در این جا این پرسش مطرح است که اگر عقود تابع اراده و مقصود طرفین عقد هستند (العقود تابعه للقصود)، چرا شرط خیار بدون مدت باعث بطلان شرط و عقد می‌گردد؟ چرا اراده طرفین در صورت توافق می‌تواند آثار عقد لازم را به عقد جایز تسری دهد، اما همان طرفین نمی‌توانند به وسیله اندراج شرط […]
در این جا این پرسش مطرح است که اگر عقود تابع اراده و مقصود طرفین عقد هستند (العقود تابعه للقصود)، چرا شرط خیار بدون مدت باعث بطلان شرط و عقد می‌گردد؟ چرا اراده طرفین در صورت توافق می‌تواند آثار عقد لازم را به عقد جایز تسری دهد، اما همان طرفین نمی‌توانند به وسیله اندراج شرط خیار بدون تعیین مدت، آثار عقد جایز را به عقد لازم تسری دهند؟ این سخت گیری به چه دلیل است؟ اساساً مبنای فقهی آن چیست؟
از جهت فقهی نظر مشهور در فقه این است که اعتبار خیار شرط منوط به تعیین مدت است. ذیلاً شایسته است به جهت اهمیت موضوع به بیان و بررسی برخی نظریات فقهای معتبر از قدما بپردازیم:
۱- در کتاب کشف الرموز فی شرح مختصرالنافع درخصوص خیار شرط آمده است:
«خیار الشرط و هو بحسب ما یشترط و لا بد أن تکون مدته مضبوطه و لو کانت محتمله لم یجز کقدوم الغزاه و إدراك الثمرات.» (آبی، ١٤١٧، ج ١، ٤٥١). ملاحظه می‌گردد صریحاً لزوم تعیین مدت برای خیار شرط بیان شده و صاحب کتاب، تعیین مدت را به صورت دقیق و روشن لازم دانسته است و تعیین مدت به صورت احتمالی را قابل قبول نمی‌داند.
۲- محقق حلی در شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام به شرح فوق عقیده دارد. ایشان فرموده‌اند:
«و هو بحسب ما یشترطانه أو أحدهما لکن یجب أن یکون مده مضبوطه و لا یجوز أن یناط بما یحتمل الزیاده و النقصان کقدوم الحاج و لو شرط کذلک بطل البیع.» (حلی، ج ٢: ١٦). ملاحظه می‌گردد از نظر ایشان موکول کردن غایت شرط خیار به آمدن حجاج نمی‌تواند مضبوطه باشد و این چنین تعیین مدتی را جایز نمی‌دانند.
۳- علامه حلی در تبصرة المتعلمین فی أحکام الدین آورده است:
«و هو یثبت فی کل مبیع اشترط الخیار فیه و لایتقدر بمده معینه، بل لهما أن یشترطا مهما شاءا بشرط أن تکون المده مضبوطه و یجوز اشتراطه لأحدهما أو لهما أو لثالث و اشتراط مده یرد فیها البائع الثمن و یرتجع المبیع، فان خرجت و لم یأت بالثمن کاملاً لزم البیع و التلف من المشتري فی المده و النماء له.» (حلی، ۱۴۱۱: ۹۷)
به عقیده علامه حلی در هر بیعی می‌توان شرط خیار تعیین کرد اما باید مدت مزبور مشخص و قابل تعیین باشد.
۴- هم ایشان در تذکرة الفقهاء نیز بیان داشته‌اند:
«ثم إن کانت مضبوطه صحت المعامله بها و إن کانت مجهوله النقره احتمل جواز المعامله کما یجوز بیع المعجونات و إن جهلت مقادیر بسائطها و المنع، لأنها تطلب لما فیها من النقره و هی مجهوله القدر.» (حلی، ١٤١١، ج ٥: ١٢٧)
۵- مرحوم سیوری در کنز العرفان فی فقه القرآن مبنای فقهی این قاعده را روایت نبوی مشهور معرفی کرده است اما درخصوص روایت مزبور چیزی نیاورده است.
«الروایه مشهوره مضبوطه فی کتب الفقهاء بعنوان النبویه المشهوره و صرح المحقق السبزواري بعدم صحتها» (سیوری، ١٤٢٥، ج ١: ١٦٣)
۶- صاحب کتاب معالم الدین فی فقه آل یاسین بیان داشته است:
«و هو اتّفاق لزوم العقد علی رأي البائع أو المشتري أو هما مده مضبوطه.» (حلی، ١٤٢٤، ج ١: ٣٥١)
۷- و در نهایت، شهید ثانی در کتاب مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام خود اینگونه درخصوص لزوم تعیین مدت در خیار شرط استدلال کرده است:
«لا فرق فی المده المشترطه بین کونها متصله بالعقد و منفصله عنه مع ضبط‌ها، فلو شرطا‌‌ها متأخره صار العقد لازما بعد المجلس و جائزا فیها؛ و فی جواز جعلها متفرقه کذلک وجهان، أجودهما ذلک؛ و خرج بقوله «مده مضبوطه» ما لو جعلا‌‌ها محتمله للزیاده و النقصان، فإنّه لا یصح قولا واحدا و ما لو أطلقا، فإنّه لا یصح علی‌الأقوي، خلافا للشیخ (رحمه‌‌اللّه) حیث جعله مع الإطلاق ثلاثه أیام، مدعیا فیه النص و الإجماع؛ و هما ممنوعان. أما الإجماع فواضح و أاما النص فلم نقف علیه» (شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۳: ۲۰۱)
نکات جالبی در بیانات شهید ثانی است. اول اینکه، بیان گردیده است که مدت می‌تواند به صورت متصل به عقد یا منفصل از آن باشد. مشروط بر اینکه مدت معین باشد. دوم اینکه، تعیین مدت به صورت محتمل جایز نیست چون احتمال زیاد و کم در آن می‌رود و حالت تزلزل و غرر در آن می‌رود. سوم اینکه، اگر تعیین مدت به صورت مطلق باشد و مقید به زمان مشخصی نباشد، بنابر قول اقوا (به جز عقیده شیخ طوسی) صحیح نیست و مبطل عقد است.
عقیده شاذی که به شیخ طوسی نسبت داده شده عبارت ایشان در کتاب خلاف است که بیان فرموده‌اند:
مسئله ٢٥: من ابتاع شیئا بشرط الخیار:
«و لم یسم وقتا و لا أجلا، بل أطلقه، کان له الخیار ثلاثه أیام و لا خیار له بعد ذلک؛ و قال أبو حنیفه: ان البیع فاسد، فان أجازه فی الثلاثه جاز عنده خاصه و إن لم یجز حتی مضت الثلاثه بطل البیع؛ و قال أبو یوسف و محمد: له أن یجیز بعد الثلاثه؛ و قال مالک: ان لم یجعل للخیار وقتا جاز و جعل له من الخیار مثل ما یکون فی تلک الساعه؛ و قال الحسن بن صالح بن حی: إذا لم یعین أجل الخیار، کان له الخیار أبدا. دلیلنا: إجماع الفرقه و أخبارهم» (شیخ طوسی، ١٤٠٧، ج ٣: ٢٥)
بنا بر عقیده شیخ طوسی، در صورتی که مدت مطلق باشد و تعیین نشود، برای ذوالخیار سه روز فرصت هست تا اعمال خیار کند و بعد از آن دیگر حقش ساقط می‌شود. ابوحنیفه چنین بیعی را فاسد می‌داند مگر اینکه ظرف مدت سه روز عقد را اجازه دهد که در این صورت صحیح است در غیر این صورت عقد باطل خواهد شد. ابویوسف اما نظری مخالف دارد و می‌گوید اجازه بعد از سه روز نیز عقد صحیح است. به همین صورت عقیده سایر فقهای اهل سنت را بیان می‌کند و در پایان دلیل این عقیده خود را اجماع فرقه و روایات بیان می‌کند که این دلایل از سوی سایر فقهای بعدی مورد نقد و انکار قرار می‌گیرد و بر این اساس عقیده شیخ به عنوان نظری شاذ در فقه امامیه مطرح می‌شود. از جمله اینکه در رد این عقیده یکی از فقها بیان فرموده‌اند:
«فإن اعترض المخالف بما یروونه عن النبی (صلی‌‌ا… علیه و آله) من أنه قال: الخیار ثلاث. فالجواب عن ذلک أن هذا خبر واحد و قد بینا أن أخبار الآحاد لا یعمل علیها فی الشریعه و بﺈزائه الأخبار الوارده بجواز الخیار أکثر من ثلاثه أیام و لأن قوله (علیه‌‌السلام): الخیار ثلاثه أیام لا یمنع من زیاده علیها، کما لم یمنع من نقصان عنها. فإذا قیل: زیاده خیار الشرط علی‌الثلاثه غرر و دخول الغرر فی البیع لا یجوز یفسدها. قلنا: و ثبوته فی الثلاثه أیضا غرر، لأنه لا یدري فی هذه المده أیحصل له البیع أو لا یحصل و مع ذلک فقد جاز البیع مع ثبوت هذا الغرر.» (شریف مرتضی، ۱۴۱۵: ۴۳۵)
ایشان بیان می‌فرمایند اگر مستند اینکه مدت خیار (در صورت عدم قید مدت) سه روز است خبر واحد باشد، روشن است که در شریعت نمی‌توان به خبر واحد عمل کرد. در مدت سه روز مزبور باز هم غرر وجود دارد و معلوم نیست در این مدت آیا مبیع از آن مشتری است یا خیر که در این صورت مفید غرر خواهد بود.
علت اینکه فقها قائل به ضرورت تعیین مدت برای خیار شرط هستند مسئله غرر است؛ زیرا ابهام در مدت اعمال خیار موجب ابهام در سرنوشت قرارداد و در نتیجه غرری کردن معامله می‌شود از آن جهت که معلوم نیست تا کی باید این معامله را متزلزل دانست. معامله غرری هم که به موجب اجماع فقها و روایت نبوی فاسد و باطل است.
مرحوم فقیه دزفولی در کتاب خود به نام کتاب المکاسب با همین استدلال می‌گوید که اگر مدت خیار مجهول باشد، معامله مخالف کتاب و سنت است چون معامله غرری محسوب خواهد شد؛ زیرا غرر به بیع سرایت می‌کند و موجب فساد آن می‌شود. ایشان مطالب فوق را اینگونه آورده‌اند:
«و ربما یستدلّ علی ذلک بأنّ اشتراط المده المجهوله مخالف للکتاب و السنّه؛ لأنّه غرر. اللهم إلا أن یراد أنّ نفس الالتزام بخیارٍ فی مد ه مجهوله‌ٍ غرر و إن لم یکن بیعاً، فیشمله دلیل نفی الغرر، فیکون مخالفاً للکتاب و السنّه. لکن لا یخفی سرایه الغرر إلی البیع، فیکون الاستناد فی فساده إلی فساد شرطه المخالف للکتاب کالأکل من القفا. (دزفولی، ١٤١٥، ج ٥: ١١٥)
حال بازمی‌گردیم به اصل بحث و تطبیق نکات فقهی فوق به مسئله خیار فسخ بدون مدت در قراردادهای پیمانکاری:
اینکه در حقوق کشورمان نیز به این موضوع اهمیت زیادی داده می‌شود (که متعهد به آنچه پای بند و ملتزم می‌شود، آگاهی کامل داشته باشد و بدون آگاهی خود را در دام نیندازد) به منظور انتظام جامعه و ممانعت از انجام معامله غرری افراد است؛ زیرا مجهول ماندن مدت در شرط خیار، دامنه التزام به مفاد عقد را مبهم می‌سازد. پیمانکار که خیار شرط به زیان او شده، نمی‌داند که تا چه اندازه می‌تواند به تعهدات کارفرما اعتماد کند. همه چیز برای کارفرما دلبخواه است و هرگاه احساس نارضایتی کند یا سود بیش‌تری را در فسخ پیمان ببیند، می‌تواند از آن قید ر‌‌ها شود و این بزرگ‌‌ترین ابهام و غرر برای ملتزم به عقد (پیمانکار) است. در این جا شاید گفته شود در موردی که دو طرف (کارفرما و پیمانکار) می‌دانند که خیار فسخ برای همیشه وجود دارد، دیگر ابهام و غرری باقی نمی‌ماند تا به استناد آن بتوان حکم به بطلان پیمان کرد؛ اما اگر فرضاً این سخن درست پنداشته شود و از ابهام و غرر پیمان چشم پوشی گردد، نمی‌توان از این حقیقت صرف‌نظر کرد که شرط دایمی خیار در پیمان، انگیزهی اصلی پیمان را که ایجاد التزام و تعهد عقد است، از بین می‌برد. چون اصل بر این است که کلیه‌ی عقود لازماند (ماده ٢١٩ قانون مدنی) و لزوم عقد، موافق قاعده و موجب نظام معاملات و اطمینان خاطر افراد جامعه است، لذا زوال لزوم آن به راحتی برای قانون‌گذار پذیرفتنی نیست. پس این زوال لزوم عقد، تحت شرایط قانونی باید صورت پذیرد که در واقع ذکر مدت، آن قاعده را تضمین می‌کند. (اسماعیلی‌هریسی ١٣٨٢: ۲۶۵-۲۶۴)
درخصوص مدت در شرط خیار نظرات متفاوتی وجود دارد. پاسخ این پرسش که آیا شرط خیار دایمی امکان دارد یا خیر، به مسئله لزوم تعیین مدت خیار باز می‌گردد. در واقع باید دید آیا مدت خیاری که همیشه برای مشروطله مقرر می‌شود معین است؟
گروهی از نویسندگان شرط را معین دانسته‌اند و در تأیید نظر خود می‌گویند، در موردی که دو طرف می‌دانند که خیار فسخ برای همیشه وجود دارد، دیگر ابهام و غرری باقی نمی‌ماند تا به استناد آن بتوان حکم به بطلان عقد کرد.
در فقه، سید محمدکاظم طباطبایی (طباطبایی، ١٣٧٨: ٤٨) و آخوند ملأ محمدکاظم خراسانی (الآخوند الخراسانی ١٤٠٦: ١٧٦) و از نویسندگان حقوقی دکتر سیدحسن امامی (امامی ١٣٦٦: ٤٨٩) بر این عقیده‌اند. بعضی دیگر، بطلان شرط و عقد را بر این مبنا تقویت می‌کنند که مفاد شرط، وصف التزام به عقد را که جوهر و مقتضای آن است، از بین می‌برد و آن را به قراردادی جایز تبدیل می‌کند. (نائینی و خوانساری، ١٣٩١: ٤٠).
شرط خیار اگر برای مدتی محدود و معین باشد، با مقتضای اطلاق عقد منافات دارد و با بقای التزام به عقد تعارض پیدا نمی‌کند. ولی خیار همیشگی قید و پایبندی را به کلی برمی دارد، چندان که دیگر نمی‌توان عقد را «عقد مؤکد» نامید و از وعده و نوید بازشناخت.
این هر دو استدلال قوی است. شرط دایمی خیار ابهام و غرری باقی نمی‌گذارد، ولی انگیزهی اصلی عقد را که ایجاد التزام به معامله است بیهوده می‌کند. درست است که عقد جایز را می‌توان به نیروی تراضی الزام‌آور ساخت و در عقد لازم نیز شرط خیار کرد و از التزام به آن کاست، ولی هیچ یک از این دو مقدمه امکان برهم زدن التزام به عقد را ثابت نمی‌کند. در قرارداد‌‌ها گرایش و حرکت به سوی ایجاد قید و پای بندی و التزام است. در بعضی عقود که مورد نیاز جامعه است، دو طرف در عین حال که می‌خواهند اعتماد و گاه احسان به یک دیگر را ابراز کنند، مایل نیستند آزادی و اختیار خود را از دست بدهند. قانون‌گذار نیز بر مبنای همین تمایل ظاهری، عقودی مانند وکالت، عاریه، ودیعه، مضاربه و جعاله را جایز قرار داده است. پس اگر دو طرف با استفاده از وسیله شرط ضمن عقد بخواهند برای خود ایجاد التزام کنند، با مانعی روبرو نمی‌شوند؛ زیرا در راستای قاعده عمومی قرارداد‌‌ها گام برمی دارند. ولی در فرضی که می‌خواهند از التزام خود بکاهند و پیمانی را دلبخواه سازند، در جهتی مخالف قاعده می‌روند و باید جواز عبور خاص داشته باشند.»
گفتار چهارم: توجیه حقوقی صدر ماده ٤٨ شرایط عمومی پیمان
حقوقدانان چهار توجیه برای شرط خیار کارفرما در قراردادهای پیمانکاری به شرح ذیل بیان کرده‌اند که نقد و بررسی این توجیهات، پس از ذکر آن‌‌ها خواهد آمد:
«اصل بر صحت معاملات است مگر این که فساد آن معلوم شود (ماده ٢٢٣ قانون مدنی). کوشش قانون بر این است که حتی‌‌المقدور از بطلان عقد جلوگیری شود و افراد جامعه بر بنیادهای حقوقی خود ملتزم باشند و با هر نکته‌ی ظریفی حکم به بطلان قرارداد صادر نشود. حال با توجه به این که ماده ٤٨ شرایط عمومی پیمان بدون قید مدت در شرط خیار، بطلان پیمان را مدلل می‌سازد، آیا می‌توان با توجیهات حقوقی کوشش کرد تا از موجودیت این قرارداد مهم در مقابل زوال و اضمحلال آن جلوگیری و دفاع کرد؟ این امر مستلزم تمهید مقدمات زیر است:
۱- از آنجا که ماده ٤٨ شرایط عمومی پیمان از «مصلحت» و «علل دیگر» جهت خاتمه دادن در پیمان یاد می‌کند و از طرف دیگر در بعضی مواد شرایط عمومی پیمان فسخ پیمان را مستند به ماده ٤٨ می‌کند، لذا می‌توان این طور استنباط کرد که منظور از «مصلحت» و «علل دیگر» همان مصالح درج شده در مواد مزبور است. در این صورت کیفیت اعمال فسخ پیمان محدود و مضیق می‌شود به همان موارد مورد بحث. با این دید، ماده ٤٨ فی‌نفسه و بالاستقلال برای خاتمه دادن پیمان بی‌خاصیت می‌شود و برای اعمال مفاد آن ماده باید به موادی توجه‌کرد که صریحاً برای انحلال پیمان از آن استفاده می‌شود. در این صورت می‌توان گفت کارفرما خیار شرط در پیمان ندارد.
مثلاً طبق بند «ج» ماده ٤٣ شرایط عمومی پیمان، اگر وضعیت قهری بیش از شش ماه ادامه یابد، کارفرما طبق ماده ٤٨ به پیمان خاتمه می‌دهد. به موجب این ماده به لحاظ بروز حوادث قهری، مصلحت کارفرما بر این است که پیمان را الزاماً خاتمه دهد و هر گونه احتمال ضرر و زیان برای کارفرما و مآلاً برای بودجه‌ی عمومی خواهد بود.
۲- هرچند پیمان علی‌الظاهر شبیه قراردادهای الحاقی است و در قراردادهای الحاقی حکومت، اراده رنگ خود را تا حدود زیادی می‌بازد، مع الوصف پیمان را نباید با قراردادهای الحاقی مقایسه کرد؛ زیرا آن نوع قرارداد‌‌ها بین اشخاص حقوق خصوصی منعقد می‌گردد و بیش‌تر منافع مادی بنگاه‌ها و شرکت‌های عظیم اقتصادی را تأمین می‌کند، لکن پیمان که جزء قراردادهای اداری است، مصالح اجتماعی را مدنظر قرار می‌دهد. انگیزه‌های منبعث از این دو نوع قرارداد‌‌ها با هم یکسان نیستند. پس وجود ماده ٤٨ شرایط عمومی پیمان برای صیانت از این مصالح اجتماعی است.
۳- گرچه پیمان فی نفسه به عنوان عقد واحد تلقی می‌شود و در قالب ماده ١٠ قانون مدنی بین کارفرما و پیمانکار منعقد می‌گردد و هرچند سند «موافقت‌نامه» هسته‌ی مرکزی پیمان را تشکیل می‌دهد و سایر اسناد و مدارك پیمان از جمله شرایط عمومی آن، توافقات مقید و مشروطی بر سند موافقت‌نامه هستند، مع‌هذا جملگی تابع (موافقت‌نامه) و متبوع (شرایط) هستند. با این حال مفاد پیمان طوری تنظیم شده که بسیاری از تعهدات تبعی (شروط) پیمان می‌توانست به صورت مستقل مورد توافق قرار بگیرد اما بنا به اقتضای پیمان، آن تعهدات مستقل به صورت شرط ضمن عقد در پیم%A
گفتار دوم: صاحب حق در خاتمه شرایط عمومی پیمان برخلاف این که حق فسخ را مختص کارفرما قرار داده است، این حق را به کارفرما بهطور مطلق و به پیمانکار تحت شرایط خاص داده تا به پیمان خاتمه دهد. الف: حق خاتمه برای کارفرما تردیدی نیست که کارفرما دارای حق خاتمه در قراردادهای پیمانکاری است […]
گفتار اول: ماهیت حقوقی فسخ در قراردادهای پیمانکاری خیار فسخ، عمل حقوقی است که ماهیت ایقاع را داشته و به وسیله قانون یا قرارداد و تراضی طرفین ایجاد و بهطور یک طرفه نیز اجرا می‌گردد. «قد یلحق به بعض ما هو إیقاع کالشفعه و الإبراء و فسخ الخیار و نحوها» (نراقی، ١٤٢٢: ٤٣). حق فسخ […]
فصلنامه علمی-پژوهشی فقه و تاریخ تمدن- سال دوازدهم- شماره ۴۵ – پاییز ١٣٩٤ تبیین فقهی-حقوقی فسخ و خاتمه در قراردادهاي پیمانکاري زهرا قدسیخواه دانشجوي کارشناسی ارشد، گروه حقوق خصوصی، واحد مشهد، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه آزاد اسلامی، مشهد، ایران. دکتر مجتبی زاهدیان استادیار، گروه حقوق خصوصی، واحد مشهد، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، […]
دیدگاه بسته شده است.