مدیریت قراردادهای بین‌المللی طرح‌های عمرانی«با توجه خاص به مدیریت دعاوی»

مدیریت قراردادهای بین‌المللی طرح‌های عمرانی«با توجه خاص به مدیریت دعاوی»

 

حسن صادقی

عزیز رضایی خلیل‌آبادی

سیدعظیم حسینی

 

چکیده:

در سال‌های اخیر کشور ایران، به منظور توسعه تأسیسات زیربنایی و ایجاد و تکمیل زیرساخت‌های توسعه و پیشرفت اقتصادی (پروژه‌های زیربنایی و عمرانی)، استفاده از سرمایه‌گذاری خارجی در این بخش را هدف خود قرار داده است.

در همین راستا در چند سال گذشته شاهد عقد قراردادهایی از سوی دولت ایران با شرکت‌های خارجی در جهت اجرای پروژه‌های عمرانی هستیم.

به طور کلی در قراردادهای بین‌المللی عمرانی؛ طرفین قرارداد وارد بازار بین‌المللی ساخت و ساز می‌شوند که تفاوت‌های اساسی با بازار ساخت و ساز در داخل کشور دارد. علاوه بر این، پروژه‌های مذکور معمولاً با استفاده از سیستم‌های نوین مدیریتی و قراردادی اجرایی می‌شوند که نسبت به سیستم‌های سنتی از پیچیدگی‌های بیش‌تری برخوردار هستند.

یکی از مهم‌ترین بخش‌های مدیریت پروژه‌های بین‌المللی عمرانی، مدیریت قراردادها و به خصوص مسایل حقوقی این‌گونه قراردادها می‌باشد (مانند مسایل مربوط به سرمایه‌گذاری ثبت و استقرار شرکت‌های خارجی، بیمه، مالیات، ضمانتنامه‌ها و مسایل مربوط به اختلافات و دعاوی).

توجه به فعالیت‌های اصلی تشکیل‌دهنده چرخه مدیریت این مهم را معمول می‌سازد که لازمه برنامه‌ریزی و مدیریت طرح‌های بزرگ عمرانی، وجود یک چارچوب قراردادی صحیح برای ایجاد زمینه مناسب برای فعالیت‌های مورد نیاز می‌باشد.

مدیریت قراردادهای بین‌المللی عمرانی شامل فعالیت‌های متعدد و متنوعی می‌باشد که دارای ماهیت فنی، حقوقی، تجاری و اداری می‌باشند. در این مقاله فعالیت‌های مدیریت حقوقی در ۳ بخش مورد بحث قرار گرفته است که عبارتند از:

الف)مطالعات حقوقی پیش قراردادی

ب)تنظیم قرارداد

ج)مدیریت دعاوی

مقدمه:

پروژه‌های زیربنایی در هر کشوری به مثابه زیرساخت‌های توسعه و پیشرفت اقتصادی آن کشور می‌باشد. با توجه به این‌که منابع مالی داخلی کشورهای در حال توسعه عموماً جوابگوی هزینه‌های اجرایی پروژه‌های زیربنایی نمی‌باشد، بنابراین این کشورها به ناچار توجه خود را معطوف به سرمایه‌های خارجی به منظور تأمین مالی پروژه‌های زیربنایی نموده‌اند. در همین راستا در سال‌های اخیر در ایران نیز به منظور توسعه این پروژه‌ها از سیاست استفاده از سرمایه‌گذاری خارجی در بخش عمرانی استقبال شده است.

لذا در چند سال اخیر شاهد عقد قراردادهایی از طرف سازمان‌ها و شرکت‌های دولتی با شرکت‌های خارجی برای اجرای پروژه‌های عمرانی هستیم که موضوع مشارکت شرکت‌های خارجی در این قراردادها به اشکال مختلفی از جمله تأمین مالی پروژه (فاینانس)، خدمات مشاوره و طراحی، خدمات مدیریتی و یا اجرای پروژه در قالب خدمات نوین مهندسی متبلور می‌باشد.

در این‌گونه قراردادها، طرفین وارد بازار بین‌المللی ساخت و ساز می‌شوند که تفاوت‌های عمده‌ای با بازار ساخت و ساز در داخل کشور دارد.

این پروژه‌ها که از منابع بالای قرارداد برخوردار می‌باشند با استفاده از روش و سیستم‌های نوین مدیریتی و قراردادی به اجرا گذاشته می‌شوند که در مقایسه با سیستم و روش‌های سنتی از پیچیدگی‌های بیش‌تری برخوردار می‌باشند.

بنابراین، این پروژه‌ها از اهمیت و حساسیت خاصی برخوردار بوده و دارای مکانیزم‌های خاص خود هستند.

یکی از مهم‌ترین بخش‌های مدیریت پروژه‌های بین‌المللی عمرانی، مدیریت قرارداد و به ویژه مسایل حقوقی این‌گونه قراردادها می‌باشد از جمله مسایل مربوط به سرمایه‌گذاری، ثبت و استقرار شرکت‌های خارجی، مسایل بیمه، مالیات، ضمانتنامه‌ها و همچنین مسایل مربوط به اختلافات و دعاوی می‌باشد.

مدیریت قراردادهای بین‌المللی عمرانی شامل فعالیت‌های متعدد و متنوعی می‌باشد که دارای ماهیت فنی، حقوقی، تجاری و اداری می‌باشند.

در مقاله حاضر سعی شده است با در نظر گرفتن مجموعه‌ای از این فعالیت‌ها، فعالیت‌های مدیریت حقوقی به ویژه بحث مدیریت دعاوی مورد بحث و بررسی قرار گیرد.

مدیریت حقوقی قراردادها

فعالیت‌های مدیریت حقوقی در ۳ بخش زیر می‌تواند مورد بررسی قرار گیرد:

الف)مطالعات حقوقی پیش قراردادی

ب)تنظیم قرارداد

ج)مدیریت دعاوی

۱-مطالعات حقوقی پیش قرارداد

در این مرحله مسایل کلان قراردادی مانند انتخاب نوع تکنولوژی اجرای طرح و تأمین سرمایه پروژه و انتخاب نوع قرارداد و شرکت طرف قرارداد از جنبه‌های حقوقی و قانونی مورد بررسی و تصمیم‌گیری قرار می‌گیرد.

تصمیمات گرفته‌شده در این مرحله باید هماهنگ با سایر قوانین و مقررات و همچنین سیاست‌های اقتصادی کشور باشد.

لازم به ذکر است که انجام مطالعات و بررسی‌ها و پیش‌بینی‌های دقیق و شفاف‌سازی مواد قرارداد و اتخاذ تصمیمات صحیح در این مرحله می‌تواند از بروز بسیاری از اختلافات و مشکلات حقوقی و همچنین دعاوی مطرح در زمان اجرای قرارداد جلوگیری نماید.

۱-۱)انتخاب تکنولوژی طرح

انتخاب تکنولوژی ساخت طرح با اطلاع از آخرین تکنولوژی‌های موجود در زمینه کار مربوطه باید انجام شود.

در این مرحله گزینه‌های مختلف مورد بررسی و دقت نظر قرار گرفته و با لحاظ کردن تمامی جهات، تکنولوژی اجرای طرح انتخاب می‌شود.

در انتخاب تکنولوژی طرح همچنین موضوع مهم تطبیق تکنولوژی موردنظر با قوانین و استانداردهای زیست‌محیطی داخلی و بین‌المللی می‌باشد.

۲-۱)تأمین مالی پروژه

یکی از مسایل مهم دیگر که بایدقبل از قرارداد از نظر حقوقی مورد بررسی قرار گرفته و منبع آن تعیین شود؛ روش تأمین مالی پروژه می‌باشد که این عمل به دو صورت زیر ممکن است انجام شود:

۱٫تأمین مالی پروژه با استفاده از منابع داخلی

۲٫ تأمین مالی پروژه با استفاده از منابع داخلی

۱-۲-۱)تأمین مالی پروژه با استفاده از منابع داخلی

در این شیوه که براساس تبدیل مازاد مصرف اقتصاد داخلی (پس‌انداز) به سرمایه‌گذاری مدنظر می‌باشد؛ با استفاده از منابع مختلف داخلی انجام می‌شود از جمله استفاده از نظام بانکی که مهم‌ترین نقش را می‌تواند در تأمین وجوه سرمایه‌گذاری داشته باشد.

استفاده از منابع دیگر تأمین مالی داخلی نیز مطرح می‌باشد از جمله استفاده از بورس اوراق بهادار می‌باشد.

در صورت تأمین مالی پروژه از منابع داخلی تمهیداتی قبل از عقد قرارداد باید در نظر گرفته شود؛ از جمله تعیین منابع مالی ریالی و ارزی باید مشخص شود تا از ایجاد تنش و اختلافات مالی در آینده جلوگیری شود.

عدم تعیین دقیق این منابع ممکن است در اجرای پروژه تأخیر در پرداختها را به دنبال داشته باشد که خود منبع بسیاری از اختلافات و دعاوی در انجام پروژه می‌باشد که منجر به کاستی‌های فراوانی در مسایل اجرایی پروژه می‌شود.

۲-۲-۱)تأمین مالی پروژه با استفاده از منابع خارجی

کشورهای در حال توسعه از جمله کشور جمهوری اسلامی ایران شدیداً با کمبود منابع مالی برای اجرای طرح‌های زیربنایی عمرانی مواجه میباشند.

میزان پایین پس‌انداز ملی و رشد روزافزون مصرف داخلی در این کشورها در اثر افزایش جمعیت؛ سبب می‌شود که منابع سرمایه‌گذاری‌های اقتصادی ضروری می‌باشد.

بهره‌مندی از منابع مالی خارجی در قالب طرح‌های جذب سرمایه‌گذاری خارجی با استفاده از اعتبارات نظام بانکی بین‌المللی از شیوه‌های تأمین مالی طرح‌های عمرانی به شمار می‌رود.

میزان بهره‌مندی از این منابع به عوامل مختلفی بستگی دارد که انجام اصلاحات ساختار اقتصادی، پذیرش برنامه‌های منابع عمده وام دهنده و مواردی از این قبیل می‌باشند.

با این حال چنانچه برنامه‌ریزی مناسبی جهت بهره‌گیری از این منابع صورت پذیرد، می‌تواند نقش مؤثری در تأمین منابع مالی طرح‌های اقتصادی، ملی داشته باشد.

در این قسمت روش‌های تأمین مالی پروژه از منابع خارجی با توجه به ضوابط قانونی مربوطه مورد بررسی و کنکاش قرار می‌گیرد.

به عنوان نمونه تأمین مالی پروژه می‌تواند از محل وام‌های خارجی انجام شود. استفاده از روش‌های Buy BackوB.O.T نیز با توجه به قوانین مربوط به سرمایه‌گذاری خارجی انجام می‌شود.

در تأمین سرمایه از محل وام‌های خارجی و یا سرمایه‌گذاری خارجی؛ انجام ارزیابی‌های دقیق اقتصادی و آنالیز مربوط به بازگشت اصل وام و تحلیل سود هزینه الزامی می‌باشد.

به طور کلی در این روش که اصطلاحاً پروژه توسط منابع خارجی تأمین مالی مشارکت می‌شود. روش‌های زیر قابل طرح می‌باشند.

*پرداخت وام:

در این روش وام‌دهنده که معمولاً یکی از سال‌های بین‌المللی هستند مانند بانک بین‌المللی توسعه یا صندوق بین‌المللی پول و اتحادیه بین‌المللی توسعه وابسته به بانک جهانی و بانک جهانی می‌باشند که پس از بررسی و مطالعه پروژه سرمایه لازم را در اختیار دولت مربوطه و یا کارفرمای طرح قرار می‌دهند.

نحوه پرداخت این وام نیز بر طبق بهره معین و در طی یک دوره مشخص معین می‌شود.

در این روش سازمان‌های بین‌المللی مربوطه معمولاً به جز مطالعات امکان‌پذیری و مطالعات اولیه که قبل از پرداخت وام انجام می‌دهد خود را در مراحل بعدی اجرای پروژه درگیر نمی‌کند.

*اعتبارات خارجی

در این روش یک دولت خارجی و یا یک مؤسسه پولی خارجی برای دولت کشور (صاحبکار) دیگری اقدام به گشایش اعتباری معادل یک مبلغ معینی جهت مصارف مختلف می‌کند.

پس از گشایش اعتبار؛ اعتبار گیرنده طرح‌ها و پروژه‌های خود را ارایه کرده و پس از بررسی و تصویب توسط آن مؤسسه اعتبار لازم پرداخت می‌شود.

*سرمایه‌گذاری خارجی

در این حالت سرمایه‌گذار خارجی که دارای شخصیت حقوقی می‌باشد انتفاع خود را از سرمایه‌گذاری در جهت بهره‌برداری از محصولات و خدمات پروژه و یا اخذ بهره سرمایه خود تحصیل می‌کند.

به‌طورکلی سرمایه‌گذاری خارجی به دو دسته تقسیم می‌شود که عبارتند از:

الف)سرمایه‌گذاری غیرمستقیم

در سرمایه‌گذاری غیرمستقیم، شخصیت حقوقی خارجی بدون آن‌که مستقیماً در امر سرمایه‌گذاری شرکت کند، به صورت خرید اوراق بهادار مؤسسه یا شرکت متولی اجرای پروژه اقدام به سرمایه‌گذاری کرده و سرمایه خود را در اختیار مؤسسه یا شرکت موردنظر قرار می‌دهد.

ب)سرمایه‌گذاری مستقیم

در این نوع سرمایه‌گذاری؛ سرمایه‌گذار (شخصیت حقوقی خارجی) علاوه بر تأمین سرمایه مستقیماً در رده‌های مختلف اجرای پروژه از مدیریت عالی تا مراحل اجرایی شامل تدارکات، ساخت و نصب و راه‌اندازی نیز دخالت داشته و حتی صاحب کنترل و امتیاز در آن صنعت می‌باشد.

به عبارت دیگر در این حالت سرمایه‌گذار خارجی با توجه به این‌که قصد بهره‌برداری از پروژه را دارد، در کنار مالک اصلی پروژه نقش کارفرما را نیز دارا می‌باشد. اکثر پروژه‌های زیربنایی و عمرانی که در حال حاضر با مشارکت شرکت‌های سرمایه‌گذار خارجی (عموماً چندملیتی) درکشورمان اجرا می‌شود، معمولاً به دو روش زیر انجام می‌شود:

الف)روش بیع متقابل

در قراردادهای بیع متقابل، سرمایه‌گذار خارجی منابع مالی طرح (اعم از وجوه نقدی یا به صورت کالاهای سرمایه‌ای مورد نیاز طررح) را تأمین می‌کند و پس از اجرای طرح از محل فروش محصولات سرمایه و سود خود را برداشت می‌کند.

این روش بیش‌تر در استخراج معادن، اکتشاف نفت و احداث کارخانه‌های فرآوری مانند پالایشگاه‌ها و مجتمع‌های پتروشیمی کاربرد دارد.

در این روش سرمایه‌گذار خارجی موافقت می‌کند که به عنوان پیمانکار انجام کار استخراج یا اکتشاف و یا احداث طرح موردنظر را برعهده گیرد وپس از شروع بهره‌برداری طرح بهای آن را با خرید محصولات طرح وصول نماید. شرایط کار و محصول نهایی درقرارداد اصلی لحاظ می‌گردد.

مهم‌ترین شرطی که معمولاً در یک قرارداد بیع متقابل گنجانده می‌شود، شرط مطلوب‌ترین مشتری یا شرط (M.F.C)می‌باشد که برطبق آن کارفرما (فروشنده محصولات) مطلوب‌ترین قیمتی را که برای مشتری دیگری در شرایط مشابه منظور می‌نماید، برای پیمانکار در نظر می‌گیرد.

قرارداد بیع متقابل معمولاً بر استقراض خارجی ارجح می‌باشد، زیرا بازپرداخت از محل فروش تولیدات در مرحله بهره‌برداری را شرط عقد قرارداد می‌داند و در واقع پیشنهادکننده قرارداد بدهکار نمی‌باشد.

ب)روش ساخت،بهره‌برداری، انتقال(B.O.T)

در این روش ساخت و بهره‌برداری پروژه به مدت معینی توسط یک شرکت خارجی(سرمایه‌گذار خارجی) تحت عنوان شرکت پروژه انجام شده و انتقال پروژه به دولت میزبان (صاحبکار) پس از طی مدت معینی و بعد از تحصیل درآمد تحقق می‌یابد. همچنین مشتقات معمول این روش با توجه به جنبه‌های مالکیتی و حقوقی ناشی از آن به هنگام بهره‌برداری و یا واگذاری پروژه که در اجرای این پروژه‌ها توسط بخش خصوصی مورد استفاده قرار می‌گیرند انجام می‌شوند.

۳-۱)انتخاب نوع قرارداد با پیمانکاران خارجی

در انعقاد قراردادهای پیمانکاری انتخاب نوع قرارداد مناسب (سیستم قراردادی و روش پرداخت) و همچنین مواد مناسب مطرح در قرارداد می‌تواند از بروز بسیاری از مشکلات و اختلافات حقوقی در زمان اجرای قرارداد جلوگیری کند.

انتخاب نوع قرارداد بستگی به ماهیت و اندازه پروژه مدنظر دارد با توجه به حجم آن و براساس ارزیابی ریسک‌های پروژه و همچنین انتخاب نحوه مناسب توزیع ریسک در بین اعضای پروژه انجام می‌گیرد.

مهم‌ترین ریسک‌هایی که نوع قرارداد در نحوه توزیع آنها مؤثر می‌باشد عبارتند از: ریسک‌های طراحی، مدیریت، اجرایی و ریسک افزایش قیمت تمام‌شده پروژه.

۱-۳-۱)انتخاب سیستم قراردادی

در پروژه‌های با مقیاس متوسط و پروژه‌هایی که از پیچیدگی زیادی برخوردار نیستند کارفرما معمولاً تنها برای انجام خدمات مشاور اقدام به قد قرارداد با شرکت‌های خارجی کرده و اجرای کار را به پیمانکاران داخلی واگذار می‌کند.

به عبارت دیگر در این حالت کارفرما فقط ریسک طراحی را به شرکت‌های خارجی منتقل می‌کند.

ولیکن در مورد پروژه‌هایی که امکان ساخت آنها توسط پیمانکاران داخلی وجود ندارد کارفرما معمولاً اقدام به عقد قرارداد به روش طراحی، تدارک و ساخت(EPC) با یک شرکت خارجی می‌کند و به این وسیله کلیه ریسک‌های طراحی؛ خرید و اجرا را به پیمانکاران خارجی منتقل می‌کند. (در ابرپروژه‌های بین‌المللی مانند پروژه‌های نفتی) این شرکت به عنوان پیمانکار اصلی تمامی عملیات مهندسی و طراحی پروژه را خود انجام داده و ممکن است بخش‌هایی از عملیات خرید(تدارکات) و اجرای پروژه (ساخت) را به پیمانکاران داخلی و خارجی واگذار کند.

۲-۳-۱)انتخاب روش پرداخت‌ها در پیمان

در قراردادهای پیمانکاری با شرکت‌های خارجی که معمولاً به سیستم E.P.C انجام می‌گیرند، کارفرما معمولاً از روش Lump Sum استفاده می‌کند.

زیرا در این پروژه‌ها با توجه به پیچیدگی پروژه و همچنین با توجه با این‌که قسمت عمده تأسیسات و تجهیزات پروژه در خارج از کشور ساخته می‌شود و کارفرما نمی‌تواند کنترل دقیقی بر هزینه‌های پروژه داشته باشد، لذا ترجیح می‌دهد که ریسک افزایش هزینه‌های پروژه را به پیمانکار منتقل کند.

۴-۱)انتخاب شرکت خارجی مناسب

به طور کلی شرکت‌های خارجی که در قراردادهای بین‌المللی عمرانی شرکت می‌کنند باید از شرکت‌های معتبر و دارای صلاحیت و توانایی مالی و فنی در زمینه مورد نظر انتخاب شوند. در صورتی که شرکت خارجی به عنوان سرمایه‌گذار در پروژه شرکت نماید تشخیص صلاحیت این شرکت‌ها توسط سازمان سرمایه‌گذاری و در چارچوب قوانین سرمایه‌گذاری خارجی انجام می‌گیرد.

۵-۱)استقرار شرکت خارجی

به‌طورکلی قبل از عقد قرارداد کارفرما باید نسبت به نحوه استقرار شرکت خارجی در پروژه تصمیم‌گیری کند.

شرکت‌های خارجی در صورت سرمایه‌گذاری در پروژه طبق قانون باید به صورت مشارکت با شرکت ایرانی (که معمولاً کارفرمای دولتی مطرح می‌باشد) عمل کند و علاوه بر این شرکت‌هایی که به عنوان پیمانکار در پروژه شرکت می‌کنند نیز ممکن است به صورت مشارکت ایرانی-خارجی باشند.

(روش‌های حقوقی مشارکت «Joint Venture,Consortium» و تعهدات حقوقی اعضا

۶-۱)مذاکرات پیش قراردادی

یکی از روش‌های مهم در مدیریت قراردادها مذاکره و گفتگو می‌باشد، استفاده از این روش در زمان قبل از عقد قرارداد می‌تواند باعث درک بهتر و بیش‌تر طرفین از اهداف و خواسته‌های یکدیگر شود و در نتیجه از بروز اختلافات و دعاوی در مرحله اجرای قرارداد جلوگیری کند.

۲-تنظیم قرارداد

به‌طورکلی مرحله تنظیم قرارداد از لحاظ حقوقی دارای اهمیت خاصی می‌باشد.

زیرا در این مرحله تعهدات طرفین نسبت به یکدیگر کاملاً مشخص می‌شود و پس از امضای آنان جنبه حقوقی و قانونی پیدا می‌کند. لذا در این قسمت نکات و مسایل حقوقی که توجه به آنها در تنظیم قراردادهای بین‌المللی لازم می‌باشد را مورد بررسی قرار می‌دهیم، اعم این موارد عبارتند از:

۱-۲)زبان حقوقی قرارداد

به‌طورکلی اصطلاحاتی که در متن قرارداد به کار می‌رود از لحاظ حقوقی مفهوم خاصی را بیان می‌کنند. علاوه بر این بسیاری از این اصطلاحات از لحاظ معانی مشابه یکدیگر می‌باشند و اما از لحاظ حقوقی نسبت به یکدیگر متمایز هستند. این موضوع خصوصاً در متون قراردادهای بین‌المللی که به زبان خارجی می‌باشند از اهمیت بیش‌تری برخوردار هستند. لذا تنظیم این قراردادها حتی‌الامکان باید توسط متخصصینی که با اصطلاحات حقوقی داخلی و خارجی آشنایی کامل دارند انجام گیرد. علاوه بر این در این قراردادها معمولاً یکی از مفاد اولیه در مورد تعاریف و مفاهیم می‌باشد که در آن کلیه اصطلاحات و عناوینی که در قرارداد به کار می‌رود به طور کامل و دقیق تعریف می‌شود. به طورکلی این اصطلاحات معمولاً بیانگر یکی از موارد زیر می‌باشند.

*شخصیت‌های حقوقی(Contractor,Owner,Affiljate)

*عملیات حقوقی(Approval. Termination,Suspension,…)

*عملیات تجاری(Delivery,Transit, FOB,CIF)

*عملیات فنی(Completion,Finalization,…)

*رقام خاص(Contract Price, Contract Time)

*واحدها(Day,Month,Year,Ton,…)

*زمان‌های خاص(Commencement Date, Effective Date,…)

*مکان‌های خاص (Site, Zone,…)

*اسناد(Contract, Contract Documents, Drawwing,…)

*اصطلاحات عام(Project,Plant,Work,…)

*اصطلاحات خاص(Lump Sum, Battery Limits,…)

۲-۲ مشخصات طرفین قرارداد

در قراردادهای بین‌المللی نام و نشانی و مشخصات قانونی طرفین قرارداد باید ذکر شود. در مورد شرکت خارجی این مشخصات باید براساس مدارک قانونی باشد که به تأیید مراجع ذی‌صلاح در کشور متبوع وی رسیده و توسط سفارت ایران در آن کشور نیز گواهی شده باشد. علاوه بر این نام کامل و مشخصات دقیق نمایندگان طرفین برای امضای قرارداد به همراه شماره و تاریخ و نام صادرکننده اعتبارنامه آنان ذکر شود. لازم به ذکر است که نماینده شرکت خارجی باید نماینده تام‌الاختیار این شرکت باشد.

۳-۲)مدت و برنامه زمان‌بندی قرارداد

مدت قرارداد باید به طور دقیق برحسب واحد زمانی قرارداد و با ذکر تاریخ تنفیذ قرارداد قید شود. علاوه بر این قسمت شرایط تمدید مدت قرارداد نیز باید ذکر شود.

در این قسمت معمولاً برنامه زمان‌بندی کلی پروژه نیز قرارداده می‌شود که در آن تاریخ شروع و اتمام و مسیر بحرانی و Mile Stoneهای اصلی باید مشخص شود.

۵-۲)قیمت قرارداد و نحوه پرداخت

در قراردادهای بین‌المللی قیمت کل قرارداد باید با ذکر نوع آن به حروف و عدد و به تفکیک مبالغ ارزی و ریالی ذکر شود. علاوه بر این قیمت‌های مربوط به هر بخش از قرارداد باید به صورت جداگانه و به تفکیک ارزی و ریالی ذکر شود. لازم به ذکر است که ارز مورد قرارداد با توافق طرفین و با کسب نظر از اداره نظارت بر ارز و بانک مرکزی تعیین خواهد شد. علاوه بر این برنامه زمانی پرداخت‌ها نیز باید ذکر شود. روش‌های مختلفی در زمان‌بندی پرداخت‌های قراردادهای وجود دارد که از جمله می‌توان به روش پیش‌پرداخت و روش پرداخت یکجا و روش پرداخت برحسب پیشرفت اشاره کرد که در بسیاری از قراردادهای عمرانی ترکیبی از این روش‌ها به کار می‌رود.

پرداخت‌های کارفرما باید به صورتی باشد که باعث تضعیف مالی پیمانکار و در نتیجه بروز اشکال در روند اجرای پروژه نشود.

نکته دیگری که در مورد پرداخت‌ها باید مشخص شود نحوه پرداخت ریالی و ارزی می‌باشد. پرداخت‌های ریالی به روش‌های معمول داخلی انجام می‌گیرد. پرداخت‌های ارزی معمولاً به روش اعتبار اسنادی (LC) انجام می‌گیرد اما در مواردی می‌تواند با کسب نظر بانک مرکزی از طریق حواله ارزی نیز انجام گیرد.

۶-۲)شرایط تحول

در قراردادهای بین‌المللی عمرانی شرایط تحویل بخش‌های مختلف موضوع قرارداد توسط پیمانکار به کارفرما باید به طور دقیق قید شود. به عنوان مثال شرایط تحویل در مورد تجهیزات و ماشین‌آلاتی که در خارج از کشور ساخته می‌شود شامل تاریخ تحویل، محل تحویل، نحوه حمل، اسناد حمل، روش‌های تست و بازرسی و اسناد مربوط به آن می‌باشد. در مورد بخش‌هایی از کار که در داخل کشور ساخته یا نصب می‌شوند این شرایط شامل مکاتبات مربوط به درخواست تحویل، هیأت تحویل و بازرسی، روش‌های انجام تست و بازرسی و دیگر اعمال حقوقی مربوط به آن می‌باشد.

۷-۲)ضمانتنامه

در هنگام تنظیم قرارداد باید توجه داشت که ضمانتنامه توسط بانک یا مؤسسه اعتباری مورد تائید سیستم بانکی ایران و به ارز مورد قرارداد صادر شده و کاملاً بدون قید و شرط باشد. در متن ضمانتنامه باید شماره و موضوع قرارداد ذکر شود. علاوه بر این در متن ضمانتنامه باید ذکر شود که تمدید و ضبط و ابطال ضمانتنامه به درخواست کتبی و یا از طریق تلکس یا تلگراف رمزدار طرف ایرانی و یا بانک کارگزار طرف ایرانی امکان‌پذیر است. در قرارداد نیز باید مشخصات ضمانتنامه و مدت تضمین قید شود.

۸-۲)مالیات

قوانین مالیاتی مربوط به شرکت‌های خارجی باید مورد توجه قرار گیرد. در هنگام تنظیم قراردادهای پیمانکاری با شرکت‌های خارجی توجه به نکات زیر در مورد مالیات لازم می‌باشد و در متن قرارداد نیز باید ذکر شود.

-کلیه مالیات‌های قانونی متغلق به قرارداد برعهده پیمانکار می‌باشد.

-کسر این مالیات‌ها برعهده کارفرمای ایرانی می‌باشد که از هر پرداخت به پیمانکار کسر می‌شود.

–مالیات‌های کسر شده توسط کارفرما علی‌الحساب تلقی می‌شود و پرداخت مالیات قطعی سالیانه برعهده خود پیمانکار خواهد بود.

-کارفرما پس از عقد قرارداد باید نسخه‌ای از آن را برای محاسبه مالیات قطعی پیمانکار به حوزه مالیات محل تسلیم کند.

۹-۲)بیمه

انواع بیمه‌های مرسوم در قراردادهای بین‌المللی عمرانی به دو دسته تقسیم می‌شود. مالیات ناشی از شکل حقوقی فعالیت و مالیات قرارداد(درآمد). در هنگام تنظیم قرارداد هر یک از بیمه‌ها باید با ذکر مبلغ و مدت بیمه، شرایط تمدید بیمه و مشخصات مؤسسه بیمه‌گر در قرارداد قید شود. این بیمه‌ها معمولاً توسط پیمانکار و به هزینه کارفرما انجام می‌شود. علاوه بر این در قراردادهای بین‌المللی عمرانی نوع دیگری از بیمه نیز رایج می‌باشد که بیمه تمام خطر نامیده می‌شود. این بیمه توسط کارفرما و به هزینه وی انجام می‌گیرد و به موجب آن کارفرما خود و کلیه اشخاص حقوقی که به نحوی با قرارداد مرتبط می‌باشند (پیمانکار، پیمانکاران جزء، تهیه‌کنندگان و…) را در مقابل حوادث قوه قاهره(فورس ماژور) بیمه می‌کند.

۱۰-۲)حق واگذاری کار

در قراردادهای پیمانکاری با شرکت‌های خارجی، مشابه آنچه که در مورد قراردادهای داخلی اعمال می‌شود، پیمانکار حق واگذاری کار را به صورت یکجا به پیمانکاران دیگر ندارد. علاوه بر این واگذاری بخش‌هایی از کار به پیمانکاران تنها با تائید کارفرما مجاز می‌باشد. در قراردادهای بین‌المللی معمولاً کارفرما قید می‌کند که انتخاب پیمانکاران و تهیه‌کنندگان الزاماً باید از لیست شرکت‌های مورد تائید وی که ضمیمه قرارداد می‌باشد، صورت گیرد. علاوه بر این در قرارداد باید قید شود که پیمانکار اصلی مسؤولیت اعمال کلیه پیمانکاران جزء را برعهده دارد.

۱۱-۲)جریمه تأخیر

در قرارداد باید نحوه محاسبه جریمه تأخیر در انتهای هر بخش از پروژه و حداکثر جریمه قابل اعمال قید شود. این جریمه معمولاً به صورت درصدی از کل مبلغ قرارداد به ازای هر واحد زمانی تأخیر در بخش‌های مختلف پروژه می‌باشد.

۱۲-۲)تغییرات

یکی از نکات مهم در تنظیم قراردادهای عمرانی پیش‌بینی تغییرات در زمان اجرای قرارداد می‌باشد که میزان مجاز و نحوه درخواست آن باید در قرارداد قید شود. در قراردادهای بین‌المللی با توجه به این‌که معمولاً از نوع E.P.C وLump Sum می‌باشند و میزان مجاز این تغییرات محدود می‌باشد. نکته‌ای که باید به آن توجه داشت و تأثیر این تغییرات بر مدت زمان قرارداد و مبلغ قرارداد و نحوه در نظر گرفتن آن در قرارداد می‌باشد، به همین علت معمولاً در قرارداد قید می‌شود که پیمانکار پس از دریافت دستور تغییرات از سوی کارفرما، باید در ظرف مدت زمان محدودی درخواست خود برای تغییر مدت و یا مبلغ قرارداد را به همراه دلایل خود به کارفرما ارایه دهد. در صورتی‌که این تغییرات مورد توافق کارفرما قرار گیرد مدت و مبلغ قرارداد تغییر می‌کند و در غیر این‌صورت پیمانکار موظف به اعمال تغییرات با همان شرایط است.

۱۳-۲)حل اختلاف

به‌طور کلی روش‌هایی که معمولاً در قرارداد برای حل اختلاف در نظر گرفته می‌شوند دو روش مذاکره و داوری می‌باشند. داوری معمولاً به یکی از روش‌های در قرارداد قید می‌شود:

-انتخاب داور واحد (شخص حقیقی یا حقوقی)

-انتخاب داوران اختصاصی (شخص حقیقی یا حقوقی)

-انتخاب داوران اختصاصی و سرداور (اشخاص حقیقی و حقوقی)

-انتخاب هیأت داوری

-ارجاع داوری به دادگاه

۱۴-۲)فورس ماژور

منظور از فورس ماژور حوادثی مانند جنگ، بیماری‌های همگانی، قحطی، زلزله، سیل، آتش‌سوزی، انقلاب و اعتصابات همگانی است که انجام تعهد موضوع قرارداد را به طوری غیرممکن می‌سازد که هیچیک از طرفین قادر به رفع آن نیستند. در این ماده از قرارداد ذکر می‌شود که در صورت بروز هر یک از حوادث فوق طرفین حق هیچ‌گونه ادعایی نسبت به یکدیگر نخواهند داشت. علاوه بر این طرفین باید متعهد شوند که بروز حالت فورس‌ماژور دلیل بر فسخ یک‌طرفه قرارداد توسط یکی از طرفین نیست. پس از برطرف شدن حالت فورس‌ماژور مدت زمان لازم برای برگرداندن پروژه به حالت اولیه به زمان قرارداد اضافه می‌گردد. در صورتی‌که شرایط فورس‌ماژور بیش از مدت‌زمان معینی که در قرارداد ذکر می‌شود به طول انجامد، طرفین بنا بر مذاکره و توافق می‌توانند تصمیم دیگری اتخاذ نمایند.

۱۵-۲) فسخ و تعلیق

در این قسمت شرایطی را که هر یک از طرفین به موجب آن حق فسخ قرارداد را خواهند داشت معین می‌شود. این شرایط در مورد کارفرما معمولاً تأخیرات بیش از حد پیمانکار در تحویل بخش‌هایی از پروژه می‌باشد. علاوه بر این در قرارداد معمولاً ذکر می‌شود که فسخ قرارداد دلیل بر عدم اقامه دعاوی توسط هر یک از طرفین نیست.

۱۶-۲)ضمائم قرارداد

به‌طور‌کلی مجموعه قرارداد و ضمائم قرارداد تشکیل‌دهنده اسناد قرارداد می‌باشند. ضمائم قرارداد از نظر حقوقی و قانونی معادل قرارداد و جزء لاینفک آن به شمار می‌روند. کلیه این ضمائم باید به امضای طرفین قرارداد برسد و در متن قرارداد نیز مشخص شود.

۳-مدیریت دعاوی

همزمان با پیچیده‌تر شدن راهکارهای ممکن برای اجرای پروژه‌های عمرانی مسایل بسیاری مطرح می‌شود که در برخی از موارد اثرات آنها در طول اجرای طرح کاملاً مشخص نیست. بسیاری از تغییرات مورد نیاز در حین انجام عملیات اجرایی شناسایی می‌شوند زیرا کارفرما در این زمان براساس نتایج حاصل از بررسی مراحل مختلف سیستم برنامه‌ریزی شده قادر است نیازها و انتظارات خود را به طور دقیق تعریف کند.

با شناسایی امکانات سیستم برنامه‌ریزی شده، نیاز به فعالیت‌های جدید با تغییر فعالیت‌های موردنظر و یا در صورت وجود خطر عدم انجام تقاضاهای تعریف شده، تقاضاهای دیگر مطرح می‌شوند. این امر باعث تغییراتی در حین انجام می‌شود که ممکن است اجرای کل طرح را نیز متأثر سازد.

برای این‌که بتوان در رابطه با موارد فوق، راهکارهای مناسبی انتخاب و اجرا نمود، لازم است زمینه مناسبی از طریق محتوای قرارداد برای آن فراهم شود. یکی از فعالیت‌های مهم در این زمینه اعمال مدیریت تغییرات است.

به‌طور‌کلی می‌توان مهم‌ترین عوامل بروز اختلافات و  دعاوی در قراردادهای عمرانی را به ترتیب زیر تقسیم کرد:

-انتخاب نوع قرارداد

-مطالعات اولیه ناقص

-اشتباهات و نواقص طراحی

-عدم درک صحیح از مفاد قرارداد

-تغییرات

-تأخیرات

زمینه اعمال هرگونه فعالیت مرتبط با مدیریت دعاوی در چارچوب قرارداد فی‌مابین می‌باشد.

مدیریت دعاوی شامل اقدامات زیر می‌باشد:

-شناسایی فعال و به موقع موارد دعاوی

-اعمال بهینه دعاوی

-جلوگیری و مقابله با اعمال دعاوی

وظایف مدیریت دعاوی در مراحل مختلف اجرای طرح را می‌توان به ۳ بخش اصلی تقسیم کرد:

-پیشگیری

-شناسایی

-پیگیری

پیشگیری از بروز دعاوی

پیشگیری از ادعا شامل اقداماتی است که از اولین تماس با کارفرما تا زمان عقد قرارداد با آن انجام می‌پذیرد یعنی:

-طراحی مفاد پیمان

-مدیریت فعال عوامل محیطی

-تجزیه و تحلیل سیستماتیک ریسک

-سازماندهی صحیح و شفاف پروژه

-تدوین برنامه‌های واقع‌گرایانه زمانبندی و اجرای پروژه

از دیدگاه حقوقی:لحاظ نمودن مواد مهم حقوقی در پیمان‌ها (قراردادها)

این امر به‌ عنوان مثال برای محدود نمودن ریسک‌های موجود امری بسیار ضروری است. لذا نیاز مبرم به طراحی و فرموله کردن صحیح مفاد پیمان می‌باشد.

از دیدگاه اجتماعی: توجه به شرایط خاص محیطی و ریسک‌های مربوطه

مدیریت پروژه:اطمینان از این‌که توافق‌های اصولی معین(مانند نقشه‌های پروژه، سازماندهی، جریان منظم اطلاعات) موجود می‌باشند.

*فرم‌های پیمان شامل مفادی که در عمل بازدهی مناسبی داشته‌اند، مورد استفاده قرار می‌گیرند که در مدارک پیمان موجود می‌باشند.

*تعریف مکانیزم‌های اطلاع‌رسانی، کنترل و تطبیق (انعطاف‌پذیری)در قرارداد.

*به استفاده از زبان‌های خارجی برای تهیه متن قرارداد باید به عنوان یک فاکتور ریسک توجه خاصی کرد.

*استفاده به‌موقع و کامل از کارشناسان حقوقی(توجه دقیق به نقش آنها، نباید یک نقش فرمالیته برای آنها در نظر گرفت.)

*انتقال مسؤولیت‌های خود به طرف دیگر قرارداد.

*همچنین موارد زیر را می‌توان مدنظر قرار داد:

–تعیین دقیق طرفین قرارداد

–تعیین دقیق موضوع پیمان

–تعیین دقیق و کنترل مجازات‌های لحاظ شده در پیمان و چگونگی دریافت خسارت

–چگونگی فرموله کردن مطالب در مدارک پیمان (کوتاه‌ و مفید)

–کنترل مطالب تدوین شده در مدارک پیمان توسط کارشناسان یا افراد ثالث متخصص

-جهت تعیین دقیق خدمات موضوع پیمان پرداختن به جزییات از اهمیت خاصی برخوردار است.

-عدم ارایه جزییات اصولی طرح اجباراً باعث ایجاد نکات نامفهوم و فهم اشتباه نکات موجود می‌شود؛ به ترتیبی که در طول اجرای پروژه هر کدام از طرفین قرارداد می‌تواند به نفع خود آن‌را تفسیر کند (اثربخشی این امر برای طرفین قرارداد بستگی به توانایی‌های افراد مسؤول در تیم‌های طرفین در استفاده از نکته مزبور دارد.)

-ولی از یک طرف دیگر گاهی تعیین جزییات زیاد و دقیق در مرحله پیشنهاد و بخصوص در مراحل اولیه یک پروژه باعث صرف کار زیاد و ایجاد هزینه‌های سنگینی می‌شود که دیگر توجیه‌پذیر نیست.

-در چنین شرایط دشواری می‌توان نکات (یا ضوابط) زیر را در رابطه با تعریف خدمات موضوع پیمان مدنظر قرار داد:

۱٫تعیین حدود پرداختن به جزییات براساس شاخص‌های:

-خدمات جدید(تعریف مسایل جدید مطرح)

-وضعیت کارفرما و پیمان

-وجود عوامل محیطی پیچیده و ریسک‌های مربوطه.

۲٫استفاده از تعاریف موجود خدمات موضوع پیمان از طرفی حجم کار و هزینه‌های مربوط به تعریف خدمات را کاهش داده و از طرف دیگر بهره‌گیری از تجارب موجود را ممکن می‌سازد.

۳٫از تعاریف منفی در تعیین خدمات موضوع پیمان نیز استفاده کنید تا موارد نامفهوم را تا حد امکان محدود کنید(مثلاً خدمات موضوع این پیمان موارد زیر را شامل نمی‌شوند…)

شناسایی و پیگیری موارد دعاوی

اولین قدم در مرحله شناسایی و پیگیری، تعریف ساختار دعاوی است که شامل موارد زیر است:

–جمع‌بندی موضوعات دعاوی و بررسی درخواست‌های ممکن مربوطه

–بررسی و تعیین موارد لحاظ شده در قرارداد در رابطه با تغییرات موردنظر

–ارایه وضعیت قانونی دعاوی

–تعریف تأثیرات مربوطه(ارایه خدمات بیش‌تر، هزینه‌ها، زمانبندی)

–تعریف درخواست‌های ممکن براساس بررسی انجام شده (مالی، مواد و مصالح، زمانبندی)

–تعیین زمان ارایه عکس‌العمل طرفین قرارداد، اقدامات ممکن در صورت عدم عکس‌العمل آنها.

–مستندسازی تغییرات

درصورت مرحله شناسایی ادعاها می‌توان دو مورد زیر را از هم متمایز کرد:

۱٫دعاوی پیمانکار

۲٫دعاوی طرفین دیگر قرارداد بر علیه پیمانکار (دعاوی دیگران)

در رابطه با دعاوی طرفین دیگر قرارداد برعلیه پیمانکار باید به موارد زیر توجه کرد:

-تغییرات مربوط به خدمات تعیین‌شده در پیمان

– عدم انجام خدمات مطابق با برنامه زمانبندی(تأخیر)

– خدمات کم‌تر از حجم تعیین‌شده یا ارایه خدمات دیگر

-انصراف از پیمان

-عدم ارایه صحیح خدمات

-جبران خسارات

-خسارات ناشی از محصول

-جهت جلوگیری از ادعاهای دیگران یا حداقل برخورد فعال و مؤثر با آن، اقدامات زیر باید مدنظر قرار گیرند:

-مطمئن شوید که تیم مسؤول پروژه شناخت صحیح از مفاد پیمان و تغییرات ممکن داشته باشند.

-موارد نامفهوم را به موقع شناسایی کنید، موضوع را بررسی و مسایل مربوطه را مشخص کرده و ثبت کنید.(مستندسازی)

-چگونگی اعمال تغییرات را مشخص کنید (تا حد امکان در چارچوب قرارداد)

-کنترل فعال پروژه

-بررسی دائم، اطمینان از اجرای صحیح مفاد پیمان(توسط افراد خودی و طرفین دیگر قرارداد)

-مدیریت دعاوی همواره در برنامه روزانه جلسات هماهنگی پروژه مطرح باشد.

-مکاتبات طرف قرارداد را بررسی کنید و با توجه به موارد دعاوی، عکس‌العمل نشان داده یا پاسخ دهید(بخصوص درخواست‌ها، شکایات، درخواست تغییرات و غیره)

-به رفتار و اظهارات طرف قرارداد در رابطه با موارد ممکن دعاوی توجه خاص نشان دهید و آنها را آنالیز کنید.

-همه حوادث تغییرات یا موارد خاص را ثبت کنید.

-تصمیمات، درخواست تغییرات و مدارک مهم دیگر را حتماً کتباً مورد تائید قرار دهید.

-نظر به اهمیت موضوع و اعمال صحیح فعالیت‌های موردنیاز چک‌لیست‌هایی تهیه شده و در اختیار افراد مسؤول قرار می‌گیرد.

نتیجه‌گیری

پروژه‌های زیربنایی در هر کشوری شریان‌های توسعه و پیشرفت اقتصادی آن کشور محسوب می‌شوند.

با توجه به این‌که منابع مالی داخلی کشور ما ایران جوابگوی هزینه‌های اجرایی پروژه‌های زیربنایی و عمرانی نمی‌باشد؛ بنابراین به ناچار باید تمامی توجه خود را جهت جذب سرمایه‌های خارجی معطوف کنیم.

در همین راستا مدیران و تصمیم‌گیران باید فنون مربوط به سیستم‌های نوین ساخت و ساز و نیز تهیه قراردادهای مطرح در این برهه را به خوبی فراگرفته و در اجرای بهینه آن بکوشند.

یکی از مهم‌ترین بخش‌های مدیریت پروژه‌های بین‌المللی عمرانی، مدیریت قراردادها و به ویژه مسایل حقوقی این‌گونه قراردادها می‌باشد.

بدیهی است چنانچه تدابیر لازم فنی و حقوقی در زمان تهیه قراردادها از قبل اندیشیده شود، بالطبع در آینده از بروز بسیاری از مشکلات و ادعاهای پیش‌بینی نشده جلوگیری خواهد شد.

در مقاله حاضر سعی در بیان نکات مهم و اساسی حقوقی در عقد قراردادهای پروژه‌های عمرانی داشته‌ایم.

با عنایت به گستردگی این میزان جا دارد مدیران و مهندسین اجرایی با توجه به تمامی جهات فنی و اجرایی و تجربی تلاش خود را در جهت شناسایی نکات مطرح نشده بسیاری دیگر معطوف دارند.