تبیین‌ فقهی‌-حقوقی‌ فسخ‌ و خاتمه‌ در قراردادهاي پیمانکاري(قسمت دوم)

گفتار اول‌: ماهیت‌ حقوقی‌ فسخ‌ در قراردادهای‌ پیمانکاری‌ خیار فسخ‌، عمل‌ حقوقی‌ است‌ که‌ ماهیت‌ ایقاع را داشته‌ و به‌ وسیله‌‌ قانون یا قرارداد و تراضی‌ طرفین‌ ایجاد و به‌طور یک‌ طرفه‌ نیز اجرا می‌گردد. «قد یلحق‌ به‌ بعض‌ ما هو إیقاع کالشفعه‌ و الإبراء و فسخ‌ الخیار و نحوها» (نراقی‌، ١٤٢٢: ٤٣). حق‌ فسخ‌ […]

گفتار اول‌: ماهیت‌ حقوقی‌ فسخ‌ در قراردادهای‌ پیمانکاری‌

خیار فسخ‌، عمل‌ حقوقی‌ است‌ که‌ ماهیت‌ ایقاع را داشته‌ و به‌ وسیله‌‌ قانون یا قرارداد و تراضی‌ طرفین‌ ایجاد و به‌طور یک‌ طرفه‌ نیز اجرا می‌گردد. «قد یلحق‌ به‌ بعض‌ ما هو إیقاع کالشفعه‌ و الإبراء و فسخ‌ الخیار و نحوها» (نراقی‌، ١٤٢٢: ٤٣).

حق‌ فسخ‌ در قانون مدنی‌ به‌ ویژه در مبحث‌ سقوط تعهدات تحت‌ عنوان خاص فسخ‌ احصاء نگردیده است‌. شاید بدین‌ علت‌ باشد که‌ فسخ ‌اساساً قرارداد را منحل‌ و ساقط‌ می‌کند نه‌ تعهد را. مع‌الوصف‌ نتیجه‌‌ غیرمستقیم‌ فسخ‌ و انحلال قرارداد، سقوط تعهد است‌، زیرا نخست‌ قرارداد ساقط‌ می‌شود و به‌ تبع‌ آن، تعهدات مربوطه‌ قهراً متوقف‌ و ساقط‌ خواهند شد. (نهرینی‌ ١٣٨٥: ١)

از حیث‌ ماهیت‌، خیار حقی‌ است‌ که‌ به‌ دو طرف عقد یا یکی‌ از آن‌‌ها و گاه به‌ شخص‌ ثالث‌، اختیار فسخ‌ عقد را می‌دهد. اعمال این حق‌، برخلاف اقاله‌ که‌ با تراضی‌ واقع‌ می‌شود، با یک‌ اراده انجام می‌پذیرد، همچنین‌ نیاز به‌ قصد انشاء دارد و در زمره‌ ایقاعات است‌. اراده‌ باطنی‌ و اشتیاق فسخ‌‌کننده به‌ نظر عده‌ای (کاتوزیان ۱۳۶۹: ۵۳) در عقد اثر ندارد، بلکه‌ تصمیم‌ او باید اعلان شود و چهرهی‌ بیرونی‌ و مادی‌ بیابد؛ هرچند که‌ به‌ آگاهی‌ طرف دیگر عقد نرسد.

در طبیعت‌ فسخ‌، تزلزل و راه بازگشت‌ وجود ندارد. نقش‌ مهم‌ قرارداد سازندگی‌ و ایجاد التزام و پیوند است‌؛ بنابراین‌ شخص‌ می‌تواند آنچه‌ را که‌ برپا داشته‌ فروریزد و پیوند‌‌ها را بگسلد، چنانکه‌ از دیرباز اقاله‌ و فسخ‌ قرارداد را همه‌ پذیرفته‌اند. ولی‌ اثر عمده‌ فسخ‌، نابودی‌ و گسستن‌ و بازگشت‌ است‌ و به‌ حکم‌ طبیعت‌ خود عملی‌ است‌ قاطع‌ و برگشت‌ ناپذیر. (کاتوزیان ١٣٨٩: ٣٢٨)

بایستی‌ گفت‌ که‌ فسخ‌، قطع‌‌کننده‌ روابط‌ طرفین‌ است‌ و هیچ‌ حادثه‌ و واقعه‌ای‌ بعد از آن نمی‌تواند در ارتباط با اجرای‌ قرارداد مؤثر واقع‌ شود. لذا کارفرما نمی‌تواند بعد از فسخ‌، اجرای‌ عقد را خواسته‌ و یا متوسل‌ به‌ تنبیه‌ به‌ علت‌ تأخیر یا جهات دیگر شود و مطالبه‌‌ غرامات و خسارات مؤخر بر فسخ‌ نیز جایز نیست‌ ولی‌ نسبت‌ به‌ تخلفات و وقایع‌ قبل‌ از فسخ‌ مانند تأخیرات و غیره که‌ پیمانکار در زمان مقارن با زمان اعتبار عقد مرتکب‌ گردیده است‌، جاری‌ کردن تضمینات صحیح‌ خواهد بود. (انصاری ۱۳۷۷: ۲۳۷)

 

گفتار دوم‌: حق‌ انحصاری‌ کارفرما در فسخ‌

سؤال اول این است‌ که‌ آیا اساساً حق‌ فسخی‌ در پیمان وجود دارد یا خیر؟ با توجه‌ به‌ آنچه‌ تاکنون بیان گردیده، پاسخ‌ مثبت‌ است‌.

سؤال دومی‌ که‌ در این رابطه‌ می‌توان مطرح کرد این است‌ که‌ آیا خیار فسخ‌ فقط‌ برای‌ یک‌ طرف پیمان منظور شده است‌ یا طرفین‌ حق‌ فسخ‌ پیمان را دارند؟ قبل‌ از پاسخ‌ به‌ این سؤال باید متذکر شد که‌ شرایط‌ عمومی‌ پیمان به‌ لحاظ وجود جنبه‌‌ عمومی‌ در قراردادهای‌ پیمانکاری‌، به‌ ثالث‌ حق‌ فسخ‌ نداده است‌. حال ممکن‌ است‌ گفته‌ شود اتفاقاً به‌ دلیل‌ عمومی‌ بودن این نوع قرارداد‌‌ها باید ثالث‌، این حق‌ را داشته‌ باشد که‌ در صورت تضییع‌ حق‌ خود، بتواند قرارداد را فسخ‌ کند؛ اما می‌توان گفت؛‌ شرایط‌ عمومی‌ پیمان حمایت‌ از دیگران را از نظر دور نداشته‌ است‌. نمونه‌ی‌ بارز آن بند «و» ماده ١٧ شرایط‌ عمومی‌ پیمان است‌ که‌ در آنجا چنین‌ آورده شده: «پیمانکار متعهد است‌ که‌ دستمزد کارگران خود را طبق‌ قانون کار مرتباً پرداخت‌ کند. در صورتی‌ که‌ در پرداخت‌ دستمزد کارگران تأخیری‌ پیش آید، مهندس مشاور به‌ پیمانکار اخطار می‌کند که‌ طلب‌ کارگران را پرداخت‌ کند. در صورت استنکاف پیمانکار، کارفرما می‌تواند دستمزد کارگران را … از محل‌ مطالبات پیمانکار پرداخت‌ کند … در صورت تکرار تأخیر در پرداخت‌ دستمزد کارگران به‌ مدت بیش‌ از یک‌ ماه، برای‌ ماهی‌ که‌ صورت‌وضعیت‌ آن پرداخت‌ شده است‌، کارفرما می‌تواند پیمان را فسخ‌ کند.» در واقع‌ در این جا تنظیم‌‌کننده شرایط‌ عمومی‌ پیمان به‌ نفع‌ ثالث‌، شرطی‌ را در پیمان گنجانده که‌ حتی‌ عدول از آن از جانب‌ پیمانکار، به‌ موجب‌ بند ١٢ ماده ٤٦ شرایط‌ عمومی‌ پیمان، با ضمانت‌ اجرای‌ پیدایش‌ حق‌ فسخ‌ برای‌ کارفرما روبرو می‌گردد.

به هر صورت، در پاسخ‌ به‌ سؤال مطروحه‌ و در ادامه‌‌ این بحث‌ می‌توان گفت‌ تنظیم‌‌کننده شرایط‌ عمومی‌ پیمان به‌ دلیل‌ حسن‌ اعتمادی‌ که‌ به‌ کارفرما به‌ عنوان یک‌ نماینده‌ عام‌المنفعه‌ داشته‌، حق‌ فسخ‌ را در محدوده‌ ماده ٤٦ در انحصار او قرار داده و اطمینان حاصل‌ کرده که‌ کارفرما منافع‌ طرف قرارداد و ثالث‌ را با اجرای‌ ماده ٤٦ محفوظ نگاه خواهد داشت‌؛ بدین‌ گونه‌ که‌ با مشاهده‌ تخلفات مندرج در ماده‌ مذکور، اقدام به‌ فسخ‌ قرارداد می‌کند.

یکی‌ دیگر از دلایل‌ وجود انحصاری‌ حق‌ فسخ‌ برای‌ کارفرما می‌تواند این باشد که‌ طبق‌ ماده ٤٦اصولاً تخلف‌ پیمانکار از شرایط‌ قرارداد، سبب‌ ایجاد حق‌ فسخ‌ برای‌ کارفرما می‌شود. این در حالی‌ است‌ که‌ ظاهراً از نظر مقنن‌، کارفرما هیچ‌گاه تخلفی‌ مرتکب‌ نمی‌گردد؛ بنابراین‌ لازم ندیده برای‌ پیمانکار حق‌ فسخ‌ قائل‌ شود؛ که‌ البته‌ به‌ نظر می‌رسد چنین‌ حسن‌ اعتمادی‌ به‌ کارفرما از سوی‌ مقنن‌ و امتیاز دهی‌ به‌ وی‌ و از سوی‌ دیگر اعمال محدودیت‌ برای‌ پیمانکار و محرومیت‌ وی‌ از داشتن‌ حق‌ فسخ‌ قرارداد کمی‌ غیرمنصفانه‌ و جانبدارانه‌ باشد.

 

گفتار سوم‌: تطبیق‌ حق‌ فسخ‌ در قراردادهای‌ پیمانکاری‌ با خیار تخلف‌ شرط‌

در قانون مدنی‌ از خیارات مختلفی‌ نام برده شده است‌. خیارات به‌ دو بخش‌ عمده تقسیم‌ می‌شوند؛ دسته‌ای‌ منحصراً مختص‌ عقد بیع‌ هستند که‌ عبارتند از: خیار مجلس‌، خیار حیوان و خیار تأخیر ثمن‌. (نجفی‌، کاشف‌ الغطا، بی‌تا، ج ٤: ٣٥) و مابقی‌ خیارات بین‌ عقد بیع‌ و دیگر عقود لازم مشترکند. (ماده ٤٥٦ قانون مدنی‌)

خیارات مشترك نمی‌توانند در تمام عقود لازم موجود باشند؛ زیرا بعضی‌ از آن خیارات در خور طبیعت‌ معاملات و عقود معوض هستند و در معاملات غیر معوض جاری‌ نمی‌گردند. (امامی‌ ١٣٦٦: ٤٨٦)؛ به‌ عبارت دیگر مشترك بودن خیارات به‌ معنی‌ این نیست‌ که‌ در تمامی‌ قرارداد‌‌ها وجود دارند، بلکه‌ در هر قراردادی‌ بسته‌ به‌ طبیعت‌ و نوع آن می‌توانند وجود داشته‌ باشند. با مداقه‌ در شرایط‌ عمومی‌ پیمان اجمالاً از میان خیارات مشترك دو نوع خیار فسخ‌ را می‌توان در پیمان مشاهده کرد. این دو نوع خیار عبارتند از خیار تخلف‌ شرط و شرط خیار. (شکری‌، ١٣٩٠: ٨٩)

گفته‌ شده است‌ «ظاهراً تبلور خیار تخلف‌ شرط را در ماده ٤٦ شرایط‌ عمومی‌ پیمان و تجلی‌ خیار شرط را می‌توان در ماده ٤٨ شرایط‌ عمومی‌ پیمان مشاهده کرد. لکن‌ نه‌ تمامی‌ موارد منعکسه‌ در ماده ٤٦ به‌ معنای‌ دقیق‌ کلمه‌ خیار تخلف‌ شرط است‌ و نه‌ تمامی‌ آنچه‌ که‌ مربوط به‌ ماده ٤٨ است‌ را می‌توان خیار شرط دانست‌. در عین‌ حال غالب‌ موارد درج شده در ماده ٤٦ شرایط‌ عمومی‌ پیمان در زمره‌ خیار تخلف‌ شرط از قسم‌ تخلف‌ از شرط فعل‌ است‌ و بعضی‌ در زمره‌ شروط فاسخ‌.» (اسماعیلی هریسی، ۱۳۸۲: ۲۴۸)

البته‌ باید متذکر شد که‌ طبق‌ قانون مدنی‌ مبتنی‌ بر نظر مشهور فقها (طاهری‌، ١٤١٨، ج ٤: ص ١٥٦)، صرف تخلف‌ از شرط فعل‌، ایجاد خیار نمی‌کند؛ بلکه‌ مطابق‌ مواد ۲۳۹-۲۳۷ قانون مذکور، هرگاه ملتزم به‌ انجام شرط، از به‌ جا آوردن آن تخلف‌ کند، طرف معامله‌ ابتدا با رجوع به‌ حاکم‌، تقاضای‌ اجبار به‌ وفاء شرط می‌کند. اگر اجبار غیرمقدور باشد، اما انجام آن به‌ وسیله‌‌ شخص‌ دیگری‌ مقدور باشد، حاکم‌ می‌تواند به‌ خرج ملتزم، موجبات انجام آن فعل‌ را فراهم‌ سازد. هرگاه اجبار مشروط علیه‌ ممکن‌ نباشد و فعل‌ مشروط هم‌ از جمله‌ اعمالی‌ نباشد که‌ دیگری‌ بتواند از جانب‌ او واقع‌ سازد طرف مقابل‌ حق‌ فسخ‌ خواهد داشت‌.

این‌ در حالی‌ است‌ که‌ ماده ٤٦ شرایط‌ عمومی‌ پیمان بنا به‌ مقتضیات قراردادهای‌ پیمانکاری‌، در اکثر موارد چنین‌ مراتبی‌ را لحاظ نکرده است‌ و حتی‌ درخصوص آن‌‌ها برای‌ پیدایش‌ حق‌ فسخ‌، اجبار ملتزم را نیز لازم ندانسته‌ است‌؛ بلکه‌ صرف تخلف‌ از شرط فعل‌ را سبب‌ ایجاد خیار قرار داده است‌؛ بنابراین‌ می‌توان از روی‌ مسامحه‌ پذیرفت‌ که‌ اکثر موارد فسخ‌ پیمان طبق‌ ماده ٤٦ خیار تخلف‌ شرط هستند.

خیار تخلف‌ شرط را قانون مدنی‌ به‌طور کلی‌ تعریف‌ نکرده است‌. فقط‌ در ماده ٤٤٤ قانون مذکور آمده است‌: «احکام خیار تخلف‌ شرط به‌طوری‌ است‌ که‌ در مواد ٢٣٤ الی‌ ٢٤٥ ذکر شده است‌.» طبق‌ ماده ٢٣٤ شرط بر سه‌ قسم‌ است‌: شرط صفت‌، شرط نتیجه‌ و شرط فعل‌ اثباتاً یا نفیاً. تشخیص‌ نوع شرط و موارد فسخ‌ قراردادهای‌ پیمانکاری‌ در بخش‌ مربوطه‌ بررسی‌ خواهد شد.

 

گفتار چهارم‌: نحوه‌‌ اعمال‌ حق‌ فسخ‌ توسط‌ کارفرما

همان طور که‌ قبلاً ذکر شد، در ماده ٤٦ شرایط‌ عمومی‌ پیمان، موارد فسخ‌ در دو بند «الف» و «ب» و هر بند به‌طور جداگانه‌ شامل‌ ١٣ مورد و دو مورد یعنی‌ جمعاً در ١٥ مورد احصاء شده است‌. با دقت‌ در موارد مذکور در ماده یاد شده مشاهده می‌شود که‌ بسیاری‌ از آن موارد شرط فعل‌اند؛ اما ممکن‌ است‌ این سؤال پیش‌ آید که‌ چرا ماده ٤٦ موارد فسخ‌ را در دو بند از یک‌ دیگر تفکیک‌ کرده است‌؟ چه‌ ایرادی‌ داشت‌ که‌ همه‌ی‌ آن موارد را بدون تقسیم‌ بندی‌ به‌ دو بند مجزا می‌آورد؟

پاسخ‌ این سؤال را می‌توان از جمع‌‌بندی‌ مواد ٤٦ و ٤٧ شرایط‌ عمومی‌ پیمان به‌ شرحی‌ که‌ خواهد آمد یافت‌.

 

الف‌: بند «الف» ماده‌ ٤٦ شرایط‌ عمومی‌ پیمان‌

در بند «الف» ماده‌ مذکور آمده: «کارفرما می‌تواند در صورت تحقق‌ هریک‌ از موارد زیر پیمان را طبق‌ ماده ٤٧ فسخ‌ کند.» همان طور که‌ پیداست‌، تنظیم‌‌کننده شرایط‌ عمومی‌ پیمان در این بند از عبارت «می‌تواند» استفاده کرده است‌ و این نشان می‌دهد نظرش بر این بوده که‌ در صورت وقوع هریک‌ از موارد سیزده‌گانه‌ این بند همانند وجود خیار در سایر قرارداد‌‌ها که‌ ذوالخیار مخیر به‌ اعمال فسخ‌ است‌ کارفرما می‌تواند از حق‌ فسخ‌ خود استفاده کند یا از آن صرف‌نظر کند.

در یکی‌ از کتب‌ مرتبط‌ با شرح شرایط‌ عمومی‌ پیمان (شکری‌ ١٣٩٠: ۹۴-۹۰) از موارد بند «الف‌» ماده ٤٦ شرایط‌ عمومی‌ پیمان، با عنوان «موارد فسخ‌ اختیاری» یاد شده است‌؛ اما باید گفت‌ درست‌ است‌ که‌ تنظیم‌‌کننده شرایط‌ عمومی‌ پیمان در بند «الف» از واژه‌ «می‌تواند» استفاده کرده و این هم‌ چیزی‌ جز مفهوم اختیار را از این بند نمی‌رساند؛ اما به‌ نظر می‌رسد عبارت «فسخ‌ اختیاری» ترکیب‌ مناسبی‌ نباشد؛ زیرا حق‌ فسخ‌، اختیاری‌ است‌ که‌ به‌ صاحب‌ آن داده می‌شود و همین‌ وجود اختیار، معنای‌ فسخ‌ را از معنای‌ انفساخ منفک‌ می‌سازد؛ بنابراین‌ وقتی‌ گفته‌ می‌شود «فسخ‌»، مفهومی‌ جز اختیار فسخ‌ یا خیار فسخ‌ نخواهد داشت‌ و دیگر افزودن واژه‌ «اختیاری» به‌ آن به‌ عنوان مبنای‌ تقسیم‌ بندی‌، کار مفیدی‌ نخواهد بود. پس‌ بهتر است‌ به‌ جای‌ استفاده از این ترکیب‌ (فسخ‌ اختیاری‌)، همان‌گونه‌ که‌ قبلاً ذکر گردید، چنین‌ آورده شود که‌ در موارد این بند، کارفرما می‌تواند از حق‌ فسخ‌ خود استفاده کند و یا این که‌ از این حق‌ خود صرفنظر کند؛ هم‌چنان‌که‌ در سایر عقود، صاحب‌ حق‌ فسخ‌، چنین‌ اختیاری‌ دارد.

اما در این جا ممکن‌ است‌ این ابهام به‌ نظر برسد که‌ با وجود امری‌ بودن شرایط‌ عمومی‌ پیمان، چرا مقنن‌ در این موارد، با وجود تخلف‌ پیمانکار، دست‌ کارفرما را گشوده است‌ که‌ بتواند نسبت‌ به‌ تخلف‌ از قراردادی‌ که‌ جنبه‌‌ عمومی‌ دارد، اغماض روا دارد؟ در پاسخ‌ می‌توان چنین‌ استدلال کرد که‌ شاید نظر واضعین‌ شرایط‌ عمومی‌ پیمان بر این بوده که‌ با توجه‌ به‌ آنکه‌ کارفرما نهادی‌ عمومی‌ است‌، از اختیار خود سوء‌استفاده نخواهد کرد. از آن طرف برای‌ آن که‌ از پیمانکار نیز حمایت‌ کرده باشد، کارفرما را اجبار به‌ انحلال پیمان نکرده است‌. بلکه‌ به‌ نوعی‌ به‌ پیمانکار این اجازه را داده که‌ در صورت ارتکاب هریک‌ از تخلفات بند «الف»، بتواند به‌ منظور ادامه‌‌ پیمان، رضایت‌ کارفرما را با دادن تعهد یا مواردی‌ از این قبیل‌، جلب‌ کند. همچنین‌ این تدبیر تأییدی‌ است‌ بر اصل‌ لزوم قراردادها. لذا کارفرما در صورتی‌ که‌ تخلف‌ پیمانکار قابل‌ چشم‌پوشی‌ باشد و یا بنا به‌ هر دلیل‌ دیگری‌ در اوضاع و احوال پیش‌ آمده، چنین‌ تشخیص‌ دهد که‌ ادامه‌‌ پیمان زیانی‌ به‌ بار نمی‌آورد، از اعمال حق‌ فسخ‌ خود صرف‌نظر می‌کند.

طریقه‌‌ اعمال حق‌ فسخ‌ در این موارد، اقدامات و تشریفات خاص خود را دارد که‌ از حوصله‌‌ این بحث‌ خارج است‌. در این جا فقط‌ به‌ اختصار اشاره می‌گردد که‌ طبق‌ اصلاحیه‌ی‌ بند «الف» ماده ٤٧ شرایط‌ عمومی‌ پیمان، به‌ منظور فسخ‌ پیمان به‌ استناد موارد درج شده در بند «الف» ماده ٤٦ شرایط‌ عمومی‌ پیمان توسط‌ کارفرما، ابتدا باید موضوع فسخ‌ در هیئتی‌ متشکل‌ از چهار نفر بررسی‌ و تأیید گردد.

ب‌: بند «ب‌» ماده‌ ٤٦ شرایط‌ عمومی‌ پیمان‌

در شرایط‌ عمومی‌ پیمان در بند «ب» ماده ٤٦ آمده است‌: «در صورت احراز موارد زیر، کارفرما پیمان را فسخ‌ می‌کند:

۱- واگذاری‌ پیمان به‌ شخص‌ ثالث‌

۲- پیمانکار مشمول ممنوعیت‌ قانونی‌ ماده ٤٤ گردد، به‌ استثناء حالت‌ پیش‌بینی‌ شده در بند «ب» آن برای‌ شمول ماده ٤٨.

بنابراین‌ ظاهر ماده و نیز آنچه‌ در عمل‌ اجرا می‌شود، بیانگر این است‌ که‌ تنظیم‌‌کننده شرایط‌ عمومی‌ پیمان برای‌ فسخ‌ در این موارد، کارفرما را نماینده‌ خود قرار داده است‌؛ نمایندهای‌ که‌ چارهای‌ جز آن ندارد تا دستور فسخی‌ را اجرا کند که‌ شرایط‌ عمومی‌ پیمان به‌ وی‌ داده است‌. لازم به‌ ذکر است‌ که‌ مطابق‌ تحقیقات انجام شده در این راستا، کارفرما در صورت عدم فسخ‌ در این موارد، مرتکب‌ تخلف‌ شده است‌.

در این جا نیز نویسنده یاد شده در کتاب خود، از اصطلاح «فسخ‌ اجباری» استفاده کرده است‌ که‌ باز هم‌ باید گفت‌ درست‌ است‌ که‌ واضع‌ شرایط‌ عمومی‌ پیمان در بند «ب» از عبارت «فسخ‌ می‌کند» استفاده کرده است‌ و از این هم‌ به‌ جز مفهوم الزام، چیز دیگری‌ استنباط نمی‌شود؛ اما «فسخ‌ اجباری‌» ترکیبی‌ نامتناسب‌ به‌ نظر می‌رسد؛ زیرا از مفهوم خیار فسخ‌، اجبار برنمی‌آید، بلکه‌ اگر بنا باشد اجبار پا در عرصه‌ی‌ اسباب انحلال بگذارد، جایگاه آن جز حیطه‌‌ انفساخ نخواهد بود؛ زیرا بر خلاف فسخ‌ که‌ عمل‌ حقوقی‌ است‌، انفساخ واقعه‌ یا پدیده حقوقی‌ است‌. (محقق‌ داماد، ١٣٨٨: ٣٧٨). پس‌ «فسخ‌ اجباری‌» معنا نخواهد داشت‌.

بنابراین‌ بهتر آن است‌ که‌ به‌ جای‌ استفاده از چنین‌ ترکیبی‌ این‌گونه‌ بیان شود که‌ در مورد بند «ب»، تنظیم‌‌کننده شرایط‌ عمومی‌ پیمان با توجه‌ به‌ طبیعت‌ قراردادهای‌ پیمانکاری‌ و ملاحظاتی‌ که‌ به‌ لحاظ عمومی‌ بودن این‌گونه‌ قرارداد‌‌ها باید مدنظر باشد، درباره موارد بند «ب» سخت‌گیری‌ کرده است‌؛ بنابراین‌ کارفرما به‌ عنوان نماینده‌ جامعه‌، با ملاحظه‌ی‌ چنین‌ شرایطی‌ باید قرارداد را فسخ‌ کند.

ابهامی‌ که‌ در مورد این بند قابل‌ طرح است‌ این است‌ که‌ مگر نه‌ این که‌ فسخ‌ به‌ صاحب‌ خود اختیار می‌دهد؛ پس‌ چگونه‌ شرایط‌ عمومی‌ پیمان اختیار را در این جا نادیده گرفته‌ است‌؟

به‌ نظر می‌رسد اگر این موارد از دید شرایط‌ عمومی‌ پیمان آن قدر مهم‌ بوده که‌ با وجود آنها، تحت‌ هیچ‌ شرایطی‌ تمایل‌ به‌ ادامه‌‌ پیمان نخواهد داشت‌، پس‌ نباید آن‌‌ها را تحت‌ عنوان فسخ‌ می‌آورد؛ زیرا همان‌طور که‌ ذکر شد، جمع‌ مفاهیم‌ «خیار فسخ‌ و اجبار» باتوجه‌ به‌ ماهیت‌ فسخ‌، نامعقول است‌. شاید بهتر بود در موارد «واگذاری‌ پیمان به‌ شخص‌ ثالث» و «شمول قانون منع‌ مداخله‌ ضمن‌ انجام کار تا تحویل‌ موقت‌» پیمانکار با ضمانت‌ اجرای‌ انفساخ مواجه‌ می‌شد؛ زیرا ماهیت‌ انفساخ با ماهیت‌ قراردادهای‌ پیمانکاری‌ تعارضی‌ ندارد. برای‌ تقویت‌ این پیشنهاد می‌توان چنین‌ استدلال کرد که‌ موارد بند «ب» ماده ٤٦ شرایط‌ عمومی‌ پیمان، نیاز به‌ بررسی‌ و تأیید هیئت چهار نفرهی‌ مذکور در ماده ٤٧ ندارد؛ بنابراین‌ از این جهت‌ نیز انفساخ پیمان با مشکلی‌ مواجه‌ نخواهد شد؛ چه‌ آن که‌ انفساخ نیز نیاز به‌ تشریفات ندارد و به‌ صورت قهری‌ قرارداد را منحل‌ می‌سازد. همچنین‌ با این تدبیر، هدف شرایط‌ عمومی‌ پیمان که‌ مهم‌ جلوه دادن این موارد است‌، تأمین‌ خواهد شد. چرا که‌ در چنین‌ وضعیت‌هایی‌، تکلیف‌ پیمان بلافاصله‌ به‌ صورت خود به‌ خود روشن‌ می‌شود و دیگر پیمان برای‌ انحلال، منتظر اقدام کارفرما به‌ فسخ‌ نمی‌ماند، بلکه‌ در نهایت‌ کارفرما اقدامات لازم را انجام خواهد داد.

از آن طرف درخصوص «شمول قانون منع‌ مداخله‌ در موقع‌ عقد» می‌توان ضمانت‌ اجرای‌ بطلان را پیشنهاد کرد؛ زیرا از آنجا که‌ در انعقاد قراردادهای‌ پیمانکاری‌، پیمانکار باید واجد صلاحیت‌های‌ خاص باشد، با احراز شمول قانون منع‌ مداخله‌ در مورد پیمانکار در حین‌ عقد، در واقع‌ او اهلیت‌ انعقاد قرارداد را نداشته‌ است‌ و همین‌ دلیل‌ می‌تواند برای‌ بطلان پیمان کافی‌ باشد. این تدبیر می‌تواند راه سوء‌استفاده‌های احتمالی‌ را سد کند. برای‌ توجیه‌ بیش‌تر این نظر می‌توان گفت‌ زمانی‌ که‌ پیمانکار اهلیت‌ انعقاد پیمان را نداشته‌، در واقع‌ طبق‌ اصول حقوقی‌ اصلاً قراردادی‌ منعقد نگشته‌ تا نیاز به‌ فسخ‌ داشته‌ باشد.

دلیل‌ دیگر جداسازی‌ بندهای‌ ماده ٤٦ شرایط‌ عمومی‌ پیمان این است‌ که‌ فسخ‌ قراردادهای‌ پیمانکاری‌ به‌ استناد هریک‌ از موارد مندرج در بند «ب» همین‌ ماده، نیاز به‌ تشریفات ندارد. بلکه‌ کارفرما می‌تواند رأساً و بدون نیاز به‌ بررسی‌ و تأیید در هیئت مربوطه‌ اقدام به‌ فسخ‌ کند و سپس‌ فسخ‌ پیمان را به‌ پیمانکار ابلاغ کند.

 

مبحث‌ دوم‌: خصوصیات‌ خاتمه‌ در قراردادهای‌ پیمانکاری‌

از آنجا که‌ اصطلاح «خاتمه» در قراردادهای‌ پیمانکاری‌ دارای‌ مفهوم خاص است‌، خصوصیات منحصر به‌ فردی‌ را نیز در این نوع قرارداد‌‌ها به‌ خود اختصاص داده است‌ که‌ شرح آن‌‌ها خواهد آمد.

 

گفتار اول‌: ماهیت‌ حقوقی‌ خاتمه‌ در قراردادهای‌ پیمانکاری‌

قانون‌گذار در ماده ٤٨ شرایط‌ عمومی‌ پیمان و چند ماده‌ ارجاعی‌ به‌ آن، از اصطلاح خاتمه‌ استفاده کرده است‌. با مداقه‌ در تمامی‌ این مواد می‌توان دریافت‌ که‌ قطعاً منظور از خاتمه‌، پایان عملیات موضوع پیمان نیست‌. مثلاً در صدر ماده ٤٨ آورده شده: «هرگاه پیش‌ از اتمام کارهای‌ موضوع پیمان، کارفرما … تصمیم‌ به‌ خاتمه‌‌ پیمان بگیرد، خاتمه‌‌ پیمان را … به‌ پیمانکار ابلاغ می‌کند…» همچنین‌ خاتمه‌ دارای‌ آثاری‌ است‌ که‌ نشان می‌دهد قرارداد پیمانکاری‌، روند عادی‌ و معمولی‌ خود را برای‌ به‌ پایان رسانیدن عملیات موضوع پیمان طی‌ نکرده است‌.

با این توضیحات روشن‌ شد که‌ خاتمه‌‌ پیمان، یکی‌ از طرق انحلال قراردادهای‌ پیمانکاری‌ است‌. با توجه‌ به‌ آن که‌ اسباب انحلال شامل‌ اقاله‌، فسخ‌ و انفساخ است‌، باید دید ماهیت‌ خاتمه‌ چیست‌؟

ماهیت‌ خاتمه‌ قطعاً اقاله‌ نخواهد بود؛ زیرا در هیچ‌ یک‌ از مصادیق‌ خاتمه‌ در شرایط‌ عمومی‌ پیمان، سخنی‌ از تراضی‌ به‌ انحلال نشده است‌. شرط فاسخ‌ نیز نمی‌تواند باشد؛ زیرا شرط فاسخ‌ نوعی‌ شرط معلق‌ است‌ و انحلال عقد را موکول به‌ واقعه‌ معینی‌ می‌سازد (محقق‌ داماد، ١٣٨٨: ١٥٧)؛ زیرا صدر ماده ٤٨ شرایط‌ عمومی‌ پیمان که‌ مهم‌‌‌ترین مصداق خاتمه‌ است‌ بسیار شبیه‌ به‌ خیار شرط است[۱] و در سایر مواد استنادی‌ به‌ ماده‌ مذکور، تنظیم‌‌کننده شرایط‌ عمومی‌ پیمان از عباراتی‌ مانند «در صورت عدم تمایل‌ پیمانکار» و «با عدم موافقت‌ پیمانکار» استفاده کرده که‌ هیچ‌ کدام از آن‌‌ها نشانگر انفساخ نیست‌. لذا به‌ نظر می‌رسد ماهیت‌ خاتمه‌ بسیار به‌ فسخ‌ نزدیک‌ است‌.

 

[۱] با عنایت‌ به‌ مباحثی‌ که‌ خواهد آمد، به‌ نظر می‌رسد با اغماض می‌توان پذیرفت‌ که‌ صدر ماده ٤٨ بیانگر خیار شرط است‌..