ضوابط حاکم در قراردادهای تأمین ارز!

نگاهی به دادنامه شماره ۲۷۵ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

دکتر سیداحسان حسینی

کارشناس حقوقی

بانک مرکزی به‌عنوان سیاست‌گذار مسائل پولی و بانکی در کشور از اختیارات گسترده‌ای برای تنظیم بازار پولی برخوردار است. با توجه به نوسان ارز در سالیان گذشته و حتی روزهای اخیر، نقش بانک مرکزی در تنظیم این بازار مشهودتر بوده است.

واردکنندگان برای واردات کالا و خدمات خود به ارز نیاز دارند و این ارز هم صرفاً باید از طریق بانک عامل تأمین شود. واردکننده با مراجعه به بانک و گشایش اعتبار اسنادی و اعلامیه تأمین ارز[۱]، ارز مورد نیاز خود را از تهیه می‌کند و بدین طریق کالاهای مورد نیاز را وارد می‌کند. این فرآیند شاید در وهله اول ساده به نظر برسد اما پیچیدگی‌هایی هم دارد.

نرخ ارز در سال‌های اخیر با نوسان توأم بوده و عمدتاً صعودی بوده، بانک مرکزی هم در راستای اعمال سیاست‌های پولی و ارزی، ضوابط و مقررات تنظیم‌کننده را به شبکه بانکی کشور ابلاغ کرده است.

بانک مرکزی در دو بخشنامه خود، پذیرش اسناد حمل مربوطه و صدور اعلامیه تأمین ارز را منوط به دریافت مابه‌التفاوت مبلغ ارز کرده است. به عبارت دیگر از آن جا که قیمت ارز افزایش پیدا کرده، طبق این بخشنامه‌ها این افزایش قیمت باید از طریق مطالبه مابه‌التفاوت مبلغ ارز تأمین شود.

از این بخشنامه در دیوان عدالت اداری شکایت شده است. شاکی ادعا کرده که تأمین ارز در قالب عقد بیع بوده و از آن جا که عقد بیع پس از ایجاب و قبول برای طرفین لازم است و امکان الحاق شرطی به آن وجود ندارد، بنابراین بخشنامه‌های مورد اشاره در تضاد با مقررات آمره قرار دارند. هیأت عمومی پس از رسیدگی به این پرونده رأی خود را صادر نموده است. در ادامه ضمن ارایه گزارش این پرونده و استدلال طرفین و رأی هیأت عمومی، توضیحات مختصر و کوتاه را برای خوانندگان گرامی روزنامه مناقصه‌مزایده بیان خواهیم کرد.

گزارش پرونده:

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: شرکت کیا تجارت گستر پرتو با وکالت خانم س.ا.

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای ۱، ۲ و ۳ بخشنامه شماره ۹۸/۱۰۰۱۸۶ – ۲۸/۳/۱۳۹۸ و بخشنامه شماره ۹۸/۵۸۸۷۸ – ۲۵/۲/۱۳۹۸ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران

گردش کار: خانم س.ا به وکالت از شرکت کیا تجارت گستر پرتو به موجب دادخواستی ابطال بندهای ۱، ۲ و ۳ بخشنامه شماره ۹۸/۱۰۰۱۸۶ – ۲۸/۳/۱۳۹۸ و بخشنامه شماره ۹۸/۵۸۸۷۸ – ۲۵/۲/۱۳۹۸ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

احتراماً به وکالت از شرکت کیا تجارت‌گستر پرتو (سهامی خاص) به استناد اصل ۱۷۰ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و بند(۱) ماده ۱۲ و مواد ۱۳، ۸۷ و ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۲۵/۳/۱۳۹۲ تقاضای ابطال اطلاق بندهای ۱، ۲، ۳ بخشنامه‌های شماره ۹۸/۱۰۰۱۸۶ -۲۸/۳/۱۳۹۸ و شماره ۹۸/۵۸۸۷۸ – ۲۵/۲/۱۳۹۸بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مبنی بر لزوم واریز مابه‌التفاوت نرخ ارز گشایش اعتبارات اسنادی توسط واردکنندگان کالاهای موضوع بخشنامه‌های موصوف «نسبت به آن دسته از قراردادهایی که به موجب بخشنامه‌های ذی‌ربط بانک مرکزی ۱۰۰درصد معادل ریالی نرخ ارز ذی‌ربط، در هنگام گشایش اعتبارات اسنادی توسط واردکنندگان به بانک عامل پرداخت شده است» را به استناد مغایرت با موازین شرع مقدس اسلام و قوانین عادی جمهوری اسلامی ایران به شرح زیر دارم:

 ۱- براساس بندهای مورد شکایت بخشنامه‌های موضوع دادخواست کلیه بانک‌های عامل موظف شده‌اند فراتر از شرایط موجود در قراردادهای سابق خود با واردکنندگان و بخشنامه‌های زمان گشایش اعتبارات اسنادی، ارایه اعلامیه تأمین ارز جهت ترخیص کالاهای وارداتی از گمرکات اجرایی کشور یا صدور تأییدیه تسویه‌حساب – حسب مورد – را منوط به دریافت مابه‌التفاوت نرخ ارز زمان گشایش اعتبارات اسنادی به میزان مندرج در بندهای مورد شکایت کنند. این در حالی است که برای گشایش اعتبارات اسنادی توسط بانک‌های عامل وجوه مختلف و متفاوتی در مقررات ذی‌ربط و رویه‌های جاری وجود دارد که یکی از این وجوه، دریافت ۱۰۰درصد معادل ریالی نرخ ارز ذی‌ربط توسط بانک عامل از واردکننده کالا می‌باشد در واقع در این شیوه تمامی مبلغ قرارداد بر مبنای نرخ اعلامی بانک در زمان انعقاد قرارداد، از واردکننده (خریدار ارز) دریافت می‌شود بر این اساس برخلاف سایر وجوه گشایش اعتبارات اسنادی که به موجب آن‌ها صرفاً بخشی از معادل ریالی نرخ ارز از متقاضی دریافت می‌شود و یا صرفاً تضامین و وثایق در ازای گشایش اعتبار اسنادی از متقاضی دریافت می‌شود و بانک عامل متعهد می‌شود در زمان دیگری مثلاً زمان ترخیص کالا و یا زمان ارایه اسناد حمل توسط فروشنده کالا، نسبت به تسویه حساب و دریافت معادل ریالی ارز تخصیص یافته اقدام کند. در شیوه مورد نظر، تمامی مبلغ قرارداد تأمین ارز به صورت ۱۰۰درصد بر مبنای نرخ ارز ذی‌ربط (نرخ ارزی که براساس مقررات مشمول کالایی می‌شود که واردکننده قصد واردات آن را دارد) از متقاضی (واردکننده) دریافت می‌شود. بنابراین در این فرض قرارداد تأمین و فروش ارز که یکی از مراحل گشایش اعتبارات اسنادی است با ایجاب و قبول فروشنده و خریدار به موجب قراردادهای ذی‌ربط و تحویل ثمن به موجب واریزی‌های ذی‌ربط در وجه بانک به صورت کامل منعقد شده و قطعی می‌باشد، در این شرایط از جهت قانونی و شرعی، مجوزی برای تحمیل شروطی فراتر از شروط مورد توافق طرفین در قراردادهای ذی‌ربط وجود ندارد. بر این مبنا مطالبه مابه‌التفاوت نرخ ارز در زمان گشایش اعتبار اسنادی و ازمنه دیگر صرفاً در صورتی مشروع و قانونی خواهد بود که با خرید ارز توسط متقاضی صورت نگرفته باشد و یا براساس شرایط مورد قبول طرفین مندرج در قرارداد، تسویه حساب و ارایه اعلامیه تأمین ارز و یا سایر تعهدات بانک منوط به دریافت مابه‌التفاوت احتمالی با هر شرط مشروع دیگری شده باشد.

۲- بخشنامه‌های مورد شکایت در بندهای سه‌گانه، به نحو اطلاق تمامی موارد گشایش اعتبارات اسنادی در مورد کالاهای موضوع بخشنامه‌ها را مشمول لزوم پرداخت مابه‌التفاوت به میزان مندرج در بندهای یاد شده نموده و در این جهت هیچ تمایزی میان آن دسته از گشایش اعتبارات اسنادی که صرفاً بخشی از معادل ریالی نرخ ارز ذی‌ربط آن‌ها پرداخت شده و با تضامین مورد قبول بانک برای پرداخت معادل ریالی ارز، از متقاضی دریافت شده است با آن دسته از گشایش اعتبارات اسنادی که تمامی معادل ریالی خرید ارز آن‌ها به میزان مورد محاسبه بانک توسط متقاضی پرداخت شده است، قائل نشده است. بنابراین آن دسته از متقاضیانی که ۱۰۰درصد معادل ریالی ارز ذی‌ربط را به نرخ‌های اعلامی بانک مرکزی در زمان گشایش اعتبارات اسنادی به بانک عامل پرداخت کرده‌اند نیز مشمول پرداخت مابه‌التفاوت برای ترخیص کالاهای وارداتی به کشور شده‌اند. به عبارت دیگر براساس اطلاق بندهای سه‌گانه بخشنامه‌های مورد شکایت، متقاضیان اخیر نیز مواجه با الزام پرداخت مابه‌التفاوت جهت ترخیص یا فروش کالا حسب مورد شده‌اند در حالی که پرداخت مابه‌التفاوت فرع بر وجود دین مشخص و معین است که در فرض پرداخت ۱۰۰درصد معادل ریالی ارز مورد درخواست، دینی برعهده خریدار وجود ندارد.

۳- براساس قواعد مسلم فقهی «المومنون عند شروطهم» و «لاضرر» و «قبح عقاب بلابیان» تحمیل شرط پرداخت مبلغی بیش از آنچه در زمان انعقاد قرارداد میان طرفین توافق شده است، مستلزم ورود ضرر به خریدار بوده و نیز از آنجا که عملاً به منزله عقاب خریدار و خروج از شرایط اولیه بدون توافق طرفین است، صراحتاً مغایر قواعد فقهی«المومنون عند شروطهم» و «لاضرر» و «قبح عقاب بلابیان» است. در این خصوص توجه به نظر فقهی فقهای معزز شورای نگهبان طی نامه شماره ۳۳۲۳/۱۰۲/- ۲۷/۱۰/۱۳۹۳ که بیان داشته است؛ «در صورتی که در قرارداد اولیه قید نشده باشد که مابه‌التفاوت را در موقع ترخیص بپردازند، خلاف موازین شرع می‌باشد» و نامه شماره ۷۷۴۲/۱۰۲/- ۱۰/۹/۱۳۹۷ که بیان داشته است «مواد ۱ و ۲ دستورالعمل مذکور، نسبت به معاملات قطعی شده همان طور که در دادخواست آمده وجه ریالی آن نیز پرداخت گردیده است، خلاف شرع دانسته شد و اخذ مابه‌التفاوت شرعی نمی‌باشد» موید این استنباط است (رأی شماره ۷۲۹ الی ۷۳۷- ۲۳/۹/۱۳۹۵ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری)[۲]

 ۴- براساس آیه شریفه «یا ایها الذین آمنوا اوفو بالعقودا» افراد ملزم به اجرا و پایبند بودن به قراردادهای خود می‌باشند همچنین آیه شریفه (یا ایها الذین امنوا لاتاکلو اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» بیانگر قاعده «اکل مال به باطل» می‌باشد که براساس آن اسباب تملک باطل اموال دیگران اثر مالکیت ایجاد نکرده و باطل می‌باشد.

 ۵ – حدیث «لا يحلّ دم امرء مسلم و لا ماله الا بطيبة نفسه» دلالت بر لزوم قرارداد‌ها دارد که براساس آن مال وقتی از شخصی به سبب معامله‌ای به دیگری منتقل شد به مالکیت او در می‌آید و بدون رضایت او نمی‌توان در آن تصرف کرد. به عبارتی براساس این حدیث «تصرف در مال غیر» خلاف شرع می‌باشد.

۶ – براساس ماده ۳۴۴ قانون مدنی «اگر در عقد بیع، شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع یا تادیه قیمت، موعدی معین نگشته باشد بیع، قطعی و ثمن حال محسوب است مگر این که بر حسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتی وجود شرط یا موعدی معهود باشد اگر چه در قرارداد بیع ذکری نشده باشد» با توجه به اینکه در فرض مورد نظر ۱۰۰درصد معادل ریالی نرخ ارز مورد تقاضا بر مبنای محاسبه نرخ توسط بانک، از سوی خریدار به بانک عامل پرداخت شده است، انجام این امر و فیش‌های واریزی در وجه بانک و قبول آن توسط بانک به منزله فروش ارز بوده است. بر این اساس عدم ذکر شرط از سوی بانک و عدم تعیین موعد برای تادیه قیمت به منزله قطعی بودن فروش ارز به متقاضی است و بنابراین به موجب نص صریح ماده ۳۶۲ قانون مدنی اولاً: بانک مالک ثمن (معادل ریالی ارز، دریافتی از متقاضی) بوده و می‌تواند هر دخل و تصرفی در آن نماید کمااینکه همین امر واقع شده و ثمن در ید مالکانه بانک قرار گرفته است و ثانیاً: مشتری مالک مبیع شده است که ‌این مبیع (ارز) بایستی طبق شرایط مقرر در مقررات مربوط به گشایش اعتبار اسنادی به شخصی که مشتری معرفی می‌کند (فروشنده کالا در خارج از کشور) تحویل گردد. اطلاق بندهای سه گانه بخشنامه‌های مورد شکایت از این جهت که در لزوم بیع منعقد شده و حقوق مالکانه خریدار خلل ایجاد می‌کند مغایر مواد قانونی فوق‌الاشعار است.

۷- بخشنامه‌های مذکور با ماده ۴ قانون مدنی که براساس آن «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد.» مغایر می‌باشد. قراردادهای خرید ارز و تأمین مالی مرتبط با بخشنامه‌های موصوف مربوط به تاریخ قبل از تصویب آن‌ها (بخشنامه‌ها) می‌باشند که باتصویب و اجرای بخشنامه‌ها موضوع دادخواست حقوق مکتسبه که به صورت قانونی و مشروع ایجاد و ثبات یافته را نمی‌تواند با تغییر قانون از میان ببرد. در این راستا آراء صادره از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری (شماره ۳۸۰ مورخ ۲۷/۴/۱۳۹۶[۳] شماره ۴۳۰– ۱۸/۶/۱۳۸۶[۴] و شماره ۵۴۴- ۱۳۸۳/۱۰/۲۷، ۳۸۹ – ۱۳۸۶/۶/۴، ۷۰۵ – ۱۰/۲/۱۳۸۳ و ۲۶۲۰ – ۲۷/۹/۱۳۹۸) نیز اصل عطف به ماسبق نشدن قانون درباره حقوق مکتسبه را مورد حکم قرار داده‌اند.

 ۸ – با تصویب بخشنامه‌های موضوع دادخواست قبول اسناد حمل و صدور اعلامیه تأمین ارز منوط به پرداخت وجوه مابه‌التفاوت بوده که ‌این امر موجب ایجاد مشکلات و خسارت‌های فراوان از جمله در دریافت و تخلیه کالا و رفع تعهد ارزی گردیده است.

 با توجه به موارد مذکور از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری تقاضای ابطال اطلاق بندهای ۱، ۲، ۳ بخشنامه‌های شماره ۹۸/۱۰۰۱۸۶ – ۲۸/۳/۱۳۹۸ و بخشنامه شماره ۹۸/۵۸۸۷۸ – ۲۵/۲/۱۳۹۸ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مبنی بر لزوم واریز مابه‌التفاوت نرخ ارز گشایش اعتبارات اسنادی توسط واردکنندگان کالاهای موضوع بخشنامه‌های موصوف «نسبت به آن دسته از قراردادهایی که به موجب بخشنامه‌های ذی‌ربط بانک مرکزی ۱۰۰درصد معادل ریالی نرخ ارز ذی‌ربط در هنگام گشایش اعتبارات اسنادی توسط واردکنندگان به بانک عامل پرداخت شده است» به استناد الف: مغایرت با موازین شرع مقدس اسلام و ب: قوانین عادی ذی‌ربط به شرح مندرج در دادخواست و اعمال ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری[۵] نسبت به خواسته را دارم.»

متن بخشنامه‌های مورد اعتراض به شرح زیر است:

«۱- بخشنامه ۹۸/۱۰۰۱۸۶ – ۲۸/۳/۱۳۹۸ بانک مرکزی درخصوص دریافت مابه‌التفاوت ارزی کره، حبوبات، چای و کاغذ

با سلام – احتراماً

پیرو نامه‌های عمومی شماره ۹۸/۸۰۶۶۱ – ۱۲/۳/۱۳۹۸ و شماره ۹۸/۵۸۸۷۸ – ۲۵/۲/۱۳۹۸ ضمن ارسال تصویر نامه شماره ۶۰/۹۰۳۹۹ -۲۸/۳/۱۳۹۸مدیرکل دفتر مقررات صادرات و واردات وزارت صنعت، معدن و تجارت و ضمائم مربوطه حاوی کد تعرفه کالاهای مربوطه: در راستای اجرای تصمیمات کمیته بند ۳- ۴ مصوبه کارگروه تنظیم بازار (جلسه مورخ ۱۳/۳/۱۳۹۸) درخصوص واردات کره، حبوبات، چای و کاغذ بدین وسیله به اطلاع می‌رساند:

۱- در مواردی که تأمین ارز بابت گشایش اعتبار اسنادی، ثبت برات اسنادی و حواله ارزی برای واردات کره، حبوبات، چای و کاغذ با نرخ رسمی (۴۲٫۰۰۰ ریال به ازای هر دلار) صورت پذیرفته و کالای مربوطه تا تاریخ ۱۸/۳/۱۳۹۸ ترخیص نگردیده است، پذیرش اسناد حمل مربوطه و صدور اعلامیه تأمین ارز منوط به دریافت مبلغ چهل و هشت هزار (۴۸٫۰۰۰ ریال) به ازای هر دلار (بر مبنای نرخ تبدیل روز تأمین ارز) از متقاضی با رعایت سایر مقررات خواهد بود. مقتضی است آن بانک وجوه مابه‌التفاوت دریافتی را بلافاصله به حساب شماره شبای… خزانه‌داری داری کل کشور نزد این بانک واریز نمایند. ضمناً در این ارتباط لازم است آمار اطلاعات فوق در لبه مابه‌التفاوت سامانه تأمین ارز ثبت گردد.

۲- درخصوص موارد تأمین ارز شده به نرخ‌های کمتر از چهل و دو هزار (۴۲٫۰۰۰ ریال) از جمله نرخ‌های مبادله‌ای و آزاد می‌بایست علاوه بر دریافت مبلغ چهل و هشت هزار (۴۸٫۰۰۰ ریال) مابه‌التفاوت معادل ریالی ارز تأمین شده تا مبلغ چهل‌ودو هزار (۴۲٫۰۰۰ ریال) به‌ازای هر دلار نیز از متقاضی اخذ گردد.

۳- برای مواردی که اعلامیه تأمین ارز آن بر مبنای نرخ رسمی قبل از ابلاغ این بخشنامه صادر گردیده است، در صورت مراجعه وارد‌کننده جهت پرداخت مابه‌التفاوت مبلغ چهل و هشت (۴۸٫۰۰۰ ریال) به‌ازای هر دلار، لازم است آن بانک ضمن دریافت و واریز مابه‌التفاوت مذکور نسبت به صدور تأییدیه تسویه حساب مربوطه خطاب به سازمان حمایت مصرف‌کنندگان و تولید‌کنندگان و رونوشت به وزارت صنعت، معدن و تجارت (مدیر کل دفتر برنامه‌ریزی تأمین، توزیع و تنظیم بازار) و با ذکر نام شرکت، شماره ثبت سفارش، شماره و تاریخ پروانه گمرکی حاکی از ترخیص قطعی کالا، تناژ و ارزش محموله اقدام نمایند.

خاطر نشان می‌سازد کارمزدهای مربوط به نقل و انتقال و تبدیل ارز نیز مشمول پرداخت مابه‌التفاوت مقرر فوق‌الذکر خواهد بود.

خواهشمند است ضمن ابلاغ مراتب به کلیه شعب و واحدهای ارزی ذی‌ربط بر حسن اجرای آن نیز نظارت نمایند. – اداره سیاست‌ها و مقررات ارزی

۲- بخشنامه شماره ۹۸/۵۸۸۷۸ – ۲۵/۲/۱۳۹۸ بانک مرکزی

با سلام؛

احتراماً، در راستای اجرای بند (۱۱) دستور اول مصوبات سی و چهارمین جلسه کارگروه تنظیم بازار (جلسه مورخ ۹/۲/۱۳۹۸) درخصوص واردات گوشت قرمز گرم و منجمد) بدین‌وسیله به اطلاع می‌رساند.

۱- در مواردی که تأمین ارز بابت گشایش اعتبار اسنادی ثبت برات اسنادی و حواله ارزی برای واردات گوشت قرمزبا نرخ رسمی (۴۲٫۰۰۰ ریال به ازاء هر دلار) صورت پذیرفته و کالای مربوطه تا کنون ترخیص نگردیده است پذیرش اسناد حمل مربوطه و صدور اعلامیه تأمین ارز منوط به دریافت مبلغ چهل‌وهشت هزار (۴۸٫۰۰۰) ریال به‌ازای هر دلار (بر مبنای نرخ تبدیل روز تأمین ارز) از متقاضی با رعایت سایر مقررات خواهند بود مقتضی است آن بانک وجوه مابه‌التفاوت دریافتی را بلافاصله به حساب شماره شبای… خزانه داری کل کشور نزد این بانک واریز نمایند. ضمناً لازم است در این ارتباط هماهنگی لازم با اداره آمار و تعهدات ارزی این بانک درخصوص چگونگی انعکاس آمار و اطلاعات ذی‌ربط انجام پذیرد.

 ۲- درخصوص موارد تأمین ارز شده به نرخ‌های کمتر از چهل‌ودو هزار (۴۲٫۰۰۰) ریال از جمله نرخ‌های مبادله‌ای و آزاد می‌بایست علاوه بر دریافت مابه‌التفاوت فوق‌الذکر به مبلغ چهل و هشت هزار (۴۸٫۰۰۰) ریال مابه‌التفاوت معادل دلاری ارز تأمین شده تا معادل دلاری چهل و دو هزار (۴۲٫۰۰۰) ریال نیز از متقاضی اخذ گردد.

 ۳- برای مواردی که اعلامیه تأمین ارز آن بر مبنای نرخ رسمی قبل از ابلاغ این بخشنامه صادر گردیده است، در صورت مراجعه واردکننده برای پرداخت مابه‌التفاوت مزبور لازم است آن بانک نسبت به دریافت مابه‌التفاوت و واریز آن به حساب فوق‌الذکر اقدام نماید.

 خاطرنشان می‌سازد کارمزدهای مربوط به نقل‌وانتقال و تبدیل ارز نیز مشمول پرداخت مابه‌التفاوت مقرر فوق‌الذکر خواهد بود. خواهشمند است ضمن ابلاغ مراتب به کلیه شعب و واحدهای ارزی ذی‌ربط بر حسن اجرای آن نیز نظارت نمایند. – اداره سیاست‌ها و مقررات ارزی»

 در پاسخ به شکایت مذکور، اداره دعاوی حقوقی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به موجب لایحه شماره ۹۹/۱۴۸۰۹۷ – ۱۴/۵/۱۳۹۹ توضیح داده است که:

 «۱- به موجب بند (ج) ماده ۱۱ قانون پولی و بانکی کشور مصوب سال۱۳۵۱، تنظیم مقررات مربوط به معاملات ارزی و تعهد یا تضمین پرداخت‌های ارزی و همچنین نظارت بر معاملات ارزی از وظایف و اختیارات این بانک در راستای تعیین سیاست‌های نظام پولی و ارزی کشور می‌باشد لذا به لحاظ صلاحیت این بانک در امور حاکمیتی مربوط به حوزه پولی و ارزی کشور، تنظیم مقررات ارزی در زمره وظایف و صلاحیتهای انحصاری این بانک محسوب می‌گردد. بر همین اساس بانک مرکزی بنا به تکالیف و اختیارات قانونی خود در مقاطع زمانی مختلف و با در نظر گرفتن شرایط و تحولات اقتصادی، نسبت به صدور بخشنامه و دستورالعمل در ارتباط با مسائل ارزی کشور از جمله اعتبارات اسنادی، بروات اسنادی، حواله‌های ارزی و… اقدام می‌نماید.

 ۲- تأمین ارز از سوی بانک مرکزی به‌عنوان بانک عامل (و نه متقاضی) و منحصراً جهت مصارف معین و برای پرداخت به ذینفع خارجی صورت پذیرفته و به بیان دیگر ارز تأمینی، تسلیم متقاضی نمی‌شود، لذا عنوان بیع در آن مصداق نداشته و حق مکتسبه‌ای برای متقاضی ایجاد نمی‌شود بنابراین قوانین مربوط به بیع که شاکی آن را مستند خواسته خود قرار داده است در مانحن فیه موضوعیت ندارد. از سوی دیگر ارز تخصیص یافته از سوی بانک مرکزی، با اخذ تعهد از واردکننده مبنی بر التزام به ضوابط و مقررات اعلامی این بانک، در اختیار واردکنندگان قرار می‌گیرد و در صورتی که استفاه از آن وفق ضوابط و مقررات مذکور انجام نشده و کالای موضوعه مطابق با شرایط مربوطه وارد کشور نگردد، مراتب از سوی بخش حقوقی بانک‌های عامل پیگیری می‌گردد. بنابراین تخصیص و تأمین ارز به بانک‌های عامل و بالطبع واردکننده به صورت غیرقطعی بوده و ضابط این بانک تا زمان ورود کالا به کشور و ترخیص آن حاکم خواهد بود.

 ۳- مطابق تبصره ۳ ماده ۷ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب سال ۱۳۹۲ «حدود و مقررات استفاده از ارز را دولت تعیین می‌کند». بر این اساس تصویب‌نامه شماره ۶۳۷۹۳/ت۵۵۶۳۳هـ – ۱۶/۵/۱۳۹۷ هیأت وزیران، که به موجب بخشنامه‌های شماره ۹۷/۱۷۲۱۰۴- ۲۰/۵/۱۳۹۷ و ۹۷/۱۸۱۴۰۷- ۲۷/۵/۱۳۹۷ این بانک به شعبه بانکی کشور ابلاغ شده مقرر نموده است: «تأمین ارز به نرخ رسمی صرفاً بابت کالا‌ها با اولویت اول (شامل کالاهای اساسی، ضروری، دارو و ملزومات و تجهیزات پزشکی) صورت گرفته و بابت سایر کالا‌ها (اولویت دوم) ازطریق بازار دوم ارز (نیما) امکان‌پذیر گردیده است. از سوی دیگر مطابق مفاد بند ۵ اصلاحی از تصویب‌نامه شماره ۷۰۲۲۰/ت۵۵۶۳۳هـ – ۲۹/۵/۱۳۹۷ و تصویب‌نامه الحاقی شماره ۱۳۰۴۲۴/ت۵۶۸۶۸هـ – ۱۰/۱۰/۱۳۹۸ هیأت وزیران و با اتخاذ تصمیمات کمیته بند ۳- ۴ مصوبه کارگروه تنظیم بازار (جلسه مورخ ۱۳/۳/۱۳۹۸) و نامه شماره ۶۰/۹۰۳۹۹ – ۲۸/۳/۱۳۹۸ مدیرکل دفتر مقررات صادرات و واردات وزارت صنعت،معدن‌وتجارت مقرر گردیده است در صورت عدم ترخیص کالا قبل از تغییر گروه کالایی و ارایه تأییدیه از سازمان‌های ذی‌ربط مبنی بر عدم تحویل و یا توزیع کالا در شبکه‌های تحت نظارت آن‌ها و با اخذ تعهدنامه از واردکننده مبنی بر پرداخت مابه‌التفاوت علی‌الحساب نرخ ارز، به قیمت مصوبه نرخ ارز تخصیصی (معادل ۴۲٫۰۰۰ ریال به‌ازای هر دلار)، به میزان ۴۸٫۰۰۰ ریال (تا اعلام مبلغ قطعی مابه‌التفاوت بابت هر کالا) محاسبه و پرداخت آن حداکثر ظرف شش ماه از تاریخ ترخیص صورت پذیرد.

 ۴- کالای موضوع ثبت سفارش مطروحه از سوی شرکت کیا تجارت گستر پرتو

لاشه گوسفند تازه و با کد تعرفه شماره ۰۲۰۴۱۰۰۰ می‌باشد که براساس تصویب‌نامه‌های فوق‌الذکر و نامه‌های ابلاغی این بانک، مشمول پرداخت مابه‌التفاوت علی‌الحساب نرخ ارز به میزان ۴۸٫۰۰۰ ریال به ازای هر دلار گردیده است. علی ایحال با عنایت به مراتب فوق‌الذکر و توج‌ها به اینکه اقدامات این بانک در رابطه با مقررات ارزی از جمله وظایف و اختیارات این بانک در راستای اعمال حاکمیتی بوده و حق مکتسبه‌ای برای افراد ایجاد نمی‌کند بنابراین ادعای مربوطه مبنی بر عطف به ماسبق نشدن مقررات ارزی در مانحن فیه موضوعیت نخواهد داشت. بر این اساس مصوبه مربوطه هیچ مغایرتی با موازین شرعی و قانونی نداشته و هیچگونه تخطی از مقررات از سوی این بانک صورت نگرفته است، لذا صدور رأی شایسته مبنی بر رد شکایت شاکی مورد استدعاست.»

قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۹۹/۱۰۲/۲۱۸۱۹ – ۱۳۹۹/۱۱/۲۶ اعلام کرده است که:

«موضوع بندهای ۳، ۲، ۱ بخشنامه‌های شماره ۹۸/۱۰۰۱۸۶ – ۲۸/۳/۱۳۹۸ و ۹۸/۵۸۸۷۸ – ۲۵/۱۲/۱۳۹۸ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران درخصوص واردات گوشت، کره، حبوبات، چای و کاغذ در جلسه فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد: بخشنامه‌های مورد شکایت نسبت به معاملات قطعی شده که وجه ریالی آن پرداخت شده و ضمن شرط معتبری در قرارداد اولیه یا ضمن تعهد معتبری قید نشده که مابه‌التفاوت را جهت ترخیص بپردازند، خلاف موازین شرع دانسته شد و اخذ مابه‌التفاوت شرعی نمی‌باشد.»

 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۸/۲/۱۴۰۰ با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

با توجه به اینکه قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۹۹/۱۰۲/۲۱۸۱۹ – ۲۶/۱۱/۱۳۹۹ اعلام کرده است که از نظر فقهای معظم شورای نگهبان بخشنامه‌های مورد شکایت نسبت به معاملات قطعی شده که وجه ریالی آن پرداخت شده و ضمن شرط معتبری در قرارداد اولیه یا ضمن تعهد معتبری قید نشده که مابه‌التفاوت را جهت ترخیص بپردازند، خلاف موازین شرع دانسته شد، بنابراین بندهای ۱، ۲ و ۳ بخشنامه شماره ۹۸/۱۰۰۱۸۶ -۲۸/۳/۱۳۹۸ و بخشنامه شماره ۹۸/۵۸۸۷۸ – ۲۵/۲/۱۳۹۸ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در اجرای حکم مقرر در تبصره ۲ ماده ۸۴ و ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ و از جهت تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان مستند به بند(۱) ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون مذکور از تاریخ تصویب ابطال می‌شود.[۶]

بررسی و توضیح:

همچان که در گزارش این پرونده ملاحظه کردیم شاکی رابطه حقوقی بین خود با بانک را در چارچوب عقد بیع توصیف کرده است. پرسش این است که آیا این رابطه در چارچوب عقد بیع است یا خیر. به موجب مواد ۳۳۸ و ۳۳۹ قانون مدنی، «بیع عبارت است از تملیک عین بعوض [به عوض] معلوم.» «پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می‌شود.» این نگرش قانون مدنی که از فقه اقتباس گردیده، در فضای حقوقی خصوصی قابل بحث است. یعنی اشخاص موضوع حقوق خصوصی بدون این که مکلف به رعایت تشریفات باشند، می‌توانند هرچه را که تمایل دارند بخرند یا بفروشند. اما در حوزه حقوق عمومی این موضوع پذیرفته نیست و کلیه اعمال دولت یا دستگاه‌های دولتی یا عمومی باید به موجب قانون باشد. خرید و فروش نهادهای عمومی باید از طریق مناقصه و مزایده باشد. انتقال اموال غیرمنقول آن‌‌ها تابع ضوابط و تشریفات پیچیده‌تری است. این تشریفات در حوزه حقوقی عمومی در کل برای رعایت مصالح عموم است. صحبت کردن از قواعد فقهی همچون «المومنون عند شروطهم» و «لاضرر» و «قبح عقاب بلابیان» هرچند در محل خود صحیح هستند اما برای قراردادهای عمومی مخصوصاً قراردادهای ارزی که بسیار سیاست‌گذاری شده هستند، قابل مناقشه است. در قراردادهای عمومی دولت هر زمان شرایط اقتضا کند می‌تواند آن را فسخ کند و نباید او را مکلف به اجرای قراردادی کنیم که نفعی برای او ندارد. برای مثال اگر بخش عمومی برای تأمین انرژی قرارداد طویل‌المدتی با یک شرکت فعال در این حوزه منعقد کند و پس از چند سال انرژی تجدیدپذیر و بهتری عرضه شود که برای تأمین منافع عمومی بهتر باشد، چرا دولت باید دولت را مکلف به اجرای قرارداد قبلی بدانیم. ممکن است عده‌ای بگویند لزوم رعایت قرارداد و الزام به آن و برای جلوگیری از متزلزل شدن قرارداد‌ها دولت باید مکلف به رعایت این قرارداد باشد. اما باز هم باید تأکید کرد، اصول قرارداد‌ها که در حقوق خصوصی وجود دارد، تماماً نمی‌تواند به قراردادهای عمومی یا دولتی تعمیم پیدا کند. زیرا در قراردادهای دولتی مخصوصاً قراردادهایی که ناظر به اعمال حاکمیت است، هدفش حفظ مصلحت عمومی است و اگر اجرای قرارداد برای عموم مضر بوده یا نفع و صلاحی نداشته باشد، عدم اجرای آن ارجح است. هرچند در نظام حقوق قراردادهای اداری در کشور ما این نظریات چندان رایج نیستند و فسخ قراردادهای دولتی هم باید به صورت شرط ضمن عقد پیش‌بینی شده باشد.

تبصره ۳ ماده ۷ قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز (اصلاحی ۱۴۰۰)[۷]، شرایط خاصی را برای ارز واردکنندگان پیش‌بینی کرده است. در حقوق خصوصی اشخاص اصولاً تکلیفی به فروش اموال خود ندارند لیکن درخصوص مسائل ارزی این‌گونه نیست و صادرکنندگان مکلف شده‌اند ارز خود را به بانک مرکزی یا سایر اشخاص جهت تأمین ارز وارداتی بفروشند.[۸] حال آیا می‌توان این موضوعات را که خود قانون آن‌‌ها را مورد حکم قرار داده است در قالب قرارداد بیعی گنجاند که مقررات آن اصولاً در فضای حقوقی خصوصی قرار دارند. حساسیت موضوعات ارزی ایجاب و اهتمام قانون‌گذار نسبت به این مسأله خود گواه این است که باید از منظر خاصی به موضوعات ارزی توجه کرد. به نظر ما عدم توجه به این موضوعات در قراردادهای عمومی قابل ایراد است.

همان‌گونه که در گزارش این پرونده ملاحظه کردیم هیأت عمومی دیوان رأی خویش را براساس نظریه شورای نگهبان صادر کرده است. البته لزوم این تبعیت به دلیل حکم مندرج در ماده ۸۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری است. به موجب این ماده «در صورتی که مصوبه‌ای به لحاظ مغایرت با موازین شرعی برای رسیدگی مطرح باشد، موضوع جهت اظهارنظر به شورای نگهبان ارسال می‌شود. نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأت عمومی، لازم الاتباع است.» اما نظریه شورای نگهبان در این پرونده مشروط بوده و آن هم عدم شرط ضمن عقد یا تعهد ضمن قرارداد برای پرداخت مابه‌التفاوت مبلغ ارز است.

بانک مرکزی در بخشی از لایحه دفاعیه خود اعلام کرده: «از سوی دیگر ارز تخصیص یافته از سوی بانک مرکزی، با اخذ تعهد از واردکننده مبنی بر التزام به ضوابط و مقررات اعلامی این بانک، در اختیار واردکنندگان قرار می‌گیرد …» در حقیقت صرف‌نظر از بررسی موضوعی پرونده، طبق این گفته گویا این شرط یا تعهد ضمن اخذ از واردکننده اخذ شده و به نحو التزامی دلالت بر این دارد که خریدار قبول کرده مقررات ارزی نسبت به قرارداد او حاکم باشد. به نظر می‌رسد اطلاق رأی هیأت عمومی دیوان از این حیث که بخشنامه بانک مرکزی را بدون توجه کامل به نظر شورای نگهبان باطل کرده قابل انتقاد باشد.