نگاهی به روش‌های حل اختلاف داوری در قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی – قسمت آخر علیرضا حسنی قسمت اول و دوم این مقاله با تیتر «یکسان‌سازی قوانین کشور برای حل‌وفصل قراردادهای پیمانکاری» را در روزهای گذشته خواندید. امروز قسمت سوم و پایانی این مقاله را می‌خوانید. قرارداد خوب منظومه‌ای است که روابط طرفین را به شیوه‌ای معنی‌دار، […]
نگاهی به روش‌های حل اختلاف داوری در قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی – قسمت آخر
علیرضا حسنی
قسمت اول و دوم این مقاله با تیتر «یکسان‌سازی قوانین کشور برای حل‌وفصل قراردادهای پیمانکاری» را در روزهای گذشته خواندید. امروز قسمت سوم و پایانی این مقاله را می‌خوانید.
قرارداد خوب منظومه‌ای است که روابط طرفین را به شیوه‌ای معنی‌دار، متوازن و پیش‌بینی و تعیین و تنظیم می‌کند. با این همه وقوع اختلاف در قراردادها، اجتناب‌پذیر نیست با این همه، نمی‌توان قرارداد را طوری تنظیم کرد که راه را بر هرگونه تخلف و نقض و ادعا و اختلاف ببندد. نکته اصلی تدبر و تمهید مناسب و کارآ برای مدیریت اختلافات و دعاوی قرارداد است.
زمینه‌های بروز اختلاف
ابتدا مقدمه‌ای در خصوص بروز اختلافات میان پیمانکاران ارایه خواهد شد و سپس به بررسی مشکلات و اختلافات شایع در این زمینه خواهیم پرداخت، قراردادهای پیمانکاری اساساً در حین اجرا و انجام عملیات، با توجه به خطا در طرح اولیه، اشتباه در تهیه و تنظیم اسناد مناقصه، شرایط پیش‌بینی نشده و نیاز به تطبیق با شرایط اجرایی جدید، به اصلاح یا صدور متمم احتیاج پیدا می‌کنند. اگر درباره محدوده کارهای جدید و هزینه‌های آن و سایر شرایط بین طرفین توافق حاصل شود و الحاقیه لازم، امضا و مبادله شود، مشکل به‌خصوصی بروز نخواهد کرد. ولی اگر بین طرفین درباره هر یک از عوامل مؤثر در تغییرات قراردادی توافق به‌وجود نیاید و اختلاف وجود داشته باشد، آن‌گاه این اختلاف مبنای طرح ادعا و خواسته از جانب مناقصه‌گران یا پیمانکاران می‌شود.
در اغلب موارد، طرح ادعاهای پیمانکاران در سطوح بالاتر شرکت کارفرما یعنی هیأت مدیره، مطرح و راه‌حل‌های مقتضی ارایه می‌شود، ولی اگر این ادعا‌ها در سطوح بالای مدیریتی شرکت به نتیجه نرسد بالاجبار طرف مدعی را به سمت مراجع قانونی و قضایی سوق خواهد داد.
ادعا یا خواسته را می‌توان به شرح زیر تعریف کرد:
«درخواست کتبی با انضمام مدارک قراردادی است، در باره جبران مالی، زمانی، یا تحقق سایر شرایط که از نظر قراردادی، موجب اختلاف درخواست کننده و طرف قرارداد یا کارفرما است».
موارد ادعای قراردادی پیمانکاران
ادعاهای قراردادی پیمانکاران، موارد مختلفی دارد که به چند نمونه مهم و معمول آن اشاره می‌شود تا پیمانکاران و کارفرمایان، شناخت بیش‌تری پیدا کرده و در اسناد مناقصه و قراردادها، روش‌ها و راه‌های کاهش رویدادهای مشکل‌ساز در اجرای پروژه را پیش‌بینی کنند.
۱) اشتباهات در اسناد و پیشنهاد مناقصه
وقوع اشتباهات در تهیه و تنظیم اسناد و همچنین پیشنهاد مناقصه یک موضوع نسبتاً عادی است. اشتباه و خطا می‌تواند به شکل‌های مختلفی روی دهد. اشتباهات معمول، شامل مواردی مانند خطای محاسباتی یا نوشتاری، محذوف شدن بعضی ردیف‌ها، فرضیات اشتباه، درک متفاوت یا نادرست از مفاهیم و مطالب یا تفسیر دوگانه است.
سایر انواع خطا‌ها مربوط به دیدگاه پیمانکار در تنظیم و ارایه پیشنهاد مناقصه است. این اشتباهات شامل برآورد همراه با خطا در باره مدت اتمام پروژه یا نیروی انسانی یا مواد و مصالح و تجهیزات می‌شود. اشتباهات به دلیل صرفاً نادیده گرفتن حقایق یا موارد قانونی یا نیازهای اصلی قرارداد، در حالت عادی ممری برای خلاصی از عواقب قانونی نخواهد بود. در مواردی که حیله، اغفال یا غبن فاحش اتفاق افتاده باشد، خلاصی از عواقب چنین اشتباهاتی در اکثر کشورها، بسیار دشوار است.
در اغلب موارد، فرار از عواقب اشتباه در ارایه پیشنهاد مناقصه، تقریباً غیرممکن است. در بعضی موارد ممکن است پیمانکاری که اشتباه فاحش کرده است درخواست تجدید مناقصه کند که از دیدگاه قانونی پذیرفته نخواهد شد. ولی در صورتی که کارفرما یا صاحب کار به این امر رضایت دهد، شاید برای پیمانکار راهی برای جبران خطا باز شود.
به محض این‌که اشتباه در مناقصه مشخص شد، از دیدگاه پیمانکاری بایستی فوری این اشتباه به‌کارفرما به هر وسیله ممکن اطلاع داده و درخواست شود که مناقصه تجدید و ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه باطل شود. در محاکم داوری یا دادگستری، بی‌اطلاعی طرفین از مفاد اسناد مناقصه (آگاهی نداشتن از بعضی حقایق) موجب خلاصی از تعهدات قراردادی نخواهد بود. بی‌اطلاعی طرفین از حقایق، معادل اشتباه طرفین درباره اسناد مناقصه در نظر گرفته نمی‌شود.
کارفرما‌ها و صاحب‌کاران عمومی یا خصوصی، برای اطمینان از انجام معامله یا قبول تعهد از جانب پیمانکاران بعد از تعیین برنده مناقصه، معمولاً ودیعه‌گذاری تضمین شرکت در مناقصه را پیش‌بینی می‌کنند. این تضمین می‌تواند سفته با امضای صاحبان امضای مجاز با مهر شرکت، وجه نقد، ضمانت‌نامه بانکی و چک شرکت پیشنهاد دهنده باشد.
مبلغ تضمین شرکت در مناقصه بر حسب درصدی از برآورد هزینه اجرای کار یا مبلغ معامله تعیین می‌شود، ولی بهتر است در اسناد مناقصه مبلغ تضمین به صورت یک مبلغ ثابت قید شود.
در ارایه تضمین شرکت در مناقصه نیز گاهی اشتباهاتی بروز می‌کند که ممکن است در پاره‌ای موارد به ضرر پیشنهاد دهنده تمام شود. اشکالات تضمین شرکت در مناقصه می‌تواند یکی یا چند مورد از موارد زیر باشد:
۱٫ مبلغ تضمین مطابق درخواست کارفرما نباشد.
۲٫ مدت اعتبار تضمین با اسناد مناقصه تطبیق نداشته باشد.
۳٫ نام کارفرما/مناقصه گزار در برگه تضمین به صورت صحیح درج نشده باشد.
۴٫ تضمین مطابق فرم اسناد مناقصه تهیه نشده باشد.
۵٫ عنوان یا شماره مناقصه به صورت دقیق درج نشود.
۶٫ تضمین برای مدتی که در اسناد پیش‌بینی شده، قابل تمدید نباشد.
۷٫ تضمین مشروط باشد.
۸٫ صادر کننده تضمین مورد تأیید نباشد.
۹٫ نام یک طرف اشتباهی قید شود. (مثلا نام مشاور یا مدیر طرح توزیع کننده اسناد، به جای کارفرما/خریدار اصلی).
با توجه به این‌که پاکت حاوی تضمین شرکت در مناقصه، اولین پاکتی است که در گشایش پاکت‌های مناقصه باز می‌شود، بنابراین اشکالات تضمین در همان جلسه اول مناقصه مشخص خواهد شد و اگر نماینده پیشنهاد‌دهنده در جلسه حضور داشته باشد، معمولاً اشکال به وی تذکر داده می‌شود تا در مهلت مشخصی اشکال را برطرف کند. بعضی کارفرما‌ها نقص در تضمین را نمی‌پذیرند و کل پیشنهاد را رد می‌کنند. برای پیشگیری از این اتفاق، لازم است اسناد مناقصه به دقت مطالعه و بررسی و تضمین مناقصه با دقت لازم تهیه شود.
چون تضمین شرکت در مناقصه این امکان و اختیار را به‌کارفرما/صاحب‌کار می‌دهد که در صورت نپذیرفتن پیشنهاد دهنده برای انجام معامله یا عقد قرارداد یا ودیعه نگذاشتن برای ضمانت‌نامه انجام تعهدات قرارداد، تضمین شرکت در مناقصه را به نفع خود ضبط کند، بنابراین درباره صحت و کامل بودن متن و اعتبار تضمین شرکت در مناقصه، دقت و توجه به‌کار می‌برند.
تأخیرات
تأخیرات کارفرما در تخصیص منابع، ارایه مدارک، صدور تأییدات و مصوبات و اجرای تعهدات قراردادی یکی از موارد مهم و کارساز برای ادعاهای پیمانکاران است و پیمانکاران با جمعآوری مدارک و مستند‌سازی، در موارد مختلف ادعاهایی متفاوتی مطرح می‌کنند که در بسیاری موارد منجر به دریافت خسارات مالی و یا شیوه‌های دیگر جبران مالی و غیرمالی می‌شود. این تأخیرات که محتمل است از جانب کارفرما روی دهد و در نتیجه موجب قبول ادعای پیمانکاران شده و باعث محکومیت کارفرما‌ها می‌شود، به شرح زیر هستند:
تأخیر در تحویل کارگاه یا محل اجرا، تعلیق کار، تأخیر در ارایه و تحویل اسناد و مدارک، تأخیر در پرداخت پیش‌پرداخت، تأخیر بدون جبران مالی (فقط مدت قرارداد تمدید می‌شود)، تأخیر در گشایش اعتبار اسنادی، تأخیر در ترخیص کالا و تجهیزات از گمرک، ناکارایی و اختلال در کار، تأخیر در پرداخت صورت‌وضعیت‌ها، تأخیر در صدور تأییدیه یا صورت مجلس تحویل موقت و یا قطعی. چون بحث تأخیرهای مجاز و غیر‌مجاز در قراردادها از اهمیت زیادی برخوردار است، هم پیمانکار و هم کارفرما بایستی تلاش کنند که برای کلیه موارد، مستندات لازم و کافی را فراهم کنند تا در مواقع لزوم بتوانند از خواسته‌های خود دفاع کنند.
تسریع در کار یکی دیگر از مواردی که موجب ادعای پیمانکاران می‌شود، دستور یا درخواست تسریع در اجرای عملیات پروژه است. چون تسریع پیش‌بینی نشده در اجرای کار‌ها موجب تحمیل هزینه اضافی به پیمانکاران می‌شود، بنابراین این موضوع نیز یکی از مبانی طرح ادعا است. در اجرای بعضی پروژه‌ها به دلایل خاصی تسریع در اجرای کار ضرورت پیدا می‌کند و معمولاً کارفرما از پیمانکار می‌خواهد که تسریع لازم در زمان‌بندی اجرای کار را اعمال کند. همین موضوع می‌تواند مبنای طرح ادعا شود.
دستورات تغییر و انجام کارهای اضافی از موارد اجتناب‌ناپذیر اجرای پروژه‌ها، اعمال تغییرات در مشخصات فنی و دستور تغییر در اجرای کار‌ها به دلایل مختلف است. ازجمله این نوع تغییرات الزامی که در حین اجرای قرارداد، احتمالاً موجب طرح ادعا از جانب پیمانکاران خواهد شد، موارد زیر هستند:
تغییرات دستوری طبق نظر کارفرما، تغییرات به دلایل اجرایی و گریزناپذیر، اشکال یا نقص در مشخصات فنی و برنامه‌ها، ابهام در مشخصات فنی، تغییر در عملیات اجرایی به دلیل عدم امکان اجرای یک کار خاص، نبود شفافیت در تصمیمات و اقدامات اجرایی قبلی یا در جریان کارفرما. هر یک از موارد پیش گفته یا عللی مشابه آن ممکن موجب و علت طرح ادعا از طرف پیمانکار شود. این موارد ادعا غیر از اختیار کارهای اضافی است که در قالب قانون (اختیار کارفرما در کاهش و یا افزایش ۲۵ درصد مبلغ قرارداد) و یا توافقات قراردادی به پیمانکار ابلاغ می‌شود.
شرایط فیزیکی نامناسب در طول اجرای پروژه در بعضی موارد شرایطی به وجود می‌آید که پیشرفت پروژه را دچار وقفه با توقف می‌کند. در این حالت اگر زمان وقفه یا توقف برای کل کار یا بخشی از آن باشد، این امر برای پیمانکار هزینه اضافی و پیش‌بینی نشده ایجاد می‌کند. علت توقف کار ممکن است شرایط پیش‌بینی نشده و خارج از اختیار پیمانکار، مانند قطع برق و یا سوخت به مدت طولانی و یا تداوم شرایط خاص و نامناسب جوی باشد که در برنامه زمان‌بندی پروژه قابل پیش‌بینی نباشد. تغییرات جهشی و ناگهانی قیمت مواد و مصالح و سایر منابع در سال‌های اخیر قیمت بعضی مواد و مصالح، به علل مرتبط با شرایط اقتصادی و سیاسی جهانی و یا به علت شرایط اقتصادی داخلی، افزایش و جهش ناگهانی پیدا کرده است. (به‌طور مثال: قیمت مس، آهن‌آلات، سیمان). نظر به این‌که در بعضی موارد بین ارایه پیشنهاد مناقصه به‌کارفرما، تا عقد قرارداد و اجرای پروژه فاصله طولانی به وجود می‌آید و اگر در این فاصله قیمت مواد، مصالح و کالاهای مورد نیاز پروژه، تغییرات شدید کند یا تغییر تعرفه گمرکی کالاهای وارداتی که قابل پیش‌بینی نباشد، این موارد موجب طرح ادعای ضرر و زیان از جانب پیمانکاران می‌شود.
دستور موقت پیش داوری
طی یک قرارداد پیمانکاری بین‌المللی احتمال زیادی وجود دارد که برخی از تدابیر و تصمیمات فوری یا موقت ضرورتاً اتخاذ شود. در موارد بسیاری این امر موجب بروز اختلاف در پروژه و طرفین آن خواهد شد. در عرصه بین‌المللی، رجوع به نهادهای سنتی حل دعاوی، نظیر دادگاه‌های دولتی و داوری همواره رضایت‌بخش نیست.
مقررات دستور موقت پیش از داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی، محصول انتقال نهاد فرانسوی قاضی دستورهای موقت به صحنه تجارت بین‌المللی است، همانند رویه‌ای که در خصوص داوری‌های سازمانی وجود دارد طرفین قرارداد، می‌توانند با درج شرطی، رجوع به مقررات دستور موقت پیش از داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی را پیش‌بینی کنند. شخص ثالث که یا مشترکاً توسط طرفین و یا به تقاضای طرفین توسط دبیرخانه ICC انتخاب می‌شود بر اساس ماده ۱-۲ دارای اختیارات زیر است:
۱-دستور به هر گونه اقدام تأمینی یا اعاده وضعیت که دارای ماهیت فوری باشد، به منظور جلوگیری از یک زیان فاحش یا خسارات غیر قابل جبران یا حفظ هر گونه حق یا مال یکی از طرفین.
۲-دستور به یک طرف قرارداد برای پرداخت مبلغی به هر میزان به طرف دیگر یا شخص ثالث که بر عهده او قرار دارد.
۳- دستور به یک طرف قرارداد برای اتخاذ هر گونه تدبیر که در نتیجه قرارداد فی‌مابین انجام آن بر عهده او قرار دارد، از جمله امضا یا تحویل هرگونه سند و یا دستور به یک طرف برای وادارکردن غیر به امضا یا تحویل یک سند.
۴- دستور به اتخاذ تدابیر لازم برای تأمین یا اقامه دلایل.
مقررات دستور موقت پیش از داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی دارای ۷ ماده است که علاوه بر بیان اختیارات ثالث به شرحی که گذشت، شامل تعریف، تقاضای رجوع به مقررات و پاسخ به آن، انتصاب ثالث، ارجاع پرونده به وی و رد ثالث، نحوه اقدام به صدور دستورهای موقت و تأمینی، قرار دستور موقت و شرایط و آثار آن، و هزینه‌ها و شرط نمونه ارجاع موضوع به اتاق بازرگانی بین‌المللی است.
هرچند مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی، راجع به دستور موقت پیش از داوری در عمل با موفقیت همراه نبوده و از تاریخ تنظیم این مقررات موارد مراجعه به این نهاد اندک بوده است، ولی ایده دستور موقت پیش از داوری مورد استقبال برخی از دست اندرکاران تجارت بین‌المللی و نیز متخصصین داوری قرار گرفته است.
مفهوم حل و فصل اختلاف در قراردادهای بین‌المللی
حقوق پیمانکاری عمومی در هر کشور می‌تواند سنگ بنای اصلاحات حقوقی و اقتصادی باشد. هدف اصلی از قواعد حاکم بر حقوق قراردادهای عمومی پیمانکاری، تأمین ۳ موضوع ذیل است:
۱-حفظ و حراست از حقوق و منافع عمومی
۲-جلوگیری از فساد اداری و حیف و میل اموال دولتی و تبانی در معاملات دولتی
۳-حمایت از پیمانکاران و سازندگان در مقابل قدرت و نفوذ دولت
بنابراین قوانین حاکم بر پیمان‌های عمومی نه تنها باید حافظ منافع دولت و دستگاه‌های اجرایی باشند بلکه باید از پیمانکاران نیز در مقابل دولت حمایت کنند.
متداول‌ترین روش حل و فصل اختلاف و رفع منازعات، رجوع به محاکم دادگستری است، اما لزوماً بهترین و مناسب‌ترین روش نیست. شیوه‌های حل و فصل اختلافات را به دو دسته کلی تقسیم کرده‌اند:
قضایی: منظور از روش‌های قضایی چنان‌که از نام آن پیدا است، مراجعه به محاکم دولتی و رسمی دادگستری است.
غیرقضایی مقصود از شیوه‌های غیرقضایی توسل به سایر شیوه‌ها است که خود به دو دسته جزیی‌تر تقسیم پذیرند: شیوه‌های روش‌های غیر حقوقی (روش‌های جایگزین شیوه) و حقوقی (داوری). بنابراین یکی از اصول مهم در حل و فصل اختلاف، انتخاب شیوه مناسب است.
مهم‌ترین اصول حاکم بر پیمان‌های عمومی ساخت عبارتند از:
۱- اصل صلاحیت طرفین پیمان‌های عمومی
۲- اصل کتبی بودن پیمان‌‌ها
۳- اصل آگهی پیمانکار از مفاد اسناد و هزینه‌ها و احداث محتمل‌الوقوع
۴- اصل اجرای بالمباشره پیمان توسط پیمانکار
۵- اصل تعهدات دو جانبه‌کارفرما و پیمانکار
در قراردادهای پیمانکاری اغلب یکی از طرفین یک دستگاه یا مؤسسه دولتی است. حضور دولت در قرارداد، اقتضائاتی دارد که در انتخاب روش مناسب حل اختلافات نیز مؤثر است (قرارداد دولتی، قرارداد اداری).
قراردادهای پیمانکاری از نوع قرارداد انجام کار است، بنابراین ادعا‌ها و اختلافات ناشی از«انجام عین تعهد» آن علی‌القاعده ناظر به است و مطالبه یا خسارات در واقع بدل از انجام تعهد اصلی است.
کمیته حل اختلاف داوری
نخستین شرایط عمومی پیمان را سازمان برنامه و بودجه به استناد ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه در سال ۱۳۵۳ تهیه و به کلیه دستگاه‌های اجرایی کشور ابلاغ کرد. اختلاف بین کارفرما و پیمانکار در دادگاه‌های حقوقی کشور حل و فصل می‌شد. این رویه ادامه داشت تا این که در سال ۱۳۷۸شرایط عمومی پیمان تغییر کرد ولی تغییری بنیادین در جهت تعدیل و متوازن شدن حقوق و تعهدات برابر طرفین در آن سند مهم اداری نشد؛ یعنی در تبیین و ایجاد حقوق و تعهدات دو طرف، کفه ترازو به نفع کارفرما سنگینی می‌کرد. با این حال، ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان در حل اختلاف بین طرفین، جایگزین «داوری» چرخشی اساسی کرد و شد.
این «دادگاه‌ها» حل اختلاف در چرخش، با توجه به مزایای داوری که در نوع خود تحولی مثبت برای حل اختلاف به جای دادگاه‌ها بود، متأسفانه به علت آشنا نبودن نویسندگان شرایط عمومی پیمان با مفاهیم حقوقی، باعث شد که ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان به گونه‌ای تنظیم شود که در عمل، پیمانکاران دادگاه‌ها را – با همه دشواری‌‌ها و کندی رسیدگی– برای حل اختلاف خود، بر داوری شورای عالی فنی رجحان دهند و تا آنجا که ممکن است از داوری دوری کنند.
توافق‌های چند لایه برای حل و فصل دعاوی مدتی است که جای خود را در قراردادهای تجاری و صنعتی باز کرده است. در این شیوه جدید، به جای یک مرحله و یک شیوه برای حل وفصل دعوا ترکیبی از این شیوه‌ها در مراحل مختلف در نظر گرفته می‌شود. روال مرسوم این توافق‌‌ها چنین است که از شیوه‌های نرم نظیر مذاکره و وساطت آغاز شده و به سمت شیوه‌های سخت‌تر مانند نظر مهندس پروژه پیش می‌رود و البته همواره داوری را به عنوان آخرین مرحله یا روش پیش طرفین می‌گذارد.
دلایلی وجود دارد که توافق‌های چندلایه را در پروژه‌های بزرگ و پیچیده پیمانکاری در کانون توجه کاربران قرارداده است و امروزه، کم‌تر قرارداد استانداردی را می‌توان یافت که این شیوه ترکیبی در آن گنجانده نشده باشد. قراردادهای استاندارد برای ساخت و ساز، شرایط JCT و قرارداد طراحی و ساخت ICE پیمان نمونه‌هایی هستند که توافق‌های چندلایه را با تفاوت‌هایی به‌کار گرفته‌اند.
توافق‌های چند لایه، محاسن و مشکلاتی دارند. این توافق‌‌ها از یک سو، آزادی و انعطافی را به‌کاربران می‌دهند تا دعاوی و اختلاف‌های خود را -بسته به نوع و ماهیت دعوا- با مناسب‌ترین شیوه فیصله داده و لذا، طولانی و گران‌شدن فرایند حل و فصل بکاهند اما از سوی دیگر، همین توافق‌های چند لایه، اگر به درستی نگاشته نشده و یا در زمان بروز دعوا به شیوه صحیح اعمال نشوند، می‌توانند مشکلاتی مضاعف ایجاد کنند. رایج‌ترین اختلاف الزامی بودن یا اجباری بودن مراحل مختلف و همچنین اجرایی کردن نتایج این مراحل است. علاوه بر این، ارتباط مراحل با داوری -آخرین مرحله حل و فصل دعوا– نکته‌ای است که باید به دقت بررسی شود.
روش‌های حل و فصل
بدون تردید اخلاق حرفه‌ای از اصول اساسی و بنیادین موفقیت سازمانی است همچنین موفقیت در سازمان در گرو افزایش عواملی چون رضایت مشتری، انگیزش کارکنان، مشارکت، جذب و حفظ منابع انسانی حرفه‌ای، جذب و مدیریت منابع مالی، بهره‌گیری از مزیت رقابتی و کاهش موانع بازدارنده‌ای چون ضایعات، تنش‌های سازمانی، تهدیدهای محیط و ناامنی روانی است. به‌طور کلی روش‌های حل و فصل به دو دسته کلی خصوصی و دادگاهی تقسیم می‌شوند طبیعتاً هر کدام مزایا و معایبی دارند که در طی پژوهش به هر کدام از آنها به‌طور مفصل خواهیم پرداخت و در این فصل به بررسی روش‌های داوری و شبه داوری می‌پردازیم.
نهادهای شبه داوری در قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی
تفکیک نهادهای پیش از داوری از نهاد داوری، این فایده علمی را در بر دارد که نقش هر یک از نهاد‌ها را در سیستم حل اختلاف مورد استفاده در قرارداد پیمانکاری بین‌المللی مشخص می‌کند، و در نتیجه، حقوق و تکالیف هر یک از طرفین را در چارچوب این نهاد‌ها معین می‌کند. با توجه به تفاوت اساسی بین کاربرد راه‌حل‌های موقت و الزام‌آور و دستور موقت پیش از داوری به مطالعه معیارهای ممیز این نهاد‌ها با داوری می‌پردازیم.
در بررسی تفاوت بین ماده ۱ -۶۷ قراردادهای نمونه فدراسیون بین‌المللی مهندسان مشاور (کتاب قرمز) که ناظر بر نقش پیش از داوری مهندس مشاور است و داوری شاید اولین نکته‌ای که به نظر برسد نفی هر گونه مقایسه بین این دو نهاد است. در واقع از نظر زمانی، آیین پیش‌بینی شده توسط ماده ۱ -۶۷ همواره در مرحله‌ای پیش از داوری مورد استفاده قرار می‌گیرد که هدف از آن به تأخیر انداختن بلکه اجتناب از مراجعه به داوری است. به عبارت دیگر، مراجعه قبلی طرفین به مهندس مشاور پیش شرط ارجاع دعوا به داوری تلقی می‌شود.
کمیته حل اختلاف و داوری
اساساً کمیته حل اختلاف نهادی است که عمدتاً جانشین روش حل اختلاف از طریق مهندس مشاور می‌شود. تفاوت عمده بین این دو نهاد، استقلال حقوقی و اقتصادی اعضای کمیته از طرفین قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی است. استقلال کارشناسانی که برای حل دعاوی ناشی از قرارداد مداخله می‌کنند عنصر بسیار مهمی است که نتیجه مستقیم آن، بی‌طرفی در تصمیم‌گیری و صدور رأی است. در واقع مفهوم استقلال از مفهوم «قضاوت کردن» یا داوری کردن غیرقابل تفکیک است.
با این حال، تفاوت‌های بین کمیته حل اختلاف و داوری مسلم هستند. ابتدا، داور اختیارات به مراتب وسیع‌تری از کمیته حل اختلاف دارد. داور نه تنها در رد یا قبول تصمیم کمیته حل اختلاف آزادی کامل دارد، بلکه می‌تواند آن را کلاً اصلاح کند یا تغییر دهد. طرفین دعوا در ارایه دلایل جدید در مقابل دیوان داوری آزادی کامل دارند و چارچوب دلایل و مستندات ارایه شده در مقابل کمیته محدود نیست.
افتراق دیگر ناشی از هدف نهایی مراجعه به کمیته است. در سیستم پیش‌بینی شده برای حل اختلاف در قراردادهای نمونه پیمانکاری بین‌المللی، حل و فصل دعاوی در مرحله پیش از داوری توسط کمیته حل اختلاف اساساً با هدف صرفه‌جویی در زمان و هزینه صورت می‌گیرد. در چنین قراردادهایی، هرگونه تأخیر در اجرای قرارداد ممکن است زیان‌های بسیار و غیر قابل انتظاری، نه تنها بر پیمانکار، بلکه بر کارفرما وارد آورد. برای امتناع از چنین خطری، متعاقدین قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی با توسل به تمامی طرق تلاش می‌کنند تا اجرای قرارداد متوقف نشود.
توافق قراردادی طرفین برای مراجعه به ثالث به منظور صدور دستورموقت در مرحله پیش از داوری یک هدف بسیار مشخص را تعقیب می‌کند: حمایت از اموال و حقوق طرفین قرارداد در فرضی که دخالت دادگاه‌های دولتی یا داوری غیرممکن یا بی‌ثمر باشد. بدین منظور، اختیاراتی به ثالث اعطاء می‌شود تا با اتخاذ تدابیری در سریع‌ترین زمان ممکن نسبت به جلوگیری از تضییع حقوق یا تأمین دلیل اقدام کند.
مقرارت دستور موقت پیش از داوری می‌تواند شرط داوری مندرج در قرارداد را تکمیل کند. هنگامی که شرط داوری به قانون ملی یا به مقررات داوری ارجاع می‌دهد که به موجب آنها، داور اجازه صدور دستور موقت را ندارد یا تنها صدور بعضی از دستور‌ها برای وی مجاز است، شرط دستور موقت پیش از داوری می‌تواند این خلأ را پر کند. هنگامی که دستور موقت از سوی داور صادر شود و شکل یک رأی مدلل را به خود بگیرد، امکان این‌که چنین رأیی از سوی دادگاه‌های دولتی به اجرا گذارده شود بسیار زیاد است.
خلاصه این مبحث این است که، شروط متضمن رجوع به نهاد دستور موقت پیش از داوری، نسبت به داوری متضمن دستور موقت از استقلال برخوردار است. آنچه این استقلال را توجیه می‌کند سرعت در رسیدگی به تقاضای طرفین قرارداد برای صدور دستور موقت یا تأمینی است. به عنوان مثال با احتساب مدت زمان انتصاب ثالث، حداکثر ظرف ۳۸ روز از تاریخ در خواست صادر می‌شود؛ درحالی که حداقل زمان اظهار نظر دیوان داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی از نوع سریع آن، صرف نظر از مدت لازم برای تشکیل دادگاه داوری ۷۰روز است.
راه‌حل‌های موقت الزام‌آور
کارکرد روش‌های حل اختلاف داوری در قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی به دو دسته تقسیم می‌شود. دسته اول روش‌هایی هستند که مستقیماً ناظر بر حل و فصل ماهیت دعوا نیستند، بلکه سازوکارهایی برای جلوگیری از تضییع حقوق طرفین یا تأمین دلایلی به شمار می‌آیند که ممکن است مبنای حقانیت یکی از طرفین در یک دعوای احتمالی در آینده قرار گیرند. دسته دوم روش‌هایی هستند که متضمن یک راه‌حل اجباری برای رفع نزاع و اختلاف هستند. این راه‌حل با این ویژگی مهم همراه است که جنبه موقتی دارد. در این قسمت فقط به توضیح راه‌حل‌های موقت الزام‌آور می‌پردازیم:
الف) راه‌حل‌های موقت الزام‌آور
ب) دستور موقت پیش از داوری
راه‌حل‌های موقت الزام‌آور: در حدود ۱۰۰سال گذشته، در قراردادهای منعقد در زمینه پیمانکاری بین‌المللی، دخالت فرد ثالثی در مرحله پیش از داوری، به منظور حل اختلافاتی که محتملاً بین پیمانکار و کارفرما به وجود خواهد آمد، پیش‌بینی می‌شود، در میان سازوکارهای مورد استفاده بدین منظور، دو روش از اهمیت نظری و عملی بیش‌تری برخوردار هستند.
روش اول، مأموریت حل دعاوی ناشی از ساخت به یک یا چند کارشناس حرفه‌ای و مستقل سپرده می‌شود و روش دوم مبتنی است بر سپردن مأموریت حل دعاوی به یک مهندس یا معمار که از سوی کارفرما برگزیده می‌شود و دستمزدش نیز به عهده کارفرما است.
فدراسیون بین‌المللی مهندسین مشاور برای مقابله با پیچیدگی‌های قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی، مدت‌های مدیدی است که اقدام به تنظیم قراردادهای نمونه در زمینه‌هایی نظیر «عملیات مهندسی شهری» «کتاب قرمز» و در کتاب زرد «عملیات الکتریکی و مکانیکی» و در کتاب نارنجی «قراردادهای طراحی ساخت و کلید در دست» می‌کند.
اولین قرارداد نمونه (کتاب قرمز) در سال ۱۹۵۷م. براساس چاپ چهارم از قرارداد انگلیسی برای پاسخگویی به نیاز عملیات مهندسی شهری مورد استفاده «انستیتوی مهندسی مشاور» در انگلستان نگارش یافته است. ازاین تاریخ به بعد این قرارداد به دفعات در سال‌های ۱۹۷۹، ۱۹۸۷، ۱۹۹۶ مورد اصلاح واقع شده است.
به عنوان قرارداد نمونه‌ای که بیش‌تر از همه در زمینه FIDIC قرارداد عملیات مهندسی شهری پیمانکاری بین‌المللی مورد استفاده قرار می‌گیرد با نقش تعیین‌کننده‌ای که به آرشیتکت یا مهندس مشاور قرارداد در نظر گرفته از دیگر قراردادهای متمایز می‌شود. این مهندس که توسط کارفرما تعیین شده وحق‌الزحمه خود را از او می‌گیرد در وهله اول به عنوان اداره کننده و سازمان دهنده قرارداد و در وهله دوم به عنوان ثالثی که ماموریت حل اختلاف احتمالی بین کارفرما وپیمانکار را در مرحله پیش از داوری به عهده دارد انجام وظیفه می‌کند.
شرایط رجوع برای حل اختلاف
با توجه به نقش مشابهی که مهندس مشاور و کمیته حل اختلاف در قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی برای حل اختلافات ناشی از قرارداد در مرحله پیش از داوری ایفا می‌کنند، مواردی که استثنا بر اصل لزوم مراجعه به این نهاد‌ها قبل از مراجعه به داوری هستند نیز در هر دو نهاد یکسان است. این مستثنیات عبارتند از:
الف) عدم اجرای تصمیم مهندس مشاور یا کمیته حل اختلاف توسط یکی از طرفین قرارداد:
راجع به عملیات مهندسی شهری، پس از صدور تصمیم مهندس مشاور، در صورتی که نه کارفرما و نه پیمانکار ابلاغی حاکی از قصدشان برای احاله دعوا به داوری در مدت پیش‌بینی شده در ماده ۱- ۶۷ صورت ندهند، تصمیم مهندس مشاور قطعیت پیدا می‌کند. در چنین فرضی هر یک از طرفین، درصورتی که طرف دیگر این تصمیم را رعایت نکرده باشد، می‌تواند موضوع عدم اجرای تصمیم مهندس را مطابق مقررات ماده ۳-۶۷ به داوری ارجاع کند.
به عبارت دیگر، زمانی که تصمیم مهندس در باب موضوع اختلاف بر اساس ماده ۶۱ قطعیت پیدا کرد و یکی از طرفین از اجرای این تصمیم استنکاف ورزید طرف دیگر می‌تواند مستقیماً به داوری رجوع کند، بدون این‌که ملزم باشد دوباره موضوع عدم اجرای تصمیم را به مهندس ارجاع کند.
ب) عدم انتخاب مهندس مشاور یا اعضای کمیته حل اختلاف
این مورد، بیش‌تر درعمل نمود پیدا می‌کند و آن زمانی است که علی‌رغم انعقاد قرارداد پیمانکاری بین‌المللی، ثالثی که اختیار حل و فصل دعاوی در یک مرحله پیش از داوری به او سپرده شده انتخاب نگردیده و یا انتخابش از سوی یکی از طرفین به اطلاع طرف دیگر نرسیده است. بدیهی است در این صورت، مدعی چاره‌ای جز رجوع به دیوان داوری ندارد.
ج) توافق طرفین برای مراجعه مستقیم به داوری
از دیگر موارد لزوم مراجعه قبلی به مهندس مشاور یا کمیته حل اختلاف، موردی است که طرفین توافق می‌کنند با صرف نظر کردن از مرحله پیش از داوری، موضوع اختلاف را مستقیماً به دیوان داوری ارجاع دهند. رأی داوری موضوع پرونده ۴۸۹ سال ۱۹۸۶ اتاق بازرگانی بین‌المللی، چنین توافقی را تأیید کرده است. داوران اعلام کرده‌اند طرفین قرارداد می‌توانند از اعمال ماده ۶۷ قرارداد نمونه فدراسیون بین‌المللی مهندسان مشاور صرف نظر کنند. داوران استدلال کرده‌اند که هیچ چیزی در عرف تجاری، اصلاح ضمنی قرارداد را نفی نمی‌کند.
چ) استثنای ناشی از محدوده اختیارات مهندس مشاور و کمیته حل اختلاف
یکی دیگر از استثنائات لزوم مراجعه به نهادهای حل اختلاف شبه داوری را می‌توان از حدود اختیارات مهندس مشاور یا کمیته حل اختلاف برای حل و فصل دعاوی موضوع قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی استنباط کرد.
د) مواردی که صرفاً ناشی از دعاوی صرفاً حقوقی هستند.
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.