بررسی‌ قراردادهاي بین‌المللی‌ طراحی‌، تهیه‌ تجهیزات و ساخت‌ با نگاهی‌ به‌ جایگاه آن در نظام حقوقی‌ ایران(قسمت اول)

فصلنامه‌ حقوق، مجله‌ دانشکده‌ حقوق و علوم‌ سیاسی‌، دوره‌ ٣٨، شماره ٢، تابستان‌  ۱۳۸۷

بررسی‌ قراردادهاي بین‌المللی‌ طراحی‌، تهیه‌ تجهیزات و ساخت‌ با نگاهی‌ به‌ جایگاه آن در نظام حقوقی‌ ایران

محسن‌ صادقی‌

دکتری‌ حقوق خصوصی‌ دانشگاه‌ تهران‌ و پژوهشگر گروه‌ حقوق اقتصاد مؤسسه‌ مطالعات‌ و پژوهش‌های‌ بازرگانی‌

* از این نویسنده تاکنون مقالات زیر در همین مجله منتشر شده است: «مفهوم و اعمال نظم عمومی در مراجع قضایی و شبه‌قضایی و جلوه‌های نوین آن» سال ۱۳۸۴، شماره ۶۸، «جستاری نقادانه در اندیشه‌های هانس‌کلسن»، سال ۱۳۸۵ شماره ۷۴

حبیب‌ گودرزي

دانشجوی‌ دکتری‌ حقوق خصوصی‌ دانشکده‌ حقوق و علوم‌ سیاسی‌ دانشگاه‌ تهران‌

چکیده:

قرارداد طراحی‌، تهیه‌ تجهیزات‌ و ساخت‌ (EPC)، یکی‌ از قراردادهای‌ شایع‌ جهان‌ امروز است‌. هنگامی‌ که‌ بخش‌ دولتی‌ تمایل‌ دارد که‌ از تخصص‌ پیمانکاران‌ خصوصی‌ داخلی‌ یا خارجی‌ در طراحی‌ و ساخت‌ پروژه‌های زیربنایی‌ استفاده‌ کند، قرارداد‌ها EPC را قالب‌ حقوقی‌ مناسب‌ می‌یابد. در این مقاله‌ کوشیده‌ایم‌ تا به‌ مهم‌‌ترین جنبه‌های حقوقی‌ این دسته‌ قرارداد‌ها از قبیل‌ ساختار قرارداد EPC، رابطه‌ حقوقی‌ طرفین‌ قرارداد، ضمانت‌نامه‌ها، مسئولیت‌ طرفین‌ و… بپردازیم‌.

واژگان‌ کلیدی‌:

قرارداد EPC  طرفین‌ قرارداد ضمانت‌نامه‌ها شیوه‌های تعیین‌ حق‌الزحمه ـ مسئولیت‌.

مقدمه

در گذشته‌ و به‌ منظور اجراي یک‌ پروژه‌ ساخت‌ و ساز، هر بخش‌ از کار به‌ یک‌ پیمانکار متخصص‌ و کاملاً مستقل‌ واگذار می‌شد ولی‌ امروزه‌ گرایش‌ غالب‌ بر واگذاري تمام‌ پروژه‌ به‌ یک‌ پیمانکار یا حداکثر تفکیک‌ آن‌ به‌ سه‌ قسمت‌ طراحی‌، تهیه‌ تجهیزات‌ و ساخت‌ (EPC) است‌. هر چند قراردادهاي پیمانکاري در روابط‌ خصوصی‌ افراد بسیار شایع‌ است‌ اما از آنجا که‌ پروژه‌هاي عمرانی‌ و زیربنایی‌ غالباً در اختیار بخش‌ دولتی‌ است‌ و این بخش‌ می‌کوشد که‌ از تخصص‌ و کارایی‌ پیمانکاران‌ خصوصی‌ بهـره‌مند شود. لذا قراردادهـاي EPC بیشتر از قراردادهاي پیمانکاري مورد استقبال‌ دولت‌ قرار می‌گیرد (http://www.fedpubseminars.com/Serninar/dbc.html:2007,pp1&seq) این‌ قرارداد‌ها صرفاً جنبه‌ داخلی‌ نداشته‌ و حضور پیمانکاران‌ خارجی‌ در طرح‌هاي عمرانی‌ کشور بدان‌ جنبه‌ بین‌المللی‌ داده‌ است‌. بنابراین‌ آشنایی‌ کارفرمایان‌ ایرانی‌ با چارچوب‌ این نوع‌ قرارداد و ابعاد حقوقی‌ آن‌، مفید به‌ نظر می‌رسد؛ وانگهی‌ طبق‌ آیین‌‌نامه‌ اجرایی‌ قانون‌ حداکثر استفاده‌ از توان‌ فنی‌ و مهندسی‌ ایران‌ مصوب‌ ١٣٧٥، در EPC‌های بین‌لمللی نیز پیمانکاران خارجی مکلف است تا حد امکان از پیمانکاران ایرانی نیز استفاده‌ کند. لذا آگاهی‌ پیمانکاران‌ داخلی‌ از نحوه‌ انعقاد و مفاد این قرارداد مفید فایده‌ خواهـد بود.

در این مقاله‌ کوشیده‌‌ایم که‌ پس‌ از بیان‌ مفهوم‌ قرارداد EPC و تفکیک‌ آن‌ از قراردادهاي مشابه‌، مهم‌‌ترین نکات‌ مطرح‌ در این قرارداد‌ها از جمله‌ شرایط‌ طرفین‌ قرارداد، چگونگی‌ ارجاع‌ کار به‌ پیمانکار، شیوه‌هاي تعیین‌ حق‌الزحمه‌ پیمانکار، بحث‌ ضمانت‌نامه‌ها و مسئولیت‌ متعاقدین‌ را بررسی‌ کرده‌ و جایگاه‌ این قرارداد در نظام‌ حقوقی‌ ایران‌ و موارد مغایر آن‌ با مقررات‌ سازمان‌ تجارت‌ جهانی‌ با توجه‌ به‌ ضرورت‌ الحاق‌ ایران‌ به‌ این سازمان‌ را بررسی‌ کنیم‌.

۱- مفهوم قرارداد EPC

EPC مخفف‌ سه‌ واژه‌ Engeenering) ، Procurement و (Construction بوده‌ و به‌ قراردادي اطلاق‌ می‌شود که‌ به‌ موجب‌ آن‌، کارفرما امور طراحی‌، مهندسی‌، تهیه‌ مصالح‌ و تجهیزات‌، مدیریت‌ طرح‌، اخذ مجوزهاي لازم‌، ساخت‌ و نصب‌ پروژه‌ را به‌ پیمانکار عمومی‌ واگذار می‌کند (EPC and Design-Build Constrution:2006,p.1) این عملیات‌ گاه‌ به‌ صورت‌ ترکیبی‌ و در قالب‌ یک‌ قرارداد واحد و گاه‌ به‌ صورت‌ قراردادهاي جداگانه‌ انجام‌ می‌شود. در این نوع‌ قراردادها، پیمانکار متعهد می‌شود که‌ کارهاي طراحی‌، مهندسی‌، تهیه‌ مصالح‌، انبارداري، تأمین نیروي انسانی‌، ماشین‌‌آلات‌، انتقال‌ فناوري، آموزش‌ نیروهاي کارفرما و عملیات‌ ساخت‌ و ساز را برعهده‌ گیرد و به‌ نحو متقابل‌، کارفرما نسبت‌ به‌ تأمین‌ محل‌ مورد نیاز جهت‌ اجراي پروژه‌، ارائه‌ اطلاعات‌ و ضوابط‌ جاري در محل‌ اجرا از قبیل‌ ضوابط‌ محیط‌‌زیست‌ یا ضوابط‌ راجع‌ به‌ کاربري زمین‌ و بررسی‌ مدارک‌ تسلیمی‌ پیمانکار در موقع‌ متقضی‌ متعهد می‌گردد (Huse:2002,p.2) قراردادهايEPC را قراردادهاي کلید در دست‌ (Turnkey Contracts) نیز می‌نامند زیرا پس‌ از انجام‌ عملیات‌ راجع‌ به‌ نصب‌ و تکمیل‌ ساخت‌ و آزمایش‌‌ها و بازرسی‌هاي فنی‌، کارفرما تنها با فشار دادن‌ یک‌ کلید، از پروژه‌ مورد نظر بهره‌برداري می‌کند (ACE and CECA ICE: 2002). معمولاً در طرح‌هاي عمرانی‌ و زیربنایی‌، تنها یک‌ قرارداد EPC منعقد می‌شود اما در طرح‌هاي پیچیده‌ و بسیار بزرگ‌ مانند قراردادهاي نفتی‌ بالاي ١٠٠ میلیارد ریال‌ در ایران‌، چندین‌ قرارداد EPC منعقد شده‌ و کل‌ طرح‌ به‌ یک‌ پیمانکار واگذار نمی‌شود چرا که‌ اولاً در صورت‌ واگذاري کل‌ طرح‌ به‌ یک‌ پیمانکار عمومی‌ سرعت‌ کار پایین‌ می‌آید؛ ثانیاً هزینه‌ اجراي طرح‌ بسیار افزایش‌ می‌یابد.

۲- تفکیک قرارداد EPC از قراردادهاي مشابه

با بیان مفهوم قرارداد EPC، ممکن است این نهاد با قراردادهای BOT و قراردادهای معمول پیمانکاری خلط شود. لذا برای جلوگیری از این اختلاط به تفکیک EPC از دو قرارداد دیگر می‌پردازیم:

الف) تفکیک قرارداد EPC از قرارداد BOT

قراردادهای BOT یا قراردادهای ساخت، بهره‌برداری و واگذاری به قراردادهایی اطلاق می‌شود که در آن، یک بخش(معمولاً دولتی)، امتیاز ساخت یک پروژه را به بخش خصوصی متصل می‌کند. بخش مزبور نیز پس از ساخت طرح، به مقدار مورد توافق، مالک طرح شده و از آن بهره‌برداری می‌کند و پس از پایان مدت، مالکیت طرح را مجدداً به بخش انتقال‌دهنده عودت می‌دهد. از این قرارداد‌ها معمولاً در طرح‌های زیربنایی کلان استفاده شده و غالباً دولت از بخش خصوصی خارجی جهت ساخت و راه‌اندازی طرح استفاده می‌کند. (UNIDO:1996,p.23) به‌طور کلی دو تفاوت اساسی میان قراردادهای BOT و EPC وجود دارد:

۱- در قراردادهاي BOT، پیمانکار پس‌ از ساخت‌ طرح‌، مالک‌ موقت‌ آن‌ می‌شود و هزینه‌ اجرا و راه‌اندازي طرح‌ را از همان‌ محل‌ تأمین‌ می‌کند در حالی‌که‌ در قراردادهاي EPC، پیمانکار مالکیتی‌ بر طرح‌ نداشته‌ و تنها در قبال‌ گرفتن‌ مبلغی‌، عملیات‌ طراحی‌ و تهیه‌ مصالح‌ انجام‌ پذیرفته‌ و رابطه‌ پیمانکار با طرح‌ قطع‌ می‌گردد. همچنین‌ مالکیت‌ مصالح‌ خریداري شده‌ توسط‌ پیمانکار براي اجراي پروژه‌، پس‌ از خرید به‌ کارفرما منتقل‌ می‌شود چرا که‌ این مواد به‌ حساب‌ کارفرما خریداري شده‌اند. البته‌ ممکن‌ است‌ در برخی‌ قراردادهايEPC این شرط‌ گنجانده‌ شود که‌ تا زمان‌ تأدیه‌ نشدن‌ حقوق‌ پیمانکار، کارفرما مالکیتی‌ بر طرح‌ نخواهد داشت‌ و پیمانکار همچنان‌ مالک‌ طرح‌ بماند اما با وجود چنین‌ شرطی‌ هم‌ نمی‌توان‌ این مالکیت‌ را با مالکیت‌ حاصل‌ از قرارداد BOT یکسان‌ پنداشت‌. با این حال‌ چه‌ در قراردادهاي BOT و چه‌ EPC، مالکیت‌ نقشه‌ها و اسناد تهیه‌ شده‌ طبق‌ حقوق‌ مالکیت‌ فکري، متعلق‌ به‌ خالق‌ آنهاست‌ و استفاده‌ از این اسناد در طرح‌هاي دیگر نیازمند کسب‌ اجازه‌ از صاحب‌ حق‌ است‌.

۲- تفاوت‌ دوم‌ این دو دسته‌ قرارداد آن‌ است‌ که‌ در قراردادهاي EPC عملیات‌ راجع‌ به‌ طراحی‌ برعهده‌ پیمانکار است‌ در حالی‌که‌ در قراردادهاي BOT این امر گاه‌ در اختیار پیمانکار و گاه‌ در اختیار کارفرماست.(Meheer,Ppllais,pp.23 and s)

ب) تفکیک قرارداد EPC از قراردادهاي معمول پیمانکاري

میان این دو دسته قرارداد نیز می‌توان قایل به دو فرق عمده شد:

۱- در قراردادهاي معمول‌ پیمانکاري، وظیفه‌ ساخت‌ و ساز به‌ پیمانکار محول‌ می‌گردد و کارهاي مربوط‌ به‌ طراحی‌ پروژه‌ معمولاً از سوي شخص‌ دیگري شخص‌ دیگري انجام‌ می‌شود در حالی که در قراردادهای EPC، طراحی، تهیه تجهیزات و نصب و ساخت پروژه تماماً به پیمانکار عمومی واگذار می‌گردد. (FIDIC: 1998,p.10)

۲- قراردادهاي EPC غالباً در پروژه‌هاي کلان‌ عمرانی‌ و زیربنایی‌ و پروژه‌هایی که‌ نیازمند استفاده‌ از تخصص‌ پیمانکار خارجی‌ است‌ مورد استفاده‌ قرار می‌گیرد در حالی‌که‌ از قراردادهاي معمول‌ پیمانکاري، بیشتر در پروژه‌هاي کوچک‌ و پروژه‌هاي غیرزیربنایی‌ استفاده‌ می‌شود.

۳- ماهیت حقوقی قراردادهای EPC

آنچه‌ روال‌ معمول‌ و شایع‌ اکثر نویسندگان‌ حقوقی‌ ماست‌ آن‌ است‌ که‌ در تعیین‌ ماهیت‌ حقوقی‌ یک‌ نهاد جدید، ابتدا به‌ سراغ‌ قالب‌هاي سنتی‌ مذکور در قانون‌ مدنی‌ مانند بیع‌، اجاره‌، معاوضه‌ و… می‌روند و در صورت‌ عدم‌ توفیق‌ در انطباق‌ آن‌ نهاد با عقود مزبور، از ماده‌ ١٠ ق‌.م‌. یاري می‌جویند که‌ به‌ موجب‌ آن‌، «قراردادهاي خصوصی‌ نسبت‌ به‌ کسانی‌ که‌ آن‌ را منعقد نموده‌اند در صورتی‌که‌ مخالف‌ صریح‌ قانون‌ نباشد نافذ است‌.» اما نگارنده‌ در تعیین‌ ماهیت‌ حقوقی‌ قراردادهاي EPC به‌ هیچ‌ یک‌ از این دو راه‌ نگراییده‌ است‌ زیرا از یکسو معتقد است‌ ماده‌ ١٠ ق‌.م‌. زمانی‌ در تعیین‌ ماهیت‌ باید مورد استفاده‌ قرار گیرد که‌ نهاد مورد بحث‌ با هیچ‌ یک‌ از عقود معین‌ منطبق‌ نباشد و از سوي دیگر بر این باور است‌ که‌ منظور از عقود معین‌، صرفاً عقود سنتی‌ مذکور در قانون‌ مدنی‌ نیست‌، بلکه‌ مقصود، عقدي است‌ که‌ نام‌، آثار و شرایط‌ ویژه‌ آن‌ در قانون‌ ]به‌طور عام‌[ ذکر شده‌ باشد. لذا از آنجا که‌ نام‌، آثار و شرایط‌ قرارداد EPC در برخی‌ قوانین‌ ایران‌ نظیر قانون‌ حداکثر استفاده‌ از توان‌ فنی‌ و مهندسی‌ تولیدي و صنعتی‌ اجرایی‌ کشور (مصوب‌ ١٣٧٥)، قانون‌ نحوه‌ نظارت‌ مجلس‌ بر انعقاد قرارداد‌ها در دستگاه‌هاي اجرایی‌ (مصوب‌ ١٣٨١) و بند و ماده‌ ٨٥ قانون‌ برنامه‌ سوم‌ توسعه‌ کشور (١٣٧٩) ذکر شده‌ است‌، در بیان‌ ماهیت‌ حقوقی‌ EPC باید آنرا یکی‌ از مصادیق‌ «عقود معین» برشمرد. البته‌ ماده‌١٠ ق‌.م‌. نیز می‌تواند در رفع‌ سکوت‌ قانون‌ و یا تراضی‌ طرفین‌ بر خلاف‌ قانون‌ در جایی‌ که‌ مفاد قانون‌ امري نیست‌، مورد استفاده‌ قرار گیرد. در مورد ماهیت‌، این نکته‌ را نیز بیفزاییم‌ که‌ قراردادهاي را نمی‌توان‌ در ردیف‌ قراردادهاي سرمایه‌گذاري قرار داد زیرا پیمانکار خارجی‌ پس‌ از طراحی‌ و تهیه‌ تجهیزات‌ و نصب‌ پروژه‌ دیگر رابطه‌اي با طرح‌ نداشته‌ و سود حاصل‌ از طرح‌ به‌ عنوان‌ منبع‌ تأمین‌ هزینه‌هاي او تلقی‌ نمی‌شود. در حقیقت‌ او تنها با ارائه‌ خدماتی‌ معین‌، دستمزد دریافت‌ می‌کند. لذا می‌توان‌ این قرارداد‌ها را در زمره‌ قراردادهاي خدماتی‌ محسوب‌ نمود.

 

۴- معرفی طرفین قرارداد EPC و شرایط آنها

چنانکه‌ گفتیم‌ کارفرما و پیمانکار، دو طرف‌ اصلی‌ قرارداد EPC به‌ شمار می‌آیند. در این بخش‌ می‌کوشیم‌ تا این دو دسته‌ را مفصل‌تر معرفی‌ کرده‌ و شرایط‌ آن‌ها را بررسی‌ نماییم‌:

الف) کارفرما

در کشور ما به‌طور سنتی‌، طرف‌ قرارداد با پیمانکار را کارفرما (Employer) می‌نامند. شاید استعمال‌ این واژه‌، ناشی‌ از این امر است‌ که‌ در اکثر قراردادهاي پیمانکاري، دولت‌ یا سازمان‌ دولتی‌ طرف‌ قرارداد است‌ براي مثال‌، در برخی‌ قراردادهاي EPC منعقد شده‌ در ایران‌، کارفرما بخش‌ خصوصی‌ است‌ مثل‌ قرارداد شرکت‌ آذرآب‌ و شرکت‌ لوشه‌ آلمان‌ در سال‌ ١٣٨٢ (گودرزي: ۸۴-۱۳۸۳، ص‌٥) در حالی‌که‌ در کشورهاي توسعه‌ یافته‌ معمولاً از اصطلاح‌ صاحب‌کار (Owner) یا خریدار خدمت‌ (Purchaser) استفاده‌ می‌شود. در طرح‌هاي عمرانی‌ بزرگ‌، غالباً خود کارفرما قادر به‌ نظارت‌ بر کار و کنترل‌ کیفی‌ نیست.‌ لذا نمایندگانی‌ از سوي خود براي انجام‌ تعهدات‌ خود برمی‌گزیند که‌ عبارتند از:

الف -١) مشاور

مشاور کارفرما در بیشتر قراردادهاي بین‌المللی‌ EPC، شخصی‌ حقوقی‌ است‌ که‌ از سوي کارفرما و به‌ عنوان‌ عامل‌، جهت‌ انجام‌ خدمات‌ فنی‌ در زمینه‌ کارهاي موضوع‌ قرارداد منصوب‌ می‌شود. بنابراین‌ در مواردي که‌ کارفرما وظایف‌ و اختیارات‌ خود در زمینه‌ اتخاذ تصمیم‌ پیرامون‌ موضوعات‌ قرارداد یا تأیید عملیات‌ را به‌ مشاور خویش‌ واگذار می‌کند، پیمانکار مکلف‌ است‌ به‌ او مراجعه‌ کند (Twarog: 1993,p.36). البته‌ اختیارات‌ مشاور محدود بوده‌ و حق‌ تجدید یا سلب‌ مسئولیت‌ پیمانکار یا افزایش‌ مدت‌ یا مبلغ‌ قرارداد را ندارد. نظام‌ حقوقی‌ ایران‌ در خصوص‌ انتخاب‌ مشاور، شرایط‌ و محدودیت‌هایی‌ را براي کارفرما پیش‌بینی‌ کرده‌ است‌:

اولاً – کارفرما باید مشاور را از میان‌ افرادي برگزیند که‌ شرایط‌ و صلاحیت‌هاي مندرج‌ در آیین‌نامه‌ تشخیص‌ صلاحیت‌ و رتبه‌بندي واحدهاي خدمات‌ مشاوره‌ را دارا باشند؛

ثانیاً- کارفرما تنها زمانی‌ می‌تواند از میان‌ شرکت‌ها و مؤسسات‌ خدمات‌ مشاوره‌ خارجی‌، دست‌ به‌ گزینش‌ بزند که‌ شرکت‌هاي ایرانی‌، توانایی‌ انجام‌ خدمات‌ مشاوره‌اي موردنظر کارفرما را نداشته باشند وانگهی حداقل ۳۵ درصد خدمات از سوی واحد ایرانی عرضه شود (مشارکت مشاور ایرانی‌ و خارجی‌). اما در مواردي که‌ بنا به‌ شرایط‌ یا ماهیت‌ کار، مشارکت‌ طرف‌ ایرانی‌ باید نسبت‌ کمتري داشته‌ یا مشارکت ا‌یرانی‌ اساساً ممکن‌ نباشد، تنها پس‌ از تأیید وزیر و رئیس‌ سازمان‌ برنامه‌ و بودجه‌، این امر امکان‌پذیر است‌.

لازم‌ به‌ توضیح‌ است‌ که‌ مقررات‌ نظام‌ حقوقی‌ در این زمینه‌، به‌ احتمال‌ بسیار و در صورت‌ الحاق‌ ایران‌ به‌ سازمان‌ تجارت‌ جهانی‌ دستخوش‌ تغییر خواهند شد زیرا کشور ما در لحظه‌ الحاق‌ باید با دیگر اعضاي سازمان‌ در خصوص‌ کاهش‌ مانع‌ آزادسازي خدمات‌ به‌ توافق‌ برسد و از آنجا که‌ قراردادهاي EPC جزء قراردادهاي خدماتی‌ به‌ شمار می‌آیند اصلاح‌ مقررات‌ ایران‌ در این بخش‌ جهت‌ هماهنگی‌ با نظام‌ تجارت‌ بین‌الملل‌ ضروري است‌ و یکی‌ از دلایل‌ حضور غیرفعالانه‌ پیمانکاران‌ خارجی‌ در طرح‌هاي کشور نیز به‌ محدودیت‌هاي خاص‌ نظام‌ حقوقی‌ ایران‌ در این زمینه‌ باز می‌گردد.

الف-٢) بازرس فنی

بازرسی فنی، شخصی حقیقی یا حقوقی است که از سوی کارفرما برای نظارت و کنترل کیفیت اجرای پروژه منصوب شده و زیر نظر مشاور انجام وظیفه می‌کند. در مواردی که پیمانکار و کارفرما درخصوص یکی از مسائل و اسناد فنی طرح، اختلاف‌نظر دارند، به منظور حل اختلاف به بازرس فنی مراجعه کرده و نظر او برای طرفین، قطعی است.(Easwaran:1991,p.52)