دکتر سید احسان حسینی کارشناس حقوقی با پیروزی انقلاب اسلامی موضوع رعایت مقررات شرعی در قوانین، بسیار بحث‌برانگیز‌تر از گذشته شد و قوانینی که سال‌های اولیه بعد از پیروزی انقلاب به تصویب شورای انقلاب و سپس مجلس شورای اسلامی رسید، گواه این موضوع بود که رعایت احکام اسلامی و شرعی در محاکم و سایر مراجع […]
دکتر سید احسان حسینی
کارشناس حقوقی
با پیروزی انقلاب اسلامی موضوع رعایت مقررات شرعی در قوانین، بسیار بحث‌برانگیز‌تر از گذشته شد و قوانینی که سال‌های اولیه بعد از پیروزی انقلاب به تصویب شورای انقلاب و سپس مجلس شورای اسلامی رسید، گواه این موضوع بود که رعایت احکام اسلامی و شرعی در محاکم و سایر مراجع تا چه حد مورد اهتمام و تأکید مقنن قرار گرفته است. البته این بدان معنا نبود که تا پیش از انقلاب، شرع در مقررات ما جایی نداشت. زیرا بسیاری از مقررات مهم و بنیادین مانند قانون مدنی، ارتباط تنگاتنگی با مقررات فقهی دارند و مباحث مربوط به عقود معین یا ارث یا ازدواج و طلاق، تقریباً ترجمه و تلفیقی از کتاب‌های فقهی معروف مانند شرح‌المعه و شرایع‌الاسلام و… است. هرچند در تدوین قانون مدنی مقررات کشورهای فرانسه و سوئیس و بلژیک نیز مدنظر تدوین‌کنندگان قرار داشت.
برای مردم ایران در قدیم‌الایام و حتی پیش از تشکیل دادگستری نوین، رعایت مقررات شرعی بسیار مهم و مورد تأکید بوده است. وجود صاحب‌منصبانی تحت عنوانین شیخ‌الاسلام (عالی‌‌‌ترین مقام روحانی مورد تأیید و منصوب حکومت، قاضی، قاضی عسکر، مجتهد، صدر، در دوران قاجاریه و تسلط آنان به موازین فقهی و صدور رأی براساس منابع اسلامی، نشان می‌دهد تاریخ حقوق کشور ما در سده‌های پیشین، کاملاً متأثر از فقه بوده است و حتی پس از دوران مشروطه و ایجاد عدالت‌خانه و دادگستری به شکل امروزی، تشکیل محاکم شرع برای رسیدگی به برخی از امور خاص، از همان سال‌های نخستین قانون‌گذاری مورد توجه بوده و وجود محاکم شرع اثبات می‌کند، رعایت شریعت تا چه حد از نظر قانون‌گذاران وقت اهمیت داشته است. برای مثال طبق قانون محاکم شرع مصوب ۱۳۱۰، محاکم شرع از محاکم اختصاصی تلقی شد که برای فصل دعاوی و انجام اموری تشکیل می‌شود که به موجب قوانین از وظایف حکام شرع تلقی می‌گردید. محکمه شرع با یک مجتهد جامع‌الشرایط تشکیل می‌شد که مرجع تجدیدنظر احکام آن محاکم شرع ولایات محکمه شرع تهران تعیین شده بود.[۱] اما نکته مهم این‌که ارجاع به این محاکم، از طرف محاکم عمومی و ادارات بود و اشخاص نمی‌توانستند به صورت ابتدایی در این محاکم اقامه دعوا نمایند.[۲]
اما در قانون اساسی فعلی کشور ما، توجه به مقررات و موازین شرعی بسیار برجسته شده به‌طوری که اصل چهارم این قانون بیان داشته: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر این‌‌ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر برعهده فقهای شورای نگهبان است» این اصل بسیار مهم بوده و شوری نگهبان بار‌‌ها و بار‌‌ها به آن استناد کرده و مبنای نظارت شورا نسبت به «کلیه» مصوبات نیز همین اصل است.
مقصود از عبارت اخیر ذکر شده در این اصل آن است که کلیه قوانین دیگر، چه بعد از تصویب قانون اساسی یا قبل از آن، در شمول این اصل قرار دارند و باید براساس موازین اسلامی باشد. برای مثال شورای نگهبان موضوع مرور زمان را خلاف شرع تشخیص داد و با این‌که در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ احکام مفصلی داشت، اما دادگاه‌ها پس از انقلاب، دیگر توجهی به ایراد مرور زمان نمی‌شد و به اصطلاح متروک گردید.
در اصول بعدی قانون اساسی هم توجه به شرع از نظر دور نمانده و تشکیل شورای نگهبان را می‌توان مصداق بارز دغدغه قانون‌گذار وقت برای رعایت شرع قلمداد کرد.
اما به غیر از قانون گاهی ممکن است مصوبات و آیین‌نامه‌ها نیز با شرع انطباق نداشته باشند. در اولین قانون دیوان عدالت اداری که در بهمن‌ماه سال ۱۳۶۰ به تصویب رسید، نیز موضوع مورد توجه قانون‌گذار وقت قرار داشت. به موجب ماده ۲۵ این قانون، «در اجرای اصل ۱۷۰ قانون اساسی دیوان عدالت اداری موظف است چنانچه شکایتی مبنی بر مخالفت بعضی از تصویب‌نامه‌ها و یا آیین‌نامه‌های دولتی با مقررات اسلامی مطرح گردید شکایت را به شورای نگهبان ارجاع نماید، چنانچه شورای نگهبان طبق اصل ۴ خلاف شرع بودن را تشخیص داد دیوان حکم ابطال آن را صادر نماید و چنانچه شکایت مبنی بر مخالفت آنها با قوانین و یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه بود، شکایت‌را در هیئت عمومی دیوان مطرح نماید و چنانچه اکثریت اعضاء هیئت عمومی شکایت را وارد تشخیص دادند حکم ابطال آن صادر می‌شود.» در این ماده صراحتاً به لزوم تبعیت دیوان از نظر فقهای شورای نگهبان اشاره نکرده است. البته در زمان تصویب این قانون، مخالفت‌هایی با این ماده و صلاحیت‌های شورای نگهبان مطرح بوده که بررسی آن خارج از حوصله این نوشتار است.
در ماده ۱ قانون فعلی دیوان عدالت اداری نیز شکایات و اعتراضات مردم به آیین‌نامه‌های دولتی خلاف شرع نیز مورد حکم قرار گرفته[۳] و حتی این امکان برای رئیس قوه قضاییه یا رئیس دیوان فراهم شده که رأی قطعی شعب دیوان را خلاف بین شرع یا قانون تشخیص دهند که در این صورت رئیس دیوان فقط برای یک‌بار با ذکر دلیل پرونده را برای رسیدگی ماهوی و صدور رأی به شعبه هم‌عرض ارجاع می‌نماید و شعبه مذکور مکلف است خارج از نوبت به پرونده رسیدگی و رأی مقتضی را صادر کند.
طبق تبصره ۳ ماده ۸۰ قانون دیوان عدالت اداری، هر گاه جهت درخواست ابطال مصوبه، مغایرت با موازین شرع باشد، رئیس دیوان باید از شورای نگهبان استعلام می‌کند. در ماده ۸۷ سازوکار رسیدگی به مصوباتی که مغایرت آن با موازین شرعی در دست رسیدگی می‌باشد، بیان گردیده است.
هیئت عمومی دیوان در یکی از جدید‌‌ترین آراء خود، به‌رغم آن‌که مصوبه به لحاظ مقرراتی اشکالی نداشت اما تسلیم نظر شورای نگهبان شد. موضوع این شکایت، ممنوعیت تملک اموال وقفی بوده که به نحو شرعی وقف شده‌اند. به‌طور کلی موضوع وقف به لحاظ جنبه شرعی آن، بسیار مورد حساسیت قانون‌گذار پس از انقلاب قرار گرفت و قوانین متعددی برای رفع دغدغه شرعی خود به تصویب رساند.
در ادامه ضمن ارائه گزارش این پرونده، توضیحات تکمیلی برای خوانندگان گرامی روزنامه بیان خواهد شد.
گزارش پرونده:
شماره دادنامه: ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۱۳۱۶۷۷۹
تاریخ دادنامه: ۶/۶/۱۴۰۳
شماره پرونده: ۰۲۰۰۳۳۷
مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: موقوفه امیرسلیمان خان قاجار با وکالت آقای الف. الف.
طرف شکایت: شرکت آب منطقه‌ای استان تهران، اداره کل ثبت اسناد و املاک استان تهران
موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمت دوم از بند ۴ صورتجلسه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۷۸۲۵۷-۹/۸/۱۴۰۱ کارگروه مشترک اداره کل ثبت اسناد و املاک استان تهران و شرکت آب منطقه‌ای تهران ابلاغی تحت نامه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۸۰۵۷۱-۱۵/۸/۱۴۰۱ مدیرکل ثبت اسناد و املاک استان تهران
گردش کار: آقای الف.الف. به وکالت از موقوفه امیرسلیمان خان قاجار به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال قسمت دوم از بند ۴ صورتجلسه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۷۸۲۵۷-۹/۸/۱۴۰۱ کارگروه مشترک اداره کل ثبت اسناد و املاک استان تهران و شرکت آب منطقه‌ای تهران ابلاغی تحت نامه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۸۰۵۷۱-۱۵/۸/۱۴۰۱ مدیرکل ثبت اسناد و املاک استان تهران را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته به‌طور خلاصه اعلام کرده است که:
« مصوبه کارگروه مشترک شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۷۸۲۵۷-۹/۸/۱۴۰۱ و دستورالعمل شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۸۰۵۷۱-۱۵/۸/۱۴۰۱ اداره ثبت اسناد و املاک استان تهران با عنایت به موارد مشروح آتی‌الذکر خلاف ضوابط شرعی و قانونی بوده و مستحق ابطال است. مستند به نظریه شماره ۹۸/۱۰۲۱-۱۵/۱۲/۱۳۹۸ هیئت کارشناسان رسمی دادگستری متخصص در امور زراعی، ثبتی و مهندسی آب، در راستای تأمین دلیل اصداری از شعبه ۹۵۳ شورای حل‌اختلاف شهرستان ری در پرونده کلاسه شماره ۹۸۰۵۶۸ مطابق عکس‌های هوایی خصوصاً عکس هوایی سال ۱۳۴۷ و برگه‌های اظهارنامه ثبتی، آگهی‌های تحدید حدود و اسناد مالکیت صادره (که مربوط به حدود ۶۵ سال پیش می‌باشد) قاطعانه محرز و مسلم می‌باشد پلاک ثبتی ۱٫۱۵۶ به میزان ۵۷٫۲۰ سهم از ۹۶ سهم از شش دانگ قریه فیروزآباد از بخش ۱۲ حوزه ثبتی کهریزک مربوط به قریه فیروزآباد تماماً وقف و مطابق اسناد رسمی از سال ۱۳۱۸ در مالکیت موقوفه امیرسلیمان خان قاجار می‌باشند و بخش‌های مورد ادعای اداره منابع آب شهرستان ری از قدیم نیزار بوده و رودخانه یا نهر طبیعی نبوده و با عنایت به ماده ۸۸ قانون مدنی و استفتایات مراجع تقلید از جمله استفتاهای شماره ۴۵۸۳۵ و ۴۵۳۶۷ مقام‌معظم‌رهبری (مدظله‌العالی) زمین اگر مشهور به وقفیت باشد حکم وقف را دارد. اگرچه سند مالکیت به نام شخص صادر شده باشد و بر فرض ثبوت وقفیت، خرید و فروش و معامله آن جایز نیست و هرگونه دخل و تصرف در آن متوقف بر اجازه متولی شرعی و صلاح وقف است و صادر کردن سند مالکیت برای زمین موقوفه جایز نیست و اعتبار ندارد و حال چگونه می‌توان بدون توجه به سند مالکیت موقوفه که مقدم بر قوانین مورد ادعا می‌باشد برخلاف مواد ۲۲ و ۴۷ قانون ثبت دوباره به بهانه بستر مسیل، روخانه و امثالهم سند مالکیت به نام شخص ثالث صادر نمود.
مستند به ماده ۲ قانون آب و نحوه ملی شدن آن مصوب سال ۱۳۴۷ و الحاقیه و اصلاحیه‌های بعدی آن بدون اشاره به حریم، صرفاً بستر انهار طبیعی، رودخانه‌ها، مسیلها، مردابها و برکه‌های طبیعی در اختیار حکومت قرار داده شده است. با توجه به تعریف حدود اربعه اسناد مالکیت و تأمین دلیل مأخوذه رودخانه مورد ادعای اداره آب منطقه‌ای، طبیعی نبوده و به عنوان نیزار و به مرور زمان محل عبور فاضلاب تهران و لش آب زارعین استیفای منفعت می‌گردیده لذا اخذ سند مالکیت به نام وزارت نیرو از این حیث محمل شرعی و قانونی ندارد. بر فرض محال که این نهر مورد ادعای سرخه حصار، طبیعی باشد لذا با ملاک قرار دادن رأی شعبه ۱۰ دیوان عدالت اداری که توسط کشاورزان جهت پلاک غیروقفی اخذ شده و آیین‌نامه اجرایی حریم و بستر مصوب سال ۱۳۷۹ و الحاقیه مورخ ۱۲/۱۲/۱۳۸۲ قانون اخیرالذکر صدور سند مالکیت جهت وزارت نیرو برای بستر رودخانه‌های طبیعی، مستلزم بررسی، رسیدگی و رأی قطعی کمیسیون آب‌های زیرزمینی و ابلاغ آن به ذینفع‌‌ها می‌باشد که این مهم هیچ گاه محقق نشده است. لذا از این حیث نیز صدور سند مالکیت بستر به نام وزارت نیرو برخلاف ضوابط آمره فاقد محمل قانونی است. مطابق اصل ۴۹ قانون اساسی، موقوفات همانند اموال عمومی و انفال از اهمیت ویژه‌ای برخوردار می‌باشند و هرگونه سوء استفاده از وقف باید بررسی و اموال به دست آمده از این طریق توسط سوء استفاده کننده رد گردد که این مهم و موارد مذکور در جلسه‌ای که با معاون دادستان تهران تشکیل گردید، بررسی و مقرر شد وزارت نیرو با اداره آب منطقه‌ای (به لحاظ عدم صدور سند مالکیت معارض) از طریق مرجع قضایی خواسته خود را پیگیری نماید. لذا مقرره مورد شکایت خلاف شرع و درخور ابطال است.»
متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:
«رؤسای محترم ادارات ثبت اسناد و املاک پاکدشت، لواسان، فشم، کهریزک، زیبادشت، حسن‌آباد، کن و شهرقدس
با سلام
با توجه به جلسه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۷۸۲۵۷-۹/۸/۱۴۰۱ مصوبات صورتجلسه کارگروه مشترک این اداره کل و شرکت آب منطقه‌ای استان تهران به شرح ذیل ارسال می‌گردد. مقتضی است به موضوع رسیدگی و وفق مقررات اقدام و نتیجه به این اداره کل ارسال گردد. بدیهی است؛ در صورت عدم صدور سند مالکیت بستر رودخانه‌ها و عدم اعلام مشکل قانونی در این خصوص طبق شناسه نامه ۶۵۳۴۳۱۲ این اداره کل، واحد ثبتی مربوطه به شورای حقوق حفظ بیت‌المال در اراضی و منابع طبیعی معرفی خواهد شد.
………….
۴- در مورد بستر رودخانه‌های واقع در حوزه ثبتی کهریزک برای قسمتی که با بانک مسکن تداخل دارد، اتخاذ تصمیم شد که به عوان اختلافی قید و سند مالکیت بستر رودخانه‌ها صادر شود و در مورد قسمتی که با اراضی اوقاف اختلاف دارد اسناد بستر رودخانه‌ها صادر و در صورت وجود اختلاف بین دو ارگان از طریق مراجع ذیصلاح اقدام شود. ………..- مدیرکل ثبت اسناد و املاک استان تهران»
در پاسخ به شکایت مذکور، نماینده حقوقی شرکت آب منطقه‌ای تهران به موجب لایحه‌ای که با شماره ۱۲۹۹۰۱۱ مورخ ۲۲/۳/۱۴۰۲ در دفتر هیئت عمومی ثبت شده، توضیح داده است که:
«به استناد اصل ۴۵ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، آب‌های دریا‌‌ها و آب‌های جاری در رود‌‌ها و انهار طبیعی و دره‌ها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و سیلاب‌‌ها و فاضلاب‌‌ها و زه آب‌‌ها و دریاچه‌ها و مردابها و برکه‌های طبیعی و چشمه سار‌‌ها در اختیار حکومت اسلامی است و مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره‌برداری از آنها به دولت محول می‌شود. همچنین به استناد ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب، بستر انهار طبیعی و کانال‌های عمومی و رودخانه‌ها اعم از این که دایمی باشند یا فصلی و مسیلها و بستر مردابها و برکه‌های طبیعی در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران است و همچنین مستند به تبصره (۱) ماده صدرالذکر تعیین پهنای بستر و حریم در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و مسیل و مرداب و برکه طبیعی در هر محل با توجه به آمار هیدرولوژی رودخانه‌ها و انهار و داغاب در بستر طبیعی آن بدون رعایت اثر ساختمان و تأسیسات آبی صرفاً در صلاحیت ذاتی وزارت نیرو قرار دارد و مستند به تبصره ۳ و ۴ ذیل ماده ۲ ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در بستر رودخانه‌ها ممنوع است مگر با مجوز وزارت نیرو و در صورتی که اعیانی‌های موجود در بستر و حریم رودخانه‌ها و کانال عمومی و مسیلها و برکه‌های طبیعی برای امور مربوط به آب و برق مزاحم تشخیص دهد به مالک یا متصرف اعلام خواهد کرد که در مدت زمان معینی نسبت به تخلیه و قلع اعیانی اقدام کند در صورت استنکاف وزارت نیرو با اجازه و نظارت دادستان یا نماینده او اقدام به تخلیه و قلع خواهد نمود.
رودخانه سرخه حصار نیز مشمول ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب بوده و بر اساس آیین‌نامه اجرایی و مواد ۳، ۴، ۵ و ۶ آیین‌نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه‌ها، مسیل و مردابها و برکه‌های طبیعی و شبکه آبرسانی و آبیاری زهکشی مصوب ۱۱/۸/۱۳۷۹ و همچنین قبل از سال ۱۳۶۱ حریم و بستر آن تعیین و بعد از آگهی عمومی قطعی گردیده است و با توجه به ماده ۱۳ آیین‌نامه اجرایی صدرالذکر از زمان تصویب قانون آب و نحوه ملی شدن آن مورخ ۲۷/۴/۱۳۴۷ کلیه ادارات دولتی، مؤسسات، شهرداری و بالاخص ادارات ثبت مکلف بوده‌اند قبل از هرگونه عملیات در رودخانه مذکور استعلام لازم را اخذ که متأسفانه صرف نظر از این که استعلام صورت نگرفته و مشمول تعقیب و مجازات (با توجه به ماده ۱۳) می‌باشند نسبت به صدور غیرقانونی سند در اراضی ملی و انفال بستر رودخانه اقدام نموده‌اند. لذا با توجه به مراتب صدرالذکر درخواست رد دادخواست خواهان دعوا و صدور رأی شایسته از محضر مقام قضایی مورد استدعاست.»
مدیرکل حقوقی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور نیز به موجب لایحه شماره ۱۴۰۲۵۵۷۳۲۱۱۵۰۰۰۰۵۵ مورخ ۲۳/۳/۱۴۰۲ توضیح داده است که:
«با توجه به مکاتبات انجام گرفته توسط اداره کل ثبت استان تهران با حوزه ثبتی کهریزک، محدوده بستر اعلام شده مورد تقاضای شرکت آب منطقه‌ای، دارای اسناد مالکیت به نام مالکین و اداره اوقاف شهرستان مربوطه می‌باشد و تا تعیین‌تکلیف اسناد صادر شده قبلی، صدور سند مالکیت به بهره‌برداری شرکت آب منطقه‌ای امکان پذیر نبوده است و به این علت تاکنون اقدامی در حوزه ثبتی کهریزک صورت نگرفته است. همچنین اختلاف شرکت آب منطقه‌ای استان تهران و اداره کل اوقاف و امور خیریه در این خصوص نیز در شورای حفظ حقوق بیت‌المال در اراضی و منابع طبیعی استان تهران مطرح و همچنین صلاحیت تعیین عرض بستر رودخانه‌ها و مسیر آن با کمیسیون‌های مربوطه به شرکت آب منطقه‌ای استان تهران می‌باشد. شایان ذکر است در بند ۴ مصوبه کارگروه به شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۸۰۵۷۱-۱۵/۸/۱۴۰۱ اعلام شده، صدور اسناد مالکیت بستر رودخانه انجام پذیرد که بستر رودخانه جز انفال بوده و صدور سند مالکیت آن از اولویت‌های حقوق بیت‌المال می‌باشد. با عنایت به موارد معنونه فوق اقدامات انجام شده توسط اداره ثبت اسناد و املاک کهریزک تا این مرحله وفق قوانین و مقررات صورت پذیرفته و ایرادی بر آن نمی‌باشد. لذا رد شکایت شاکی به طرفیت سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و اداره ثبت اسناد و املاک کهریزک مورد استدعاست.»
در جلسه مورخ ۲/۸/۱۴۰۲ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، موضوع درخواست ابطال قسمت دوم از بند ۴ صورتجلسه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۷۸۲۵۷ مورخ ۹/۸/۱۴۰۱ کارگروه مشترک اداره کل ثبت اسناد و املاک استان تهران و شرکت آب منطقه‌ای تهران ابلاغی تحت نامه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۸۰۵۷۱- ۱۵/۸/۱۴۰۱ مدیر کل ثبت اسناد و املاک استان تهران از بُعد قانونی مطرح شد و پس از بحث و بررسی اکثریت اعضای هیئت عمومی دیوان عدالت اداری بر عدم ابطال مقرره مذکور از بُعد قانونی اعلام نظر کردند.
با توجه به این که ابطال مقرره مورد شکایت هم از بُعد قانونی و هم از بُعد شرعی درخواست شده بود، و از بُعد قانونی، هیئت عمومی بر عدم ابطال مقرره مورد شکایت اعلام نظر کرده بود، در اجرای بند ۲ از ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری در خصوص جنبه شرعی مقرره مورد شکایت استعلام به عمل آمد و قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۱۰۲/۴۲۲۹۵ مورخ ۱۳/۳/۱۴۰۳ اعلام کرد که:
«موضوع ابطال مصوبه و صورت جلسه کارگروه مشترک به شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۷۸۲۵۷ مورخ ۹/۸/۱۴۰۱ اداره کل ثبت اسناد و املاک استان تهران و شرکت آب منطقه‌ای استان تهران و دستورالعمل شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۸۰۵۷۱ مورخ ۱۵/۸/۱۴۰۱ اداره کل تهران مربوط به حوزه ثبتی کهریزک، در جلسه مورخ ۶/۳/۱۴۰۳ فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد:
– در املاکی که به نحو شرعی وقف شده‌اند، باید بر طبق وقف عمل شود و هیچ گونه مزاحمتی برای آنها جایز و نمی‌توان آن را بر خلاف وقف تملک کرد. »
هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۶/۶/۱۴۰۳ با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیئت عمومی
الف) اولاً براساس ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب مصوب سال ۱۳۶۱ مقرر شده است: «بستر انهار طبیعی و کانال‌های عمومی و رودخانه‌ها اعم از این که آب دایم یا فصلی داشته باشند و مسیلها و بستر مردابها و برکه‌های طبیعی در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران است و همچنین است اراضی ساحلی و اراضی مستحدثه که در اثر پایین رفتن سطح آب دریا‌‌ها و دریاچه‌ها و یا خشک شدن مردابها و باتلاق‌‌ها پدید آمده باشد در صورت عدم احیاء قبل از تصویب قانون نحوه احیاء اراضی در حکومت جمهوری اسلامی» و برمبنای تبصره ۱ همین ماده: «تعیین پهنای بستر و حریم آن در مورد هر رودخانه و نهر طبیعی و مسیل و مرداب و برکه طبیعی در هر محل با توجه به آمار هیدرولوژی رودخانه‌ها و انهار و داغاب در بستر طبیعی آنها بدون رعایت اثر ساختمان تأسیسات آبی با وزارت نیرو است» و با توجه به احکام قانونی فوق، بستر انهار طبیعی و کانال‌های عمومی و رودخانه‌ها اعم از این که آب دایم یا فصلی داشته باشند و مسیلها و بستر مردابها و برکه‌های طبیعی در مالکیت دولت است و قابلیت تملک شخصی حتی از طریق وقف را ندارد و تعیین پهنای بستر و حریم عوارض طبیعی مذکور نیز در صلاحیت وزارت نیرو است. ثانیاً براساس تبصره‌های ۳ و ۴ ماده ۲ قانون توزیع عادلانه آب مصوب سال ۱۳۶۱: «ایجاد هر نوع اعیانی و حفاری و دخل و تصرف در بستر رودخانه‌ها و انهار طبیعی و کانال‌های عمومی و مسیلها و مرداب و برکه‌های طبیعی و همچنین در حریم قانونی سواحل دریا‌‌ها و دریاچه‌ها اعم از طبیعی و یا مخزنی ممنوع است مگر با اجازه وزارت نیرو» و «وزارت نیرو در صورتی که اعیانی‌های موجود در بستر و حریم انهار و رودخانه‌ها و کانال‌های عمومی و مسیلها و مرداب و برکه‌های طبیعی را برای امور مربوط به آب یا برق مزاحم تشخیص دهد به مالک یا متصرف اعلام خواهد کرد که ظرف مدت معینی در تخلیه و قلع اعیانی اقدام کند و در صورت استنکاف وزارت نیرو با اجازه و نظارت دادستان یا نماینده او اقدام به تخلیه و قلع خواهد کرد.» بنابه مراتب مذکور، قسمت دوم بند ۴ صورتجلسه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۷۸۲۵۷ مورخ ۹/۸/۱۴۰۱ کارگروه مشترک اداره کل ثبت اسناد و املاک استان تهران و شرکت آب منطقه‌ای تهران ابلاغی تحت نامه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۸۰۵۷۱ مورخ ۱۵/۸/۱۴۰۱ مدیرکل ثبت اسناد و املاک استان تهران مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و قابل ابطال نیست.»
ب) قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۱۰۲/۴۲۲۹۵ مورخ ۱۳/۳/۱۴۰۳ در رابطه با جنبه شرعی مقرره مورد شکایت اعلام کرده است که: «در املاکی که به نحو شرعی وقف شده‌اند، باید بر طبق وقف عمل شود و هیچ گونه مزاحمتی برای آنها جایز نیست و نمی‌توان آن را برخلاف وقف تملک کرد.» بنابراین در اجرای حکم مقرر در ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ مبنی بر لزوم تبعیت هیئت عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقررات اجرایی، اطلاق قسمت دوم بند ۴ صورت جلسه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۷۸۲۵۷ مورخ ۹/۸/۱۴۰۱ کارگروه مشترک اداره کل ثبت اسناد و املاک استان تهران و شرکت آب منطقه‌ای تهران (ابلاغی تحت نامه شماره ۱۰۱/۱۴۰۱/۸۰۵۷۱ مورخ ۱۵/۸/۱۴۰۱ مدیرکل ثبت اسناد و املاک استان تهران) در حدی که برای اراضی وقفی اجازه صدور اسناد مالکیت به عنوان بستر رودخانه و بنام دولت را می‌دهد و سپس اختلاف را به مراجع ذی صلاح ارجاع می‌دهد مطابق نظر فقهای شورای نگهبان مغایر شرع است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. این رأی براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوب ۱۰/۲/۱۴۰۲) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است. حکمتعلی مظفری- رییس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری
بررسی و توضیح:
علی‌رغم این‌که مقرره مورد اعتراض مغایرتی با قوانین و مقررات مورد استناد شاکی نداشته و قابل ابطال تشخیص داده نشد، اما هیئت عمومی که طبق قانون چاره‌ای جز تمکین به نظر شورای نگهبان ندارد و با توجه به نظر شورای نگهبان مبنی بر مغایرت مصوبه با شرع یعنی ممنوع بودن صدور اسناد مالکیت به عنوان بستر رودخانه به نام دولت برای اراضی وقفی، مصوبه مذکور را ابطال کرد.
سازوکار رسیدگی به مصوبات مغایر شرع در ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری بیان شده است. به موجب این ماده: «در صورتی که مصوبه‌ای به لحاظ مغایرت با موازین شرعی برای رسیدگی مطرح باشد، موضوع به ترتیب زیر جهت اظهارنظر به شورای نگهبان ارسال می‌شود:
۱- در صورتی که مصوبه صرفاً از حیث شرعی مورد شکایت قرار گرفته باشد، رئیس دیوان پس از تبادل دادخواست و دریافت پاسخ طرف شکایت ضمن تعیین و تبیین هر یک از مواد و اجزائی که ادعای مغایرت آنها با موازین شرعی شده است، موضوع را به همراه کلیه اسناد و مدارک پرونده جهت اظهارنظر به شورای نگهبان ارسال می‌کند. فقهای شورای نگهبان بنا بر ترتیبی که مقرر می‌نمایند، نسبت به موضوع مورد استعلام رئیس دیوان، اظهارنظر می‌کنند. نظر فقهای شورای نگهبان برای هیئت عمومی یا هیئت تخصصی مربوط لازم الاتباع است و در صورت مغایرت مصوبه با شرع، بلافاصله نسبت به اعلام بطلان مصوبه اقدام می‌کند.
تبصرهـ در صورت عدم پاسخ طرف شکایت ظرف مهلت مقرر در صدر ماده (۸۳) این قانون، رئیس دیوان ظرف مهلت دو ماه نسبت به استعلام از شورای نگهبان به ترتیب مقرر در این بند اقدام می‌کند.
۲- در صورتی که مصوبه‌ای به لحاظ مغایرت با موازین شرع و سایر جهات، برای رسیدگی مطرح باشد، ابتدا موضوع از لحاظ مغایرت مصوبه با جهاتی غیر از مغایرت با موازین شرع، در دیوان مورد رسیدگی قرار می‌گیرد و دیوان نسبت به آن اتخاذ تصمیم می‌کند. در صورتی که دیوان، مصوبه و مفادی که مورد شکایت شرعی قرار گرفته است را به‌طور کلی ابطال کند و اثر آن را به زمان تصویب تسری دهد، موضوع پرونده بدون استعلام از شورای نگهبان مختومه می‌شود و در سایر موارد، بعد از اظهارنظر دیوان، موضوع به همراه نظر دیوان و اسناد و مدارک پرونده با رعایت ترتیبات مذکور در بند (۱) این ماده و تبصره آن به شورای نگهبان ارسال می‌گردد و نظری که مطابق ترتیبات مقرر از سوی فقهای شورای نگهبان صادر می‌شود، ملاک عمل دیوان قرار می‌گیرد. در این موارد چنانچه مصوبه از سوی فقهای شورای نگهبان مغایر شرع اعلام شود، هیئت عمومی مطابق نظر فقهای نگهبان بلافاصله نسبت به ابطال مصوبه اقدام می‌کند. تبصره ۱- فقهای شورای نگهبان می‌توانند برای انجام وظایف خود از حیث بررسی مغایرت یا عدم مغایرت مقررات با شرع، ترتیباتی را برای رسیدگی مقرر و ساختارهای مناسب را ایجاد کنند …»
ملاحظه می‌شود که در این ماده نظر فقهای شورای نگهبان تا چه حد در سرنوشت رسیدگی مؤثر است و عبارت «نظر فقهای شورای نگهبان برای هیئت عمومی یا هیئت تخصصی مربوط لازم الاتباع است و در صورت مغایرت مصوبه با شرع، بلافاصله نسبت به اعلام بطلان مصوبه اقدام می‌کند.» بیانگر لزوم و تبعیت هیئت محترم وزیران عمومی از نظر فقهای شورای نگهبان است و قانون‌گذار حتی پا را یک قدم فراتر نهاد و حسب تبصره ۲ این قانون «چنانچه فقهای شورای نگهبان رأساً مغایرت شرعی مصوبه‌ای را به رئیس دیوان اعلام نمایند، هیئت عمومی مطابق نظر فقهای شورای نگهبان نسبت به ابطال مصوبه اقدام می‌کند» یعنی در این موارد حتی نیاز به شکایت شاکی هم نیست و هیئت عمومی تکلیف به ابطال مصوبه پیدا کرده است.
نکته‌ای که باید مدنظر قرار داد این است که این تبعیت فقط مختص نظر فقهای شورای نگهبان است و نه سایر اعضای حقوقدان آن.
در ماده ۹۴ قانون دیوان اختیار تشخیص خلاف شرع بودن آراء هیئت عمومی دیوان به رئیس قوه قضاییه داده شده است چرا که طبق اصل ۱۵۷ قانون اساسی، رئیس قوه قضاییه باید مجتهد باشد که در این صورت هیئت عمومی باید باتوجه به نظر رئیس قوه قضاییه تجدیدنظر نماید.
اما در این‌جا لازم است به دو انتقاد نسبت به لزوم تبعیت هیئت عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان اشاره شود.
اشکال نخست آن است که آیا مگر قضات هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، با مسایل فقهی و شرعی آشنا نیستند خود رأساً نمی‌توانند جنبه شرعی را در نظر بگیرند. در قانون شرابط انتخاب قضات دادگستری مصوب ۱۳۶۱، دارا بودن اجتهاد یا اجازه قضا یا دارا بودن لیسانس قضایی ذکر شده که نشان می‌دهد قاضی دادگستری در نظام قضایی فعلی باید آشنایی دقیقی از موازین اسلامی داشته باشد. طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی نیز، اگر قاضی حکم قضیه را در قوانین نیافت، می‌تواند به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر مراجعه کند و این اصل بسیار دست قضات را بازکرده است. ضمن آن‌که در برخی از قوانین مانند ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی و مواد دیگر آن، قاضی صلاحیت بررسی ادعای خلاف شرع بودن عقود و قرارداد‌‌ها را پیدا کرده است. طبق اصل ۱۷۰ نیز قضات از اجرای مصوبات مخالف با مقررات اسلامی منع شده‌اند. وقتی قضات دادگستری می‌توانند موضوع یا مقرره (بجز قانون) را از حیث شرعی ارزیابی کنند، چرا پس قضات دیوان این اختیار را نباید داشته باشند و این دوگانگی چگونه قابل توجیه است؟
در پاسخ ممکن است گفته شود به دلیل آن که در قانون اساسی، فقط فقهای شورای نگهبان هستند که می‌توانند جنبه شرعی قوانین را بررسی کنند و تخصص آنها در مسایل شرعی نیز بیش از قضات است، بنابراین واگذاری جنبه شرعی مصوبات به فق‌‌ها نه تنها بلااشکال بلکه ضروری است. به علاوه اصل چهارم قانون اساسی صلاحیت گسترده‌ای برای شورای نگهبان قایل شده است.
اما در مقابل می‌توان گفت، پیش‌بینی نهاد شورای نگهبان در قانون اساسی، باید محدود به بررسی جنبه شرعی مصوبات و انطباق آن با قانون اساسی باشد، و واگذاری بررسی جنبه شرعی مصوبات به این شورا، علاوه بر این‌که تراکم کار شورا را بیش از گذشته می‌کند، با نص قانون اساسی، همخوانی ندارد. افزون بر آن، شورای نگهبان جایگاه قضایی ندارد.
دومین اشکال و به عبارت دیگر انتقادی که به این شیوه وارد به نظر می‌رسد، منافات آن با اصل استقلال قاضی است. استقلال قاضی بدین معناست که قاضی در جایگاه خود نسبت به موضوع مطرح‌شده با آزادی کامل و بر مبنای واقعیت‌‌‌ها و مطابق با قانون و بدون دخالت، فشار یا نفوذ از جانب هر شخص یا بخش به موضوع رسیدگی و تصمیم‌گیری کند. اگرچه لزوم تبعیت از نظر فقهای شورای نگهبان هیچ‌گونه دخالت یا فشار و نفوذی به قاضی تحمیل نمی‌کند اما قضات را در این خصوص کاملاً منفعل می‌کند. به علاوه همان‌طور که گفتیم شورای نگهبان اساساً مرجع قضایی تلقی نمی‌شود و تحمیل نظر آن به مرجع قضایی، به نوعی با اصل استقلال قاضی در تعارض قرار می‌گیرد. هرچند ممکن است گفته شود شورا فقط مغایرت را اعلام می‌کند و «ابطال» که وظیفه اصلی دیوان است، همچنان در اختیار آن است اما بازهم این پاسخ نه تنها قانع‌کننده نیست که می‌تواند شأن دیوان را تنزل دهد زیرا قضات نمی‌توانند استدلالی داشته باشند و باید در تبعیت محض از شورای نگهبان باشند.
به هر حال طبق ماده مزبور در حال‌حاضر در نظام حقوقی و اداری کشور ما، نباید مصوبه‌ای مغایر با موازین شرع وضع شود و در صورتی که چنین مصوبه‌ای وضع شود، امکان ابطال آن در دیوان، پس از کسب نظر فقهای شورای نگهبان، محتمل خواهد بود. این دغدغه خلاف شرع نبودن مصوبات، حتی تا آن‌جا پیش رفته که اثر ابطال مصوبات خلاف شرع از زمان تصویب آن است، برخلاف سایر مصوبات که اثر آن از زمان صدور رأی هیئت عمومی است.
[۱] محکمه شرع باید حکم خود را پس از صدور در ظرف دو روز به دفتر محکمه که امر را ارجاع کرده می‌فرستاد و طبق ماده ۹ احکام محاکم شرع قابل تجدیدنظر بود.
[۲] در ماده ۷ قانون مزبور صلاحیت محکمه شرع یا به تعبیر قانون موارد رجوع به شرع، به شرح زیر بود:
۱ – دعوی راجع به اصل نکاح یا طلاق.
۲ – مورد مذکور در ماده ۱۰ قانون ازدواج مصوب ۲۳ مرداد ماه ۱۳۱۰.
۳ – مواردی که قطع و فصل دعوی جز به اقامه بینه یا حلف و احلاف ممکن نیست و به موجب قانون مخصوصی معین خواهد شد ولی مادام که‌موارد مزبور در ضمن قانون مخصوصی معین نشده هیچ دعوایی را نمی‌توان به عنوان اقامه بینه و حل و احلاف به محکمه شرع ارجاع نمود.
۴ – نصب قیم یا وصی یا متولی با ناظر یا ضم امین که به تقاضای مدعی‌العموم به عمل خواهد آمد.
هنوز نیز بسیاری از احکام موجود در قوانین ریشه در شرع دارند. برای مثال ازدواج و طلاق، وقف، ارث، دیات و … تقریباً قوانین شرعی پیاده می‌شوند. هرچند تحولات یکصدساله اخیر نیز تغییراتی در نحوه اجرای این مقررات به وجود آورده است.
[۳] در اجرای اصل یکصد و هفتاد و سوم (۱۷۳) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به منظور رسیدگی به شکایات، تظلّمات و اعتراضات مردم نسبت به مأموران، واحدها و آیین نامه های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیارات مقام تصویب کننده، دیوان عدالت اداری که در این قانون به اختصار «دیوان» نامیده می شود زیرنظر رئیس قوه قضائیه تشکیل می گردد.
این مطلب بدون برچسب می باشد.
دیدگاه بسته شده است.