قانون برگزاری مناقصات در بهمن ماه ۱۳۸۳ و در ۳۰ ماده به تصویب رسید. این قانون مجموعاً ۳۰ ماده دارد ولی بسیاری از مقررات آن را به آیین‌نامه محول کرده است. بر همین اساس نیز هیئت وزیران در سال‌های اول اجرای این قانون آیین‌نامه‌های این قانون را به تصویب رساند و در خلال این سال‌‌ها […]
قانون برگزاری مناقصات در بهمن ماه ۱۳۸۳ و در ۳۰ ماده به تصویب رسید. این قانون مجموعاً ۳۰ ماده دارد ولی بسیاری از مقررات آن را به آیین‌نامه محول کرده است. بر همین اساس نیز هیئت وزیران در سال‌های اول اجرای این قانون آیین‌نامه‌های این قانون را به تصویب رساند و در خلال این سال‌‌ها قوانین متعددی به تصویب رسید که باعث شد آیین‌نامه‌های این قانون اصلاح شوند. افزون بر آن، خریدهای دولتی در همه کشور‌ها امری تشریفاتی و نسبتاً پیچیده است زیرا دولت‌‌ها خریدهای متنوعی دارند که اشخاص عادی به آن معاملات مبادرت نخواهند ورزید. برای مثال ایجاد تأسیسات زیرساختی، تهیه کالاهای اساسی، بهره‌برداری از تأسیسات و… از جمله اقدامات روزمره دولت‌هاست و امری نیست که اشخاص خصوصی به آن مبادرت ورزند. به همین علت در خریدهای دولتی باید نص قانون دقیقاً اجرا شود و تشریفات برگزاری مناقصه و خریدهای عمومی باید به صورت شفاف باشد. در بسیاری از قوانین تدارکات عمومی کشور‌ها به شفافیت[۱] در مناقصات به عنوان اصل بسیار مهم و اساسی مورد توجه قرار دارد.
شاید علت اصلی همین تورم قوانین در حوزه مناقصات عمومی، تنوع خریدهای دولتی و لزوم وضع مقررات در شرایط خاص باشد. این قرارداد‌ها چه در مرحله انعقاد و چه اجرا مسائل حقوقی زیادی دارند و مراجع ذی‌صلاح همچون هیئت وزیران و خاص سازمان برنامه و بودجه کشور، در راستای نظارت بر قرارداد‌ها و تسهیل در اجرای آنها، مصوبات متعددی وضع یا ابلاغ می‌کنند.
اما این مصوبات نمی‌تواند بدون نظارت باقی بماند و در وهله اول نمی‌تواند احکام آمره قانون را نادیده بگیرند. هر مصوبه‌ای که توسط مرجعی غیر از قانونگذار وضع کند، باید کاملاً منطبق با قانون باشد و هر جمله از آن که بوی مخالفت یا عدم انطباق با قانون استشمام شود، احتمال بی‌اعتباری یا ابطال آن وجود دارد که البته این نظارت باید از طریق مرجع صالح صورت پذیرد.
یکی از تقسیم‌بندهای مناقصات تقسیم آن به مناقصات به یک‌مرحله‌ای و دومرحلهای است. به موجب بند (الف) ماده ۴ قانون برگزاری مناقصات: «مناقصات از نظر مراحل بررسی به انواع زیر طبقه‌بندی می‌شوند:
۱- مناقصه یک‌مرحله‌ای: مناقصه‌ای است که در آن نیازی به ارزیابی فنی بازرگانی پیشنهاد‌ها نباشد. در این مناقصه پاکت‌های پیشنهاد مناقصه‌گران در یک جلسه گشوده و در همان جلسه برنده مناقصه تعیین می‌شود.
۲- مناقصه دومرحلهای: مناقصه‌ای است که به تشخیص مناقصهگزار، بررسی فنی بازرگانی پیشنهاد‌ها لازم باشد. در این مناقصه، کمیته فنی بازرگانی تشکیل می‌شود و نتایج ارزیابی فنی بازرگانی پیشنهاد‌ها را به کمیسیون مناقصه‌گزارش می‌کند و بر اساس مفاد ماده (۱۹) این قانون برنده مناقصه تعیین می‌شود.» ملاحظه می‌شود مهم‌‌ترین مبنای تفکیک مناقصه یک‌مرحله‌ای و دومرحلهای ارزیابی فنی‌بازرگانی است. همچنین به موجب بند (و) قانون مذکور نیز ارزیابی فنی بازرگانی پیشنهاد‌ها «فرآیندی است که در آن مشخصات، استانداردها، کارایی، دوام و سایر ویژگی‌های فنی بازرگانی پیشنهادهای مناقصه‌گران بررسی، ارزیابی و پیشنهادهای قابل قبول برگزیده می‌شوند.» انجام ارزیابی فنی‌بازرگانی برعهده هیئتی متشکل از سه عضو خبره می‌باشد که باید از سوی مقام مجاز دستگاه مناقصهگزار تعیین شوند. ضمن آن که نتیجه ارزیابی فنی‌بازرگانی بایستی به کمیسیون مناقصه اعلام شود تا با لحاظ امتیاز مذکور اقدام به بازگشایی پاکت‌های قیمت بنماید. چرا که بازگشایی پاکت‌های مالی مناقصه‌گران تنها پس از انجام ارزیابی فنی‌بازرگانی مجاز است.
باید توجه داشت که بین ارزیابی فنی با ارزیابی کیفی تفاوت وجود دارد. به موجب بند (ﻫ) ماده ۲ قانون برگزاری مناقصات ارزیابی کیفی «عبارت است از ارزیابی توان انجام تعهدات مناقصه‌گران که از سوی مناقصهگزار یا به تشخیص وی توسط کمیته فنی بازرگانی انجام می‌شود.»
به عبارت دیگر ارزیابی کیفی به تعیین صلاحیت شخصی مناقصه‌گران اختصاص دارد، صرف‌نظر از آنکه کیفیت کالا یا خدمات ارائه شده توسط آنها چگونه است. در مقابل، ارزیابی فنی بازرگانی به سنجش کیفیت و مرغوبیت اقلام و تجهیزات و خدمات توجه دارد. در واقع در ارزیابی فنی بیشتر به بررسی توانایی‌‌ها و قابلیت‌های فنی پیمانکاران پرداخته می‌شود در حالی که در ارزیابی کیفی بیشتر به بررسی جنبه‌های غیر فنی مانند سابقه کاری، رضایت مشتریان قبلی و توان مالی توجه خواهیم داشت. تشخیص این که مناقصه یک‌مرحله‌ای باشد یا دومرحلهای برعهده خود دستگاه برگزارکننده مناقصه خواهد بود.
اما از آنجایی که برگزاری مناقصات بسیار مهم است لازم است تا جهت حصول اجرای احکام و الزامات قانونی مراحل آن مستندسازی شود. بر همین اساس بند (د) ماده ۲۳ قانون برگزاری مناقصات مقرر کرده: «حداکثر شش ماه پس از تصویب این قانون، آیین‌نامه، اجرائی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات از سوی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور با همکاری وزارت امور اقتصادی و دارایی تهیه و به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید.» آیین‌نامه‌ای که این ماده وعده تصویب آن را داده بود سرانجام در سال ۱۳۸۵ تحت عنوان آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات به تصویب رسید. در بند (الف) ماده (۱) این آیین‌نامه هدف آن ذکر شده و بیان شده: «در اجرای بند «د» ماده (۲۳) قانون برگزاری مناقصات که در این آیین‌نامه به اختصار «قانون» نامیده می‌شود. ضوابط، موازین و معیارهای نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات به منظور تحقق موارد زیر تعیین می‌شوند:
۱- شفاف‌سازی و اطلاع‌رسانی بهنگام مناقصات،
۲- رقابت آزاد و رعایت اصل برابری حقوق مناقصه‌گران،
۳- ایفای بهنگام و کامل تعهدهای طرف‌های مناقصه (مناقصه‌گزاران و مناقصه‌گران)،
۴- تسریع در مراحل برگزاری مناقصه»
طبق این بند، تصویب آیین‌نامه چند هدف مهم را دنبال می‌کرد که هدف غایی آن بهبود شفافیت و اجرای دقیق قانون بوده است. زیرا همان‌طور که قبلاً نیز تأکید کردیم برگزاری مناقصه امری کاملاً تشریفاتی است و هر مرحله از این تشریفات باید مستندسازی شود.
ناگفته نماند آیین‌نامه یادشده در سال ۱۳۸۶ اصلاح شد. در واقع هیئت وزیران در جلسه مورخ ۱۴/۵/۱۳۸۶ بنا به پیشنهاد شماره ۶۴۲۰۲/۱۰۹۴ مورخ ۲۵/۴/۱۳۸۶ معاونت حقوقی و امور مجلس رئیس‌جمهور و به استناد اصل یکصد و سی و هشتم قانون اساسی اصلاحات مختصری در این آیین‌نامه به عمل آورد. به موجب بند ۲ این آیین‌نامه، تبصره ماده ۵ آن به این شرح اصلاح شد:
«در صورتی که رئیس دستگاه مناقصهگزار نماینده تام‌الاختیار خود را به صورت مکتوب برای شرکت در جلسات مناقصه معرفی کند، نام نماینده در صورتجلسات ثبت و به امضای وی می‌رسد.»[۲]
این تبصره ظاهراً بدون ایراد به نظر می‌رسد اما باید به این موضوع توجه کرد که به موجب قانون برگزاری مناقصات، در مناقصات دومرحلهای حضور بالاترین مقام دستگاه در کمیسیون مناقصه الزامی شده است. در صورتی که از این تبصره اصلاح شده این گونه بر می‌آید رئیس دستگاه مناقصهگزار می‌تواند نماینده تام‌الاختیار خود را برای شرکت در جلسات کمیسیون مناقصه (چه یک‌مرحله‌ای و چه دومرحلهای) معرفی نماید. به عبارت دیگر این ماده به نوعی دلالت بر این دارد رئیس دستگاه می‌تواند حتی برای کمیسیون مناقصات دومرحلهای نیز نماینده معرفی نماید. به اصطلاح حقوقی این تبصره اطلاق دارد و هم شامل یک‌مرحله‌ای و هم دومرحلهای می‌شود.
بر همین اساس معاون حقوقی، نظارت همگانی و امور مجلس سازمان بازرسی کل کشور، شکایتی را تقدیم دیوان عدالت اداری کرده و موضوع در هیئت عمومی مطرح و نسبت به آن رأی صادر می‌شود. در ادامه ضمن ارائه گزارش این پرونده، نکات تکمیلی برای خوانندگان گرامی روزنامه مناقصه‌مزایده بیان خواهد شد.
گزارش پرونده:
شماره دادنامه: ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۱۱۹۰۵۹۹
تاریخ دادنامه: ۲۳/۰۵/۱۴۰۳
شماره پرونده: ۰۲۰۵۱۸۲
مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: سازمان بازرسی کل کشور
طرف شکایت: هیئت وزیران
موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره اصلاحی ماده ۵ آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات به شماره ۷۷۸۱۴/ت ۳۷۸۷۲هـ مورخ ۱۶/۵/۱۳۸۶ هیئت وزیران
گردش کار: معاون حقوقی، نظارت همگانی و امور مجلس سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت‌نامه شماره ۲۶۰۸۳۳ مورخ ۱۸/۷/۱۴۰۲ اعلام کرده است که:
«به استحضار می‌رساند؛ تبصره اصلاحی ماده (۵) آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات مصوب ۷۷۸۱۴/ت ۳۷۸۷۲ مورخ ۱۶/۵/۱۳۸۶ هیئت وزیران مغایر قانون تشخیص داده شد که مراتب به شرح زیر گزارش می‌شود.
ماده (۵) قانون برگزاری مناقصات مقرر می‌دارد:
«ماده ۵- کمیسیون مناقصه
الف- کمیسیون مناقصه از اعضای زیر تشکیل می‌شود:
۱- رئیس دستگاه مناقصهگزار یا نماینده وی.
۲- ذی حساب یا بالاترین مقام مالی دستگاه مناقصهگزار حسب مورد.
۳- مسؤول فنی دستگاه مناقصهگزار یا واحدی که مناقصه به درخواست وی برگزار می‌شود.
ب – در مناقصات مربوط به شهرداری‌ها از سوی شورای شهر یک نفر به عنوان ناظر در جلسات کمیسیون مناقصه شرکت خواهد کرد.
ج- کمیسیون با حضور هر سه نفر اعضای مزبور رسمیت دارد و تمام اعضا مکلف به حضور در جلسه و ابراز نظر هستند. تصمیمات کمیسیون با رأی اکثریت اعضا معتبر خواهد بود.
د – در مناقصات دومرحلهای، کمیسیون مناقصه با حضور رئیس دستگاه مناقصهگزار تشکیل می‌شود.
هـ- اعضاء کمیسیون مناقصات در شرکت‌های دولتی با انتخاب هیئت مدیره می‌باشد.»
همان طور که ملاحظه می‌شود هر چند در جزء ۱ بند (الف) ماده (۵) قانون مزبور، امکان حضور نماینده رئیس دستگاه مناقصهگزار به جای رئیس دستگاه مجاز شمرده شده، لیکن در همین ماده، در بند «د» حضور شخص رئیس دستگاه مناقصهگزار را در مناقصات دومرحلهای الزامی دانسته است و از امکان حضور نماینده به جای ایشان سخنی به میان نیامده است.
با این وجود در تبصره اصلاحی ماده (۵) آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات مصوب هیئت وزیران به شماره/۷۷۸۱۴ت ۳۷۸۷۲ مورخ ۱۶/۵/۱۳۸۶ مقرر گردیده است. «… در صورتی که رئیس دستگاه مناقصهگزار، نماینده تام‌الاختیار خود را به صورت مکتوب برای شرکت در جلسات مناقصه معرفی کند، نام نماینده در صورتجلسات ثبت و به امضای وی می‌رسد» این در حالی است که بنا به مفاد بند «د» ماده (۵) قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۸۳ چنین مقرر شده است. «… در مناقصات دومرحلهای کمیسیون مناقصات با حضور رئیس دستگاه مناقصهگزار تشکیل می‌شود.»
با این وصف، ذکر کلمه «مناقصه» در ماده (۵) آیین‌نامه یاد شده، اطلاق تلقی شده و عدم استثنا کردن مناقصات دومرحلهای، صراحتاً مخالف بند «د» ماده (۵) قانون برگزاری مناقصات می‌باشد.
بنا به مراتب فوق، با عنایت به تعارض تبصره اصلاحی ماده (۵) آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات مصوب هیئت وزیران به شماره ٧٧۸۱۴/ت ۳۷۸۷۲ مورخ ۱۶/۵/۱۳۸۶ با بند «د» ماده (۵) قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۸۳ در خصوص مناقصات دومرحلهای، درخواست می‌شود مراتب در اجرای بند (۱) ماده (۱۲) قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری،[۳] در هیئت عمومی دیوان عدالت اداری جهت ابطال تبصره مذکور مطرح شود.»
متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:
«شماره ۷۷۸۱۴/ت ۳۷۸۷۲هـ
۱۶/۵/۱۳۸۶ اصلاح آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات معاونت حقوقی و امور مجلس رئیس‌جمهور
هیئت وزیران در جلسه مورخ ۱۴/۵/۱۳۸۶ بنا به پیشنهاد شماره ۱۰۹۴/۶۴۲۰۲ مورخ ۲۵/۴/۱۳۸۶ معاونت حقوقی و امور مجلس رئیس‌جمهور و به استناد اصل یکصد و سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تصویب نمود:
آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات، موضوع تصویب‌نامه شماره ۱۰۸۹۷۲/ت ۳۲۹۶۰هـ مورخ ۵/۹/۱۳۸۵ به شرح زیر اصلاح می‌گردد:
۱-عبارت «(یا نمایندگان آنها)» «پ» ماده (۵) حذف می‌گردد.
۲- تبصره بند «ت» ماده (۵) به شرح زیر اصلاح می‌گردد:
«تبصره – در صورتی که رئیس دستگاه مناقصهگزار نماینده تام‌الاختیار خود را به صورت مکتوب برای شرکت در جلسات مناقصه معرفی کند، نام نماینده در صورتجلسات ثبت و به امضای وی می‌رسد.-معاون اول رئیس‌جمهور»
در پاسخ به شکایت مذکور، معاون امور حقوقی دولت (معاونت حقوقی رئیس‌جمهور) به موجب لایحه شماره ۵۴۶۱۵/۴۶۶۷۱ مورخ ۱۹/۳/۱۴۰۳ توضیح داده است که:
«آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات مصوب (۱/۹/۱۳۸۵) و نیز تصویب‌نامه اصلاحی آن (مصوب ۱۴/۵/۱۳۸۶) مستند به بند (د) ماده (۲۳) قانون برگزاری مناقصات به تصویب رسیده و لذا از حیث صلاحیت مرجع تصویب خدشه‌ای بر مصوبه فوق وارد نیست.
در ارتباط با ادعای شاکی مبنی بر مغایرت مقرره معترض عنه با بند (د) ماده (۵) قانون برگزاری مناقصات لازم به ذکر است که اولاً، قانونگذار در بند (الف) ماده (۵) قانون برگزاری مناقصات، ضمن عدم تقسیم‌بندی نوع، مناقصات اعضای کمیسیون را به صورت حصری احصاء نموده که در جزء (۱) آن از رئیس دستگاه مناقصهگزار یا نماینده وی به عنوان یکی از اعضای کمیسیون یاد نموده است. در این راستا اطلاق عبارت «مناقصه» در تبصره معترض عنه را به نوعی باید با توجه به اطلاق حکم مقنن در بند (الف) ماده (۵) قانون فاقد ایراد دانست. ثانیاً، با عنایت به جزء (۱) بند (الف) ماده (۳) آیین‌نامه معترض عنه مرحله اول مستندسازی مناقصات، مستندسازی جلسات می‌باشد که بنابر حکم بند (ت) ماده (۵) آیین‌نامه مزبور یکی از ترتیبات مستندسازی جلسات مناقصه، ثبت اسامی حاضران در جلسه و امضای آنها در صورتجلسات می‌باشد.
در همین خصوص باید خاطرنشان نمود که با توجه به صلاحیت قانونی رئیس دستگاه مناقصهگزار یا نماینده وی برای حضور در جلسات، تبصره معترض‌عنه در راستای تأمین اجرای حکم بند (الف) ماده (۵) قانون و در مقام تبیین نحوه اعطای صلاحیت شرکت در جلسات از سوی رئیس دستگاه مناقصهگزار به نماینده وضع شده و در همین راستا بنا بر اشعار حکم بند مذکور در ماده (۵) قانون به مناقصات یک‌مرحله‌ای، می‌توان ابراز داشت که تبصره مورد شکایت نیز ناظر به همان مناقصات یک‌مرحله‌ای که در آن نماینده رئیس دستگاه شرکت می‌نماید، بوده و از این جهت ادعای شاکی بلاوجه است.
شایان توجه است که متن ابتدایی مصوبه دولت به این شکل تصویب شده بود: «در صورتی که در جلسات مناقصه، هر یک از اعضای اصلی (رئیس دستگاه مناقصهگزار، ذی‌حساب یا بالاترین مقام مالی دستگاه مناقصهگزار و مسئول فنی دستگاه مناقصهگزار)، نماینده تام‌الاختیار خود را به صورت مکتوب برای شرکت در جلسات معرفی کنند، نام آنان در صورتجلسه ثبت می‌شود و در حکم امضای اعضای کمیسیون می‌باشد.» سابقاً کمیسیون تطبیق مصوبات دستگاه‌های اداری سازمان بازرسی کل کشور در نامه شماره ۳۰۲/۸۶/۸۴۰۷ مورخ ۱۱/۲/۱۳۸۶، بند (پ) و تبصره بند (ت) ماده (۵) آیین‌نامه معترض‌عنه را با این استدلال که «مقنن در بند الف ماده ۵ قانون یاد شده، اعضای کمیسیون را به صورت حصری، احصاء نموده، لیکن در بند (پ) و تبصره ماده ۵ آیین‌نامه اجازه داده شده، به جز نماینده رئیس دستگاه مناقصهگزار، نمایندگان سایر اعضاء نیز بتوانند به جای اعضای مذکور در جلسه مربوط شرکت نمایند» در تعارض با ماده (۵) قانون برگزاری مناقصات تلقی نموده که پیرو آن، هیئت وزیران در مصوبه معترض عنه به پیشنهاد معاونت حقوقی و امور مجلس رئیس‌جمهور، متن مورد شکایت را برای تبصره بند (ت) ماده (۵) آیین‌نامه به تصویب رساند.»
هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۳/۰۵/۱۴۰۳ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت عمومی
به موجب بند (د) ماده ۵ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۸۳ در مناقصات دومرحلهای کمیسیون مناقصات با حضور «رئیس دستگاه مناقصهگزار» تشکیل می‌شود و در نتیجه حضور شخص رئیس دستگاه مناقصهگزار در مناقصات دومرحلهای الزامی است و این در حالی است که براساس تبصره ماده ۵ آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات مقرر شده است: «در صورتی که رئیس دستگاه مناقصهگزار نماینده تام‌الاختیار خود را به صورت مکتوب برای شرکت در جلسات مناقصه معرفی کند، نام نماینده در صورتجلسات ثبت و به امضای وی می‌رسد.» بنا به مراتب، اطلاق حکم مقرر در تبصره اصلاحی ماده (۵) آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات مصوب هیئت وزیران به شماره ۷۷۸۱۴/ت۳۷۸۷۲ مورخ ۱۶/۵/۱۳۸۶ که به معنی امکان حضور «نماینده رئیس دستگاه مناقصهگزار» در کلّیه مناقصات و از جمله مناقصات دومرحلهای است، با بند (د) ماده ۵ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۸۳ مغایرت دارد و مستند به بند (۱) ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود. این رأی براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب ۱۴۰۲/۲/۱۰) در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است./حکمتعلی مظفری رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری
بررسی و توضیح:
با این‌که ایراد سازمان بازرسی کل کشور ظاهراً با متن قانون انطباق دارد اما این که چرا باید این ایراد هفده سال پس از تصویب آیین‌نامه مطرح شود، محل نقد است و پرسش این است که پس چرا زودتر این ایراد مطرح نشد و در این مدت که آیین‌نامه‌های یادشده این قانون، از جمله آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی، لازم‌الاجرا بود، آیا اقدامات دستگاه‌های مشمول قانون خلاف نص قانون بوده است!
به موجب ۵ قانون برگزاری مناقصات، فقط در مناقصات یک‌مرحله‌ای است که نماینده رئیس دستگاه می‌تواند عضو کمیسیون مناقصه باشد و اگر مناقصه دومرحلهای باشد به تصریح بند (د) این ماده حضور خود رئیس دستگاه مناقصهگزار الزامی است. دغدغه قانونگذار برای حضور خود رئیس دستگاه در مناقصات دومرحلهای قابل درک است زیرا مناقصات دومرحلهای ابعاد فنی بیشتری دارد و به احتمال زیاد اهمیت بیشتری برای دستگاه دارد و مبلغ آن هم معمولاً بیشتر است.
از آنجا که قانون در مناقصات دومرحلهای، صراحتاً به حضور رئیس دستگاه مناقصهگزار در کمیسیون مناقصه تأکید کرده باید این نتیجه را گرفت که معرفی نماینده یا تفویض اختیار از طرف ایشان امکان‌پذیر نمی‌باشد زیرا در حقوق عمومی وقتی قانونگذار به حضور شخص یا مقامی اشاره می‌کند مقصودش آن بوده که حتماً آن شخص یا مقام مکلف باشد آن اقدام را انجام دهد و آن مقام موضوعیت دارد و در واقع اصل بر عدم تفویض اختیار است مگر آن که اختیار تفویض صراحتاً تجویز شده باشد.
ممکن است گفته شود با توجه به تراکم کاری رؤسای دستگاه‌ها و الزام به حضور آنها در کمیسیون مناقصات دومرحلهای، باعث می‌شود آنها نتوانند برای رسیدگی به امور دیگر فرصت کافی داشته باشند. مخصوصاً دستگاه‌هایی که تعداد خریدهای آنها به نسبت زیاد باشد. در عمل نیز شاید این حضور با امضاء ذیل صورتجلسه کمیسیون باشد چرا که بالاترین مقام نمی‌تواند در همه موضوعات فنی صاحب‌نظر باشد. اشکال دیگر این که با توجه به آن که طبق ماده ۲۵ قانون برگزاری مناقصات[۴] شکایات ناشی از عدم رعایت قانون باید ابتدا توسط رئیس دستگاه بررسی شود، حضور او در کمیسیون مناقصه، امکان رسیدگی منصفانه را سلب می‌کند زیرا باید تصمیمی که خود از اعضای آن بوده را بررسی کرده و بازبینی نماید و امکان وارد دانستن آن دشوار خواهد بود.
هرچند این موضوع می‌تواند صحیح باشد، ولی به دلیل آن که نص قانونی وجود دارد نمی‌توان بالاترین مقام دستگاه را از حضور در کمیسیون معاف کرد یا معرفی نماینده برای او را امکان‌پذیر دانست.[۵] به علاوه این حضور جنبه نظارتی هم دارد تا رئیس دستگاه مطلع باشد دستگاه چه چیزهایی خریداری می‌کند و چه مبالغی صرف می‌شود.
عمده استدلال سازمان بازرسی کل کشور این بوده که «… ذکر کلمه «مناقصه» در ماده (۵) آیین‌نامه یاد شده، اطلاق تلقی شده و عدم استثنا کردن مناقصات دومرحلهای، صراحتاً مخالف بند «د» ماده (۵) قانون برگزاری مناقصات می‌باشد.» اما برای بررسی این استدلال ضروری گریزی به یکی از مباحث مهم در علم اصول فقه یعنی بحث مطلق و مقید داشته باشیم. مطلق و مقید یکی از بحث‌های بسیار مهم در علم اصول است که حقوقدانان نیز باید از آن اطلاع داشته باشند زیرا در تفسیر متون حقوقی بسیار کاربردی است و دست‌اندرکاران تهیه آیین‌نامه یا دستورالعمل در دستگاه‌های دولتی باید به آن تسلط داشته باشند.
مطلق از ریشه «طلق»، در اصل، دلالت بر آزاد و رهابودن دارد و هرگاه چیزی ر‌ها و بدون قید باشد، به آن مطلق گویند. وقتی می‌گوییم ملک طلق، یعنی آن ملک آزاد است و در رهن و اجاره قرار ندارد. مطلق در کتب اصولیون این گونه تعریف شده است: «المطلق ما دلَّ علی شایعٍ فی جنسه»[۶] یعنی مطلق عبارت است از لفظی که در جنس خود بر معنای گسترده و بی‌قید و بند، دلالت دارد. بدین توضیح که آن معنا دارای افرادی است و این قابلیت را دارد که بر تمام افرادی که تحت آن لفظ می‌توانند قرار گیرند دلالت کند. در مقابل آن، مُقیَّد از ریشه «قید» به معنای دارنده قید و محدودیت آمده است و در اصطلاح اصولی« المقیدُ ما اَخرجَ من شیاعٍ» است یعنی مقید آنست که از مطلق بیرون آورده شده باشد. یعنی مقید همان مطلق است که با افزوده شدن قیدی، دایره شمول آن محدود می‌گردد.
برای مثال وقتی می‌گویند به عالمان احترام بگذار، واژه عالم به صورت مطلق است و هرکسی که عالم باشد حالا چه فاسق یا غیرمسلمان یا عالم علم فقه باشد یا فیزیک و شیمی و طب و ریاضیات تفاوتی ندارد و همه عالم محسوب می‌شوند، بازهم مشمول قرار می‌گیرند و مخاطب جمله باید به آنها احترام گذارد.
ولی در صورتی می‌توان لفظ را مطلق شناخت که به اصطلاح اصولیون مقدمات حکمت وجود نداشته باشد. مقصود از مقدمات حکمت، جمع شدن شرایطی است که نشانه شمول مطلق برافراد می‌باشد و اگر این شرایط باشد می‌توان گفت مطلق دلالت بر اطلاق دارد. در تعداد مقدمات حکمت بین دانشمندان اصول اتفاق‌نظر وجود ندارد برخی آن را سه شرط و برخی هم پنج شرط می‌دانند.
شرایط مقدمات حکمت به قرار زیر است:
۱. متکلم در مقام بیان تمام مراد خود باشد و قصد اهمال یا اجمال گویی نداشته باشد.
۲. قرینه‌ای که دلالت‌کننده بر تقیید در کلام می‌کند وجود نداشته باشد چه قرینه متصله و چه منفصله.
۳. امکان اطلاق و تقیید وجود داشته باشد.
۴. قدر متیقن در مقام تخاطب وجود نداشته باشد. منظور از قدر متیقن در مقام تخاطب آن است که گاه بین مخاطب و متکلم از مصداق معینی سخن به میان آمده و سپس به‌طور مطلق امر شده است. مثلاً اگر به شخص مسلمان گفته شود برود گوشت تهیه کند، مقصود گوشت حیوان حلال گوشت خواهد بود.
۵. عدم انصراف
حال پس از بیان این مقدمه باید گفت این استدلال سازمان بازرسی که معتقد بوده «… ذکر کلمه «مناقصه» در ماده (۵) آیین‌نامه یاد شده، اطلاق تلقی شده و عدم استثنا کردن مناقصات دومرحلهای، صراحتاً مخالف بند «د» ماده (۵) قانون برگزاری مناقصات می‌باشد.» چندان دقیق نمی‌باشد زیرا مقدمات حکمت وجود نداشته و در مقام تخاطب قدر متیقن وجود داشته و حتی می‌توان قایل به وجود انصراف شد که در بخشی از لایحه معاون امور حقوقی دولت نیز به آن اشاره شده که «… تبصره مورد شکایت نیز ناظر به همان مناقصات یک‌مرحله‌ای که در آن نماینده رئیس دستگاه شرکت می‌نماید …». آیین‌نامه معترض‌عنه سال‌‌ها اجرا می‌شده و دستگاه‌های نظارتی هم متعرض آن نشده‌اند. ولی باید توجه داشت که معمولاً هیئت عمومی دیوان در این قبیل مصوبات به امکان اطلاق و تقیید توجه دارد و سایر شروط مقدمات حکمت (از جمله عدم انصراف) را در نظر نمی‌گیرد.
در هر صورت بررسی مختصر این دادنامه هیئت عمومی دیوان عدالت اداری نشان داد اولاً؛ در کمیسیون‌های مربوط به مناقصات دومرحلهای حضور بالاترین مقام دستگاه ضرورت دارد. ثانیاً مراجعی که به موجب قانون اختیار وضع آیین‌نامه دستورالعمل پیدا می‌کنند باید در زمان وضع مقرره نهایت دقت را داشته باشند تا مقرره‌ای وضع نکنند که برخلاف نص قانون دامنه شمول آن را توسعه داده یا باعث تضییق آن شود. در غیراین‌صورت احتمال ابطال این مقررات وجود دارد که بدون شک هزینه‌های زیادی را به مردم و دولت تحمیل خواهد کرد.
[۱] transparency
[۲] متن اصلاح این آیین‌نامه به شرح زیر است:
« آیین‌نامه اجرایی نظام مستندسازی و اطلاع‌رسانی مناقصات، موضوع تصویب‌نامه شماره
۱۰۸۹۷۲/ت۳۲۹۶۰هـ مورخ ۵/۹/۱۳۸۵ به شرح زیر اصلاح می‌گردد:
۱ـ عبارت « (یا نمایندگان آنها)» در بند « پ» ماده (۵) حذف می‌گردد.
۲ـ تبصره بند « ت» ماده (۵) به شرح زیر اصلاح می‌گردد:
« تبصره ـ در صورتی که رئیس دستگاه مناقصهگزار نماینده تام‌الاختیار خود را به صورت مکتوب برای شرکت در جلسات مناقصه معرفی کند، نام نماینده در صورتجلسات ثبت و به امضای وی می‌رسد.»
[۳] با توجه به آن که قانون دیوان عدالت اداری در اردیبهشت ۱۴۰۲ اصلاح شود و حتی نام آن از « قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری» به «قانون دیوان عدالت اداری» اصلاح شود، ولی باز هم ملاحظه می‌شود که سازمان بازرسی کل کشور در شکایت خود، به این موضوع دقت کافی نداشته و نام اصلاح شده قانون را بکار نبرده است.
[۴] ماده ۲۵ ـ نحوه رسیدگی به شکایات
الف ـ چنانچه هر یک از مناقصه‌گران نسبت به اجرا نشدن موادی از قانون برگزاری مناقصات اعتراض داشته باشد می تواند به بالاترین مقام دستگاه مناقصهگزار شکایت کند.
ب ـ دستگاه مناقصهگزار مکلف است در مهلت پانزده‌روز کاری از تاریخ دریافت شکایت، رسیدگی‌های لازم را به عمل آورده و در صورت وارد دانستن اعتراض، مطابق مقررات مربوط اقدام نماید و در صورتی که شکایت را وارد تشخیص ندهد، ظرف مهلت تعیین شده جوابیه لازم را به شاکی اعلام کند.
ج ـ در صورت عدم پذیرش نتیجه توسط شاکی، هیئت رسیدگی به شکایات موضوع را بررسی و رأی قطعی را طی پانزده روز اعلام خواهد کرد. در صورت اعتراض هر یک از طرفین، موضوع جهت رسیدگی قانونی به مراجع ذی‌صلاح ارجاع می شود و فرایند برگزاری مناقصه نیز روال معمول خود را طی خواهد کرد.
[۵] با این همه، هر چند برخی به استناد بند «هـ » ماده ۲۲۴ قانون برنامه پنج‌ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران (۱۳۹۴ – ۱۳۹۰) که مقرر داشته: «در راستای تسهیل انجام امور و تسریع در خدمت‌رسانی به مردم و تمرکززدایی در تصمیم‌گیری‌های اداری و مالی و اجتناب از موازی کاری و پاسخگویی مدیران، اختیارات، وظایف و مسئولیت‌هایی که در قوانین و مقررات برای دستگاه‌های اجرایی یا رؤسا و بالاترین مقام آنها پیش‌بینی‌شده است حسب مورد به مدیران واحدهای ذی‌ربط استانی و ستادی دستگاه‌های یاد شده بر اساس شرح وظایف پست‌های سازمانی و یا احکام انتصاب و یا تفویض اختیار، قابل تفویض است لکن در هیچ موردی مسئولیت مدیران استانی یا ستادی یاد شده رافع اختیار رئیس یا بالاترین مقام دستگاه نیست.»؛ قائل بر امکان معرفی نماینده به جانشینی رئیس دستگاه در مناقصه دومرحلهای هستند. ولی در حال‌حاضر اجرای این اختیار و معرفی نماینده به جانشینی رئیس دستگاه در مناقصات دومرحلهای با توجه به اتمام زمان اجرای برنامه پنجم توسعه کشور منتفی بوده و رئیس دستگاه شخصاً ملزم به حضور در مناقصات دومرحلهای است. در سایر قوانین برنامه بعدی از جمله رنامه ششم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور و قانون برنامه هفتم پیشرفت نیز چنین حکمی پیش بینی نشده است.
[۶] شهید ثانی مطلق را این گونه تعریف کرده است: «المطلق هو اللفظ الدال علی الماهیة من حیث هی هی لا بقید وحدة و لا تعدد و المقید بخلافه»
دیدگاه بسته شده است.