ارزیابی کیفی الزامی است یا اختیاری؟

   موارد دارای ابهام در ارزیابی کیفی چیست؟ ارزیابی کیفی چیست؟ ارزیابی کیفی الزامی است یا اختیاری؟ مبانی ارزیابی کیفی در قانون برگزاری مناقصات و برخی ایرادات آن

   اکبر هاشم‌زاده- کارشناس حقوقی

عضو کارگروه علمی قوانین و مقررات مناقصه‌مزایده

 

چکیده:

قانون برگزاری مناقصات، به عنوان مهم‌ترین سند معاملاتی کشور، در پی دستیابی به اهداف متعددی می‌باشد که از آن جمله می‌توان به مقرون به صرفه بودن خریدها، ایجاد شفافیت در فعالیت‌های اقتصادی دستگاه‌ها، جلوگیری از تبعیض در تعیین برنده، توسعه ملی و حمایت از صنایع داخلی و اشتغال اشاره نمود. موارد مذکور تنها از طریق ایجاد فضای رقابت سالم در بین متقاضیان میسر می‌باشد. به همین منظور ضروری است تا دستگاه‌های برگزار کننده مناقصات، به موازات اعلام دقیق مشخصات فنی‌بازرگانی، شرح کار، استانداردها، نوع، کمیت و کیفیت کالا یا خدمات، نسبت به اعلام روش‌ها و معیارهایی که در بررسی توانمندی و تعیین برنده مؤثر می‌باشند اقدام نمایند. در حال حاضر دو روش به منظور بررسی صلاحیت‌های مناقصه‌گران ملاک عمل مناقصه‌گزاران می‌باشد که اصطلاحاً ارزیابی کیفی و ارزیابی فنی‌بازرگانی نامیده می‌شوند.

با توجه به نحوه نگارش قانون و آیین‌نامه‌ها، دیدگاه‌های متفاوتی در خصوص الزامی یا اختیاری بودن ارزیابی کیفی مطرح می‌باشد که در این نوشتار تلاش می‌گردد به آن پرداخته شود.

مقدمه:

تأمین مایحتاج بخش‌های دولتی به مفهوم اعم، نیازمند رعایت قواعد و چهارچوب‌های مشخصی است تا از اعمال سلایق اشخاص و عملکردهای متفاوت که منجر به بی‌نظمی در امور اداری و بروز مفاسد مختلف اجتماعی و اقتصادی می‌گردد، جلوگیری شود. چهارچوب‌های مذکور که از آن‌ها تحت عنوان تشریفات امور اداری نیز یاد می‌گردد، بایستی به نحوی طراحی گردند که در کنار قاعده‌مند ساختن اقدامات اداری، قابلیت سازگاری با شرایط متفاوت را هم داشته باشند. این امر در خصوص معاملات دولتی که از تشریفات خاصی تحت عنوان مناقصه پیروی می‌کند، از اهمیت مضاعفی برخوردار است و بایستی قواعد مربوط به معاملات دولتی قابلیت انطباق با شرایط متفاوت اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی، سیاسی و … را داشته باشند.

در همین راستا، قانون برگزاری مناقصات به عنوان دستورالعمل معاملاتی بخش قابل توجهی از دستگاه‌ها، مؤسسات، بنیادها، سازمان‌ها و نهادهای کشور، دارای تقسیم‌بندی‌های متعددی در خصوص روش‌های تعیین برنده می‌باشد که براساس ضرورت‌های فنی یا اقتصادی مورد نیاز در انتخاب موضوع مناقصه یا نحوه حضور اشخاص متقاضی، مورد استفاده قرار می‌گیرد. یکی از مهم‌ترین تقسیم‌بندی‌های مذکور، تقسیم براساس نحوه ارزیابی قابلیت‌های فنی موضوع مناقصه و صلاحیت‌های غیرفنی مناقصه‌گران می‌باشد که عبارتند از:

ارزیابی کیفی: عبارت است از ارزیابی توان انجام تعهدات مناقصه‌گران که از سوی مناقصه‌گزار یا به تشخیص وی توسط کمیته فنی‌بازرگانی انجام می‌شود.

ارزیابی فنی‌بازرگانی: فرایندی است که در آن مشخصات، استانداردها، کارآیی، دوام و سایر ویژگی‌های فنی‌بازرگانی پیشنهادهای مناقصه‌گران بررسی، ارزیابی و پیشنهادهای قابل قبول برگزیده می‌شوند.

بنا بر آنچه در تعاریف مذکور نقل گردید، ارزیابی کیفی به تعیین صلاحیت شخصی مناقصه‌گران اختصاص دارد، فارغ از آنکه کیفیت کالا یا خدمات ارائه شده توسط مشارالیهم چگونه است. در مقابل، ارزیابی فنی‌بازرگانی به سنجش کیفیت و مرغوبیت اقلام و تجهیزات و خدمات معطوف است.

لذا در این نوشتار صرفاً در پی بررسی مبانی ارزیابی کیفی و ایرادات مطروحه در خصوص معیارهای آن هستیم تا پس از بررسی اجمالی آن، به بررسی مهم‌ترین سؤالی که تاکنون در خصوص قانون برگزاری مناقصات مطرح گردیده است بپردازیم؛ آیا ارزیابی کیفی اختیاری است یا الزامی؟

به این منظور، ابتدا اشاره‌ای به مفهوم اهلیت در قانون مدنی که دارای وجوه اشتراک معانی با ارزیابی در مناقصات می‌باشد می‌نماییم و سپس به بررسی مبانی ارزیابی کیفی در قانون برگزاری مناقصات خواهیم پرداخت تا پس از شفاف‌سازی، دلایل ایجاد رویه‌های غیرهمسان در خصوص ارزیابی کیفی، الزام یا عدم الزام آن را بررسی نماییم.

اهلیت در قانون مدنی:

اصولاً به منظور اطمینان از حصول نتایج توافقات، طرفین پیش از عقد قرارداد اقدام به بررسی وضعیت طرف مقابل می‌نمایند. این موضوع ضرورتی عقلانی است تا از اختلافات آتی کاسته شود. ضمن آنکه حمایت قانون از توافقات اشخاص هم وابسته به وجود شرایطی است که در قانون مدنی تحت عنوان شرایط اساسی برای صحت معامله آورده شده است‌. ماده «۱۹۰» قانون مدنی اشعار دارد: «برای صحت هر معامله ‌شرایط ذیل اساسی است‌:

۱٫ قصد طرفین و رضای آنها؛

۲٫ اهلیت طرفین‌؛

۳٫ موضوع معین که مورد معامله باشد؛  

۴٫ مشروعیت جهت معامله»‌.

با توجه به مفصل بودن توضیح موارد چهارگانه مذکور، صرفاً اشاره اجمالی به مفهوم «اهلیت طرفین» در این نوشتار خواهیم داشت.

اهلیت در لغت به مفهوم سزاواری، شایستگی، داشتن لیاقت و صلاحیت و … می‌باشد و در قانون، به مفهوم توانایی اشخاص برای بهره‌مندی یا اجرای حق می‌باشد که خود بر دو قسم است:

اهلیت تمتع: توانایی اشخاص برای بهره‌مندی از حق و آزادی‌های مدنی که با تولد اشخاص آغاز و با مرگ آن‌ها پایان می‌یابد لذا تمامی افراد (حتی کودکان و اشخاص دیوانه) به شرط آنکه در قید حیات باشند، از آن بهره‌مند هستند.

اهلیت استیفاء: یا اهلیت بهره‌برداری از حق که به مفهوم قابلیت دارا شدن و اِعمال حقوقی است که یک شخص دارا شده است. لذا برای آنکه اشخاص بتوانند شخصاً از حقوق اجتماعی که قانون برای آن‌ها در نظر گرفته است بهره‌مند شوند، بایستی دارای شرایطی باشند که عبارت است از: بلوغ، عقل و رشد.

جایگاه اهلیت در قانون مدنی به میزانی است که در صورتی که اشخاص فاقد اهلیت باشند، معامله با آن‌ها باطل خواهد شد و شرایط دیگر معامله به تنهایی برای ادامه و اجرای قرارداد کفایت نمی‌کند.

هر چند آنچه تاکنون گفته شد ظاهراً به عنوان بخشی از شرایط اساسی معاملات مربوط به قراردادهای بخش خصوصی مورد مطالعه و اقدام قرار می‌گیرد، اما در قراردادهای دولتی هم که به دلیل ارتباط مستقیم آن با اموال عمومی و دولتی دارای اهمیت به‌سزایی می‌باشد، رعایت قواعد عمومی قرارداد‌ها الزامی است و چنان‌چه قانون خاصی وجود نداشته باشد یا استثنایی وارد نشده باشد، دستگاه‌های اداری ملزم به رعایت قواعد عمومی حقوق می‌باشند. ضمن آنکه شاید بتوان گفت اهلیت یا صلاحیت اولیه شرکت‌های متقاضی معامله با دستگاه‌های دولتی پس از طی مراحل قانونی و ثبت در نهادهای ذی‌ربط محقق می‌گردد و از بسیاری از حقوق و تکالیف اقتصادی برخوردار می‌گردند اما به منظور حصول اهلیت یا صلاحیت کامل، بایستی برخی از استاندارد‌ها را کسب نمایند. بنابراین، رعایت شرایط مذکور و از جمله اطمینان از اهلیت طرف معامله قبل از انعقاد قرارداد، از وظایف دستگاه‌های دولتی است که طبق قانون برگزاری مناقصات، حسب مورد از طریق ارزیابی کیفی یا ارزیابی فنی‌بازرگانی قابل انجام است.

مبانی ارزیابی کیفی در قانون برگزاری مناقصات و برخی ایرادات آن:

ارزیابی کیفی اصطلاحی است که قبل از تصویب قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۳ در فضای معاملات دولتی وجود نداشت و در قانون آیین‌نامه معاملات دولتی هم به آن اشاره‌ای نشده بود و همانطور که پیشتر در تعریف آن مطرح شد، ارزیابی کیفی به سنجش توان انجام تعهدات مناقصه‌گران می‌پردازد. به نظر می‌رسد باید دلیل اصلی طراحی فرایند ارزیابی کیفی را در ضرورت شناسایی اشخاص توانمند متقاضی حضور در مناقصات دولتی و جلوگیری از برنده شدن اشخاص فاقد صلاحیت و کاهش زمینه‌های تبانی، کاهش تاخیرات، تقویت شرکت‌های توانمند و مبارزه با مفاسد اداری دانست. این موضوع از چنان اهمیتی برخوردار بوده است، که برای انجام ارزیابی کیفی، آیین‌نامه مستقلی نیز به تصویب رسیده است.

به همین منظور، ماده ۹ قانون برگزاری مناقصات ضمن تبیین مراحل کلی مناقصات اشعار دارد: «فرایند برگزاری مناقصات به ترتیب شامل مراحل زیر است:

الف) تأمین منابع مالی

ب) تعیین نوع مناقصه در معاملات بزرگ (یک‌مرحله‌ای یا دومرحله‌ای، عمومی یا محدود).

ج) تهیه اسناد مناقصه.

د) ارزیابی کیفی مناقصه‌گران در صورت لزوم.

هـ ) فراخوان مناقصه.

و) ارزیابی پیشنهادها.

ز) تعیین برنده مناقصه و انعقاد قرارداد».

مشاهده می‌شود که ماده مذکور، ضمن تعیین چهارچوب کلی برگزاری مناقصات، با استفاده از عبارت «در صورت لزوم»، ظاهراً انجام ارزیابی کیفی را اختیاری نموده است یا لااقل آن را وابسته به ضرورت و شرایط خاص نموده است. با این حال پیش از بررسی مبنای الزام یا اختیار مناقصه‌گزار در خصوص انجام ارزیابی کیفی، ابتدا معیارهای ارزیابی کیفی طبق قانون را بیان و اشاره‌ای به تفاوت‌های معیارهای مذکور با آنچه به عنوان معیار و روش ارزیابی کیفی در آیین‌نامه ارزیابی کیفی آمده است خواهیم داشت تا برخی از ایرادات معیار‌ها آشکار شود.

بند «الف» ماده «۱۲» قانون برگزاری مناقصات در خصوص معیارهای ارزیابی کیفی اشعار دارد: «در ارزیابی کیفی مناقصه‌گران، باید موارد زیر لحاظ شود:

۱- تضمین کیفیت خدمات و محصولات

۲- داشتن تجربه و دانش در زمینه مورد نظر.

۳- حسن سابقه.

۴- داشتن پروانه کار یا گواهی‌نامه‌های صلاحیت، در صورت لزوم.

۵- توان مالی متقاضی برای انجام کار در صورت لزوم.

ملاحظه می‌گردد تأکید معیارهای ارزیابی کیفی، بر سابقه تضمین کیفیت خدمات و محصولات در گذشته و نحوه گارانتی آن، تخصص، رضایت کارفرمایان قبلی، گواهینامه صلاحیت و پشتوانه مالی مناقصه‌گران می‌باشد که طبق متن صریح ماده مذکور، سنجش سه مورد اول الزامی است و بررسی دو مورد پایانی در صورت لزوم صورت خواهد گرفت. ضمن آنکه با توجه به ابتدای ماده ۱۲ و ذکر کلمه باید، معیارهای مذکور کاملاً معین شده و از نظر حقوقی حصری بیان گردیده‌اند و کارفرما امکان افزودن معیارهای دیگری به موارد مذکور را ندارد ولی در آیین‌نامه‌های این قانون که تاکنون مورد ایراد مجلس قرار نگرفته است معیارها تمثیلی انگاشته شده‌اند.

برخی ایرادات وارد بر معیارهای مذکور و روش امتیازدهی به شرح زیر است:

Ø   داشتن تجربه و دانش در زمینه مورد نظر:

منظور از این معیار، سابقه انجام کارهای مشابه با حجمی معادل یا بیشتر از موضوع مناقصه است. که باید در رشته و زمینه کار تعیین شود اما اگر مناقصه‌گر فاقد سابقه فعالیت دقیقاً مشابه نباشد، امکان حذف وی وجود ندارد ولی نحوه امتیازدهی در این مورد محل بحث و اختلاف خواهد بود چون در هیچ قسمت از قوانین معاملاتی تعریفی از تشابه فعالیت به چشم نمی‌خورد

Ø   حسن سابقه:

اصولاً به مفهوم رضایت کارفرمایان قبلی و اتمام کار با حداقل مشکلات می‌باشد. این معیار بیش از آنکه وابسته به عملکرد مناقصه‌گر باشد، به برآورد واقعی و دقیق کارفرما در خصوص مراحل مختلف کار و شرایط اقتصادی جامعه وابسته می‌باشد برای مثال در صورت تاخیر کارفرما در پرداخت مطالبات مالی، اگر موضوع مناقصه به اتمام نرسد، جلب رضایت کارفرما با دشواری مواجه خواهد شد. همچنین در شرایطی مانند تحریم که تأمین مواد اولیه خارجی نیازمند زمان و هزینه بیشتر می‌گردد و مناقصه‌گران مطالبه تعدیل می‌نمایند، جلب رضایت کارفرمایان دشوارتر خواهد بود.

Ø   توان مالی:

در اسناد ارزیابی در بخش توان مالی، معمولاً مالیات‌های پرداختی، حق بیمه تأمین اجتماعی پرداخت شده در ۵ سال گذشته و یا اعتباری که بانک یا مؤسسات مالی برای پیمانکار در نظر می‌گیرند، مدنظر جهت اخذ امتیاز توان مالی می‌باشد. حال باید این سؤال را مطرح کرد؛ آیا پرداخت بیمه و یا مالیاتی که از هر صورت‌وضعیت پیمانکار کسر می‌گردد و به حساب دولت واریز می‌گردد نشان از توان مالی پیمانکار دارد؟ مثلاً اگر پیمانکاری به هر دلیل در ۲ سال اخیر کاری را انجام نداده و مالیات یا بیمه‌ای را پرداخت نکرده است، فاقد توان مالی می‌باشد؟

اساساً دانستن توان مالی پیمانکار برای کارفرما به این دلیل مهم است که پیمانکار در صورت نگرفتن مطالبات خود کار را تعطیل نکرده و به‌کار ادامه دهد… و اگر قرار است پیمانکار دارای چنین توان بالایی باشد چرا به پیمانکار پیش پرداخت جهت تقویت بنیه مالی او در ابتدای پروژه پرداخت می‌شود؟ آیا بهتر نیست … در اسناد مناقصه ذکر شود پیش پرداخت به پیمانکار پرداخت نمی‌گردد؟ در ضمن، اعتباری که بانک یا مؤسسات برای پیمانکار در نظر می‌گیرند در حد اعتبار اخذ ضمانت‌نامه است که اگر پیمانکار در ابتدای پروژه و پس از اعلام نتیجه مناقصه نتواند آنرا برای انجام تعهدات ارائه دهد کارفرما به راحتی ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه او را ضبط کرده و اگر نتواند ضمانت‌نامه پیش پرداخت را ارائه دهد چون طلبی از کارفرما نداشته می‌بایست به‌کار ادامه دهد…[۱]

از دیگر ایراداتی که می‌توان در خصوص فرایند ارزیابی کیفی مطرح نمود، عدم تعیین نحوه دقیق امتیازدهی می‌باشد. بند «ب» ماده «۹» آیین‌نامه ارزیابی کیفی اشعار دارد: «روش ترجیحی در ارزیابی کیفی مناقصه‌گران، روش وزنی می‌باشد. در این روش، مجموع ضریب وزنی معیار‌‌ها معادل صد درصد می‌باشد و هر مناقصه‌گر در ازای هر معیار، امتیازی بین صفر تا صد کسب می‌کند. امتیاز کل هر مناقصه‌گر، معادل مجموع حاصل ضرب امتیاز کسب شده برای هر معیار در ضریب وزنی مربوط می‌باشد. حداقل امتیاز قابل قبول (برای امتیاز کل یا برای هر معیار) و نحوه تعیین امتیاز، باید در استعلام ارزیابی ذکر شود».

با توجه به ‌معین نبود‌‌‌‌‌‌‌‌‌ن محد‌‌‌‌‌‌‌‌‌ود‌‌‌‌‌‌‌‌‌ه وزنی برای هر شاخص، امکان تعیین ضریب وزنی به صورت سلیقه‌ای و حذف بسیاری از مناقصه‌گران از طریق تعیین امتیاز بالای ضریب وزنی برای بعضی از شاخص‌‌‌‌ها وجود دارد.

از د‌‌‌‌‌‌‌‌‌یگر موارد‌‌‌‌‌‌‌‌‌ قابل طرح، قید‌‌‌‌‌‌‌‌‌ عبارت «حد‌‌‌‌‌‌‌‌‌اقل امتیاز قابل قبول (برای امتیاز کل یا برای هر معیار) می‌باشد‌‌‌‌‌‌‌‌‌ که طبق اعلام برخی از کارشناسان باعث گرد‌‌‌‌‌‌‌‌‌ید‌‌‌‌‌‌‌‌‌ه است که بسیاری از مناقصه‌گزاران برای بعضی از معیار‌‌‌ها حداقل امتیاز قابل قبول را قرارداد‌‌‌‌‌‌‌‌‌ه و مناقصه‌گر را بد‌‌‌‌‌‌‌‌‌ون د‌‌‌‌‌‌‌‌‌ر نظر گرفتن نمره کل مرد‌‌‌‌‌‌‌‌‌ود‌‌‌‌‌‌‌‌‌ اعلام نمایند؛‌‌‌‌‌‌‌‌‌ اگرچه نمره کل آن به حد‌‌‌‌‌‌‌‌‌اقل قابل قبول رسید‌‌‌‌‌‌‌‌‌ه باشد‌‌‌‌‌‌‌‌‌.

علی‌رغم موارد مذکور، طبق فصول سوم و چهارم آیین‌نامه اجرایی بند «ج» ماده (۱۲) قانون برگزاری مناقصات (موسوم به آیین‌نامه ارزیابی کیفی)، معیارهای مذکور تغییرات قابل تأملی یافته‌اند.

ماده ۱۶ در خصوص معیارهای ارزیابی پیمانکاران اشعار دارد:

«الف: معیارهای عمومی ارزیابی کیفی مناقصه‌گران در کارهای پیمانکاری حداقل به شرح زیر است:

۱٫ تجربه و دانش در زمینه مورد نظر

۲٫ حسن سابقه در کارهای قبلی

۳٫ توان مالی

ب- در کارهای پیمانکاری که برآورد آن‌‌ها بیش از بیست برابر نصاب معاملات متوسط باشد، علاوه بر معیارهای مذکور در بند «الف» باید حداقل معیارهای زیر نیز لحاظ شود:

۱٫ توان تجهیزاتی

۲٫ توان فنی و برنامه‌ریزی

پ- در کارهای پیمانکاری «طرح و ساخت» و پیمانکاری «بهره‌برداری» علاوه بر معیارهای بندهای «الف» و «ب» این ماده، برای ارزیابی کیفی مناقصه‌گران، باید حداقل معیارهای زیر نیز لحاظ شود:

۱٫ دانش فنی در زمینه مطالعه و طراحی

۲٫ تجربه در زمینه تأمین کالا

۳٫ توان مدیریتی …

ت- در پیمانکاری عمومی، علاوه بر معیارهای مذکور در بندهای «الف» تا «پ» این ماده، مبلغ یا درصد مشارکت مالی نیز می‌تواند مد نظر قرار گیرد.

ث- گروه‌های مشارکت پیمانکاری در تمام مناقصات با هر مبلغ، باید کارکنان کلیدی و سازمان اجرایی خود را معرفی کنند و چنان‌چه سازمان اجرایی پیمانکار کامل نباشد یا تعهدات طرف‌های مشارکت با شرایط اجرای کار سازگار نباشد، پیمانکار یاد شده از فهرست کوتاه حذف می‌شود.

ج- امتیازات پیمانکاران فرعی در ارزیابی کیفی پیمانکار اصلی لحاظ می‌شود».

ملاحظه می‌شود که آیین‌نامه، با افزایش دامنه معیارها، ارزیابی کیفی را به دو گروه عمومی و اختصاصی (بر مبنای نصاب معاملات و نوع پیمانکاری) تقسیم نموده است. ضمن آنکه به دلیل استفاده از عبارت «حداقل به شرح زیر است»، قالب حصری معیارهای ارزیابی در قانون را به قالب تمثیلی هدایت نموده است و مهم‌تر آن که اولین معیار صریح مندرج در قانون تحت عنوان «تضمین کیفیت خدمات و محصولات»، از معیارهای ارزیابی کیفی در کارهای پیمانکاری حذف گردیده است و مواردی مانند توان تجهیزاتی و توان فنی و برنامه‌ریزی اضافه گردیده است! مشخص نیست در این شرایط چگونه می‌توان نسبت به اجرای آیین‌نامه مذکور بدون اعمال سلایق شخصی امیدوار بود. البته به اعتقاد برخی صاحب نظران، این معیار چون ارتباط مستقیم با ارزیابی فنی داشته لذا باید معنی «سابقه تضمین کیفیت و خدمات» از آن برداشت شود که اصولا این مهم در کارهای اجرایی با معیار «حسن سابقه» محرز می‌شود، شاهد این مدعا ذکر آن در معیارهای مورد اشاره ماده ۲۴ آیین‌نامه ارزیابی کیفی برای تامین‌کنندگان است.[۲]

ماده ۲۴ آیین‌نامه نیز در خصوص معیارهای ارزیابی تأمین‌کنندگان اشعار دارد:

«الف- ارزیابی کیفی تأمین‌کنندگان بر اساس حداقل معیارهای زیر انجام می‌شود:

۱- توان مالی

۲- ارزیابی مشتریان قبلی و حسن شهرت

۳- استانداردهای تولید

۴- داشتن تجربه و دانش در زمینه موردنظر.

۵- حسن سابقه.

۶- تضمین کیفیت خدمات و محصولات

ب- اگر مبلغ برآوردی تأمین کالا بیش از بیست برابر نصاب معاملات متوسط باشد، علاوه بر معیارهای بند «الف» این ماده، باید معیارهای زیر نیز منظور شود:

۱- نظام کیفیت و نحوه تضمین محصولات (گارانتی)

۲- ظرفیت تولید

پ- چنان‌چه به تشخیص مناقصه‌گزار معیارهای دیگری علاوه بر معیارهای یاد شده در بند «الف» این ماده لازم باشد، اهمیت وزنی و روش امتیازدهی باید در استعلام ارزیابی تشریح شود».

این ماده نیز ضمن تعیین موارد تمثیلی ارزیابی، تغییراتی در معیار‌ها ایجاد نموده است و مشخص نیست تفاوت ارزیابی مشتریان قبلی و حسن شهرت با حسن سابقه چیست؟ چرا که مبنای حسن سابقه نیز اصولاً بر مبنای رضایت مناقصه‌گزاران قبلی می‌باشد. نکته قابل توجه دیگر، درج معیار تضمین کیفیت و خدمات برای معاملاتی با نصاب مشخص می‌باشد و مفهوم مخالف آن این است که در موارد کمتر از نصاب مذکور، ضرورت (و حتی مجوزی) برای درج این معیار ارزشمند مصرح در قانون وجود ندارد.

ممکن است برخی از کارشناسان با این دیدگاه که رفع ایرادات و ابهامات قانون توسط آیین‌نامه‌ها منجر به تسهیل اجرای آن خواهد شد، قائل بر عدم اشکال تدوین آیین‌نامه‌ها و بخشنامه‌های مغایر با قوانین باشند. اما از نظر حقوقی، رفع ابهام و ایراد قوانین، تنها از طریق تصویب قوانین دیگر که اصولاً تنها در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است مقدور می‌باشد. لذا رعایت سلسله مراتب و عدم مغایرت یا تعارض قوانین و مقررات با قوانین بالادستی یا فرادست، مبنای اعتبار قوانین و مقررات فرو دست می‌باشد.

بر این اساس، قانون عادی که از طرف مجلس شورا به تصویب می‌رسد نباید مغایرتی با قانون اساسی داشته باشد و تشخیص آن بر عهده شورای نگهبان قانونی اساسی است که در صورت مخالفت، مصوبات مجلس نمی‌تواند عنوان قانونی به خود بگیرد. مقررات نیز نباید مغایر و مخالف قانون عادی یا اساسی باشند. تشخیص آن علاوه بر این که بر عهده مجلس شوراست، اگر از سوی هر شخص حقیقی یا حقوقی در دیوان عدالت اداری نیز مورد اعتراض واقع شود، ممکن است موجب ابطال تمام یا بخشی از آن مقررات گردد. بدین ترتیب، آیین‌نامه اجرایی مصوب هیئت وزیران یا بخش‌نامه وزیر یا وزارتخانه‌ای یا دستورالعمل دستگاه‌های اجرایی و سازمان‌های دولتی و حتی دستور یک مقام عالی اداری به مقام پایین‌‌تر یا سایر اشخاص، در صورتی که مخالف قوانین و مقررات بالادست باشد، از سوی دیوان عدالت اداری محکوم به بطلان است. به عبارت دیگر، هر یک از قوانین و مقررات فرودست باید از چارچوب قوانین و مقررات فرادست خارج نشود. خروج از چارچوب، موجب بطلان همه یا قسمتی از آن‌‌ها خواهد بود. پس چنان چه، دستور یک مقام عالی اداری مخالف دستورالعمل یا بخش‌نامه یا آیین‌نامه اجرایی یا قانون (عادی یا اساسی) باشد، از نظر اصول و قواعد حاکم بر کشور بی‌اعتبار است[۳].

با این حال با توجه به عدم ایراد مجلس شورای اسلامی و عدم طرح شکایت از سوی کارکنان دستگاه‌های مشمول قانون برگزاری مناقصات و سایر اشخاص در دیوان عدالت اداری، ابهام تفاوت معیار‌ها و روش‌های ارزیابی کیفی به قوت خود باقی است. ضمن آنکه کارکنان دولت نیز همچنان ملزم به اجرای آیین‌نامه‌های اجرایی مغایر با قانون می‌باشند!

پیش از آنکه به بررسی الزامی یا اختیاری بودن ارزیابی کیفی بپردازیم، یادآوری این مطلب ضروری است که یکی از بدیهی‌‌‌ترین اصول نگارش متون حقوقی و به‌خصوص قانون نویسی و مقرره‌گذاری، تدوین مواد قانونی جامع و مانع می‌باشد که ضمن شمول آن به تمام موارد لازم، موارد غیرضروری در آن گنجانیده نشده باشد. حصول این موضوع نیازمند پرهیز از پیچیده نویسی و مغایر نویسی است؛ چرا که مقصود قانون‌گذار فهم عمومی و اجرای قانون است و مفاد مغایر مانع این موضوع است و موجب از بین رفتن شفافیت و ایجاد تفاسیر و عملکردهای متفاوت می‌گردد.

ارزیابی کیفی، الزامی یا اختیاری:

در سطور پیشین گفته شد که ارزیابی کیفی تا قبل از تصویب قانون برگزاری مناقصات سابقه‌ای در قوانین و مقررات معاملاتی کشور نداشت و لذا تاسیسی جدید است که به منظور شناسایی و انتخاب بهتر اشخاص صلاحیت‌دار و توانمند، پیش‌بینی شده است و علی‌رغم ایراداتی که در خصوص معیار‌ها و روش‌های امتیازدهی آن مطرح می‌باشد، در بالا بردن سطح کیفی معاملات و جلوگیری از مشکلات آتی آن نقش مؤثری دارد. با این حال، دلیل ابهام بسیاری از کارشناسان مناقصات در خصوص الزامی یا اختیاری بودن ارزیابی کیفی آن است که:

نخست: بند «د» ماده «۹» قانون، ارزیابی کیفی مناقصه‌گران را در صورت لزوم جزء فرایند برگزاری مناقصه قید کرده است.

دوم: بند «الف» ماده «۱۹» قانون اشعار داشته: «در مناقصات دو مرحله‌ای، مناقصه‌گزار موظف است بر اساس معیار‌ها و روش‌های اعلام شده در اسناد مناقصه، ارزیابی کیفی مناقصه‌گران و ارزیابی فنی‌بازرگانی پیشنهاد‌ها را انجام و اعلام نماید».

لذا ممکن است اینگونه تفسیر شود که حکم اولیه قانون برگزاری مناقصات، انجام ارزیابی کیفی به صورت اختیاری و به عبارت بهتر در صورت لزوم یا ضرورت آمده است و سپس با قید استثناء، انجام آن در مناقصات دومرحله‌ای الزامی بیان شده است. پس براساس مواد مذکور، ارزیابی کیفی تنها در مناقصات دومرحله‌ای الزامی است.

این در حالی است که بند «الف» ماده «۴» قانون، مناقصات را از لحاظ مراحل بررسی به دو گروه تقسیم نموده و اشعار دارد:

«مناقصه یک‌مرحله‌ای: مناقصه‌ای است که در آن نیازی به ارزیابی فنی‌بازرگانی پیشنهاد‌‌ها نباشد. در این مناقصه پاکت‌های پیشنهاد مناقصه‌گران در یک جلسه گشوده و در همان جلسه برنده مناقصه تعیین می‌شود.

مناقصه دومرحله‌ای: مناقصه‌ای است که به تشخیص مناقصه‌گزار، بررسی فنی‌بازرگانی پیشنهاد‌‌ها لازم باشد، در این مناقصه، کمیته فنی‌بازرگانی تشکیل می‌شود و نتایج ارزیابی فنی‌بازرگانی پیشنهاد‌‌ها را به کمیسیون مناقصه‌گزارش می‌کند و براساس مفاد ماده (۱۹) این قانون برنده مناقصه تعیین می‌شود».

لذا طبق ماده مذکور ارزیابی فنی‌بازرگانی در مناقصه یک مرحله‌ای موضوعیت ندارد و به تشخیص مناقصه‌گزار اگر انجام ارزیابی فنی‌بازرگانی ضرورت داشته باشد بایستی مناقصه دومرحله‌ای برگزار شود. لذا در مناقصه یک مرحله‌ای، نه تنها به ارزیابی فنی‌بازرگانی اشاره‌ای نشده است، لزوم ارزیابی کیفی هم در هیچ یک از تعاریف مذکور مورد اشاره قرار نگرفته است و انجام آن هم طبق ماده «۹» الزامی نمی‌باشد!

حال سؤالاتی که مطرح می‌شود عبارتند از:

یک: با توجه به عدم ضرورت ارزیابی فنی‌بازرگانی در مناقصات یک مرحله‌ای و استفاده از عبارت در صورت لزوم برای انجام ارزیابی کیفی، آیا دستگاه مناقصه‌گزار می‌تواند بدون انجام هیچ کدام از ارزیابی‌های مذکور اقدام به انجام مناقصه یک مرحله‌ای نماید؟ در این صورت چگونه می‌توان نسبت به اجرای مفاد قرارداد و صلاحیت شخص برنده اطمینان داشت؟

دو: با توجه به ضرورت انجام ارزیابی فنی‌بازرگانی در مناقصات دومرحله‌ای که به مفهوم سنجش استانداردها، کارآیی، دوام و سایر مشخصات فنی موضوع مناقصه می‌باشد، چگونه می‌توان بدون توجه به شخصیت مستقل برنده مناقصه (ارزیابی کیفی) به نتیجه دقیقی دست یافت؟ این موضوع به خصوص در خرید از سازنده اصلی یا در مورد کالاهای دارای تکنولوژی پیشرفته که تولیدکننده محدودی وجود دارد و همچنین در خرید اقلام یدکی که اصولاً بایستی به سازنده اصلی آن مراجعه شود، بیشتر مشخص است.

موارد فوق‌الذکر با مراجعه به آیین‌نامه ارزیابی کیفی دچار ابهام بیشتری می‌گردد. بند «الف» ماده «۴» آیین‌نامه اشعار دارد:

«ارزیابی کیفی مناقصه‌گران در مناقصات دومرحله‌ای از سوی دستگاه مرکزی و یا به تشخیص وی بر عهده کمیته ‌فنی‌بازرگانی و در مناقصات یک‌مرحله‌ای از سوی مناقصه‌گزار و یا به تشخیص وی بر عهده کمیته فنی‌بازرگانی می‌باشد».

مشاهده می‌شود که ماده مذکور ضمن تأکید بر ضرورت انجام ارزیابی کیفی در هر مناقصه‌ای، مشکل دیگری ایجاد نموده است و آن واگذاری انجام ارزیابی کیفی مناقصات دو مرحله‌ای به دستگاه مرکزی می‌باشد و حال آنکه در حال حاضر در غالب دستگاه‌های مشمول قانون، واحدی در دستگاه مرکزی یا کمیته فنی بازرگانی‌ای برای این امر شکل نگرفته است. همچنین براساس بند مذکور، انجام مناقصه دومرحله‌ای توسط سازمان‌های فاقد دستگاه مرکزی نیز متصور نمی‌باشد لذا صرفاً برگزاری مناقصه یک مرحله‌ای اجرایی است!

علاوه بر موارد مذکور، برگزاری مناقصه محدود هم موکول به وجود فهرستی از مناقصه‌گران صلاحیت‌دار معرفی شده توسط مراجع ذی‌صلاح دولتی یا وجود لیستی از مناقصه‌گران ارزیابی کیفی شده توسط خود دستگاه است؛ لذا تهیه این لیست‌ها یا مستلزم ارزیابی صلاحیت توسط مراجع ذیصلاح و یا ارزیابی کیفی مناقصه‌گران توسط دستگاه اجرایی در مناقصات قبلی می‌باشد بنابراین اگر ارزیابی کیفی در مناقصات پیشین انجام نشود هیچگاه لیستی برای برگزاری مناقصه محدود وجود نخواهد داشت.

مع‌الوصف به منظور جلوگیری از اطاله کلام، از ذکر دیگر مصادیق ابهام در آیین‌نامه‌ها در خصوص الزام یا عدم الزام ارزیابی کیفی خودداری می‌نماییم.

برخی از صاحب نظران با توجه به ابهامات و موارد متعارض در میان قانون و آیین‌نامه‌های اجرایی آن، ضمن ارائه بحثی مفصل بر مبنای توجه به ماهیت متفاوت موضوعات مناقصه (کالا و خدمات) و با استفاده از تعاریف کالا و خدمت در مجلدات طبقه‌بندی حساب‌های ملی مرکز آمار مبنی بر اینکه:

«کالا‌ها (Goods): اشیایی فیزیکی هستند که برای آن‌ها تقاضا و امکان ایجاد حق مالکیت بر آنها، وجود دارد و مالکیت آن‌ها می‌تواند از طریق مبادله در بازار، از یک واحد نهادی به واحد نهادی دیگر منتقل شود. تولید و مبادله کالا‌ها دو فعالیت کاملاً متفاوت است. مستقل بودن فرایند تولید کالا‌ها از فرایند فروش یا فروش‌های مجدد بعدی، خصوصیت مهم اقتصادی کالا‌ها است در صورتیکه خدمات چنین خصوصیتی را ندارند.

و خدمات (Services): دارای موجودیت مستقلی نیستند که امکان ایجاد حق مالکیت بر آن‌ها وجود داشته باشد. خرید و فروش خدمات از تولید آن‌ها جدا نیست و این دو فرایند همزمان صورت می‌گیرد. ستانده‌های ناهمگنی که تولید آن‌ها براساس سفارش انجام می‌گیرد و همچنین تغییراتی که توسط تولیدکنندگان براساس تقاضای مصرف کنندگان در وضعیت در وضعیت واحدهای مورد مصرف داده می‌شود را در برمی‌گیرد. زمانی که تولید خدمات به انجام می‌رسد باید به مصرف کنندگان ارائه شود»؛

اینگونه نتیجه‌گیری کرده‌اند که چون در مناقصات خرید کالا ارتباطی میان فرایند تولید و مصرف وجود ندارد و به عبارتی موضوع مناقصه اصولاً با تحویل کالا اجرا شده تلقی می‌گردد و خرید کالا از لحاظ حقوقی عقدی تملیکی (انتقال مالکیت صورت می‌گیرد) و آنی (فوراً انجام می‌شود) است که نیازی به سپری شدن زمان ندارد؛ لذا ضرورت انجام ارزیابی کیفی کاهش می‌یابد و به حکم اصل توازن، ارزیابی کیفی در مناقصه لازم نیست و برای تأمین هدف قابلیت دسترسی و قابلیت اطمینان طرف معامله، صرف اخذ تضمین شرکت در مناقصه (در پاکت «الف») کافی است.

در مقابل، خدمت (اعم از پیمانکاری و مشاوره)، با فرایندهای تولید و مصرف کاملاً وابسته به یکدیگر است و موضوع مناقصه در طول زمان و بر مبنای درخواست کارفرما دچار تغییر می‌گردد و از لحاظ حقوقی هم عقدی عهدی (تعهد انجام کار وجود دارد) و مستمر (که اجزایش با استمرار و تدریج و در زمان معین ایجاد می‌شود) می‌باشد، لذا لزوم انجام ارزیابی کیفی افزایش می‌یابد[۴].

هر چند شاید از لحاظ اجرایی و به منظور کاهش بوروکراسی اداری اینگونه تفکیک نمودن موضوعات مناقصه کارایی داشته باشد، اما مشکلات نظری کارشناسان را که قطعاً به تفاوت عملکرد کمیسیون‌های مناقصات در اجرا و تفاوت رفتار کارشناسان نهادهای حسابرسی و بازرسی در صیانت از سلامت مناقصات ختم خواهد شد مرتفع نمی‌سازد. چرا که تمامی امور در نظام اداری تشریفاتی است و حتی اختیاراتی که به اشخاص واگذار شده است، نوعی الزام قانونی و تکلیف اداری است که بایستی با رعایت صرفه و صلاح و برحسب نیاز از آن استفاده شود. لذا اجرای قوانین بایستی براساس نص صریح آن انجام گیرد و چنان‌چه قانون مسکوت باشد یا دستور صریحی را وضع نکرده باشد، بایستی منطبق با روح کلی آن اقدام نمود.

جمع بندی:

با توجه به موارد مذکور، ملاحظه شد که مبنای حقوقی کارشناسان طرفدار نظریه اختیار در ارزیابی کیفی، نص صریح ماده «۹» مبنی بر درج عبارت «در صورت لزوم» می‌باشد. بر این اساس، در صورتی که ارزیابی کیفی ضرورت داشته باشد، بایستی در اسناد مناقصه نسبت به تعیین معیار‌ها و روش امتیازدهی آن اقدام شود تا به صورت یکسان و بدون تبعیض در اختیار تمامی اشخاص متقاضی قرار گیرد و تنها در این صورت است که انجام آن قانونی و ضروری خواهد بود. پس انجام آن در مناقصات (چه یک مرحله‌ای باشد یا دومرحله‌ای)، طبق ماده «۱۹» قانون به واسطه درج در اسناد مناقصه موضوعیت می‌یابد. همچنین مبنای فنی طرفداران این دیدگاه، جلوگیری از طولانی شدن زمان مناقصه در مناقصات ساده و کم مخاطره می‌باشد.

این دیدگاه به دو دلیل قابل نقض است:

نخست آنکه، قانون برگزاری مناقصات در کنار اهداف متعالی مانند ایجاد شفافیت و کارآمدی در معاملات دولتی و جلوگیری از تبعیض و تبانی، ابزاری برای جلب منافع اقتصادی و صیانت از اموال عمومی و دولتی است. این موضوع بدون انجام بررسی‌های متعدد کیفی و فنی در خصوص اشخاص متقاضی همواره در معرض خطر است و جلوگیری از اختلافات متعدد مناقصه‌گزاران و مناقصه‌گران، افزایش موارد ارزیابی را حتی به قیمت طولانی شدن مراحل مناقصه توجیه می‌نماید.

دوم آنکه، ماده «۴» قانون در طبقه‌بندی مراحل بررسی مناقصه‌گران، ضمن تعریف مناقصه یک مرحله‌ای و دومرحله‌ای و عنوان نمودن ارزیابی فنی‌بازرگانی به عنوان فصل ممیز آنها، اشاره‌ای به ارزیابی کیفی در هیچ یک از روش‌های مذکور ندارد. حال با توجه به اینکه مناقصه دومرحله‌ای نسبت به مناقصه یک مرحله‌ای از حساسیت بیشتری برخوردار است و به همین دلیل انجام ارزیابی فنی‌بازرگانی هم در آن صورت می‌پذیرد، سؤالی را که پیشتر مطرح کردیم تکرار می‌کنیم:

v   با توجه به عدم ضرورت ارزیابی فنی‌بازرگانی در مناقصات یک مرحله‌ای طبق ماده «۴» و استفاده از عبارت در صورت لزوم برای انجام ارزیابی کیفی در ماده «۹»، آیا دستگاه مناقصه‌گزار می‌تواند بدون انجام هیچ کدام از ارزیابی‌های مذکور اقدام به برگزاری مناقصه یک مرحله‌ای نماید؟

Ø   قطعاً پاسخ منفی است. چرا که با عقلانیت اقتصادی اشخاص مغایر است و تمامی اشخاص در انجام معاملات خود نسبت به اطمینان از صلاحیت و ظرفیت‌های طرف مقابل اقدام می‌نمایند و این مهم در دستگاه‌های دولتی که با منافع عمومی در ارتباط است از اهمیت بیشتری برخوردار است.

بر همین اساس برخی از صاحب نظران منظور از عبارت «در صورت لزوم» را تنها مرتبط با مناقصه محدود عنوان داشته و معتقدند: «براساس بند ب ماده ۲۶ قانون برگزاری مناقصات، یکی از روش‌های برگزاری مناقصات محدود وجود فهرست کوتاه مناقصه‌گران صلاحیت‌دار که طبق ماده ۱۲ (ارزیابی کیفی) قانون برگزاری مناقصات، حداکثر دو سال قبل تهیه شده باشند، اعلام شده است. در این حالت با توجه به این‌که فهرست به دست آمده از طریق مناقصه عمومی یا محدود و انجام ارزیابی کیفی به دست آمده است نیاز به ارزیابی کیفی مجدد نمی‌باشد. بنابراین فهرست کوتاهی که قبلاً از طریق ارزیابی کیفی تهیه شده باشد و از تهیه آن دو سال نگذشته باشد نیاز به ارزیابی کیفی ندارد[۵]».

نتیجه گیری:

با توجه به آنچه بیان شد، به نظر نگارنده، پیش فرض قانون برگزاری مناقصات، ضرورت انجام ارزیابی کیفی به عنوان حداقل‌های سنجش اشخاص و اطمینان از صلاحیت آنان می‌باشد و عدم تاکید بر آن به دلیل بدیهی بودن ضرورت احراز اهلیت و صلاحیت مناقصه‌گران برای انعقاد قرارداد می باشد.

لذا، ارزیابی کیفی در تمامی مناقصات الزامی و ارزیابی فنی‌بازرگانی در مناقصات دومرحله‌ای الزامی است.

  اکبر هاشم‌زاده- کارشناس حقوقی

 عضو کارگروه علمی قوانین و مقررات مناقصه‌مزایده

 hashemzadehakbar@gmail.com