برای پاسخ به این سؤال ابتدا باید مفهوم تضمین را بررسی نماییم. در لغتنامه دهخدا به معنی «چیزی را به ضمان دادن، پذیرانیدن و ضامن گردانیدن کسی را» و در فرهنگ معین «بر عهده گرفتن تاوان، ضمانت کردن» آمده است. ولی در بند الف ماده ۲ آیین‌نامه تضمین «سپردن مال یا وجه نقد یا به […]
برای پاسخ به این سؤال ابتدا باید مفهوم تضمین را بررسی نماییم.
در لغتنامه دهخدا به معنی «چیزی را به ضمان دادن، پذیرانیدن و ضامن گردانیدن کسی را» و در فرهنگ معین «بر عهده گرفتن تاوان، ضمانت کردن» آمده است. ولی در بند الف ماده ۲ آیین‌نامه تضمین «سپردن مال یا وجه نقد یا به عهده گرفتن تعهد فرعی یا مضاعف به منظور پایبندی به یک تعهد اصلی و شروط مربوط به آن» تعریف شده است.
همچنین لفظ «سپرده» هم که در برخی از قوانین و مقررات به آن اشاره شده، تضمینی است برای پایبندی به یک تعهد و مطابق بند الف ماده ۳۰ قانون محاسبات کشور، سپرده عبارت است از: «وجوهی که طبق قوانین و مقررات به منظور تأمین و یا جلوگیری از تضییع حقوق دولت دریافت می‌گردد و استرداد و یا ضبط آن تابع شرایط مقرر در قوانین و مقررات و قراردادهای مربوط است.» بنابراین می‌توان گفت؛ «تضمین» و به تبع آن «سپرده» دارای ارکان ذیل است:
۱- برای پایبندی به یک تعهد است.
۲- برای تأمین یا جلوگیری از تضییع حقوق دولت است.
۳-استرداد یا ضبط آن تابع شرایط مقرر در قوانین و مقررات و قرارداد‌‌ها است.
اما باید یادآور شده که تضمین اعم از سپرده بوده و سپرده به صورت وجه نقد معنا خواهد داشت.
ولی در برگزاری مناقصه چه تعهدی وجود دارد؟ یا چه حقوقی برای دولت متصور است که نباید تضییع شود؟
براساس تعریف مندرج در ماده ۱۸۳ قانون مدنی «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد» لذا مناقصه را می‌توان نوعی عقد یا قرارداد دانست چرا که مناقصه‌گر با ارائه پیشنهاد نوعی تعهد برای خود ایجاد می‌کند و باید به این تعهد خود تا زمانی مشخص پایبند بماند که براساس بند (ژ) ماده (۱) آیین‌نامه اجرایی ماده ۱۳ قانون اساسنامه هیئت رسیدگی به شکایات مناقصات به آن مدت «اعتبار پیشنهادها» گویند و عبارت است از: «مدت زمانی که مناقصه‌گر متعهد می‌گردد در صورت ابلاغ کارفرما نسبت به انعقاد قرارداد اقدام نماید و برابر با مدت اعلام شده در اسناد می‌باشد، در غیراین صورت برابر با پایان اعتبار تضمین شرکت در مناقصه می‌باشد.» همچنین مناقصه‌گزار با دریافت پاکت‌های پیشنهاد مناقصه‌گر به‌طور ضمنی این امر را مورد پذیرش قرار می‌دهد. از سویی با توجه به تشریفاتی بودن مراحل خرید در سیستم حقوق عمومی (دستگاه‌های اجرایی) چنان‌چه مناقصه‌گر در زمان مقرر از پیشنهاد خود عدول نماید دستگاه اجرایی متحمل زیان در تأمین نیازهای خود و گردش امور حاکمیتی یا تصدی‌گری محوله، خواهد شد. بنابراین این عقد با سپرده‌ای تضمین می‌گردد آنچنان‌که بند ۶ ماده ۷ آیین‌نامه معاملات دولتی اشعار دارد: «میزان سپرده شرکت در مناقصه به‌طور مقطوع که باید به صورت نقد به حساب سپرده دستگاه مناقصه‌گزار در بانک تحویل و رسید آن به ضمیمه پیشنهاد تسلیم شود» که مطابق ماده ۴۱ قانون محاسبات کشور «وجوهی که وسیله وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی و شرکت‌های دولتی … به عنوان سپرده و یا وجه‌الضمان و یا وثیقه و یا نظایر آنها دریافت می‌گردد باید به حساب‌های مخصوصی که از طرف خزانه در بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و یا شعب سایر بانک‌های دولتی که از طرف بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران نمایندگی داشته باشند افتتاح می‌گردد واریز شود، وجوه واریز شده به حساب‌های مذکور که بدون حق برداشت خواهد بود باید در آخر هر ماه به حساب مخصوص تمرکز وجوه سپرده در خزانه منتقل شود.»
البته باید توجه داشت که براساس ماده ۴۱ آیین‌نامه معاملات دولتی «دریافت ضمانت‌نامه بانکی یا اسناد خزانه یا اوراق قرضه دولتی به عنوان سپرده شرکت در مناقصه یا مزایده و یا تضمین حسن انجام معامله بلامانع می‌باشد و در هر صورت به تشخیص دستگاه مناقصه‌گزار در هر موقع قابل تبدیل به یکدیگر می‌باشند.» و براساس ماده ۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب۱۳۸۰ «به دولت اجازه داده می‌شود … برای انجام معاملات دولتی سایر ضمانت‌های معتبر را … به عنوان ضمانت‌نامه تعیین نماید» لذا تضامین دیگری نیز با عنوان ضمانت‌نامه تعریف شده‌اند که می‌توانند به عنوان سپرده قابل قبول باشند.
ماده ۶۰۶ «هر یک از رؤسا یا مدیران یا مسئولین سازمان‌ها و مؤسسات مذکور در ماده (۵۹۸) که از وقوع جرم …. تصرف غیرقانونی …. یا جرایم موضوع مواد (۵۹۹) و (۶۰۳) در سازمان یا مؤسسات تحت اداره یا نظارت خود مطلع شده و مراتب را حسب مورد به مراجع صلاحیت‌دار قضایی یا اداری اعلام ننماید علاوه بر حبس از شش ماه تا دو سال به انفصال موقت از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد.»
ماده ۵۹۸ «هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمان‌ها یا شورا‌‌‌ها و یا شهرداری‌ها و مؤسسات و شرکت‌های دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و بنیاد‌‌‌ها و مؤسساتی که زیر نظر ولی فقیه اداره می‌شوند و دیوان محاسبات و مؤسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می‌شوند و یا دارندگان پایه قضایی و به‌طور کلی اعضاء و کارکنان قوای سه‌گانه و همچنین نیروهای مسلح و مأمورین به خدمات عمومی اعم از رسمی و غیررسمی، وجوه نقدی یا مطالبات یا حوالجات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان‌ها و مؤسسات فوق‌الذکر یا اشخاصی‌که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است را مورد استفاده غیرمجاز قرار دهد بدون آن که قصد تملک آنها را به نفع خود یا دیگری داشته باشد، متصرف غیرقانونی محسوب و علاوه بر جبران خسارات وارده و پرداخت اجرت‌المثل به شلاق تا (۷۴) ضربه محکوم می‌شود و در صورتی که منتفع شده باشد علاوه بر مجازات مذکور به جزای نقدی معادل مبلغ انتفاعی محکوم خواهد شد و همچنین است در صورتی که به علت اهمال یا تفریط موجب تضییع اموال و وجوه دولتی گردد و یا آن را به مصارفی برساند که در قانون اعتباری برای آن منظور نشده یا در غیرمورد معین یا زائد بر اعتبار‌مصرف نموده باشد.»
اکنون باید دقت کنیم که ضبط تضمین طبق کدام ماده قانونی امکان‌پذیر است؟!
۱- مطابق بند (ب) ماده ۲۱ قانون برگزاری مناقصات «چنان‌چه برنده اول از انعقاد قرارداد امتناع نماید و یا ضمانت انجام تعهدات را ارائه ننماید، تضمین مناقصه وی ضبط و قرارداد با برنده دوم منعقد می‌گردد. در صورت امتناع نفر دوم، تضمین وی نیز ضبط و مناقصه تجدید خواهد شد.»
همچنین اگر شرکتی مشمول قانون منع مداخله کارمندان دولت در معاملات دولتی مصوب ۱۳۳۷ باشد و در مناقصه حضور یافته یا مدارک الزامی جعلی مانند گواهینامه (فارغ از وصف کیفری)، از سوی وی ارائه شده باشد و برنده هم اعلام گردد در صورت کشف موضوع قبل از انعقاد قرارداد مناقصه‌گزار حق دارد پیشنهاد ارائه شده از سوی وی برای مناقصه را مردود اعلام نموده و چون این عمل به نوعی امتناع (ناشی از تقصیر قبلی) از انعقاد قرارداد تلقی می‌گردد، مستند به بند «ب» ماده ۲۱ قانون، تضمین شرکت در مناقصه را ضبط نماید.
۲- براساس تبصره بند ط ماده ۵ قانون اساسنامه هیئت رسیدگی به شکایات مناقصات: «در صورتی که طی فرآیند رسیدگی به شکایات برای هیئت روشن شود تبانی صورت گرفته است (اعم از اینکه با اطلاع مناقصه‌گزار بوده باشد یا بدون آن) ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه همه تبانی‌کنندگان به نفع دولت ضبط می‌شود.» و براساس تبصره۳ ماده ۴ آیین‌نامه همان قانون «در صورت احراز تبانی توسط هیئت، موضوع از طریق دبیرخانه به دستگاه مناقصه‌گزار اعلام تا ضبط ضمانت‌نامه تبانی‌کنندگان توسط دستگاه مناقصه‌گزار صورت پذیرد.»
۳-انصراف از فرآیند مناقصه بعد از پایان مهلت ارائه اسناد؛ زیرا مطابق بند د ماده ۱۶ قانون برگزاری مناقصات «هرگونه … پس گرفتن پیشنهاد باید به صورت قابل گواهی و در مهلت و مکان مقرر در اسناد مناقصه، انجام شود.» لذا پس گرفتن پیشنهادها فقط و فقط تا قبل از پایان مهلت ارائه پیشنهادها مجاز است زیرا مطابق با بند الف-۳ ماده ۱۴ قانون، منظور از عبارت «مهلت مقرر در اسناد مناقصه» چیزی جز همان مهلت تحویل پیشنهادها در فراخوان نیست چون براساس بند (ب) ماده ۲۰ آیین‌نامه مستندسازی «هرگونه تغییر در مفاد فراخوان مناقصات، از جمله تمدید مهلت دریافت و تحویل اسناد، تنها از طریق انتشار فراخوان جدید مجاز است.» لذا در اسناد مناقصه غیر از فراخوان، قابلیت درج مهلتی جدید امکان ندارد. پس انصراف در غیر آن زمان مسموع نبوده با توجه به تعریف تضمین و ارکان آن که در ابتدای اشاره شد تضمین شرکت در مناقصه وی باید ضبط گردد. به این امر در بخشنامه راهنمای مناقصه نیز اشاره شده است؛ «۱۲-۵٫ ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه، در حالت‌های زیر ضبط می‌شود: ۱۲-۵-۱٫ هرگاه مناقصه‌گر پیشنهاد خود را در مدتی که اعتبار دارد پس بگیرد…»
برای شناخت ضمانت‌نامه می‌توانیم به بند (ب) ماده ۲ آیین‌نامه تضمین سال ۹۴ مراجعه نماییم آنجا که بیان می‌دارد: «ضمانت‌نامه: سندی برای توثیق تعهدات متعهد که شخص ثالثی (ضامن) براساس درخواست متعهد (مضمون‌عنه) و با رعایت ضوابط مربوط تعهد می‌کند که در سررسید یا شرایط معین، مبلغ معینی را بابت موضوع خاصی که مربوط به تعهد اصلی متعهد (مضمون‌عنه) است به ذی‌نفع تعهد اصلی (مضمون‌له) یا به حواله کرد او بپردازد.» بنابراین ضمانت‌نامه‌ها اسنادی برای وثیقه گذاشتن به منظور پایبندی به تعهدات است. که باید این اسناد به ذی‌نفع تعهد، سپرده شود که به این عمل «سپردن تضمین» گویند و براساس بند (پ) ماده ۲ آیین‌نامه تضمین «انجام مجموعه اقدامات متعهد اصلی برای تأمین و تسلیم تضمین به مضمون‌له به نحوی که تضمین با رعایت تمام مقررات و ضوابط مربوط در دسترس ذی‌نفع تعهد (مضمون‌له) قرار گیرد و وی بتواند هر زمان که طبق مقررات خواست، وجه مربوط به آن را ضبط یا مبلغ ضمانت‌نامه را از ضامن دریافت کند.» می‌باشد. لذا تمامی موارد داخل در تعریف ضمانت‌نامه به عنوان تضمین شناخته می‌شود. که انواع آن در ماده ۴ همان آیین‌نامه ذکر شده است.
اما اگر این تضامین در بررسی اسناد مناقصه که به ارزیابی شکلی معروف است مورد ایراد قرار گیرد از موجبات رد پیشنهاد یا همان فساد ایجاب خواهد بود، مستند این گفته بند (ب) و (پ) ماده ۸ آیین‌نامه مستندسازی است آنجا که بیان می‌دارد: «در ارزیابی شکلی پیشنهادها موارد زیر بررسی، تعیین و مستند می‌شوند: …۴- پیشنهادهایی که شرایط تضمین شرکت در مناقصه را تأمین نکرده باشند، شامل فقدان تضمین، نقص تضمین یا تضمین غیرمعتبر.» «پ-پس از ارزیابی شکلی، پیشنهادهای قابل قبول و مردود با تعیین نام مناقصه‌گران و تعیین علل رد پیشنهادهای مردود، مستندسازی می‌شوند.»
با شناخت کلی از تضمین و سپرده اکنون می‌توان به سراغ مراحل ضبط آن رفت ولی قبل از آن باید تبعات ضبط، بدون وجود قانون را مورد توجه قرار دهیم، زیرا این عمل جرم بوده و مجازات‌های سنگینی در پی خواهد داشت.
اصولاً دریافت هر وجهی از سوی دولت یا نهادهای عمومی باید به موجب قانون باشد آنچنان که مطابق تبصره ماده ۷۱ قانون محاسبات کشور «دریافت و پرداخت هرگونه وجهی تحت هر عنوان توسط دستگاه‌های اجرایی … باید در چهارچوب قوانین موضوع کشور باشد و هرگونه دریافت و پرداخت برخلاف مفاد این ماده در حکم تصرف غیرقانونی در اموال دولتی است…» و براساس ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت «دریافت هرگونه وجه، کالا و یا خدمات تحت هر عنوان از اشخاص حقیقی و حقوقی توسط وزارتخانه‌ها، مؤسسات و شرکت‌های دولتی غیر از مواردی که در مقررات قانونی مربوط معین شده یا می‌شود. همچنین اخذ هدایا و کمک نقدی و جنسی در قبال کلیه معاملات اعم از داخلی و خارجی توسط وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی و شرکت‌های دولتی و مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی، مؤسسات و شرکت‌هایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام یا تصریح نام است و یا تابع قوانین خاص هستند ممنوع می‌باشد.»
لذا اگر خلاف موارد فوق عملی صورت پذیرد مطابق یکی از مواد ذیل در قانون مجازات اسلامی ممکن است مجازاتی برای مرتکب وجود داشته باشد:
ماده ۶۷۴ «هرگاه … نوشته‌هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن به عنوان اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا هر کار با اجرت یا بی‌اجرت به کسی داده شده و بنابراین بوده است که اشیای مذکور مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی که آن اشیا نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.»
ماده ۵۷۶ «چنان‌چه هریک از صاحب‌منصبان و مستخدمین و مأمورین دولتی و شهرداری‌ها در هر رتبه و مقامی که باشد از مقام خود سوءاستفاده نموده و از اجرای اوامر کتبی دولتی یا اجرای قوانین مملکتی و یا اجرای احکام یا اوامر مقامات قضایی یا هرگونه امری که از طرف مقامات قانونی صادر شده باشد جلوگیری نماید به انفصال از خدمات دولتی از یک تا پنج سال محکوم خواهد شد»
ماده ۶۰۰ «هر یک از مسئولین دولتی و مستخدمین و مأمورینی که مأمور تشخیص یا تعیین یا محاسبه یا وصول وجه یا مالی به نفع دولت است برخلاف قانونی یا زیاده بر مقررات قانونی اقدام و وجه یا مالی اخذ یا امر به اخذ آن نماید به حبس از دو ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. مجازات مذکور در این ماده در مورد مسئولین و مأمورین شهرداری نیز مجری است و در هر حال آن‌چه برخلاف قانون و مقررات اخذ نموده است به ذیحق مسترد می‌گردد.
۴- زمانی که با وجود اعلام قانونی کارفرما یا مناقصه‌گزار باید نسبت به تمدید ضمانت‌نامه خصوصاً ضمانت‌نامه‌های بانکی یا بیمه‌ای از سوی مناقصه‌گر یا پیمانکار اقدام گردد ولی ضمانت‌نامه تمدید نمی‌شود، کارفرما حق دارد که مبلغ ضمانت‌نامه را از بانک ضامن دریافت نموده و وجه آن را بجای ضمانت‌نامه، به رسم وثیقه نزد خود نگه دارد و به حساب مخصوص این امر واریز نماید، در عمل هم با ارسال نامه‌ای به بانک یا بیمه و عدم فراهم نمودن موجبات تمدید از سوی مضمون‌عنه این امر رخ می‌دهد. که با توجه به تعریف تضمین و هدف از اخذ آن، عملی صحیح می‌باشد و نمونه آن در ماده ۳۴ شرایط عمومی پیمان (نشریه ۴۳۱۱) نیز ذکر شده است.
(به هر حال مطابق بند (ث) ماده ۱۰ آیین‌نامه تضمین «در صورت وقوع شرایط ضبط تضمین (مطابق قرارداد) و اقدام کارفرما برای ضبط، وی موظف است این موضوع را طی ابلاغیه‌ای با ذکر مستندات و دلایل به مضمون‌عنه اعلام نماید.» حتماً باید به مقدار لازم دستور ضبط داده شود، چون بیش از مقدار لازم ایجاد مسائل کیفری و حقوقی می‌نماید. به همین دلیل در فرم‌های ضمانت‌نامه نیز «هر مبلغی را که کارفرما مطالبه نماید» قید شده است. اعلام دلایل جهت اطلاع مضمون‌عنه جزء حقوق وی می‌باشد.
در چه مواردی ضبط تضمین شرکت در مناقصه رخ می‌دهد؟
۱- عدم ارائه تضمین انجام تعهدات (بند ب ماده ۲۱ ق.ب.م و ماده ۲۷ آ.م.د)
الف- با امتناع به شکل انصراف کتبی از ارائه تضمین، ب- با استنکاف به شکل تأخیر غیرمجاز و عدم اعلام کتبی
۲- عدم امضای قرارداد بعد از ارائه تضمین. (بند ب ماده ۲۱ ق.ب.م و ماده ۲۷ آ.م.د)
الف- با امتناع به شکل انصراف کتبی از امضای قرارداد، ب- با استنکاف ارادی (عدم حضور برای امضا در مهلت مقرر)
ج- با استنکاف غیر ارادی ناشی از تقصیر قبلی مانند اظهار خلاف واقع (عدم امکان انعقاد)
۳- رای هیئت رسیدگی مبنی بر تبانی بین مناقصه‌گران (تبصره ماده ۵ قانون اساسنامه)
۴- انصراف یا پس گرفتن پیشنهاد بعد از پایان مدت ارائه پیشنهادها و در زمان اعتبار آنها (مفهوم مخالف بند (د) ماده ۱۶ قانون و بند ۱۲-۵ راهنمای مناقصه)
لذا با استناد به بند الف ماده ۳۰ قانون محاسبات در تعریف سپرده و اینکه که هرگونه ضبط آن را تابع شرایط مقرر در قوانین و مقررات یا قرارداد دانسته است و مطابق ماده ۶۰۰ قانون مجازات اسلامی که اخذ زیاده بر قانون را جرم شناخته است ضبط در موارد الف و ب بندهای ۱و۲ و بند ۳ به علت وجود نص قانونی، جای بحثی ندارد ولی در خصوص ضبط در جزء ج بند ۲ مواردی نظیر احراز شمول منع مداخله، نداشتن ظرفیت خالی یا گواهینامه معتبر در حین ارزیابی، کسب امتیاز ناروا و … به استناد ماده ۲۴ قانون مقابله با فساد و به عنوان جبران زیان وارد شده و در خصوص بند ۴ مستند به مفهوم مخالف بند (د) ماده ۱۶ قانون به عنوان وجه التزام خروج از مسابقه، به استناد ماده ۲۲۱ قانون مدنی امکان‌پذیر است، با این حال بهتر است با درج این شروط در اسناد مناقصه از تبعات حقوقی بعدی جلوگیری شود.
جمع‌بندی
ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه، در حالت‌های زیر باید ضبط گردد:
۱- در مورد برنده مناقصه، در صورتی که: الف- ضمانت‌نامه اجرای تعهدات را در زمان مقرر نسپارد ب- پیمان را امضاء نکند (امتناع).
۲- احراز تبانی از سوی هیئت رسیدگی به شکایات (تبانی).
۳-هرگاه مناقصه‌گر پیشنهاد خود را در مدتی که اعتبار دارد پس بگیرد (انصراف).
۴- عدم فراهم نمودن موجبات تمدید از سوی مضمون‌عنه با درخواست قانونی مضمون‌له (عدم تمدید) (در اینجا ضبط نشده بلکه نقد می‌شود).
علی قره‌داغلی-۵ فروردین ۱۴۰۳
دیدگاه بسته شده است.