600 دارای ۳۹ ماده می‌باشد.

اما موضوع مهم در این وضعیت رابطه خریدار ایرانی با بانک خویش است. زیرا بانک هم برای تأمین ارز باید قوانین آمره پولی بانکی را رعایت نماید و از سوی این رابطه در چارچوب قرارداد تعریف می‌شود. این که سیاست‌های بعدی بانک مرکزی تا چه میزان شروط این قراردادها را تحت‌تأثیر قرار می‌دهد محل بحث و اختلاف است. زیرا از یک طرف رابطه بانک با متقاضی براساس قرارداد داخلی است که شروط آن باید محترم باشد و از سوی دیگر، موضوع تغییر نرخ ارز باید همیشه مدنظر طرفین قرار داشته باشد و بانک‌ها نیز مکلف به رعایت مقررات آمره پولی بانکی هستند.

در یکی از آرایی که اخیراً هیأت عمومی دیوان عدالت اداری صادر کرده است به این موضوع پرداخته شده است. در ادامه ضمن ارایه گزارش این پرونده، توضیحات تکمیلی نیز بیان خواهد شد.

گزارش پرونده:

شماره دادنامه: ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۰۳۷

تاریخ دادنامه: ۸/۶/۱۴۰۱

شماره پرونده: ۹۷۰۳۶۷۷

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: شرکت ریسندگی و بافندگی پ با وکالت آقای ا.ن و خانم ز.ب

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۲ تصویب‌نامه شماره ۶۳۷۹۳/ت۵۵۶۶۳هـ-۱۶/۵/۱۳۹۷ هیأت وزیران و بند(۱) بخشنامه شماره ۱۸۱۴۰۷-۲۷/۵/۱۳۹۷ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران

     گردش کار: آقـای ا.ن و خـانم ز.ب به وکـالت از شرکت ریسنـدگی و بافنـدگی پرنیا ابطال بند ۲ تصویب‌نامه شماره ۶۳۷۹۳/ت۵۵۶۶۳هـ-۱۶/۵/۱۳۹۷ هیأت وزیـران و بند(۱) بخشنامه شماره ۱۸۱۴۰۷-۲۷/۵/۱۳۹۷ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران را خواستار شده‌اند و در جهت تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده‌اند که:

  «الف- گشایش اعتبار اسنادی مبتنی بر روابط قراردادی فیمابین بانک ملی و موکل صورت گرفته است که بر اساس آن بانک متعهد به تأمین ارز بر اساس نرخ رسمی (مبادله‌ای) شده است. با عنایت به اصل حاکمیت اراده در توافقات قراردادی و منع اقدام غرری در روابط قراردادی، تفسیر قرارداد بر اساس سیاست‌ها و روش‌های اعلامی بانک مرکزی لازم‌الاجراء در هنگام انعقاد توافق در رابطه بانک و موکل حاکم است و تغییر سیاست‌های بانکی نمی تواند در این رابطه دخیل باشد، چرا که توافق را به سمت یک تـوافق غرری سوق خواهد داد. بنابراین مبتنی بر اصل صحت و اصــل لزوم قراردادها که در فقه امامیه نیز مورد تصریح قرار گرفته است اقدام بانک ملی در ترتیب اثر دادن به بخشنامه اخیرالتصویب نسبت به این رابطه قراردادی خلاف قوانین و مقررات موضوعه از جمله ماده ۲۱۹ قانون مدنی است و از این حیث بانک ملی در ارتباط با موکل، مأخوذ به ضوابط حاکم در هنگام گشایش اعتبار و انعقاد قرارداد با موکل است و از این جهت صدور حکم بر عدم استحقاق بانک ملی در مطالبه مبلغ موضوع نامه شماره ۱۹/۱۵۶/۲۶۷۱/۹۷-۱۳/۶/۱۳۹۷ بانک ملی ایران ( شعبه قزوین) مورد استدعاست.

 ب- به موجب بند ۹ بخشنامه شماره ۱۷۲۱۰۴/۹۷-۲۰/۵/۱۳۹۷ «تأمین ارز بابت مابقی مبالغ اعتبار است اسناد گشایش یافته تا تاریخ ۱۵/۵/۱۳۹۷ که دارای گواهی ثبت آماری تأیید شده می‌باشند حسب نوع نرخ ارز مندرج در گواهی مزبور صورت خوا هد پذیرفت.» بنابراین از آنجا که گشایش اعتبار اسنادی موکل مربوط به قبل از تاریخ ۱۵/۵/۱۳۹۷ می‌باشد، علاوه بر موارد مندرج در قسمت (الف)، به موجب این بخشنامه نیز حق مکتسبی برای موکل ایجاد شده است که با بخشنامه مؤخر، قابل حذف نیست و اصل استصحاب نیز که از اصول پذیرفته شده فقه امامیه در ترتب آثار شرعی است بر این امر مهر تأیید می‌زند و بدیهی است که بر اساس موازین شرعی، اسقاط حق ایجاد شده نیازمند دلیل است که این دلیل در مانحن‌فیه وجود ندارد. با این توضیح که بند(۱) بخشنامه شماره ۱۸۱۴۰۷/۹۷-۲۷/۵/۱۳۹۷ بانک مرکزی که بند ۹ بخشنامه سابق که مبنای ایجاد حق مکتسب بوده است را کأن‌لم‌یکن اعلام می‌نماید و با توضیحات و مبانی فوق‌الذکر موجب لغو حق مکتسب می‌شود، خلاف موازین شرعی و قاعده الحق القدیم لایبطله شیء می‌باشد.

 ج- ظاهراً بخشنامه شماره ۱۸۱۴۰۷/۹۷-۲۷/۵/۱۳۹۷ بانک مرکزی که در بند(۱) مفاد بند ۹ بخشنامه شماره ۱۷۲۱۰۴/۹۷-۳۰/۵/۱۳۹۷ را کأن‌لم‌یکن اعلام می‌نماید مستند به بند ۲ مصوبه شماره ۶۳۷۹۳/ت۵۵۶۳۳هـ-۱۶/۵/۱۳۹۷ هیأت  وزیران صادر شده است که با توضیحات فوق‌الذکر و مبتنی بر اصل لزوم و بقای حق و نیز اصل استصحاب، از آنجا که اطلاق آن موجب اسقاط حق ثابت شده اشخاص می‌شود خلاف شرع است و ابطال آن نیز مورد استدعاست. مشابه همین وضعیت در ارتباط با نامه‌های شماره ۸۹/۲۱۵۰۰/۱۴ و ۹۰/۲۱۵۰۰/۱۴-۱۳/۶/۱۳۹۷ و نامه شماره ۸۴/۲۱۵۰۰/۱۴-۲۰/۵/۱۳۹۷ بانک تجارت نیز هست که در تأثیر از مصوبه اخیر بانک مرکزی و هیأت دولت صادر شده است و آثار بانکی از جمله توسط بانک مرکزی اعمال می‌گردد که در تعقیب خواسته ابطال این مصوبات صدور دستور موقت مبنی بر تعلیق و توقف کلیه آثار بانکی ناشی از مفاد این نامه‎‌ها که توسط بانک مرکزی اعمال می‌شود مورد استدعاست. علیهذا نظر به موارد فوق و با تأکید بر اینکه:

۱- در رابطه بانک ملی و موکل به عنوان یک رابطه قراردادی اصول شرعی و قانونی مربوط به قراردادها حاکم است و تفسیر عبارات قراردادی نیز باید به‌گونه‌ای باشد که در تغایر با این اصول و موازین نباشد و از این جهت نمی توان سیاست‌های مؤخر بانک مرکزی را بر روابط تعیین شده پیشین حاکم نمود.

 ۲- تعهدات موکل تغییر سیاست‌های بانک مرکزی را در برنمی‌گیرد که در غیر این صورت تعهدی ابتدایی و موجب غرر و غیرقابل استناد خواهد بود و اساساً نصی بر پذیرش چنین تعهدی وجود ندارد.

 ۳- مصوبه هیأت وزیران و بخشنامه مورخ ۲۷/۵/۱۳۹۷ بانک مرکزی برخلاف حقوق مکتسب اشخاص و در تغایر با اصل احترام به حقوق ثابته اشخاص و اصل استصحاب خواهد بود.

 ۴- مواد اولیه مورد نیاز بر اساس توافقات و قیمت‌های قبلی وارد گردیده و با همان مبانی در چرخه تولید و توزیع قرار گرفته است. لذا ابطال مصوبات مذکور به علت مغایرت با شرع و قانون  مورد درخواست است.»

 متن مقرره‌های مورد شکایت به شرح زیر است:

 الف- بند ۲ تصویب‌نامه شماره ۶۳۷۹۳/ت۵۵۶۶۳هـ-۱۶/۵/۱۳۹۷:

  « بند ۲- تأمین ارز برای واردات سایر کالاهای غیر از کالاهای موضوع بند(۱) این تصویب‌نامه در بازار دوم ارز و از محل ارز حاصل از صادرات کلیه کالاهای غیر نفتی به ویژه فرآورده‌های نفتی، گاز طبیعی، پتروشیمی، سنگ‌آهن، محصولات فولادی و فلزات رنگی و خـدمات انجام می‌گیرد. معامـلات در این بازار از طریق بانک‌ها و صرافی‌های مجاز تحت نظارت بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران (سامانه معاملات ارزی) صورت می‌گیرد نرخ ارز در این بازار بر اساس عرضه و تقاضا تعیین گردیده و به نحو مناسب، به عنوان نرخ آزاد ارز اطلاع‌رسانی می‌شود.- معاون اول رئیس‌جمهور

ب- بند(۱) بخشنامه شماره ۱۸۱۴۰۷-۲۷/۵/۱۳۹۷:

 ۱- بند ۹ بخشنامه شماره ۰۱۷۲۱۰۴/۹۷-۲۰/۵/۱۳۹۷ و بند ۹۳ بخشنامه شماره ۱۷۱۹۶۸/۹۷-۲۰/۵/۱۳۹۷ کأن‌لم‌یکن می‌گردد.- اداره سیاست‌ها و مقررات ارزی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران»

در پاسخ به شکایت مذکور، اداره دعاوی حقوقی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به موجب لایحه شماره ۲۲۳۰۹۹/۹۸-۳/۷/۱۳۹۸ توضیح داده است که:

  «۱- به موجب بند (د) ماده(۱) قانون پولی و بانکی کشور محاسبه و تعیین نرخ ارز و بر اساس بند (ج) ماده۱۱ آن قانون، تنظیم مقررات مربوط به معاملات ارزی و نظارت بر آنها در زمره وظایف و صلاحیت‌های بانک مرکزی می‌باشد. قوانین دارای دوره اعتبار مشخص همچون قوانین بودجه و برنامه‌های توسعه نیز بعضاً به مقوله ارز پرداخته‌اند اما این قوانین هیچ‌گاه متعرض صلاحیت انحصاری بانک مرکزی در زمینه مدیریت بازار ارز نگردیده‎اند و صرفاً چارچوب‌هایی کلی به منظور اعمال این صلاحیت در دوره اعتبار خود، تعیین نموده‌اند. بند (ت) ماده ۲۰ قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه به عنوان آخرین قانون مصوب در این خصوص، ضمن عدم تعرض به صلاحیت بانک مرکزی جهت مدیریت بازار ارز و تعیین نرخ ارز، با تکرار حکم مندرج در بند (ج) ماده ۸۱ قانون برنامه پنجم توسعه، مقرر نموده نظام ارزی کشور « شناور مدیریت شده» می‌باشد. از سوی دیگر مطابق تبصره ۳ ماده ۷ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۹۲ حدود و مقررات استفاده از ارز را دولت تعیین می‌نماید ولی در این مورد ذکر این نکته ضروری است که دولت این وظیفه را از طریق رکن صالح خود (بانک مرکزی) اعمال می‎نماید. بنابراین در حال‌حاضر نظام اداری کشور «شناور مدیریت شده» است که بانک مرکزی آن را در چارچوب ضوابط تعیین شده توسط دولت، اعمال می‌نماید.

۲- در ابتدای سال پیش هیأت وزیران طی بند ۵ تصویب‌نامه شماره ۴۳۵۳/ت۵۵۳۰۰هـ-۲۲/۱/۱۳۹۷ نرخ ارز را برای کلیه مصارف ارزی ۰۰۰/۴۲ ریال تعیین و متعاقباً طی بند(۱) تصویب‌نامه شماره ۶۳۷۹۳/ت۵۵۶۳۳هـ-۱۶/۵/۱۳۹۷ تأمین ارز به نرخ رسمی را صرفاً بابت واردات کالاهای فهرست گروه یک (شامل کالاهای اساسی، ضروری، دارو و ملزمات و تجهیزات پزشکی) اعلامی از سوی وزارت صنعت،‌معدن‌وتجارت، مجاز دانسته و طی بند ۲ آن مقرر نموده تأمین ارز برای واردات سایر کالاها از طریق بازار ثانویه (نیما) مجاز می‌باشد. ضمن اینکه طی بند ۱۱ آن صراحتاً بند ۵ (لزوم تأمین ارز به نرخ ۴۲٫۰۰۰ ریال برای کلیه مصارف ارزی) تصویب‌نامه شماره ۴۳۵۳/ت۵۵۳۰۰هـ-۲۲/۱/۱۳۹۷ را نسخ نموده است.

 ۳- متقاضیان واردات کالا از طریق اعتبارات اسنادی، به هنگام گشایش اعتبار یا ثبت سفارش، تعهدنامه‌هایی را امضا می‌نمایند که مطابق آن نوسانات آتی نرخ ارز را که بر اساس مقررات بانک مرکزی صورت گیرد و همچنین حاکمیت مقررات صادره از جانب بانک مرکزی بر معاملات فوق‌الذکر را پذیرفته‌اند. همان‌گونه که مستحضرید شورای نگهبان طی نامه شماره ۱۸۳۶/۱۰۲/۹۶-۲۱/۴/۱۳۹۶ نظر خود در رابطه با تغییر نرخ ارز در تسویه اعتبارات اسنادی به موجب بخشنامه‌های صادره از بانک مرکزی را این گونه اعلام نموده است: «در صورتی که هنگام گشایش اعتبار ارزی، تعهد گرفته‌اند که در فرض بروز نوسانات ارزی، نوسانات لحاظ و از متقاضی تعهد گرفته شود، دستورالعمل‌ها و بخشنامه‌های مورد شکایت خلاف شرع نمی‌باشد. زیرا خود متقاضی متعهد به پرداخت آن در صورت ایجاد تغییرات شده و این تعهد لازم‌الرعایه می‌باشد…» در پرونده حاضر نیز بر اساس ضمائم دادخواست، نوع تأمین ارزی «بر اساس سیاست‌ها و روش‌های اعلامی بانک مرکزی» عنوان شده است. به عبارت دیگر تعهداتی که واردکننده هنگام گشایش اعتبارات اسنادی می‌پذیرد، موجب حاکمیت مقررات و نرخ‎های آتی ارز بر وی می‌گردد.»

علی‌رغم ابلاغ دادخواست و ضمائم به طرف دیگر شکایت، تا زمان صدور رأی در هیأت عمومی پاسخی واصل نشده است.

 درخصوص ادعای مغایرت با شرع، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۳۱۵۵۶/۱۰۲-۱۵/۴/۱۴۰۱ اعلام کرده است که:

  «عطف به نامه شماره ۹۷۰۳۶۷۷-۱۱/۳/۱۳۹۸:

 موضوع بند ۲ تصویب‌نامه شماره ۶۳۷۹۳/ت۵۵۶۳۳هـ-۱۶/۵/۱۳۹۷ هیأت وزیران درخصوص تأمین ارز کالاهای غیراساسی، بخشنامه شماره ۱۸۱۴۰۷/۹۷-۲۷/۵/۱۳۹۷ بانک مرکزی درخصوص تأمین ارز جهت خرید کالا و خدمات، نامه شماره ۱۹/۱۵۶/۲۶۷۱/۹۷-۱۳/۶/۱۳۹۷ بانک ملی شعبه قزوین درخصوص تأمین مابه التفاوت اعتبار اسنادی و نامه شماره ۸۴/۲۱۵۰۰/۱۴-۱۳/۶/۱۳۹۷ بانک تجارت درخصوص تأمین معادل ریالی وجه اسناد، در جلسه مورخ ۱۸/۳/۱۴۰۱ فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد:

 اطلاق مصوبه هیأت وزیران نسبت به مواردی که قراردادهای قطعی تأمین و فروش ارز منعقد شده و شرط یا تعهد معتبری مبنی بر الزام طرف‌های قرارداد به پرداخت مابه‌التفاوت وجود نداشته باشد، خلاف شرع شناخته شد. همچنین اطلاق بند(۱) بخشنامه شماره ۱۸۱۴۰۷/۹۷-۲۷/۵/۱۳۹۷ بانک مرکزی درخصوص کأن‌لم‌یکن بودن بند ۹ بخشنامه شماره ۱۷۲۱۰۴/۹۷-۲۰/۵/۱۳۹۷ و بند ۴۳ بخشنامه شماره ۱۷۱۹۶۸/۹۷-۲۰/۵/۱۳۹۷ نسبت به مواردی که در قراردادها یا تعهدات معتبر متقاضیان حقی برای تغییر نرخ فروش ارز به آنها وجود نداشته است، خلاف شرع شناخته شد. همچنین تصمیماتی که مبتنی بر بخشنامه و مصوبه فوق اتخاذ شده است نیز در حدود مغایرت با موارد خلاف شرع مذکور، بی‌اعتبار می‌باشد.»

   هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۸/۶/۱۴۰۱ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

با توجه به اینکه قائم مقام دبیر شورای نگهبان براساس نامه شماره ۳۱۵۵۶/۱۰۲-۱۵/۴/۱۴۰۱ و در رابطه با جنبه شرعی مقررات مورد اعتراض اعلام کرده است که: «اطلاق مصوبه هیأت وزیران نسبت به مواردی که قراردادهای قطعی تأمین و فروش ارز منعقد شده و شرط یا تعهد معتبری مبنی بر الزام طرف‌های قـرارداد به پرداخت مابه‌التفاوت وجود نداشته باشد، خلاف شـرع شناخته شد. همچنین اطلاق بند (۱) بخشنامـه شماره ۱۸۱۴۰۷/۹۷-۲۷/۵/۱۳۹۷ بانک مـرکزی درخصوص کـأن‌لـم‌یکـن بودن بند (۹) بخشنامه شماره ۱۷۲۱۰۴/۹۷-۲۰/۵/۱۳۹۷ و بند (۴۳) بخشنـامه شمـاره ۱۷۱۹۶۸/۹۷-۲۰/۵/۱۳۹۷ نسبت به مـواردی که در قـراردادها یا تعهـدات معتبر متقاضیان حقی برای تغییر نرخ فروش ارز به آنها وجود نداشته است، خلاف شـرع شناخته شد. همچنین تصمیماتی که مبتنی بر بخشنامـه و مصوبه فـوق اتّخـاذ شده است نیز در حدود مغایـرت با موارد خلاف شـرع مذکور، بی‌اعتبار می‌باشد»، بنابراین در اجرای احکام مقرر در مواد ۸۴ و ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ مبنی بر لزوم تبعیت هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان در موارد طرح ادعای مغایرت مقررات اجرایی با موازین شرعـی، بند ۲ تصویب‌نامه شمـاره ۶۳۷۹۳/ت۵۵۶۶۳هـ-۱۶/۵/۱۳۹۷ هیـأت وزیـران و بند(۱) بخشنـامـه شماره ۱۸۱۴۰۷-۲۷/۵/۱۳۹۷ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران خلاف شرع بوده و مستند به بند(۱) ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می‌شوند./ رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

بررسی و توضیح:

بازار ارز کشور ما در چند سال اخیر نوسان‌های زیادی را تجربه کرد. همین موضوع باعث شده تا سیاست‌های ارزی کشور تغییر کند و نرخ‌های متفاوتی از ارز در کشور را شاهد باشیم. در حال حاضر چندین نوع نرخ ارز در کشور داریم که عبارتند از: ارز بازار آزاد، ارز نیما، ارز سنا، ارز بازار متشکل و ارز دولتی. محبوب‌ترین ارز برای واردکنندگان ارز دولتی بود زیرا نرخ بسیار پایینی دارد اما این ارز صرفاً به کالاهای اساسی و اقلام دارویی اختصاص پیدا کرده و نمی‌توانست پاسخگوی نیاز تجار و شرکت‌های تجاری باشد. به همین دلیل دولت با همکاری بانک مرکزی سامانه نیما و سامانه سنا را تأسیس و اقدام به عرضه ارز نیما و ارز سنا نمود.

ارز دولتی که گاهی به نام ارز مبادله‌ای نیز شناخته می‌شود، ارزان‌ترین نرخ ارز در بازار است و توسط دولت در مرکز مبادلات ارزی توزیع می‌شود. از این ارز اغلب برای بیماران، سفر‌های دولتی، کالاهای وارداتی دولتی (اقلام اساسی) استفاده می‌شود.

ارز نیما یا ارز نیمایی، سامانه یکپارچه معاملات ارزی (نظام یکپارچه معاملات ارزی) است که توسط بانک مرکزی و جهت تسهیل تأمین ارز برای متقاضیان راه اندازی شده است. سامانه نیما یک محیط الکترونیک را برای خریداران و فروشندگان فراهم آورده است که به وسیله آن به راحتی عملیات ارزی خود را به انجام برسانند. هدف از راه‌‌اندازی این سامانه کنترل و حفظ تعادل در بازار ارز و تجارت بین‌الملل و شفافیت ارزی است.

لازم به ذکر است که سامانه نیما مختص صرافی‌های مجاز بانک مرکزی است و شرکت‌های تجاری نمی‌توانند در این سامانه ثبت‌نام کنند. بازرگانان فقط می‌توانند از طریق سامانه جامع تجارت در بستری به نام نیما، با صرافی‌های مجاز بانک مرکزی در تعامل باشند. تفاوت ارز نیمایی با ارز سنا در این است که ارز نیمایی به صادرکنندگان و واردکنندگان جهت انجام تجارت بین‌الملل ارایه می‌شود. در واقع این ارز مبنای قیمت‌گذاری کالاهای وارداتی در بازار است. در حالی که ارز سنا به عموم مردم ارایه و در راستای مصارف شخصی مانند مسافرت خارجی و… مورد خرید و فروش قرار می‌گیرد. به هر حال مقررات ارزی بانک مرکزی تاحدی پیچیده هستند که در این مقاله به آن نخواهیم پرداخت.

اما درخصوص دادنامه باید گفت؛ اولاً دیوان عدالت اداری به موجب آراء وحدت رویه‌ای که خود صادر کرده رسیدگی به ادعای ناشی از قراردادها را به مراجع عمومی احاله داده است.[۲] شاکی در بخشی از شکایت خود حکم بر عدم استحقاق بانک ملی را برای مطالبه مبلغی خاص، را درخواست نموده بود که اساساً به لحاظ صلاحیتی، دیوان نمی‌تواند در آن ورود نماید.

پرسش اصلی در این مقاله این است که اگر در قرارداد ارزی بین بانک با مشتری، شرط شود که در صورت نوسانات ارزی، این نوسانات نسبت به قرارداد بین آن‌ها اعمال شود؛ آیا این شرط صحیح است؟

شاکی عمدتاً به ماده ۲۱۹ قانون مدنی و قاعده غرر استناد کرده است. به موجب ماده ۲۱۹ قانون مدنی «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‌ الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت ‌قانونی فسخ شود.» به عبارت دیگر این ماده اصل را بر لزوم قراردادهای بین اشخاص می‌داند. یعنی اگر طرفین قراردادی منعقد کردند مکلف به اجرای آن هستند.

اما درخصوص غرر باید گفت؛ یکی از قواعدی که در استنباط احکام معاملات و ابزارهای مالی مورد استناد قرار می‌گیرد قاعده فقهی، «نفی بیع غرری» یا «نفی غرر» است. مستند این قاعده، حدیث معروف نبوی صلی الله علیه و آله است که در آن آمده است: «نهی النبی عن بیع الغرر». درخصوص حدود و ثغور غرر، مناقشه فراوان است. اما قریب به اتفاق فقها «اشتراط قدرت بر تسلیم عوضین»، «اشتراط علم به عوضین» و «اشتراط علم به امور مربوط به بیع»، را از آثار این قاعده قلمداد کرده‌اند. یعنی معامله طرفین نباید دارای شروطی باشد که تسلیم مبیع یا مثمن را احتمالی یا بعید نماید.

در دنیای تجارت امروزی مخصوصاً در حوزه قراردادهای بانکی بسیاری از قراردادها متضمن ریسک هستند. اما باید توجه داشت که چه نوع ریسکی باعث ابطال قرارداد می‌شود. در این زمینه باید گفت؛ لزوماً هر ریسکی سبب ابطال معامله نخواهد شد بلکه آن شرط یا قیدی می‌تواند قرارداد را با خطر مواجه کند که از منظر عقلا و اشخاص متعارف قابل اغماض نباشد. در این پرونده نیز هرچند مواردی که شاکی بیان داشته مانند اصل لزوم، اصل استصحاب، قاعده الحق القدیم لایبطله شیء[۳] در محل خود صحیح هستند ولی به نظر می‌رسد کفایت لازم را برای ابطال قرارداد نداشته باشند.

هیأت عمومی دیوان در رأی صادره در این پرونده صرفاً به نظر شورای نگهبان و لزوم متابعت از آن اشاره کرده است. به موجب تبصره ۲ ماده ۸۴ و نیز ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأت عمومی و هیأت‌های تخصصی لازم‌‌ الاتباع است. اما شورای نگهبان در بخشی از نظریه خود در این پرونده اعلام کرده: «اطلاق مصوبه هیأت وزیران نسبت به مواردی که قراردادهای قطعی تأمین و فروش ارز منعقد شده و شرط یا تعهد معتبری مبنی بر الزام طرف‌های قرارداد به پرداخت مابه‌التفاوت وجود نداشته باشد، خلاف شرع شناخته شد.» به نظر می‌رسد هیأت عمومی به عبارت «شرط یا تعهد معتبری مبنی بر الزام طرف‌های قرارداد به پرداخت مابه‌التفاوت وجود نداشته باشد» توجه کافی نداشته زیرا آن را در دادنامه منعکس نکرده است. بدان علت که بانک مرکزی در بند ۳ لایحه خود بیان داشته «– متقاضیان واردات کالا از طریق اعتبارات اسنادی، به هنگام گشایش اعتبار یا ثبت سفارش، تعهدنامه‌هایی را امضا می‌نمایند که مطابق آن نوسانات آتی نرخ ارز را که بر اساس مقررات بانک مرکزی صورت گیرد و همچنین حاکمیت مقررات صادره از جانب بانک مرکزی بر معاملات فوق‌الذکر را پذیرفته‌اند» در واقع این شرط هم منطبق با اصل لزوم (ماده ۲۱۹) و هم موجب رفع غرر است.

به اعتقاد ما، چنانچه متعاقدین ضمن عقد شرطی نمایند که نوسانات ارزی را پیش‌بینی نماید در این حالت این شرط بین طرفین لازم‌الاتباع خواهد بود.

اما شورای نگهبان به موجب بخشی دیگر از نظریه خویش اعلام نموده: «اطلاق بند(۱) بخشنامه شماره ۱۸۱۴۰۷/۹۷-۲۷/۵/۱۳۹۷ بانک مرکزی درخصوص کأن‌لم‌یکن بودن بند ۹ بخشنامه شماره ۱۷۲۱۰۴/۹۷-۲۰/۵/۱۳۹۷ و بند ۴۳ بخشنامه شماره ۱۷۱۹۶۸/۹۷-۲۰/۵/۱۳۹۷ نسبت به مواردی که در قراردادها یا تعهدات معتبر متقاضیان حقی برای تغییر نرخ فروش ارز به آنها وجود نداشته است، خلاف شرع شناخته شد…» که بازهم به این عبارت تأکید کرده که این عدم مشروعیت منوط به این است که در قرارداد حقی برای تغییر نرخ فروش ارز پیش‌بینی نشده باشد که در مانحن‌فیه ملاحظه شد که ظاهراً چنین شرطی در قرارداد بوده است.

رأی دیوان از این جهت قابل انتقاد است که نظریه شورای نگهبان به طور کامل اعمال نشده است زیرا این نظریه مشروط بوده و در رای هم باید مشروط به عدم وجود توافق بین طرفین به ابطال آن تأکید می‌شد. در حقیقت دیوان در این رأی به این پرسش پاسخ نداده که شرطی که بین بانک و مشتری برای پذیرش نوسانات ارزی درج می‌شود چه اثری دارد؟ به نظر نمی‌رسد این شرط باطل باشد زیرا حسب مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی[۴] شروط باطل مشخص شده‌اند و شرط مذکور انطباقی با بندهای این مواد ندارد.

موضوع مهم دیگر این است که اصولاً قوانین پولی و بانکی آمره هستند و تنظیم مقررات مربوط به معاملات ارزی و نظارت بر آنها در زمره وظایف و صلاحیت‌های بانک مرکزی می‌باشد. حتی به موجب بند (ج) ماده ۲ قانون پولی بانکی کشور، تعهد پرداخت هرگونه دین و یا بدهی فقط به پول رایج کشور انجام‌‌پذیر است مگر آن که با رعایت مقررات ارزی کشور ترتیب دیگری بین‌ بدهکار و بستانکار داده شده باشد.

علی‌ایحال و صرف‌نظر از انتقادی که نسبت به این رأی وارد به نظر می‌رسد، اصل لزوم قراردادها و رعایت حق مکتسب به صورت جدی مورد تأکید مراجع قضایی است و طرفین صرفاً در چارچوب قرارداد آزادند هر توافقی منعقد نمایند و باید به این توافق نیز احترام گذاشته شود. بسیار مطلوب خواهد بود که رویه قضایی، به صراحت موضوع خود را درخصوص مسایل بانکی و شروط مندرج در قراردادهای تجاری بین‌المللی مشخص نماید. چرا که بسیاری از شروطی که در قراردادهای تجاری وجود دارند ممکن است از منظر فقهی با اشکالات و ایرادات اساسی مواجه شوند.