عليرضا حسني مقررات سازش آنسيترال چیست؟ براي حل اختلاف از طريق ميانجي‌گري نياز است تا مراحلي به ترتيب طي شود، ابتدا لازم است تا ميانجي اعتماد بين طرفين را به هم برگرداند، اين كار از طريق گفت‌وگو با طرفين و جلب اعتماد آن‌ها ميسر مي‌شود. در برخي موارد كه تنش زياد است، ممكن […]
عليرضا حسني
مقررات سازش آنسيترال چیست؟
براي حل اختلاف از طريق ميانجي‌گري نياز است تا مراحلي به ترتيب طي شود، ابتدا لازم است تا ميانجي اعتماد بين طرفين را به هم برگرداند، اين كار از طريق گفت‌وگو با طرفين و جلب اعتماد آن‌ها ميسر مي‌شود. در برخي موارد كه تنش زياد است، ممكن است ميانجي اولين بار نتواند با طرفين در يك مكان ملاقات داشته باشد، مخصوصاً كه در قراردادهاي پيمانكاري بين‌المللي كه اغلب سروكار با دولت‌ها است، اكثر اوقات به دليل سياسي طرفين حاضر به گفت‌وگو با يكديگر نيستند. در اين صورت ميانجي بايد به صورت جداگانه با هر يك از طرفين ملاقات كند. در قدم بعدي ميانجي بايد با مطالعه دقيق اسناد و مدارك و گفتگو با طرفين، مسأله اصلي مورد اختلاف را شناسايي كند و بقيه موارد را كه ممكن است فقط از تبعات آن باشد جدا كرده و به اين سؤال پاسخ دهد كه آيا اين اختلاف از طريق ميانجي‌گري حل مي‌شود؟ در صورت امكان حل اختلاف از اين طريق، ميانجي بايد درك درستي از توقعات و پيشنهادات هر دو طرف داشته باشند. به اين دليل كه طرفين درك درستي از طرف مقابل ندارد، ميانجي بايد سعي كند، منافع، شرايط و توقعات هر طرف را براي ديگري توضيح دهد، و خود راه‌حل‌هايي ارايه دهد كه مورد قبول طرفين باشد. در قدم بعدي سازش‌دهنده بايد مذاكراتي را ترتيب دهد كه در آن طرفين با يكديگر گفت‌وگو كنند و پيشنهادات مورد بررسي قرار گيرد و در صورت لزوم جرح و تعديل شود. در مرحله بعد كه مرحله‌اي سخت است، ايجاد سازش است كه بايد پيش‌نويسي از سازشنامه طراحي شود، به اين دليل اين مرحله دشوار است كه طرفين در كتبي‌كردن موارد مورد توافق هم ممكن است اختلاف داشته باشند. اين توافق ممكن است به صورت يك قرارداد جديد باشد يا در قالب يك اصلاحيه يا الحاقيه در قرارداد موجود، تنظيم شود. اگر فرد حاضر در نشست، صلاحيت امضای سازشنامه را داشته باشد، همان جا متن سازشنامه را امضا كرده و توافق حاصل مي‌شود؛ در غير اين صورت، نمايندگان طرفين سازشنامه را پاراف كرده و مديران ارشد آن را امضا خواهند كرد. اگر پرونده قبلاً در مراجع قضايي مورد بررسي و رفع اختلاف بوده و طرفين توافق كرده‌اند تا پرونده از طريق ميانجي‌گري پيگيري شود، در اين مرحله نياز است تا خواهان نسبت به استرداد پرونده اقدام کند.
بسته به مواردي كه در قرارداد ذكر شده است، ميانجي‌گري يا اختياري است يا الزامي؛ اگر در قرارداد راجع به حل اختلافات از طريق ميانجي‌گري مقرراتي وجود داشته باشد، در صورت بروز اختلاف ميانجي‌گري الزامي است، اما اگر در قرارداد، حل اختلافات از طريق ميانجي‌گري ذكر نشده باشد، ميانجي‌گري امري اختياري است. در صورت الزام ميانجي‌گري، و طي روند آن و عدم نتيجه مورد قبول، مي‌توان پرونده را از طريق دادرسي يا داوري پيگيري كرد. هم‌چنين مي‌توان در رابطه با جزیيات ميانجي‌گري هم در قرارداد مواردي را ذكر كرد براي مثال: ميانجي‌گري بر مبناي قواعدي كه توسط يكي از سازمان‌هاي بين‌المللي تهيه شده است، صورت گيرد.
سازش هم مي‌تواند براساس مقرراتي كه طرفين و سازش‌دهنده تنظيم مي‌كند، انجام گيرد و هم مي‌تواند بر اساس «مقررات سازش آنسيترال» صورت گيرد. اين مقررات توسط كميسيون حقوق تجارت بين‌الملل سازمان ملل متحد (آنسيترال) نوشته شد و در چهاردهم دسامبر سال ۱۹۸۰ طي قطع نامه ۵۲/۳۵، مجمع عمومي سازمان ملل متحد آن را پذيرفت. هم‌چنين طرفين مي‌توانند اين مقررات را با كمي تغيير و حذف يا اضافه كردن مقرراتي استفاده كنند. اين مقررات از آن‌رو كه به صورت قانون به تصويب نرسيده‌اند، اعتبارشان به مقررات و اراده و خواست طرفين دارد. برخي از سازمان‌ها و مؤسسات مقررات سازش خاص خود را تصويب كرده‌اند، براي مثال، مقررات داوري تجاري و روش ميانجي‌گري انجمن داوري آمريكا.
باتوجه به لزوم و مطلوبيت يكسان‌سازي مقررات راجع به حل و فصل اختلافات تجاري بين‌المللي و خصوصاً نياز به يك رويه واحد در سازش تجاري بين‌المللي، در سال ۱۹۹۸ آنسيترال نياز به تهيه يك مقررات يكسان، در خصوص سازش تجاري بين‌المللي را احساس كرد و به «گروه كاري مربوط به داوري و سازش» مأموريتي براي تهيه يك قانون نمونه جامع در اين رابطه داد. سرانجام در ژوئن ۲۰۰۲ نسخه نهايي «قانون نمونه سازش تجاري بين‌المللي» به تأييد آنسيترال رسيد. در ۱۹ نوامبر همان سال اين قانون به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل متحد رسيد.
به صورت كلي، آيين سازش شامل شروع سازش، تعداد سازش دهندگان، نحوه انتخاب آن‌ها، روش پيشبرد سازش، و نهايتاً پايان سازش است. در اين قانون هم‌چنين تضمينات خاصي مقرر شده است كه باعث مي‌شود هر كدام از طرفين احساس امنيت و اعتماد كرده و مطمئن مي‌شوند كه براي آن‌ها خطراتي در بر نخواهد داشت. براي مثال عدم دخالت سازش‌دهنده به عنوان داور يا حفظ اسرار مربوط به سازش و غيره.
گفتار چهارم: عرف در قراردادهاي بين‌المللي
هرچه در تاريخ زندگي اجتماعي بشر به دوران‌هاي گذشته‌تر و دورتر بازگرديم نيروي نظام خانوادگي را كه به شكل عرف متجلي بوده استوارتر مي‌يابيم. چنان‌كه در دوران كنوني نيز نظام زندگي جوامع بدوي كه در گوشه و كنار كره زمين وجود دارند جز به صورت عرفي نيست و اين نشانه‌اي از دوران‌هاي نخستين ملل متمدن فعلي است كه قرن‌ها راه كمال را پيموده‌اند و اينك در مدارج عالي مدنيت ره مي‌سپرند.
بنابراين مي‌توان گفت عرف و عادت قديمي‌ترين پديده حقوقي است و از زمان‌هاي بسيار كهن تا گذشته كه چندان دور نيست تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده و چنان‌كه مارك رگلاند تصريح كرده: «در حقيقت عرف منبع اول حقوق و نخستين مظهر آن است» و پيش از به وجود آمدن حقوق كتبي حاكميت بلامنازعي داشته است. بديهي است همان‌طور كه به نظر بشر زيبايي‌هاي طبيعت با زشتي‌ها همراه است عرف‌هاي آن اعصار نيز ضمن آن‌كه حافظ بخشي از حقوق طبيعي و برخي از سجاياي اخلاقي بوده مقررات ناهنجار و نامطلوبي نيز در برداشته است. وضع انحصاري عرف ديري نپاييد و تحولي كه به مرور در همه شئون زندگي بشر رخ داد، در صحنه حقوق نيز ظاهر شد. انسان از ديرباز متوجه شده بود كه مدون نبودن عرف چه اشكالات جدي در زندگي اجتماعي وي پديد مي‌آورد. بدين مناسبت از عهد باستان پس از رواج كتابت گاه‌به‌گاه كوشش‌هايي به عمل مي‌آورد تا منبع جديدي به شكل كتبي براي حقوق ايجاد کند. قوانين سومري و كتيبه حمورابي كه در حدود ۲۰۰۰ سال پيش از ميلاد مسيح وضع و تدوين شده‌اند و نيز الواح ۱۲گانه روم نشانه بارز چنين تلاش‌ها و كوششي مي‌باشد كه به دست ما رسيده است؛ ولي چنين كوششي در عهد باستان فقط مي‌توانست دايره كوچك محدودي از قلمرو گسترده عرف را براي مدتي به تسخير حقوقي كتبي در آورد؛ در حالي‌كه عرف هم‌چنان نقش و اهميت درجه اول خود را محفوظ داشت.
در دو قرن اخير همواره با پيشرفت علم و صنعت انسان كوشيده است روابط حقوقي خود را تا آن درجه كه ميسر است از صورت عرفي محض خارج سازد و اصولي بنا نهد تا ترديدي در آن‌ها نباشد و همان‌گونه كه در ساختن انواع ماشين‌ها از اصول علمي استعانت جسته در زندگي اجتماعي خود نيز مسلمات را پيدا كند و به جاي امور قابل ترديد بنشاند، زيرا با آن‌كه در عرف و عادت، بيان قانون به صرف طبع است؛ ولي امري نزج يافته و داراي حدود مشخص نيست. آن كس كه مقررات را به سود خود نبيند مي‌تواند در آن به انحاي مختلف شك كند و به اين دليل كه حدود و ثغور آن به‌طور كلي نامعلوم است و از نظر اعتبار ارزشي بسيار ضعيف است، به راحتي مي‌توان در آن شك و ترديد كرد و از طرف ديگر با ترقي علم و صنعت، افزايش سرسام‌آور جمعيت و پيدايش انواع داد و ستد و به وجود آمدن صور جديد روابط اجتماعي، روابط حقوقي تازه پديد آمدند كه تنها با مقررات عرفي قابل حل و فصل نبودند و در شرايط جديد و با اشكال پيچيده و نوظهور روابط حقوقي روبه‌رو شدند كه هريك نيازمند راه‌حل فوري و قاطع بودند. علاوه برآن عرف به صورت وسيله ناقص و نارسا جلوه‌گر شد يا راي آن نداشت كه با سرعت زمان پيش رود و پاسخ‌گوي همه نيازمندي‌ها و ضرورت‌هاي حقوقي عصر حاضر باشد. بنابراين در اين مرحله از رشد اجتماعي انديشه پژوهنده بشر بار ديگر متوجه قانون كتبي شد و تلاش تازه‌اي براي استفاده از اين وسيله آغاز كرد و به ياري قوانيني كه از نظم طبيعي اشيا و امور، استنتاج كرد، چنان اصولي بنا نهاد كه قوانين مدرن دوران كنوني ثمره آن است. در اين طريقه جديد، حقوق به صورت نوشته تجسم يافت و بسياري از مشكلات حقوق عرف برطرف شد.
از قرن نوزدهم به بعد بنا به ضرورت‌هاي اجتماعي حقوق داخلي قسمت اعظم كشورهاي متمدن يكي پس از ديگري به صورت كتبي درآمد و در گروه ديگر اين كشورها كه اصطلاحاً آنگلوساكسون خوانده مي‌شوند با آن‌كه وفاداري به سوابق قضايي و عرف‌هاي قديمي و سنن محفوظ ماند، مع‌الوصف از قانون بهره‌برداري شايان به عمل آوردند.
در اين دوران با آن‌كه عده‌اي از طرفداران قانون كوشش فراواني مبذول داشتند تا آن را به‌عنوان تنها منبع معتبر حقوق قلمداد کنند و برخي از آنان تا آن‌جا پيش رفتند كه تصور كردند در عصر حاضر هيچ مسأله حقوقي نيست كه درباره آن نتوان راه‌حلي يافت؛ ولي بررسي‌هاي علمي گروه ديگري از دانشمندان برجسته علم حقوق در غرب و واقع‌بيني آن‌ها روشن ساخت كه با وجود رواج روزافزون قانون علاوه برآن‌كه عرف در صحنه روابط بين‌المللي اهميت ديرينه خود را حفظ كرده است در حقوق داخلي نيز تا درجه‌اي كه بلافاصله پس از قانون قرار مي‌گيرد، ارزش و اعتبار خود را ملحوظ داشته، چنان‌كه برخي از مسايل حقوقي حتي قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نیست. رمز بقاي عرف در عصر حاضر در آن است كه با آن‌كه امروزه حاكميت و وحدت ملي ايجاب مي‌کند در سراسر هر كشور قانون واحدي مورد عمل و متابعت باشد ولي لحاظ شرايط متغير جغرافيايي و اجتماعي مناطق مختلف ميسر نيست كه در همه مناطق قانوني بدون انعطاف و انطباق با شرايط ويژه هر محيط به‌طور يكسان به مورد اجرا گذارده شود. در چنين حالتي ناگزير بايد قانون را به عرف متكي ساخت و به كمك آن نقض قانون را جبران كرد. بدين ترتيب، ملاحظه مي‌شود كه عوامل مؤثر در حقوق تا چه اندازه متعدد و متنوع است و منشأ خصوصيات حقوق هر قوم و ملت نيز همين اختلاف عوامل است. اين تنوع و تفاوت‌پذيري از ضروريات زندگي اجتماعي است؛ بنابراين نبايد حقوق را به‌صورت اصول غير قابل تغييري كه در همه زمان‌ها و مكان‌ها و در هر شرايطي قابل اجرا باشند، در نظر گرفت و ناگزير هنگام مطالعه آن بايد همه پديده‌هايي را كه در حيات اجتماعي انسان مؤثر است، به حساب آورد.
در ديالكتيك مرسوم نظريه حقوقي، حقوق موضوعه در برابر حقوقي با تشريفات كم‌تر قرار مي‌گيرد. گاهي داده در مقابل «حقوق موضوعه» قرار مي‌گيرد كه اين امر در نتيجه رويكردي مربوط به حقوق طبيعي است. در جاي ديگر، حقوق خودرسته يا خودجوش در برابر « حقوق موضوعه» قرار مي‌گيرد. منشأ اين حقوق نظام خودجوش بازار است كه در قانون جاي گرفته و يا در حالت عرف و عادت باقي مانده است.
بنابراين براي فهم عرف در قوانين ابتدا بايد مفهوم «حقوق موضوعه» را مشخص کنيم و بعد نقطه مقابل آن عرف در قوانين را درك كنيم. مقصود از حقوق موضوعه، قواعد و هنجارهايي است كه درون يك نهاد تدارك ديده شده و غالباً به همراه نيروي الزام‌آوري مي‌باشد كه واضع اين قواعد اعطا كرده است. شكي نيست كه حقوق دولتي(قوانين و مقررات به شكلي كه در رويه قضايي ملي تفسير مي‌شود) نخستين منبع حقوق موضوعه است.
برخلاف آن‌چه رويكرد قانونگرا در نظر دارد، تنها ويژگي هنجاري و قاعده‌مند در حقوق موضوعه خلاصه نمي‌شود. از آغاز تاريخ، مجموعه‌اي از رويه‌هاي عملي، عرف‌ها و قواعدي وجود دارد كه بازرگانان آن را به وجود آورده‌اند. رويه‌هاي عملي و عرف‌ها نمود كم و بيش پيشرفت‌هاي را به خود مي‌گيرد كه در برخي موارد نيروي الزام‌آور قاعده حقوقي را به آن‌ها اعطا مي‌كند. گاهي خود قانون، طرفين و قاضي را به اين عرف‌ها و رويه‌هاي عملي ارجاع مي‌دهد. عبارت «حقوق خود رسته يا حقوق خودجوش» بيانگر اين دسته نامتجانس است.
نخستين شكل تبلور عرف‌هاي قراردادي بازارها به وسيله سازمان‌هايي مانند بي.اي.ام.سي.اُ كه در اسناد حمل‌ونقل دريايي فعاليت مي‌كنند، گسترش مي‌يابد. اين رويه‌هاي عملي در بيش‌تر اوقات حاوي شروط استاندارد شبيه هم هستند و با نام‌هاي مشهور خوانده مي‌شوند: شرط پارامونت، شرط هيمالايا، شرط هاردشيپ و غيره. اين شرط‌ها پيش از آن‌كه تكرار آن‌ها باعث تأثير هنجاري شده باشد، در دكترين وجود دارد. اما با اين حال نمي‌توان منكر نقش اين شروط شد. اين شرط‌ها تنها در حيطه استقلال اراده يا صرف تكراري كه به عادت مي‌انجامد، ارزش دارند. با اين همه، حق شرط كه به استقلال اراده مربوط است و از لحاظ نظري بحثي بر آن نيست، با فرضيه‌هايي برخورد مي‌كند كه طرفين به دلايلي نسبت به شروط عامي كه ايجاب‌كننده نگار ش كرده است مذاكره نمي‌كنند؛ خواه اين امر به علت عدم توانايي طرفين براي مذاكره كافي باشد و خواه طرفين تمايلي به اين كار نداشته باشند. در اين حال، شروط قراردادي دست‌كم قانون بازار را شكل مي‌دهند.
به‌عبارت ديگر رويه‌هاي عملي كنوانسيوني، امتداد عادت‌هاي قراردادي هستند. «ژني» در تعريف آن اين‌گونه مي‌آورد:
آن‌ها رويه‌هاي عملي است كه برخي از آن‌ها عام و غالباً محلي و حرفه‌اي است كه به‌طور ضمني بر تشكيل اعمال حقوقي، به ويژه قراردادها، احاطه دارد و مطابق اصل استقلال اراده فاقد تشريفات زاید است و تحت سيطره حسن نيت است. در همه اعمال، حتي تحت شرايط خاصي تشريفاتي وجود دارد كه اين عرف‌ها، به تفسير يا تكميل اراده طرفين يا اراده به وجود آورنده اين عمل مي‌پردازد.
عرف و عادت‌هاي قراردادي از عرف‌هاي تجارت بين‌الملل در معناي خاص خود متمايز است؛ زيرا دسته اخير قاعده‌مند است. به بيان ديگر، در تجارت بين‌الملل با قواعد ناشي از رويه‌هاي عملي سروكار داريم كه در حاشيه عرف قرار دارد. اين‌كه بخواهيم اين رويه‌هاي عملي را به كمك نهادي تثبيت و تنظيم كنيم، فقط ويژگي قاعده‌مندي آن‌ها را تقويت مي‌كند. به‌عنوان مثال، بخشي از انديشه دانشمندان حقوق و سازمان قضايي فرانسه، قواعد مربوط به اعتبارات اسنادي را به‌عنوان قواعد ناشي از رويه‌هاي عملي مي‌شناسد. اگر آن‌ها را به عنوان قاعده بدانيم، حداكثر قواعد تكميلي هستند كه اراده طرفين قادر است با درج شرط مخالف آن را كنار بگذارد.
گفتار پنجم: حقوق بازرگاني فراملي
تعريف حقوق فراملي بازرگاني: برخي از فرهنگ‌نويسان آن را به اين صورت معني كرده‌اند: قانون تجارت و ناظر به رسوم و قوانين ملي و بين‌المللي مرسوم بين تجار در قرون وسطي. در اصل اين واژه برگردان اصطلاحي لاتين است كه معني لغوي آن حقوق بازرگانان است، اما مي‌توان آن را حقوق حاكم بر بازرگانان نيز معني كرد. اما معني اين واژه امروزه كمي با آن‌چه گفته شد متفاوت است و بيش‌ترين كاربرد معاني اين اصطلاح لاتين، « حقوق فراملي بازرگانان» است.
اما در رابطه با عبارت «حقوق فراملي بازرگانان» هم تفاسير متفاوتي وجود دارد، براي مثال اشميتوف آن را اين‌گونه توضيح داده است: «اصول مشترك در حقوق مربوط به معاملات تجاري بين‌المللي». برخي ديگر آن را «قواعد تجاري كه نوعي قانون بازرگاني يا حقوق تجارت بين‌المللي است» مي‌دانند.
به‌طور كلي اين مفهوم را مي‌توان به دو صورت كلي وسيع و محدود تعريف كرد:
الف) در مفهوم وسيع كه بدون در نظر گرفتن منشأ و ماهيت منابع تشكيل‌دهنده آن، با توجه به موضوع منابع آن، تعريف مي‌شود. با توجه به اين نوع تعريف، اين حقوق مربوط به روابط اقتصادي بين‌المللي مي‌شود. اين مفهوم علاوه بر اين‌كه شامل حقوق عرفي فراملي مي‌شود، شامل قوانين بين دولت‌ها مانند كنوانسيون وين و لاهه نيز مي‌شود و حتي در برخي از موارد قوانين دولتي مربوط به تجارت بين‌المللي را نيز در بر مي‌گيرد. باتوجه به اين تعريف، مي‌توان قواعدي را كه به وسيله رويه قضايي كشورها در حوزه تجارت بين‌الملل به وجود آمده است، جزو حقوق بازرگاني فراملي به حساب آورد.
ب) تعريف محدود «حقوق فراملي بازرگاني»، با توجه به ماهيت و منشأ عناصر تشكيل‌دهنده آن، شكل مي‌گيرد. در اين تعريف، موضوع اين اصطلاح عمدتاً فراملي است، هم‌چنين منشأ آن عرف است و نوعي حقوق خودجوش تلقي مي‌شود كه لزوماً ضامن اجرايي آن قوه حاكمه يا اراده دولت نیست. گلدمن از اولين نظريه‌پردازان در اين زمينه، آن‌را اين‌گونه تعريف مي‌كند: «حقوق فراملي بازرگاني دست‌كم عبارت است از يك دسته اصول كلي حقوقي و قواعد عرفي خودرسته كه در چهارچوب بين‌الملل، بدون مراجعه به هيچ نظام حقوقي ملي خاص، به آن‌ها ارجاع داده شده و يا تكوين پيدا مي‌كنند.»
حقوق بازرگاني فراملي، مبتني بر انديشه وجود يك نظام سوم حقوقي در كنار حقوق ملي و نظام حقوق بين‌المللي جهت تنظيم روابط تجاري بين‌المللي است. همان‌طور كه در فصل پيش توضيح داديم، امروزه يكي از ويژگي‌هاي حقوق بازرگاني بين‌المللي، گرايش به غير ملي كردن-بين‌المللي كردن يا يكسان‌سازي جهاني-آن از لحاظ ماهوي است. اين جريان فكري كه از دهه ۱۹۴۰ آغاز شد و نتيجه آن روند رو به رشد اعمال حقوق فراملي نسبت به روابط تجارت بين‌المللي و ماهيت دعاوي تجاري بين‌المللي شد. اين شيوه حل اختلافات بر اين پيش‌فرض استوار است كه در كنار دو نظام حقوق ملي و حقوق بين‌المللي، يك نظام سوم حقوقي به نام نظام حقوق فراملي بازرگاني در حوزه تجارت بين‌الملل كار گزار است كه بر خلاف دو نظام ديگر نيروي الزام‌آور خود را از قواي حاكم و اراده دولت‌ها در سطح ملي يا بين‌المللي به عاريت نمي‌گيرند؛ بلكه به صورت خودجوش به وجود آمده و مورد عمل است. طبيعتاً براي ايجاد چنين نظامي نياز به فضا سازي‌ها و بسترهاي مناسب بوده است كه در زير به صورت خلاصه به آن‌ها اشاره خواهيم كرد.
الف) عبور از نظريه سنتي تعارض قوانين
در شرايط امروز هيچ تعارضي در امكان پيداش و رشد يك نظام حقوقي فراملي در كنار نظام حقوقي كلاسيك وجود ندارد؛ زيرا نظريه تعارض قوانين، مبتني بر اين انديشه است كه در هر رابطه حقوقي واجد عنصر خارجي بايد عامل ارتباط مؤثر را براساس قانون مقر دادگاه يافت و آنگاه بر پايه آن عامل، نظام حقوق ملي مناسب را از ميان تمام نظام‌هاي حقوقي برگزيد و رابطه موضوع و اختلاف را در بستر آن نظام‌مند كرد. گرچه ديدگاه‌هاي تعارضي جديدتر تلاش كرده‌اند كه بر روي ديگر مراجع حل اختلاف (برخلاف مراجع قضايي و دادگاه‌هاي دولتي) درهايي نوين بگشايند و افق ديد آنان در تشخيص حقوق مناسب را محدود به معيارهاي تعارض قوانين مقر نكنند و شيوه‌هاي منعطف‌تر مانند «اعمال جمعي سيستم‌هاي حل تعارض مرتبط با دعوي» يا اعمال «اصول كلي تعارض قوانين» را روا بدارند؛ ولي اين شيوه‌هاي تعارض نيز در نهايت براساس عامل ارتباطي را مؤثر مي‌دانند. بنابراين ديدگاه‌هاي تعارضي اصولاً نمي‌توانند به اعمال نظام حقوقي فراملي منجر شوند. پس هرگونه ادعاي وجود و قابليت حقوق فراملي بازرگاني، مقتضي ميان‌بر و غيرضروري دانستن اعمال نظريه تعارض قوانين و اساساً ديدگاه تعارضي بوده است. از همين‌رو، طرفداران حقوق فراملي بازرگاني در بحث از تعارض صلاحيت‌هاي قانوني، «شيوه مستقيم انتخاب قانون» و عدول از نگرش‌هاي تعارضي را مطرح مي‌كند.
ب) عبور از دادگاه‌هاي دولتي
مراجع قضايي و به‌طور خاص دادگاه‌هاي دولتي مكلف به رعايت نظريه تعارض قوانين مقر هستند؛ از همين‌رو اگر صلاحيت قضايي حل و فصل اختلافات تجاري بين‌المللي در انحصار يا عمدتاً در اختيار اين دادگاه‌ها باشد، اميدي به تكوين و توسعه نظريه حقوق فراملي بازرگاني كه اصولاً در اين دادگاه‌ها قابليت اعمال ندارد، نيست. هرچند كه مشكلات و نواقصي كه در حل مشكلات بين‌المللي توسط دادگاهاي دولتي وجود دارد، سبب شده است كه گرايش به ديگر مراجع حل اختلافات تجاري بين‌المللي به وجود‌ايد، با اين حال طرفداران نظريه حقوق فراملي بازرگاني نيز در قدرتمند كردن اين روند مؤثر بوده‌اند. به اين دليل كه، خارج كردن دعاوي تجاري بين‌المللي از صلاحيت قضايي دادگاه‌هاي دولتي و سپردن آن به ديگر مراجع براي مثال داوري‌هاي بين‌المللي، تنها راه عبور از نظريه تعارض قوانين و آزادي از نظام‌هاي حقوقي ملي است. اين دسته از مراجع حل اختلاف، آمادگي دارند كه نه تنها از نظريه تعارض قوانين مقر بلكه از هرگونه ديدگاه تعارضي عدول كرده و راهكاري چون «شيوه انتخاب مستقيم» را به‌كار بندند. با اين همه بايد توجه داشت كه اثر حقوق فراملي بر تجارت بين‌الملل بسيار وسيع‌تر از اثري است كه در داوري‌هاي تجاري بين‌المللي دارد. در واقع انواع جديد از قراردادها و شروط به وسيله رويه تجاري به وجود آمده كه مبتني بر قانون گذاري‌هاي داخلي نبوده و براي آن‌ها ناشناخته است مانند شرط نفي عسر و حرج و قراردادهاي آماده بهره‌برداري.
ج) بين‌المللي‌سازي قراردادها
يكي از مواد حقوق فراملي بازرگاني اين است كه قراردادهاي تجاري داراي عنصر خارجي واجد ماهيت بين‌المللي يا غيرملي يا فوق ملي هستند و نمي‌توان آن‌ها را در چارچوب حقوق‌هاي ملي نظام‌مند كرد. باتوجه به نارسايي و ناسازگاري نظام‌هاي حقوق ملي در رابطه با اين نوع قراردادها، تنها راه ممكن تنظيم نظامات حاكم بر اين قراردادها در يك بستر حقوقي فراملي و به تبع، پيدايش و تكامل نظام حقوقي فراملي بازرگاني نبوده است. بررسي قراردادهاي دولتي نشان مي‌دهد برخلاف ميلي كه از لحاظ نظري ممكن است نسبت به اعمال مقررات طرف دولتي در اين قراردادها وجود داشته باشد، در عمل تركيبي از حقوق ملي كشور مربوطه و ساير قواعد و اصول، پذيرفته و اعمال مي‌شود. بين‌المللي كردن و يا به عبارت دقيق‌تر غير ملي كردن حقوق حاكم بر اين قراردادها، با وارد كردن اصول و قواعدي كه از حقوق ملي نشأت نگرفته‌اند، صورت مي‌گيرد. از اولين قراردادهايي كه با اين شرايط تنظيم شده‌اند مي‌توان به قراداد نفتي كويت و آمريكا در سال ۱۹۷۳ اشاره كرد كه در آن اين‌گونه آمده است كه: «توافقات طرفين بر وفق اصول كلي حقوقي كه نوعاً بوسيله كشورهاي متمدن شناخته شده از جمله اصول حقوقي كه به وسيله ديوان‌هاي بين‌المللي اعمال شده، ترتيب اثر داده شده است.» نمونه ديگر اين نوع قراردادها كه مربوط به كشور خودمان مي‌شود، ماده ۲ بيانيه حل و فصل دعاوي ايران و آمريكا است كه به دادگاه اجازه مراجعه به اصول حقوق بازرگاني، حقوق بين‌المللي و عرف‌هاي بازرگاني را داده است.
به‌طور كلي مي‌توان گفت سه شرط لازم است تا يك قرارداد براساس حقوق بازرگاني فراملي نگارش يافته باشد كه در زير به اختصار توضيح خواهيم داد:
۱) مواردي كه صريحاً اعمال هرگونه حقوق داخلي را منع مي‌كند و اعمال انحصاري اصول كلي و عرف‌هاي تجارت بين‌المللي را مقرر مي‌دارند. البته اين امر به شرطي است كه حقوق بازرگاني فراملي، حاوي قواعد عرفي و فراملي جهت حل و فصل موضوعات مورد نزاع باشد.
۲) برخي ديگر قراردادها با ارجاع به اصول كلي حقوقي و حقوق بين‌الملل يا با ارجاع به هر دو موجب تركيب آن با يك حقوق داخلي مي‌شود، مانند داوري در قراردادهاي امتيازات نفتي ليبي.
۳) در برخي از اين نوع قراردادها، به‌طور ضمني به حقوق بازرگاني فراملي اشاره شده است: شرط داوري بر اساس انصاف و كدخدامنشي، هرچند كه حقوق بازرگاني بين‌المللي فقط انصاف نيست، عناصر حقوق فراملي مانند عرف‌هاي تجاري و اصول كلي حقوقي مبناي مناسبي براي تصميمات داوري است كه دعواي بين‌المللي بر اساس انصاف و ملاحظات غير حقوقي داوري مي‌كند. يكي ديگر از موارد ضمني مي‌توان به شرط داوري بين‌المللي اشاره كرد.
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.