دکتر سیداحسان حسینی کارشناس حقوقی شهرداریها از جمله نهادهایی هستند که مردم مکرراً به آن مراجعه می‌کنند. وظیفه اصلی شهرداری اداره شهر است و نیک می‌دانیم که در شهرهای بزرگ اداره شهر با چه دشواری‌هایی مواجه است. موضوعاتی از قبیل آراستگی شهر، نظارت بر بنا‌‌ها و ساختمان‌ها، معابر، فاضلاب، زباله‌های شهری و پسماند و… از […]
دکتر سیداحسان حسینی
کارشناس حقوقی
شهرداریها از جمله نهادهایی هستند که مردم مکرراً به آن مراجعه می‌کنند. وظیفه اصلی شهرداری اداره شهر است و نیک می‌دانیم که در شهرهای بزرگ اداره شهر با چه دشواری‌هایی مواجه است. موضوعاتی از قبیل آراستگی شهر، نظارت بر بنا‌‌ها و ساختمان‌ها، معابر، فاضلاب، زباله‌های شهری و پسماند و… از جمله موضوعاتی هستند که شهرداریها همواره با آن سروکار دارند.
یکی از موضوعات مهم که شهرداریها همیشه با آن درگیر هستند، ساختمان‌های احداث شد در شهر است. زیرا به لحاظ فنی احداث ساختمان باید با رعایت اصول شهرسازی باشد. در محدوه شهر اشخاص نمی‌توانند به حق مالکیت مطلق خود استناد کنند زیرا زندگی در شهر همراه با محدودیت‌هایی است که از اقتضائات روزگار کنونی است.
طبق قانون شهرداری، برای هر ساخت‌و‌سازی باید از شهرداری مجوز گرفت. ضمن آن که ملک احداث شده باید در چارچوب و شوابط مجوز ساخته شده باشد در غیراین‌صورت شهرداری پایان کار صادر نمی‌کند. چنانچه اشخاص بدون مجوز از شهرداری بنایی را احداث کنند، طبق قانون موضوع باید در کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری‌های مطرح شده و نسبت به آن تصمیم‌گیری شود. در صورتی که نظر کمیسیون قلع بنا باشد، مالک یا سازنده باید از رأی تمکین نماید و اِلا خود شهرداری برای اجرای رأی مجبور است به اقدامات قهری متوسل شود.
اما پرسشی که شایسته است در این جا بدان اشاره کنیم این است که آیا کمیسیون ماده ۱۰۰ برای تشخیص خلاف اصول بودن ساختمان مکلف است از کارشناس رسمی دادگستری نظرخواهی نماید یا خیر؟ این بحث از این لحاظ اهمیت دارد که شعب دیوان عدالت اداری نسبت به آن مواضع متفاوتی داشتند. برخی شعب قائل به لوزم ارجاع امر به کارشناس رسمی دادگستری بوده و برخی دیگر هم کمیسیون را مختار دانسته‌اند که النهایه به علت صدور آرای متعارض موضوع در هیأت عمومی مطرح شده و نسبت با آن رأی وحدت‌رویه صادر شده است. در ادامه ضمن ارائه گزارش این پرونده توضیحات تکمیلی برای خوانندگان گرامی ارائه خواهد شد.
گزارش پرونده:
تاریخ دادنامه: ۲۲/۴/۱۴۰۰
شماره دادنامه: ۱۲۴۳ الی ۱۲۴۷
شماره پرونده: ۹۹۰۲۵۳۱- ۹۹۰۱۷۱۸ – ۹۹۰۱۴۱۷- ۹۹۰۱۴۰۸ – ۹۹۰۱۲۳۸
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
اعلام‌کننده تعارض: آقایان: الف.س، و.ج، الف.میم، الف، م.س، ح.ش
موضوع: اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری
گردش کار:
شعب دیوان عدالت اداری درخصوص احراز مغایرت آرای کمیسیونهای ماده ۱۰۰ قانون شهرداری با اصول سه‌گانه مذکور در تبصره یک ماده ۱۰۰ شهرداری و صدور حکم تخریب توسط کمیسیون ماده ۱۰۰ که مستلزم اظهارنظر توسط کارشناس رسمی دادگستری می‌باشد، استنباط‌های متفاوتی داشته‌اند که منجر به صدور آرای متعارض شده است. بعضی از شعب دیوان با این استدلال که احراز مغایرت با اصول سه‌گانه مذکور در تبصره(۱) ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و صدور حکم تخریب توسط کمیسیون ماده ۱۰۰، مستلزم اظهارنظر توسط کارشناس رسمی دادگستری است، حکم به ورود شکایت صادر کرده‌اند. بعضی دیگر از شعب دیوان با استدلال اینکه صرف احداث بنای غیرمجاز و بدون پروانه و یا مغایر با پروانه یا عدم رعایت کاربری مجاز ملک از مصادیق بارز تخلف و مغایر با اصول شهرسازی و معماری بوده، حکم به رد شکایت صادر کرده‌اند.
گردش کار پرونده‌ها و مشروح آراء به قرار زیر است:
الف: شعبه ۶ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری در مقام رسیدگی به تجدیدنظرخواهی آقای م.ی نسبت به دادنامه شماره ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۲۸۰۴۲۸۱- ۱۴/۸/۱۳۹۸ صادر شده از شعبه ۱۰ بدوی دیوان عدالت اداری درخصوص اعتراض به رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری به طرفیت شهرداری تهران و به موجب دادنامه شماره ۹۹۰۹۹۷۰۹۵۶۶۰۰۲۲۷-۳۱/۱/۱۳۹۹ ضمن تأیید دادنامه بدوی به شرح زیر رأی به رد شکایت صادر کرده است:
باالتفات به اینکه مطابق ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و ماده ۳۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان[۱] ناظر به بند ۳ ماده(۱) قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن وشهرسازی، رعایت مفاد پروانه ساختمانی و اصول شهرسازی اعم از تراکم ساختمانی و نوع کاربری ملک الزامی می‌باشد لیکن در مانحن‌فیه این ضوابط به جهت عدم رعایت کاربری مجاز ملک و به نحو غیرمجاز نقض گردیده است و نظر به اینکه اعتراضات تجدیدنظرخواه به کیفیتی نیست که اساس استنباط شعبه بدوی را مخدوش نماید و یا سبب تزلزل و نتیجتاً نقض رأی معترض‌عنه شود و از آنجا که دادنامه مورد اعتراض منطبق با موازین قانونی اصدار یافته و از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی نیز عاری از اشکال و ایراد می‌باشد. لذا با رد درخواست تجدیدنظرخواهی مستنداً به ماده ۷۱ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ رأی معترض‌عنه عیناً تأیید و استوار می‌گردد.
ب: شعبه ۱۱ بدوی دیوان عدالت اداری درخصوص دادخواست آقای و.ج.ز به خواسته اعتراض به رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و به طرفیت شهرداری نکا به موجب دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۰۸۰۰۲۴۲- ۲۲/۱/۱۳۹۷ به شرح زیر رأی به رد شکایت صادر کرده است:
با عنایت به محتویات پرونده و مفاد دادخواست تقدیمی و لایحه جوابیه منعکس در پرونده، نظر به اینکه شاکی دلیل و ایراد مؤثر و موجهی که نقض رأی معترض‌عنه را ایجاب نماید، ارائه ننموده و در تطبیق رأی کمیسیون موصوف با موازین مغایرتی احراز نشده است لذا مستنداً به مواد ۱ و ۱۰ مفهوم مخالف ماده ۱۱ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، حکم به رد شکایت و مالاً ابرام رأی کمیسیون فوق‌الذکر صادر و اعلام می‌گردد.
رأی مذکور به موجب دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۵۶۶۰۱۷۸۵ – ۲۰/۶/۱۳۹۷ صادر شده از شعبه ۶ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری تأیید شده است.
ج: شعبه ۶ بدوی دیوان عدالت اداری درخصوص دادخواست آقای الف. م به طرفیت شهرداری منطقه ۱۲ شهر تهران و به خواسته اعتراض به رأی کمیسیون ماده۱۰۰ شهرداری به موجب دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۳۰۰۱۱۵۳- ۲۰/۵/۱۳۹۷ به شرح زیر رأی به ورود شکایت صادر کرده است:
نظر به اینکه اعمال تبصره (۱) ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مستلزم تصریح مستدل به عدم رعایت یکی از اصول سه‌گانه تبصره فوق‌الذکر و احراز قدمت فعالیت تجاری و ضرورت تخریب می‌باشد که در رأی مانحن‌فیه مشهود نمی‌باشد. لذا مستنداً به مواد ۱، ۱۰، ۱۱ و ۶۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری رأی به ورود شکایت و مالاً نقض رأی معترض‌عنه صادر و اعلام مینماید تا همان کمیسیون پس از اخذ نظریه کارشناس رسمی دادگستری نسبت به رفع نقص اقدام و برابر مقررات اتخاذ تصمیم نمایند.
شعبه۴ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۵۶۱۰۲۷۷۵ – ۱۳/۱۱/۱۳۹۷ ضمن نقض دادنامه صادر شده از شعبه ۶ بدوی، به شرح زیر رأی به رد شکایت صادر کرده است:
نظر به اینکه کمیسیونهای ماده ۱۰۰ قانون شهرداریها در مقام رسیدگی به تخلفات ساختمانی هیچ‌گونه الزام قانونی، جهت اخذ نظر کارشناس رسمی دادگستری قبل از صدور رأی نداشته، در واقع الزام نمودن کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداریها به اخذ نظر کارشناس رسمی دادگستری قبل از صدور رأی فاقد مجوز قانونی خواهد بود و با عنایت به اینکه رأی مورد شکایت به شماره ۹۶۰۲۰۳۲۷- ۲۱/۵/۱۳۹۶ کمیسیون بدوی ماده ۱۰۰ قانون شهرداریها با رعایت مقررات قانونی صادر شده، تخلفات ساختمانی محرز است و دلیل موجه و مدللی که موجبات نقض رأی مورد شکایت را فراهم آورد از طرف شاکی ارائه و اقامه نشده است. لذا تجدیدنظرخواهی شهرداری وارد تشخیص، مستنداً به ماده ۷۱ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ضمن نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته به شماره ۱۱۵۳- ۲۰/۵/۱۳۹۷ صادره از شعبه۶ بدوی دیوان عدالت اداری حکم به رد شکایت شاکی بدوی و تأیید رأی مورد شکایت به شماره فوق‌الذکر صادر و اعلام می‌گردد.
د: شعبه ۷ بدوی دیوان عدالت اداری درخصوص دادخواست خانم ف.ج به طرفیت شهرداری شهر بومهن و به خواسته اعتراض به رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری به موجب دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۳۲۰۳۵۵۴- ۱/۱۲/۱۳۹۱ به شرح زیر رأی قطعی به ورود شکایت صادر کرده است:
با توجه به مجموع محتویات پرونده و اسناد و مدارک موجود در آن و اینکه شهرداری طرف شکایت علی‌رغم ابلاغ و انقضای مهلت مقرر قانونی و ماده ۲۲ قانون دیوان عدالت اداری نسبت به ارسال پاسخ اقدامی نموده است. نظر به اینکه صدور حکم تخریب مستلزم احراز مغایرت بنای احداثی با یکی از اصول سه‌گانه مذکور در تبصره(۱) ماده ۱۰۰ می‌باشد که با اخذ نظریه کارشناس حاصل می‌گردد در حالی که اولاً: صرف احداث بنا در حریم و بستر شهر مجوز تخریب آن نمی‌باشد. ثانیاً: کمیسیون معلوم نکرده که مخالفت بنای احداثی با اصول شهرسازی کدام اصول در نظر بوده و مخالفت آن را چه کسی تشخیص داده است. بنابراین دعوای مطروحه را وارد تشخیص و به استناد مواد ۷ و ۱۴ قانون دیوان عدالت اداری رأی معترض‌عنه را نقض و مقرر می‌دارد کمیسیون هم‌عرض با در نظر گرفتن مراتب فوق طبق مقررات قانون مجدداً به موضوع رسیدگی نماید.
هـ: شعبه ۲ دیوان عدالت اداری درخصوص دادخواست آقای ق.ش به طرفیت شهرداری منطقه ۵ تبریز و به خواسته اعتراض به رأی کمیسیون ماده۱۰۰ قانون شهرداری به موجب دادنامه شماره ۹۳۰۹۹۷۰۹۰۴۰۰۰۱۴۱- ۲۵/۱/۱۳۹۳ به شرح زیر رأی به رد شکایت صادر کرده است:
نظر به اینکه رسیدگی دیوان عدالت اداری به شکایت اشخاص در آراء و تصمیمات کمیسیون طرف شکایت صرفاً از حیث نظارت بر رعایت ضوابط و مقررات در رسیدگی مرجع مذکور می‌باشد و در پرونده مطروحه با بررسی مدارک موجود تخطی از مقررات مشهود نبوده و شاکی نیز دلیلی بر وقوع تخلف یا نقض مقررات از سوی کمیسیون ابراز نکرده و احداث بنا در کاربری فضای سبز از مصادیق بارز تخلف و مغایرت با اصول شهرسازی است لذا شکایت غیرموجه تشخیص و به استناد بند ۲ ماده ۱۰ و ماده ۶۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ حکم به رد شکایت صادر و اعلام می‌گردد.
شعبه ۳ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره ۹۳۰۹۹۷۰۹۵۵۷۰۰۲۴۰ -۳۰/۷/۱۳۹۳ ضمن نقض دادنامه صادر شده از شعبه ۲ بدوی دیوان عدالت اداری به شرح زیر رأی به ورود شکایت صادر کرده است:
طبق اصل ۳ قانون اساسی تبعیض ناروا ممنوع است و شاکی با ارائه آرایی از کمیسیون ماده ۱۰۰ مدعی است با وضعیت مشابه ساختمان وی کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری برای تخلفات همسایگان جریمه و برای وی تخریب حکم صادر کرده است در این خصوص پرونده کمیسیون نقض تحقیقاتی دارد با وجود نقض تحقیقاتی با توجه به ماده ۶۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری[۲] حکم به رد شکایت صحیح نیست لذا تجدیدنظرخواهی از حیث موجه تشخیص و با اختیارات حاصل از ماده ۷۱ قانون مذکور ضمن نقض رأی شعبه بدوی حکم به ورود شکایت صادر و با نقض رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ مقرر می‌گردد کمیسیون با جلب‌نظر هیأت سه نفره از کارشناسان رسمی دادگستری در موارد اختلاف از جمله نوع کاربری، زمان وقوع تخلف، رسیدگی کمیسیون به جریمه یا تخریب املاک با وضعیت مشابه ضرورت تخریب و… مجدداً به موضوع رسیدگی نماید.
و: شعبه ۲۹ بدوی دیوان عدالت اداری درخصوص دادخواست خانم ن.ج به طرفیت شهرداری منطقه ۲ کرج و به خواسته اعتراض به رأی کمیسیون ماده۱۰۰ قانون شهرداری به موجب دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۲۹۰۱۷۲۸ – ۱۲/۶/۱۳۹۲ به شرح زیر رأی به ورود شکایت صادر کرده است:
نظر به اینکه اولاً: مستفاد از تبصره‌های ۱، ۲ و ۳ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری رأی تخریب در هر موردی در صورتی جایز است که کارشناس تخریب تجویز نماید و یا اینکه جریمه تعیین شده از سوی متخلف پرداخت نشود.
ثانیاً: تخریب و قلع بنا از ناحیه شهرداری محصور و محدود به تخلف از اصول شهرسازی فنی و بهداشتی است و معیار تشخیص به اهل خبره ارجاع میشود و با جلب نظر کارشناس رسمی کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مجاز به تخریب بنا می‌باشد. ثالثاً: درخصوص مواردی که مهندس ناظر ساختمان بنا را مستحکم و گزارش شهرداری را غیرقابل قبول می‌داند تنها راه چاره جهت احراز لزوم تخریب ارجاع به هیأت سه نفره کارشناس دادگستری می‌باشد و کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری نبایستی قبل از جلب نظر کارشناس حکم به تخریب صادر نماید. رابعاً: شهرداری مطابق ماده ۱۰۰ قانون مذکور بایستی از عملیات ارایی ساختمان‌های بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مأمورین خود جلوگیری کند و سهل‌انگاری شهرداری در اعمال نظارت و عمل به وظیفه قانونی و مقامی خود و پیشگیری قبل از وقوع تخلف ساختمانی دلیل قلع تأسیسات و بناهای خلاف مشخصات مندرج در پروانه نبوده مگر اینکه استمرار تخلف واقع شده توسط کارشناس رسمی دادگستری مخالف اصول شهرسازی و فنی و یا بهداشتی تشخیص داده شود که در آن صورت تخریب جایز بوده و طبق قاعده اقدام علیه خود شهرداری مسؤولیتی در باب خسارات وارده ناشی از تخریب به شاکی نخواهد داشت چرا که سبب اقوی از مباشر می‌باشد. لذا بنا به جهات فوق خواسته شاکی مقرون به صحت تشخیص و حکم به اعاده پرونده به کمیسیون و رسیدگی مجدد با لحاظ مندرجات ذکر شده در این رأی با استناد به ماده ۶۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری صادر و اعلام می‌گردد.
دادنامه مذکور به موجب دادنامه شماره ۹۳۰۹۹۷۰۹۵۵۳۰۰۷۹۷- ۱۱/۸/۱۳۹۳ صادر شده از شعبه ۳ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری تأیید شده است.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۲/۴/۱۴۰۰ با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیأت عمومی
الف – تعارض در آراء محرز است.
ب – مطابق تبصره(۱) ماده ۱۰۰ قانون شهرداری، در مواردی که عملیات ساختمانی بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه انجام شده باشد، کمیسیون موضوع این قانون با احراز اینکه اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی در ساختمان احداثی رعایت نشده است، می‌تواند قلع تأسیسات و بناهای خلاف مشخصات مندرج در پروانه را طی تشریفاتی مورد حکم قرار دهد. نظر به اینکه اولاً: ارجاع موضوع ضرورت یا عدم ضرورت تخریب بنا به کارشناس رسمی از اختیارات کمیسیون موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و شعب دیوان عدالت اداری است و در صورت ضرورت جلب نظر کارشناس، حسب مورد به تشخیص کمیسیون و شعب دیوان عدالت اداری قابلیت ارجاع به کارشناس را دارد. ثانیاً: الزام کمیسیونهای موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری بر اینکه برای صدور حکم بر قلع بنا موضوع را لزوماً به کارشناس ارجاع کنند و نظر کارشناس را اخذ نمایند، فاقد مبنای قانونی است و ثالثاً: کمیسیونهای موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری به عنوان یک مرجع شبه قضایی درخصوص احراز عدم رعایت اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی موظّف به صدور آرای مستند و مستدل بوده و عدم ارجاع موضوع به کارشناس رسمی توسط آنها نافی لزوم اتّخاذ تصمیم مستند و مستدل در رابطه با ذکر دلایل عدم رعایت اصول سه‌گانه مذکور نیست، بنابه مراتب فوق، آرای شماره ۹۸۰۹۹۷۰۹۰۲۸۰۴۲۸۱-۱۴/۸/۱۳۹۸ صادر شده از شعبه ۱۰ بدوی دیوان عدالت اداری که به موجب رأی شماره ۹۹۰۹۹۷۰۹۵۶۶۰۰۲۲۷- ۳۱/۱/۹۹ صادر شده از شعبه ۶ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری تأیید شده و شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۰۰۸۰۰۲۴۲- ۲۲/۱/۹۷ صادر شده از شعبه ۱۱ بدوی دیوان عدالت اداری که به موجب رأی شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۵۶۶۰۱۷۸۵ – ۲۰/۶/۹۷ صادر شده از شعبه ۶ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری تأیید شده و همچنین رأی شماره ۹۷۰۹۹۷۰۹۵۶۱۰۲۷۷۵ – ۱۳/۱۱/۹۷ صادر شده از شعبه ۴ تجدیدنظر دیوان عدالت اداری که بر رد شکایت اصدار یافته‌اند؛ در این حد که صرف عدم ارجاع موضوع ضرورت یا عدم ضرورت تخریب بنا به کارشناس رسمی را توسط کمیسیون ماده۱۰۰ قانون شهرداری موجب نقض رأی کمیسیون مذکور ندانسته، صحیح و منطبق موازین قانونی است. این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.
بررسی و توضیح:
به موجب تبصره(۱) ماده ۱۰۰ قانون شهرداری، «در موارد مذکور فوق که از لحاظ اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی قلع تأسیسات و بناهای خلاف مشخصات مندرج در پروانه ضرورت داشته باشد یا بدون پروانه شهرداری ساختمان احداث یا شروع باحداث شده باشد به تقاضای شهرداری موضوع در کمیسیون‌هایی مرکب از نماینده وزارت کشور به انتخاب وزیر کشور و یکی از قضات دادگستری به انتخاب وزیر دادگستری و یکی از اعضای انجمن شهر به‌انتخاب انجمن مطرح میشود کمیسیون پس از وصول پرونده به ذی‌نفع اعلام مینماید که ظرف ۱۰ روز توضیحات خود را کتباً ارسال دارد پس از انقضاء مدت مذکورکمیسیون مکلف است موضوع را با حضور نماینده شهرداری که بدون حق رأی برای ادای توضیح شرکت می‌کند ظرف مدت یک‌ماه تصمیم مقتضی برحسب مورد اتخاذ کند در مواردی‌که شهرداری از ادامه ساختمان بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه جلوگیری می‌کند مکلف است حداکثر ظرف یک‌هفته از تاریخ جلوگیری موضوع را در کمیسیون مذکور مطرح نماید در غیر این‌صورت کمیسیون به‌تقاضای ذی‌نفع به‌موضوع رسیدگی خواهد کرد. در صورتی‌که تصمیم کمیسیون بر قلع تمام یا قسمتی از بنا باشد مهلت مناسبی که نباید از دو ماه تجاوز کند تعیین مینماید. شهرداری مکلف است تصمیم مزبور را به مالک ابلاغ کند. هر گاه مالک در مهلت مقرر اقدام به قلع بنا ننماید شهرداری رأساً اقدام کرده و هزینه آن‌را طبق مقررات آیین‌نامه اجرای وصول عوارض از مالک دریافت خواهد نمود.» با توجه به متن این تبصره باید گفت کمیسیون ماده۱۰۰ یک مرجع شبه قضایی است. یعنی مرجعی است که قانون‌گذار تشکیل آن را پیش‌بینی کرده تحت نظر قوه‌قضاییه نیست.
قانون‌گذار در این تبصره به رعایت اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی تأکید کرده است. یعنی قلع بنا در صورتی صورت می‌گیرد که اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی رعایت نشده باشد. اما پرسش محوری این رأی وحدت‌رویه این بوده که کمیسیون ماده۱۰۰ برای رعایت این اصول آیا ملزم است موضوع را به کارشناس رسمی دادگستری احاله کند یا خیر؟ در پاسخ به این پرسش باید گفت که اصولاً زمانی از الزام سخن می‌گوییم که قانون‌گذار صراحتاً به آن حکم داده باشد. واژه‌هایی مانند «باید» «مکلف است» و… مفید الزام است. از متن ماده هیچ‌گونه حکمی مبنی بر لزوم کمیسیون برای اخذ نظر از کارشناس استنباط نمی‌شود. در واقع فلسفه تشکیل کمیسیون ماده ۱۰۰ تشخیص همین امر است. مقنن برای کمیسیون نوعی صلاحیت تشخیصی قائل شده است. تشخیص رعایت این صلاحیت بر عهده اعضای کمیسیون است. ممکن است گفته شود که شاید اعضا تخصصی در مسائل شهرسازی، فنی یا بهداشتی نداشته باشند و در نتیجه الزام به ارجاع به کارشناس رسمی دادگستری، ضرورت دارد. در پاسخ باید گفت هرچند این ممکن است اعضای کمیسیون در آن رشته صاحب‌نظر نباشند، اما به هر حال الزام قانونی برای این امر پیش‌بینی نشده است. همان‌گونه برای که برای قضات دادگاه‌های الزامی برای ارجاع موضوع به کارشناس رسمی دادگستری وجود ندارد. ماده ۲۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی اشعار می‌دارد «دادگاه می‌تواند رأساً یا به درخواست هر یک از اصحاب دعوا قرار ارجاع امر به کارشناس را صادر نماید. در قرار دادگاه، موضوعی که نظر کارشناس نسبت به آن لازم است و نیز مدتی که کارشناس باید اظهار عقیده کند، تعیین می‌گردد.»
اصولاً ارجاع موضوع به کارشناس امری اختیاری است مگر در جاهایی که قانون اخذ نظر از او را لازم بداند.[۳] در حال‌حاضر همواره دادگاه‌ها اخذنظر در بسیاری از پرونده‌ها را به کارشناسان رسمی دادگستری ارجاع می‌کنند. به هر حال با این که بسیاری از دعاوی جنبه فنی و تخصصی دارند و یا بسیاری از امور (مثل تعیین اجرت‌المثل یا ارزیابی مسائل مالی) مستلزم اخذ نظر کارشناس رسمی دادگستری است و کارشناسان رسمی نیز نقش بسیار مهمی در حل پرونده‌های قضایی دارند و نظرات مهمی به قضات ارائه می‌کنند، با این همه ارجاع امر به کارشناس اختیاری است. هرچند اظهارنظر کارشناس می‌تواند سلامت دادرسی و بی‌طرفی دادرس را تضمین کند. در مجموع از منظر حقوقی به نظر می‌رسد رأی وحدت‌رویه هیأت عمومی به‌درستی صادر شده باشد و اشکال و ایراد اساسی بر آن وارد نمی‌باشد.
.
[۱] ماده ۳۴- شهرداریها و سایر مراجع صدور پروانه و کنترل و نظارت بر اجرای ساختمان و امور شهرسازی، مجریان ساختمان‌ها و تأسیسات دولتی و عمومی، صاحبان حرفه‌های مهندسی ساختمان و شهرسازی و مالکان و کارفرمایان در شهرها، شهرک‌ها و شهرستان‌ها و سایر نقاط واقع در حوزه شمول مقررات ملی ساختمان و ضوابط و مقررات شهرسازی مکلفند مقررات ملی ساختمان را رعایت نمایند. عدم رعایت مقررات یادشده و ضوابط و مقررات شهرسازی تخلف از این قانون محسوب میشود.
تبصره ۱- وزارتخانه‌‌های راه‌وشهرسازی، کشور و صنایع مکلفند با توجه به امکانات و موقعیت هر محل، آن دسته از مصالح و اجزای ساختمانی که باید به تأیید مؤسسه استاندارد و تحقیقات صنعتی ایران برسد را طی فهرست‌هاسی احصا و آگهی نمایند. از تاریخ اعلام، کلیه تولیدکنندگان و واردکنندگان و توزیع‌کنند‌گان مصالح و اجزای ساختمانی موظف به تولید و توزیع و استفاده از مصالح استاندارد شده خواهند بود.
تبصره ۲- از تاریخ تصویب این قانون وزیر راه‌وشهرسازی به عضویت شورای‌عالی استاندارد منصوب می گردد.
[۲] ماده ۶۳ ـ هرگاه شعبه رسیدگی‌کننده دیوان درمرحله رسیدگی به آراء و تصمیمات مراجع مذکور در بند (۲) ماده(۱۰) این قانون، اشتباه یا نقصی را ملاحظه نماید که به اساس رأی لطمه وارد نکند، آن را اصلاح و رأی را ابرام مینماید و چنانچه رأی واجد ایراد شکلی یا ماهوی مؤثر باشد، شعبه مکلف است با ذکر همه موارد و تعیین آنها، پرونده را به مرجع مربوط اعاده کند. مرجع مذکور موظف است مطابق دستور شعبه دیوان نسبت به رفع نقص یا ایرادهای اعلامی اقدام و سپس مبادرت به اتخاذ تصمیم یا صدور رأی نماید.
در صورتی که از تصمیم متخذه و یا رأی صادره مجدداً شکایت شود، پرونده به همان شعبه رسیدگی‌کننده ارجاع می شود. شعبه مذکور چنانچه تصمیم و یا رأی را مغایر قانون و مقررات تشخیص دهد، مستند به قانون و مقررات مربوط، آن را نقض و پس از اخذ نظر مشاورین موضوع ماده(۷) این قانون، مبادرت به صدور رأی ماهوی مینماید.
[۳] برای مثال به موجب ماده۴ لایحه نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸، هرگاه نسبت به تعیین بهای عادله اراضی و ابنیه و تأسیسات و حقوق و خسارات وارده بین «دستگاه اجرایی» و مالک توافق حاصل نشود، بهای عادله توسط هیأتی مرکب از سه نفر کارشناس رسمی دادگستری تعیین می‌گردد. کارشناسان یک نفر از طرف «دستگاه اجرایی» یک نفر از طرف مالک یا صاحب حق و نفر سوم به انتخاب طرفین و در صورت عدم توافق یا استنکاف به معرفی دادگاه صالحه محل وقوع ملک انتخاب می‌شوند. رأی اکثریت هیأت مزبور قطعی و لازم‌الاجراست.
دیدگاه بسته شده است.