بررسی‌ قراردادهاي بین‌المللی‌ طراحی‌، تهیه‌ تجهیزات و ساخت‌ با نگاهی‌ به‌ جایگاه آن در نظام حقوقی‌ ایران (قسمت دوم)

ب) پیمانکار

در این بخش‌ ابتدا از شرایط‌ پیمانکار و سپس‌ از پیمانکاران‌ فرعی‌ سخن‌ می‌گوییم‌:

ب-١) شرایط پیمانکار

از آنجا که‌ موضوع‌ قرارداد EPC غالباً طرح‌هاي بزرگ‌ و پیچیده‌ بوده‌ و وظیفه‌ طراحی‌، تهیه‌ لوازم‌ و ساخت‌ و نصب‌ را پیمانکار بر عهده‌ دارد. لذا باید از شایستگی‌ و توانایی‌ کافی‌ براي عهده‌دار شده‌ تعهد قراردادي برخوردار باشد. پیمانکار عمومی‌ نیز هر چند می‌تواند وظیفه خود را به‌ چند پیمانکار فرعی‌ (Subcontractor)   واگذار کند اما از آنجا که پیمانکار اصلی به عنوان‌ یکی‌ از طرفین‌ قرارداد در قبال‌ کارفرما مسئول‌ است‌ در نتیجه‌ او نیز در انتخاب‌ پیمانکاران‌ فرعی‌ توانا و شایسته‌ تلاش‌ می‌کند. این موضوع‌ نه‌ تنها در قراردادهاي EPC دولت‌ با بخش‌ خصوصی‌ دیده‌ می‌شود، بلکه‌ در قراردادهایی‌ که‌ بخش‌ غیردولتی‌، کارفرماست‌ نیز وجود دارد. در حقوق ایران در قراردادهایی که کارفرما بخش دولتی است برای تعیین پیمانکار شرایطی در نظر گرفته‌ شده‌ است‌:

۱- مطابق‌ قانون‌ حداکثر استفاده‌ از توان‌ فنی‌ و مهندسی‌ تولیدي و صنعتی‌ اجرایی‌ کشور در اجراي پروژه‌ها و ایجاد تسهیلات‌ به‌ منظور صدور خدمات‌ مصوب‌ ١٣٧٥:

الف‌- پیمانکار طراحی‌ و ساخت‌ به‌ شرکت‌ یا مؤسسه‌اي اطلاق‌ می‌شود که‌ مسئولیت‌ انجام‌ خدمات‌ طراحی‌ تفصیلی‌ واجرایی‌، تهیه‌ و تأمین‌ کالا و تجهیزات‌، عملیات‌ اجرایی‌، نصب‌ و راه‌اندازي و مدیریت‌ انجام‌ این فعالیت‌‌ها در یک‌ پروژه‌ را برعهده‌ دارد. از آن‌‌رو در تعریف‌ فوق‌، به‌ شرکت‌ یا مؤسسه‌ اشاره‌ کردیم‌ که‌ امروزه‌ نه‌ تنها در ایران‌، بلکه‌ در دنیا سخن‌ گفتن‌ از اشخاص‌ حقیقی‌ به‌ عنوان‌ پیمانکار جز در طرح‌هاي بسیار کوچک‌، منسوخ‌ شده‌ است‌. به‌ همین‌ دلیل‌ در ماده‌ مورد ذکر، پیمانکار به‌ شرکت‌ یا مؤسسه‌ اطلاق‌ شده‌ است‌ نه‌ شخص‌ حقیقی‌.

ب‌- از تاریخ‌ تصویب‌ قانون‌ مذکور، ارجاع‌ کارهاي خدمات‌ مهندسی‌ مشاور و پیمانکاري ساختمانی‌، تأسیساتی‌، تجهیزات‌ و خدماتی‌ صرفاً به‌ مؤسسات‌ و شرکت‌هاي داخلی‌ مجاز است‌. در صورت‌ عدم‌ امکان‌، به‌ پیشنهاد دستگاه‌ اجرایی‌ و تصویب‌ شوراي اقتصاد از طریق‌ مشارکت‌ شرکت‌هاي ایرانی‌ خارجی‌، مجاز خواهد بود و حداقل‌ سهم‌ ارزشی‌ طرف‌ ایرانی‌ ٥١ درصد می‌باشد.

ج-‌ پیمانکار موظف‌ است‌ کلیه‌ لوازم‌ و تجهیزات‌ و خدماتی‌ را که‌ در داخل‌ کشور تولید و ارائه‌ می‌شود یا قابلیت‌ تولید و ارائه‌ را دارد مورد استفاده‌ قرار دهد. در هر حال‌، حداقل‌ ٥١درصد از ارزش‌ کار باید در داخل‌ انجام‌ شود. در موارد استثنا، تأیید سازمان‌ برنامه‌ و بودجه‌ و تصویب‌ شوراي اقتصاد، ضروري است‌.

لازم‌ به‌ ذکر است‌ که‌ قانون‌ مذکور براي کلیه‌ وزارتخانه‌ها، مؤسسات‌ و شرکت‌هاي دولتی‌ یا وابسته‌ به‌ دولت‌ و شرکت‌هاي ملی‌ نفت‌ و گاز و پتروشیمی‌ و… اعم‌ از اینکه‌ قانون‌ خاص‌ داشته‌ باشند یا نه‌، در انجام‌ کارهاي خدمات‌ مهندسی‌ مشاور، پیمانکاري، ساختمانی‌، تأسیساتی‌ و تجهیزاتی‌، لازم‌الرعایه‌ است‌.

٢ – طبق‌ آیین‌نامه‌ تشخیص‌ صلاحیت‌ پیمانکاران‌ اجراي طرح‌هاي صنعتی‌ به‌ روش‌ طرح‌ و ساخت‌ مصوب‌ ١٣٨٠، براي پیمانکاران‌ گواهی‌ صلاحیت‌ صادر می‌شود.

چنانکه‌ پیش‌ از این گفتیم‌ لزوم‌ سهیم‌ بودن‌ طرف‌ ایرانی‌ در پیمانکاري و برخورداري شریک‌ ایرانی‌ از حداقل‌ ٥١ درصد سهام‌ با روح‌ حاکم‌ بر سازمان‌ تجارت‌ جهانی‌ و نیز گرایش‌ غالب‌ به‌ آزادسازي خدمات‌ و حذف‌ موانع‌ غیرضروري در این راه‌، مغایرت‌ دارد. البته‌ قانون‌ تشویق‌ و حمایت‌ سرمایه‌گذاري خارجی‌ محدودیت‌ بخش‌ خارجی‌ را حذف‌ کرده‌ است‌ و هر چند قانون مزبور در مورد سرمایه‌گذاری خارجی است و EPC، جزء هیچ‌یک از اقسام سرمایه‌گذاری‌‌ها قرار ندارد اما با استنباط از گرایش مقنن ایرانی به حذف محدودیت سهام بخش خارجی و تعمیم آن به بخش خدمات و از آن جمله قراردادهای EPC، می‌توان به خط‌مشی کلی قانون‌گذار در کاهش محدودیت‌‌ها پی برد. با این حال نگارنده اصلاح این مقررات و هماهنگ‌سازی آن با مقررات WTO را پیشنهاد می‌کند.

ب-٢) پیمانکاران فرعی و رابطه حقوقی آن‌ها با پیمانکار اصلی و کارفرما

در پروژه‌هاي بزرگ‌ پیمانکار اصلی‌ یا عمومی‌، انجام‌ بخشی‌ از کار را به‌ پیمانکاران‌ فرعی‌ واگذار کرده‌ و خود بر آن‌ها نظارت‌ می‌کند اما نمی‌تواند تمام‌ کار را به‌ پیمانکاران‌ فرعی‌ واگذار نماید. معمولاً در قراردادهاي نمونه‌ EPC این شرط‌ گنجانده‌ می‌شود که‌ در صورت‌ واگذاري کل‌ قرارداد از سوي پیمانکار اصلی‌، کارفرما حق‌ فسخ‌ قرارداد و واگذاري آن‌ به‌ پیمانکاردیگري را دارد (Special Conditions for EPC Subcontracts:2006,p.1): در حقوق‌ ایران‌ و به‌ موجب‌ تبصره‌ ٢ ماده‌ ١٨ آیین‌نامه‌ ارجاع‌ کار به‌ پیمانکاران‌، ضمانت‌ اجراي شدیدي پیش‌بینی‌ شده‌ است‌ که‌ همان‌، محروم‌ شدن‌ پیمانکار از ارجاع‌ کار به‌ مدت‌ دو سال‌ است‌پیمانکار. اصلی‌ اصولاً حق‌ واگذاري بخشی‌ از طرح‌ را به‌ پیمانکار فرعی‌ را دارد مگر آنکه‌ این حق‌ در قرارداد از وي سلب‌ شده‌ یا واگذاري، منوط‌ به‌ تأیید کارفرما شده‌ باشد. در هر حال‌ در قراردادهایی‌ که‌ پیمانکار اصلی‌ با فرعی‌ منعقد می‌کند، نام‌ کارفرما به‌ عنوان‌ ذی‌نفع‌ قرارداد ذکر می‌شود. رابطه‌ سه‌جانبه‌ کارفرما، پیمانکار اصلی‌ و پیمانکار فرعی‌ با یکدیگر، در‌بردارنده‌ برخی‌ نکات‌ حقوقی‌ است‌ که‌ جا دارد بدان‌ها اشاره‌ شود:

۱- رابطه‌ پیمانکار اصلی‌ با فرعی‌: این دو به‌ موجب‌ یک‌ قرارداد فرعی‌ که‌ غیر از قرارداد EPC است‌ در برابر یکدیگر متعهد شده‌ و تخلف‌ از آن‌، متعهدله‌ را در برابر متخلف‌ ذی‌حق‌ می‌گرداند.

۲- رابطه‌ کارفرما با پیمانکار اصلی‌: این دو طبق‌ قرارداد اصلی‌ (قرارداد EPC) در برابر یکدیگر متعهدند ضمن‌ آنکه‌ پیمانکار اصلی‌ نسبت‌ به‌ اعمال‌ پیمانکار فرعی‌ در قبال‌ کارفرما مسؤولیت دارد.

۳- رابطه‌ کارفرما با پیمانکار فرعی‌: در مواردي که‌ پیمانکار اصلی‌ ورشکسته‌ می‌شود درخصوص‌ حق‌ رجوع‌ کارفرما به‌ پیمانکار فرعی‌ براي اجراي تعهدات‌ و یا دریافت‌ خسارت‌ ممکن‌ است‌ دو استدلال‌ مختلف‌ طرح‌ شود:

از یکسو می‌توان ‌این ‌حق ‌را از کارفرما گرفت‌ چرا که‌ کارفرما با پیمانکار اصلی‌ طرف‌ قرارداد است‌ و طبق‌ اصل‌ نسبی‌ بودن‌ اثر قراردادها، پیمانکار فرعی‌ در برابر کارفرما مسئول نیست همچنان‌که او نمی‌تواند برای گرفتن حق‌الزحمه خود به جای مراجعه به پیمانکار اصلی، به کارفرما مراجعه کند. اما در مقابل می‌توان گفت که هرگاه نام کارفرما در قرارداد فیمابین پیمانکار اصلی و فرعی به عنوان ذی‌نفع قید شود گویی یک تعهد به نفع شخص ثالث رخ داده و ذی‌نفع (کارفرما) می‌تواند برای کسب حق خود اقدام کند. در مواردی هم که پیمانکار اصلی از اجرای تعهد امتناع نموده و وسیله‌ای برای اجبار او موجود نباشد دادن حق الزام پیمانکار فرعی به‌ انجام‌ تعهد را بهترین وسیله‌ اجراي تعهد و جبران‌ خسارت‌ کارفرما (متعهدله‌) دانست‌ که‌ این نظر با روح‌ برخی‌ مواد نظام‌ حقوقی‌ ایران‌ از جمله‌ ماده‌ ق‌.م‌. سازگار است‌. همچنین‌ در جایی‌ که‌ از ورشکستگی‌ پیمانکار اصلی‌، زیانی‌ به‌ کارفرما وارد شود دادگاه‌ می‌تواند طبق‌ ماده‌ ٣ ق‌. مسئولیت‌ مدنی‌، بهترین راه‌ جبران‌ خسارت‌ را الزام‌ پیمانکار فرعی‌ به‌ اجراي تعهد قرار دهد. در حالت‌ دعوي پیمانکار فرعی‌ علیه‌ کارفرما نیز در صورتی‌ که‌ پیمانکار اصلی‌ حق‌ واگذار کردن‌ بخشی‌ از طرح‌ را داشته‌ و کار هم‌ انجام‌ شده‌ است‌ می‌توان‌ براي پیمانکار فرعی‌ قائل‌ به‌ حق‌ مراجعه‌ به‌ کارفرما شد چرا که‌ در غیر این‌صورت‌ کاري به‌ نفع‌ کارفرما انجام‌ شده‌ است‌ بی‌آنکه‌ پولی‌ بابت‌ آن‌ پرداخت‌ کرده‌ باشد و به‌ عبارت‌ بهتر دارا شدن‌ ناعادلانه‌ صورت‌ گرفته‌ است‌. آنچه‌ استدلال‌ ما را تقویت‌ می‌کند رأي اصراري شماره‌ ١٩ هیئت‌ عمومی‌ دیوانعالی‌ کشور در سال‌ ١٣٧٧ بود که‌ با توجه‌ به‌ همین‌ اصل‌ کلی‌ حقوقی‌ (اصل‌ منع‌ دارا شدن‌ بلاجهت‌)، حکم‌ به‌ نفع‌ پیمانکار فرعی‌ داد (مذاکرات و آراء، هیئت عمومی دیوان عالی کشور در سال ۱۳۷۷؛ ۱۳۸۲).

۵- چگونگی ارجاع کار از سوي کارفرما به پیمانکار

مراحل‌ ارجاع به پیمانکار عبارت است از:

۱- ابتدا کارفرما براي واگذاري پروژه‌، اعلام‌ آمادگی‌ می‌کند تا متقاضیان‌ براي به‌ عهده‌ گرفتن‌ طرح‌، اسناد و مدارک‌ خود ار ارائه‌ دهند.

۲- کارفرما از میان‌ مدارک‌ فرستاده‌ شده‌ و براساس‌ تحقیقاتی‌ که‌ انجام‌ می‌دهد پیمانکارانی‌ را که‌ صلاحیت‌ عهده‌دار شدن‌ طرح‌ را برعهده‌ دارند، انتخاب‌ می‌کند. در جایی‌ که‌ کارفرما، یک‌ بخش‌ خصوصی‌ است‌ معمولاً روال‌ و شرایط‌ استانداردي براي احراز صلاحیت‌ وجود ندارد با این حال‌ در قراردادهایی‌ EPC که‌ کارفرما بخش‌ دولتی‌ بوده‌ یا تأمین‌ مالی‌ طرح‌ (Finance) از سوي مؤسساتی‌ نظیر بانک‌ جهانی‌ یا انجمن‌ بین‌المللی‌ توسعه‌ صورت‌ می‌گیرد، احراز صلاحیت‌ طبق‌ روال‌ خاصی‌ انجام‌ می‌شود. در احراز صلاحیت‌ پیمانکار مواردي مانند تجربه‌ و عملکرد گذشته‌ آن‌ها در قراردادهاي مشابه‌، قابلیت‌ پیمانکار از صلاحیت‌ نباید براساس‌ معیارهایی‌ باشد که‌ به‌ حذف‌ شرکت‌هاي رقیب‌ و رقابت‌ غیرمنصفانه‌ منتهی‌ شود. (ACE and CECA ICE,op.cit,pp.100 and s.)

در حقوق‌ ایران‌، مطابق‌ مواد ١٠ و ١٤ آیین‌نامه‌ ارجاع‌ کار به‌ پیمانکاران‌، ارزیابی‌ و تعیین‌ صلاحیت پیمانکار براساس معیارهای عینی انجام می‌شود، ضمن آنکه برای ارجاع کار در طرح‌هایی‌ که‌ تمام‌ یا قسمتی‌ از منابع‌ مالی‌ آن‌، از محل‌ اعتبارات ‌عمرانی ‌تأمین‌ شده ‌باشد، هیئت‌ ارزیابی‌ پیمانکار، پیمانکارانی‌ را که‌ به‌ نخستین‌ فراخوان‌ پاسخ‌ داده‌ و داراي بالا‌ترین امتیاز بوده‌ و ٦٥ درصد امتیازات‌ متقاضیان‌ به‌ حد نصاب‌ نرسد، کارفرما مخیر است‌ که‌ فراخوان‌ را تجدید کرده‌ یا براي پیمانکاران‌ ذي‌صلاح‌، مستقیماً دعوتنامه‌ بفرستد.

۳- بعد از احراز صلاحیت‌، اسناد مناقصه‌ براي متقاضیان‌ ذي‌صلاح‌ ارسال‌ می‌شود. این اسناد معمولاً شامل‌ سه بخش‌ است‌: بخش‌ اول‌: شرایط‌ قرارداد؛ بخش‌ دوم‌: جزئیات‌ فنی‌ طرح‌؛ بخش‌ سوم‌: راهنمایی‌هاي مفصل‌ درباره‌ چگونگی‌ تقدیم‌ پیشنهاد (Huse,op.cit,pp.10 and s).

در حقوق‌ ایران‌ و مطابق‌ ماده‌ ٧٩ قانون‌ محاسبات‌، انجام‌ قراردادهاي پیمانکاري توسط‌ بخش‌ خصوصی‌ بر اساس‌ مناقصه‌ صورت‌ می‌پذیرد و از آنجا که‌ ماده‌ ٣٥ قانون‌ برنامه‌ سوم‌ توسعه‌ کشور، تبعیض‌ قائل‌ شدن‌ میان‌ بخش‌هاي دولتی‌، تعاونی‌ و خصوصی‌ در ارجاع‌ کار و انجام‌ معامله‌ توسط‌ بخش‌ دولتی‌ و عمومی‌ را ممنوع‌ کرده‌ است‌، اگر بخش‌ دولتی‌ دیگري نیز بخواهد موضوع‌ قرارداد EPC را انجام‌ دهد باید طبق‌ اسناد مناقصه‌ وارد عمل‌ شود. به‌ علاوه‌ بند و ماده‌ ٨٥ قانون‌ مذکور، انجام‌ هرگونه‌ قرارداد خارجی‌ بیش‌ از یک‌ میلیون‌ دلار را تنها از طریق‌ مناقصه‌ محدود یا بین‌المللی‌، ممکن‌ می‌داند.

در ارجاع‌ کار به‌ پیمانکاران‌ در قراردادهاي بین‌المللی‌ EPC، به‌طور کلی‌ از روش‌ مناقصه‌ محدود رقابتی‌ استفاده‌ می‌شود (Glagola:1992:p.20) اما در مناقصه‌هایی که‌ براي قراردادهاي EPC و در ایران‌ برگزار می‌شود، حضور پیمانکاران‌ خارجی‌، منوط‌ به‌ مشارکت‌ با یک‌ پیمانکار ایرانی‌ است‌ و در صورت‌ عدم‌ امکان‌ مشارکت‌ طرف‌ ایرانی‌، پروژه‌ با تأیید سازمان‌ برنامه‌ و بودجه‌ و تصویب‌ شوراي اقتصاد به‌ پیمانکار خارجی‌ واگذار می‌شود. به‌نظر می‌رسد که‌ شرکت‌هاي خارجی‌ طبق‌ قانون‌ تشویق‌ و حمایت‌ از سرمایه‌گذاري خارجی‌ مصوب‌ ١٣٨١، با محدودیت‌هاي راجع‌ به‌ حداقل‌ ٥١ درصد مشارکت‌ طرف‌ ایرانی‌ یا ضرورت‌ تصویب‌ شوراي اقتصاد روبرو نیستند. براي شرکت‌ در مناقصه‌، متقاضی‌ باید ضمانت‌نامه‌ شرکت‌ در مناقصه‌ را ارئه‌ دهد که‌ مبلغ‌ آن‌ بر حسب‌ مبلغ‌ ارزیابی‌ شده‌، بین‌ دو تا پنج درصد است‌. به‌ علاوه‌ نظام‌ حقوقی‌ ایران‌ براي پیمانکار خارجی‌، محدودیت‌ دیگري نیز پیش‌بینی‌ کرده‌ است‌ بدین‌ترتیب‌ که‌ پیمانکار خارجی‌ تنها ضمانت‌نامه‌هایی را می‌تواند ارائه‌ دهد که‌ از سوي بانک‌هاي مورد تأیید بانک‌ مرکزي صادر شده‌ باشند ولی‌ از پیمانکار داخلی‌، ضمانت‌نامه‌هاي مؤسسات‌ مالی‌ و اعتباري مجاز هم‌ پذیرفته‌ می‌شود. در مواردي که‌ برنده‌ مناقصه‌ قرارداد را امضاء کرده‌ و ضمانت‌نامه انجام تعهد را ارائه دهد، ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه آزاد می‌شود (Meyer:2002 PP.81 and seq) این فرآیند در حقوق ایران نیز پذیرفته شده است (ر.ک به ماده ۸ آیین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی). در قراردادهای نمونه اتحادیه بین‌المللی مهندسان مشاور (فید یک) مقرر شده است که در جریان مناقصه، کارفرما مجبور به قبول پایین‌‌ترین مبلغ پیشنهاد نیست (FIDIC، op.cit، pp.40and s) در حقوق ایران چیزی در این زمینه پیش‌بینی نشده است اما به‌نظر می‌رسد با توجه‌ به‌ عرف‌ بتوان‌ این اراده‌ فرضی‌ را به‌ کارفرما منتسب‌ دانست‌ که‌ باید پروژه‌ را به‌ پیشنهاددهنده‌ پایین‌‌ترین قیمت‌ واگذار کرد مگر آنکه‌ از اراده‌ صریح‌ کارفرما یا اوضاع‌ و احوال‌ قضیه‌ خلاف‌ آن‌ استنباط‌ شده‌ یا عدم‌ صلاحیت‌ پیمانکار اثبات‌ شود.

٦ – شیوه‌هاي تعیین حق‌الزحمه پیمانکار

یکی‌ از مهم‌‌ترین موضوعات‌ مطرح‌ در قراردادهاي EPC، تعیین‌ مبلغ‌ قرارداد و شیوه‌ پرداخت‌ حق‌الزحمه‌ پیمانکار است‌. طرفین‌ قرارداد براي جلوگیري از بروز مشکلات‌ در آینده‌ می‌کوشند تا این موضوع‌ را صراحتاً در شروط‌ پیمان‌ ذکر کنند. به‌طور معمول‌ در این دسته‌ قرارداد‌ها سه‌ روش‌ عمده‌ در تعیین‌ حق‌الزحمه‌ و نحوه‌ پرداخت‌ آن‌ مورد استفاده‌ قرار می‌گیرد:

الف) قیمت مقطوع (Lump Sum)

در این شیوه‌ که‌ در برخی‌ قراردادهاي بین‌المللی‌ EPC نیز دیده‌ می‌شود، کارفرما و پیمانکار بر مبلغ‌ معین‌ و ثابتی‌ توافق‌ کرده‌ و کارفرما تعهد می‌کند که‌ در مواعد مقرر، مبلغ‌ معین‌ شده‌ را بپردازد (Condition of Engagement:2005,p.1) حسن‌ این روش‌ براي کارفرما آن‌ است‌ که‌ هزینه‌ نهایی‌ مورد نیاز براي اجراي پروژه‌ براي او قابل‌ پیش‌بینی‌ است‌ و حتی‌ در صورت‌ افزایش‌ هزینه‌ اجراي طرح‌ یا قیمت‌ مواد و تجهیزات‌ نسبت‌ به‌ مبلغ‌ پیش‌بینی‌ شده‌، کارفرما تکلیفی‌ به‌ پرداخت‌ مابه‌التفاوت‌ ندارد و به‌ تعبیر دیگر ریسک‌ افزایش‌ هزینه‌ها بر پیمانکار تحمیل‌ می‌گردد هر چند این امکان‌ براي طرفین‌ وجود دارد که‌ در صورت‌ افزایش‌ هزینه‌ها شرایط‌ قرارداد را تعدیل‌ کنند. با این حال‌ پیمانکاران‌ خارجی‌ مجرب‌ با در نظر گرفتن‌ مبلغی‌ به‌ عنوان‌ هزینه‌هاي احتمالی‌ و پیش‌بینی‌ نشده‌، در محاسبه‌هاي خود، مبلغ‌ را بالاتر ارزیابی‌ می‌کنند و از این لحاظ‌ اجراي طرح‌ با این شیوه‌ پرداخت‌ می‌تواند بر کارفرما گرانتر تمام‌ شود. وانگهی‌ ممکن‌ است‌ در صورت‌ افزایش‌ قیمت‌ مصالح‌، پیمانکار در جهت‌ منافع‌ خود بکوشد که‌ از مواد و مصالح‌ ارزان‌تر و با کیفیت پایین‌تر استفاده‌ کند در نتیجه‌ کارفرما باید در صورت‌ انتخاب‌ این شیوه‌ پرداخت‌، بازرسی‌ فنی‌ دقیقی‌ از اجراي طرح‌ به‌ عمل‌ آورد. در قراردادهاي EPC منعقد شده‌ در ایران‌، قیمت‌ پرداختی‌، علی‌الاصول‌ مقطوع‌ است‌ مگر در موارد زیر:

۱-در صورت‌ تغییر کار موضوع‌ قرارداد بطوري‌که‌ کارفرما مجاز است‌ تا ٢٥ درصد، حجم‌ کار را افزایش‌ یا کاهش‌ دهد؛

۲- در صورت‌ توافق‌ طرفین‌ بر تعدیل‌ تمام‌ یا بخشی‌ از شرایط‌ قرارداد:

ب) شیوه بازپرداخت هزینه‌ها (Cost Reimbursable)

این‌ شیوه‌ غالباً در پروژه‌هاي گسترده‌ و پیچیده‌ مورد استفاده‌ قرار می‌گیرد و ویژه‌ مواردي است‌ که‌ تعیین‌ میزان‌ و قیمت‌ مواد، مصالح‌، خدمات‌ و انواع‌ تجهیزات‌ لازم‌ جهت‌ اجراي طرح‌ و در نتیجه‌ تخمین‌ هزینه‌ نهایی‌ پروژه‌ در زمان‌ انعقاد قرارداد میسر نیست (Office of the Inspector General Department of Defense: 2000) در این شیوه‌، کارفرما متعهد می‌شود که‌ هزینه‌هاي اجراي طرح‌ به‌ علاوه‌ مبلغی‌ به‌ عنوان‌ حق‌الزحمه‌ پیمانکار را پرداخت‌ کند و عیب‌ بزرگ‌ آن‌ براي کارفرما این است‌ که‌ ریسک‌ افزایش‌ هزینه‌ها بر او تحمیل‌ می‌شود. پیمانکار نیز که‌ نفعی‌ در استفاده‌ از مصالح‌ ارزان‌تر و یا صرفه‌جویی‌ در هزینه‌ها ندارد معمولاً از مواد گران‌تر استفاده‌ می‌کند چرا که‌ بازپرداخت‌ آن‌ برعهده‌ کارفرما خواهد بود اما ممکن‌ است‌ کارفرما براي کاهش‌ هزینه‌ها و ریسک‌ افزایش‌ قیمت‌ها در قرارداد مقرر کند که‌ پیمانکار تا حد معقول‌ و متعارفی‌ مستحق‌ دریافت‌ هزینه‌ است‌.

ج) شیوه واحد به واحد (Unit  Unit)

از این شیوه‌ در پروژه‌هایی استفاده‌ می‌شود که‌ مقدار مواد و خدمات‌ و تجهیزات‌ مورد نیاز، در زمان‌ انعقاد قرارداد مشخص‌ نیست‌ اما می‌توان‌ طرح‌ را به‌ واحدهاي مختلف‌ تقسیم‌ کرده‌ و براساس‌ تعداد واحدها، هزینه‌ مواد و حق‌الزحمه‌ پیمانکار را معلوم‌ کرد. براي تعیین‌ واحدهاي طرح‌، مقیاس‌هاي مختلفی‌ وجود داشته‌ و بستگی‌ به‌ موضوع‌ طرح‌ و توافق‌ طرفین‌ دارد (www.optosfns.org/dsf/forms/obflagpole Repplacement Spec. pdf:2006) مثلاً تعیین حق‌الزحمه‌ و مصالح‌ مورد نیاز براساس‌ یک‌ ساعت‌ بتون‌ریزي یا براساس‌ هر ساعت‌ حفاري و مانند آن‌. در قراردادهاي نمونه‌ EPC و برخی‌ قراردادهاي منعقد شده‌ در ایران‌، این شیوه‌ مورد استفاده‌ قرار گرفته‌ است‌.

۷- بحث تضمینات در قراردادهاي EPC

به‌ غیر از ضمانت‌نامه‌ شرکت‌ در مناقصه‌ که‌ قبل‌ از انعقاد قرارداد و از سوي متقاضیان‌ ارائه‌ می‌شود، در جریان قرارداد نیز ضمانت‌نامه‌هاي دیگري مطرح‌ می‌گردد که‌ مهم‌‌ترین آن‌ها عبارتنداز:

 

الف) ضمانت‌نامه پیش‌پرداخت

در قراردادهاي EPC، کارفرما مبلغی‌ تحت‌ عنوان‌ پیش‌‌پرداخت‌ هزینه‌ها به‌ پیمانکار می‌دهد تا از آن‌ براي تهیه‌ مصالح‌ و تجهیزات‌ و خدمات‌ مورد نیاز براي شروع‌ کار استفاده‌ کند. در قبال‌ پرداخت‌ این مبلغ‌، پیمانکار ضمانت‌نامه‌اي به‌ نام‌ ضمانت‌نامه‌ پیش‌پرداخت‌ به‌ کارفرما می‌دهد که‌ به‌ تناسب‌ کسر شدن‌ مبلغ‌ پیش‌پرداخت‌، از محل‌ صورت‌ وضعیت‌هاي پیمانکار کاهش‌ می‌یابد. (Huse, op.cit)

 

ب) ضمانت‌نامه استرداد کسور حسن انجام تعهد

در قراردادهاي EPC، درصدي ازمطالبات‌ حال‌ شده‌ پیمانکار به‌ عنوان‌ تضمین‌ حسن‌ انجام‌ کار کسر می‌شود اما پیمانکار می‌تواند با ارائه‌ ضمانت‌نامه‌ فوق‌، مبالغ‌ مزبور را دریافت‌ دارد. نیمی‌ از این ضمانت‌نامه‌ با تحویل‌ موقت‌ طرح‌ و تأیید کارفرما آزاد و نیم‌ دیگر پس‌ از تحویل‌ قطعی‌ و نهایی‌ طرح‌ مسترد می‌شود.

 

ج) ضمانت‌نامه انجام تعهدات

با انعقاد قرارداد EPC پیمانکار براي تضمین‌ انجام‌ تعهدات‌ قراردادي خود، ضمانت‌نامه‌اي را در اختیار کارفرما قرار می‌دهد تا در صورت‌ نقض‌ تعهد و ورود خسارت‌ به‌ کارفرما، زیاندیده‌ بتواند از محل‌ ضمانت‌نامه‌ خسارت‌ وارده‌ را جبران‌ کند. مبلغ‌ این ضمانت‌نامه‌ در هر طرح‌، متفاوت‌ است‌ اما در غالب‌ موارد بیشتر از پنج درصد مبلغ‌ پروژه‌ می‌باشد. ضمانت‌نامه‌ در مورد بحث‌ با تحویل‌ موقت‌ طرح‌ مسترد می‌شود مگر آنکه‌ طرفین‌ بر تحویل‌ نهایی‌ طرح‌ توافق‌ کرده‌ باشند.

 

۸- مسئولیت‌هاي طرفین قرارداد

از آنجا که‌ کارفرما و پیمانکار دو طرف‌ اصلی‌ قرارداد EPC هستند. لذا در دو بند الف‌ و ب‌، مسئولیت‌ کارفرما و مسئولیت‌ پیمانکار را مورد بررسی‌ قرار می‌دهیم‌:

الف) مسؤولیت کارفرما

قرارداد EPC تعهداتی‌ از قبیل‌ فراهم‌ ساختن‌ محل‌ مناسب‌ براي اجراي طرح‌، ایجاد ساختار اقتصادي، سیاسی‌ و حقوقی‌ مناسب‌ به‌ ویژه‌ در جایی‌ که‌ دولت‌، کارفرماست‌، ارائه‌ اطلاعات‌ درست‌، نقشه‌ها و اسناد فنی‌ دقیق‌ به‌ پیمانکار و مانند آن‌. نقض‌ هر یک‌ از این تعهدات‌ در صورتی‌که‌ باعث‌ ورود خسارت‌ به‌ پیمانکار شود، باعث‌ مسؤولیت‌ قراردادي کارفرما خواهد شد. این مسؤولیت‌ با نظام‌ حقوقی‌ ایران‌ سازگار بوده‌ و از حکم‌ کلی‌ ماده‌ ٢٢٦ قانون‌ مدنی‌ در باب‌ «خسارات‌ ناشی‌ از عدم‌ اجراي تعهد قراردادي» نیز می‌توان‌ این امر را استخراج‌ کرد.

 

ب) مسئولیت پیمانکار

پیمانکار مکلف است کلیه تعهداتی را که صراحتاً یا به حکم اوضاع و احوال قضیه و عرف قراردادی برعهده گرفته است انجام دهد و نقض آنها برای او ایجاد مسئولیت می‌کند (Exhibita Prototype of Certain General Conditions for EPC Contract:1998) با این حال، قلمرو مسئولیت او از لحظه انعقاد قرارداد تا تحویل موقت طرح و از لحظه تحویل موقت تا زمان تحویل نهاییف با هم متفاوت است:

 

ب-١) مسئولیت پیمانکار تا زمان تحویل موقت طرح

تحویل‌ موقت‌ طرح‌ پس‌ از انجام‌ آزمایش‌هاي لازم‌ در مورد عملکرد طرح‌ و حصول‌ شاخص‌هاي لازم‌ صورت‌ می‌پذیرد. پیمانکار از لحظه‌ شروع‌ کار تا تحویل‌ موقت‌، نسبت‌ به‌ هر بخش‌ کار مسئول‌ بوده‌ و علاوه‌ بر مراقبت‌ از مواد و تجهیزات‌ خریداري شده‌، باید بر اجراي طرح‌ نیز نظارت‌ کند به‌ تعبیر دیگر، پیمانکار در این دوره‌ زمانی‌ براي جبران‌ خسارات‌ وارده‌ مسئولیت‌ کامل‌ دارد. با این حال‌ پیمانکار در برابر خسارات‌ غیرمستقیم‌ و نیز خسارات‌ مازاد بر مبلغ‌ تعیین‌ شده‌ به‌ عنوان‌ حداکثر مسئولیت‌، مسئول‌ نیست‌. پس‌ از خریداري مصالح‌، علی‌رغم‌ آنکه‌ مالکیت‌ بلافاصله‌ به‌ کارفرما منتقل‌ می‌شود اما پیمانکار به‌ عنوان‌ امین‌ باید از آن‌ها حفاظت‌ کند.

 

ب -٢) مسئولیت از زمان تحویل موقت تا زمان تحویل قطعی

پس‌ از تحویل‌ موقت‌ طرح‌ و با توجه‌ به‌ عدم‌ تسلط‌ پیمانکار بر پروژه‌، مسئولیت‌ مراقبت‌ او منتفی‌ است‌ اما تا مدت‌ زمانی‌ پس‌ از آن‌ که‌ به‌ موجب‌ قرارداد مشخص‌ می‌شود پیمانکار مسئول‌ رفع‌ نواقص‌ موجود در طرح‌ یا نواقصی‌ که‌ در این دوره‌ بوجود می‌آید، خواهد بود مگر آنکه‌ نقض‌ بوجود آمده‌، ناشی‌ از عمل‌ کارفرما باشد. آنچه‌ تاکنون‌ گفتیم‌ در مورد مسؤولیت قراردادی بود اما در مورد مسئولیت مدنی این نکته را بیفزاییم که پیمانکار تا زمان تحویل نهایی طرح‌، در قبال‌ هرگونه‌ خسارات‌ وارده‌ به‌ اشخاص‌ ثالث‌ یا پاسخ‌ به‌ ادعاي آنان‌ در موارد مرتبط‌ با موضوع‌ قرارداد، مسئولیت‌ دارد مگر آنکه‌ خسارات‌ وارده‌ ناشی‌ از عمل‌ کارفرما، اقدام خود شخص ثاث یا قوه قاهره باشد.

 

نتیجه‌گیري و پیشنهاد

۱- قراردادهايEPC به‌ قراردادهایی‌ گفته‌ می‌شود که‌ در آن‌، کارفرما، امور طراحی‌، مهندسی‌، تهیه‌ مصالح‌ و تجهیزات‌، مدیریت‌ طرح‌، اخذ مجوزهاي لازم‌، ساخت‌ و نصب‌ پروژه‌ را به‌ پیمانکار عمومی‌ واگذار می‌کند.

۲- در قراردادهاي BOT، پیمانکار پس‌ از ساخت‌ طرح‌، مدتی‌ مالک‌ طرح‌ بوده‌ و از آن‌ بهره‌برداري می‌کند و سپس‌ مالکیت‌ را به‌ کارفرما منتقل‌ می‌کند اما در قراردادهايEPC، پیمانکار مالک‌ طرح‌ نشده‌ و پس‌ از نصب‌ و راه‌اندازي طرح‌، رابطه‌ قراردادي او با کارفرما قطع‌ می‌شود. همچنین‌ قراردادهاي EPC از قراردادهاي معمول‌ پیمانکاري با توجه‌ به‌ قلمرو و مفاد قرارداد، متمایز می‌گردد.

۳- از آنجا که‌ نام‌، شرایط‌ و آثار قرارداد EPC در برخی‌ قوانین‌ ایران‌ ذکر شده‌ است،‌ لذا در ماهیت‌ حقوقی‌ آن‌ باید آن‌ را از مصادیق‌ عقود معین‌ دانست‌ و از ماده‌ ١٠ ق‌.م‌ تنها براي تکمیل‌ موارد ناقص‌ قانون‌ بهره‌ برد.

۴- کارفرما و پیمانکار، طرفین‌ اصلی‌ قرارداد EPC هستند که‌ برحسب‌ مورد، مشاور و بازرس‌ فنی‌ نیز ممکن‌ است‌ به‌ عنوان‌ نماینده‌ کارفرما انجام‌ وظیفه‌ کنند. پیمانکار نیز از میان‌ کسانی‌ انتخاب‌ می‌شود که‌ شرایط‌ قانونی‌ و صلاحیت‌ لازم‌ براي انجام‌ طرح‌ را دارا باشد.

۵- نحوه‌ ارجاع‌ کار به‌ پیمانکار شامل‌ سه‌ مرحله‌ است‌: اعلام‌ آمادگی‌ کارفرما براي واگذاري طرح‌، ارسال‌ مدارک‌ پیمانکاران‌ متقاضی‌ و بررسی‌ آنها، ارسال‌ اسناد مناقصه‌ براي پیمانکاران‌ ذي‌صلاح‌.

۶- شیوه‌ قیمت‌ مقطوع‌، شیوه‌ بازپرداخت‌ هزینه‌ها و شیوه‌ واحد به‌ واحد، شیوه‌ رایج‌ تعیین‌ هزینه‌ طرح‌ و حق‌الزحمه‌ پیمانکار در قراردادهاي EPC است‌.

۷- ضمانت‌نامه‌هاي شرکت‌ در مناقصه‌، پیش‌ پرداخت‌، استرداد کسور حسن‌ انجام‌ تعهد و انجام‌ تعهدات‌، از ضمانت‌نامه‌هاي رایج‌ در قراردادهاي EPC است‌.

۸- نقض‌ تعهدات‌ قراردادي، باعث‌ مسئولیت‌ متخلف‌ در برابر طرف‌ دیگر قرارداد می‌شود.

۹- برخی‌ مقررات‌ داخلی‌ ایران‌ که‌ در قراردادهاي EPC جاري است‌ نظیر قانون‌ حداکثر استفاده‌ از توان‌ فنی‌ و مهندسی‌ مصوب‌ ١٣٧٥ در مورد لزوم‌ مشارکت‌ پیمانکار ایرانی‌ در طرح‌هاي واگذار شده‌ به‌ پیمانکاران‌ خارجی‌ با قواعد بین‌المللی‌ موجود که‌ الزام‌ خارجیان‌ در استفاده‌ از نیروهاي داخلی‌ کشور میزبان‌ را منع‌ کرده‌اند، مغایرت‌ آشکار داشته‌ و براي هماهنگی‌ با رویه بین‌المللی باید مقررات مزبور را اصلاح کرد و ضرورت این اصلاح با توجه به الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی (WTO) دوچندان خواهد شد.

 

منابع و مأخذ

الف فارسی

١. گودرزي، حبیب‌، قرارداد EPC، (١٣٨٣)، تحقیق‌ دوره‌ دکتري حقوق‌ خصوصی‌ دانشگاه‌ تهران‌.

٢ مذاکرات‌ و آراي هیئت‌ عمومی‌ دیوان‌ عالی‌ کشور در سال‌ ١٣٧٧، ج‌٤، چاپ‌ دوم‌، ١٣٨٢ .

 

ب خارجی

۱ کتاب‌ها

– ACE and CECA ICE, EIC Contractors Guide to the FIDIC Conditions of Contract for EPC Turnkey Project, (Thomas Telford Ltd, 2002)

– Charles R. Glagola, Quality Performance measurements of the EPC process, (Construction Industry Institute, 1992).

-Christine Meyer, Characterization of EPC, (MCP Hahnemann University, 2002)

– FIDIC, FIDIC Conditions of EPC Turnkry Projects: Test Contract, (Thomas Telford Ltd,1998)

-Joseph Huse, Understanding and Negotiating Turnkey and EPC Contracts, 2en ed, (London: Sweet &Maxwell.2002)

-Invitation to Bid on EPC Contract, Worldwide Projects Inc, 2000 .

– Ir. Sebastiaan Meheer, Spiro. N. Ppllais, BOT Contracts, (Netherlands: Delf University of Technology).

-Office of the Inspector General Department of Defense, Contracts for professional, Administrative and Management Support Services, Report No D2000100, March 10, 2000

-UNIDO, Guidelines for Infrastructure Development through BOT Projects, (Vienna:UNIDO Publications, 1996)