فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال ششم، شماره بیست‌ویکم، زمستان ۱۳۹۶ ماهیت و مبنای تعدیل در حقوق ایران و فیدیک حبیب‌ا رحیمی دانشیار حقوق خصوصی دانشگاه علامه‌طباطبایی (نویسنده مسؤول) سعیده علیزاده کارشناس ارشد حقوق خصوصی دانشگاه علامه‌طباطبایی چکیده نوسان‌های شدید قیمت‌ها که می‌تواند موجب مخدوش شدن تعادل عوضین قرارداد، به‌خصوص در قراردادهای با اجرای طولانی‌مدت، نظیر […]
فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال ششم، شماره بیست‌ویکم، زمستان ۱۳۹۶
ماهیت و مبنای تعدیل در حقوق ایران و فیدیک
حبیب‌ا رحیمی
دانشیار حقوق خصوصی دانشگاه علامه‌طباطبایی (نویسنده مسؤول)
سعیده علیزاده
کارشناس ارشد حقوق خصوصی دانشگاه علامه‌طباطبایی
چکیده
نوسان‌های شدید قیمت‌ها که می‌تواند موجب مخدوش شدن تعادل عوضین قرارداد، به‌خصوص در قراردادهای با اجرای طولانی‌مدت، نظیر قراردادهای پیمانکاری شود. یکی از روش‌های به حد معقول رساندن خطر ناشی از هزینه‌های پیش‌بینی نشده نشأت گرفته از نوسان قیمت در مواد اولیه و نیروی انسانی، طراحی نظام تعدیل قیمت قرارداد است. در حقوق ایران، در پیمان‌های عمومی شرایط عمومی پیمان مبنای تنظیم قراردادهای پیمانکاری دولتی قرارگرفته است که نمونه خارجی آن، قراردادهای نمونه صادره از فیدیک است. با توجه به اینکه در پیمان‌های عمومی در ایران، دولت به‌عنوان رکن نظارتی، دخالت مستقیمی بر روند اجرای این دسته از قراردادها دارد، تحلیل ماهیت و مبنای تعدیل در شرایط عمومی پیمان، محل اختلاف است و ما در این تحقیق بر آنیم تا ماهیت و مبنای شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان (اگر منظور از پیمان همان قرارداد است از نویسنده اجازه بگیرید که پیمان را همان قرارداد بیاوریم چون از هر دو عبارت در مقاله استفاده کرده و ظاهراً در یک معنی که در ادبیات حقوقی ایران عبارت قرارداد بیشتر مورد استفاده می‌باشد) شرایط عمومی پیمان یک جمله خاص و یک نمونه قرارداد است و نمی‌توان عنوان قرارداد را بر آن اطلاق نمود را بررسی کرده و آن را با قراردادهای نمونه (فیدیک)، مورد مقایسه تطبیقی قرار دهیم.
واژگان کلیدی: تعدیل قیمت قرارداد، پیمان‌های عمومی، شرایط عمومی پیمان، قراردادهای نمونه فیدیک
مقدمه
درخصوص قراردادهای مستمر و مدت‌دار نظیر قراردادهای پیمانکاری، هرگاه شرایط و اوضاع و احوال موجود در زمان انعقاد قرارداد به‌طور اساسی متحول گردد و در نتیجه این تحول، ادامه اجرای تعهد برای متعهد فوق‌العاده سنگین و دشوار گردد و مستلزم صرف هزینه گزاف و نامتعارف شود و تعادل قراردادی و موازنه تعهدات دو طرف را شدیداً بر هم زند، تعدیل قرارداد به‌عنوان راهکاری برای حفظ و برقراری تعادل از دست رفته نخستین قرارداد پذیرفته شده است.
از آنجایی‌که توافق طرفین مبنای تنظیم قراردادهای پیمانکاری خصوصی قرار می‌گیرد، بحثی از این دسته از قراردادها وجود ندارد و محل بحث ما پیمان‌های عمومی است که شرایط عمومی پیمان (که نمونه خارجی آن، قراردادهای نمونه منتشرشده از سوی سازمان فیدیک، به‌عنوان فرم و الگوی استاندارد و مبنای تنظیم قراردادهای پیمانکاری بین‌المللی و خصوصی قرار می‌گیرد)، مبنای تنظیم این دسته از قراردادها قرارگرفته است.
با توجه به اینکه پیش‌بینی شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان به شرایط اختصاصی آن و توافق و اراده مشترک طرفین واگذارشده است و از طرف دیگر، چگونگی و کم‌وکیف آن به این خاطر که دولت به‌عنوان کارفرما بر تمام روند اجرای قرارداد نظارت دارد و وظیفه حمایت از منافع و مصالح عمومی را برعهده دارد، تابع بخشنامه‌های صادره از سوی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی است، تشخیص ماهیت تعدیل و اینکه از چه نوعی است، محل بحث و بررسی در این تحقیق قرارگرفته است اما این در حالی است که شرط تعدیل قیمت در قراردادهای نمونه فیدیک کلاً تابع توافق و خواست مشترک طرفین است.
از آنچه گفته شد، اهمیت شرط تعدیل در قراردادهای پیمانکاری به خوبی درک می‌شود. به همین دلیل در این پژوهش برآنیم، ماهیت و مبنای تعدیل در شرایط عمومی پیمان را با فیدیک مورد بررسی تطبیقی قرار دهیم، تا از این طریق بتوانیم به تحلیل جامع از ماهیت و مبنای تعدیل قراردادی در قراردادهای پیمانکاری دست یابیم.
گفتار اول: ماهیت تعدیل در قراردادهای پیمانکاری در حقوق ایران و فیدیک
در این گفتار ماهیت شرط تعدیل در قراردادهای پیمانکاری در شرایط عمومی پیمان را به‌عنوان جزء جدایی‌ناپذیر قراردادهای پیمانکاری دولتی که نقش انکارناپذیری در تدوین این نوع از قراردادها دارد، مورد بررسی قرار می‌دهیم و آن را با قراردادهای نمونه فیدیک به‌عنوان نمونه و الگوی استاندارد قراردادهای بین‌المللی مورد مطالعه تطبیقی قرار می‌دهیم.
مبحث اول: ماهیت شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان
قبل از بررسی ماهیت شرط تعدیل در شرایط عمومی پیمان به‌عنوان مقدمه لازم است که ابتدا تعدیل را از حیث لغوی و اصطلاحی تعریف کنیم و در وهله بعد ماهیت شرط تعدیل و تمایز آن از برخی مفاهیم مشابه را مورد مطالعه قرار می‌دهیم.
۱-۱- تعریف لغوی و اصطلاحی تعدیل
تعدیل در لغت به معنای برابر کردن، هم‌وزن کردن، دو چیز را باهم مساوی کردن، معتدل کردن، تقسیم کردن از روی عدالت، راستکار خواندن، پارسا داشتن[۱]، اصلاح یا بهبود می‌باشد.[۲] از طرف دیگر تعدیل چون از ریشه عدل (باب تفعیل) گرفته‌شده، به معنای راست کردن یا اقامه کردن است[۳]. تعدیل در معنای اصطلاحی، تقریباً در همان معنی لغوی به کار رفته و از معنای لغوی‌اش به دور نمانده است. پس در تعریف آن می‌توان چنین گفت که علی‌رغم اینکه از نتایج اصل حاکمیت اراده، پایبندی و احترام به مفاد قرارداد است و نه طرفین قرارداد و نه قانون‌گذار و دادرس نیز، نمی‌توانند آنچه ر ا که طرفین قرارداد به اشتراک گذاشته‌اند، تغییر دهند، اما باوجود این، نباید چنین پنداشت که تحت هیچ شرایطی مفاد عقد تغییر نمی‌کند، بلکه عوامل گوناگونی ازجمله: لزوم اجرای عدالت، لزوم رعایت حسن‌نیت، پرهیز از فریب اعتقاد دیگران و ایجاد تعادل اقتصادی میان عوضین، ایجاب می‌کند تا مفاد عقد ر ا متناسب با ضرورت‌های اقتصادی و اجتماعی و خواست مشترک طرفین تغییر یابد و در این راستا روش تعدیل قرارداد به‌عنوان ابزاری در جهت اصلاح و یا تجدیدنظر در مفاد قراردادی که توازن مالی آن برهم خورده، عمل می‌کند و از این طریق وضعیت طرفین را به شرایط قبل از وقوع حادثه برمی‌گرداند.[۴]
۱-۲- – ماهیت شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان
در این قسمت سعی ما برآن است که ابتدا نوع شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان را بررسی کنیم و صحت‌وسقم آن را از نظر فقهی مورد مطالعه قرار دهیم و در آخر تعریف تعدیل مثبت و منفی را بیان کنیم.
۱-۲-۱- تمییز نوع تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان از سایر انواع تعدیل قرارداد
از آنجایی‌که بند (هـ) از ماده ۲۹ شرایط عمومی پیمان تعدیل نرخ پیمان را به شرایط اختصاصی واگذار کرده است، این به آن معناست که پیش‌بینی این شرط به توافق و اراده طرفین قرارداد واگذارشده است و خاستگاه تعدیل در قراردادهای پیمانکاری توافق و خواست و اراده مشترک طرفین (تعدیل قراردادی) است. به عبارت دیگر، همان اراده‌هایی که میتوانند قراردادی را منعقد کنند، میتوانند در همان زمان انعقاد قرارداد با پیش‌بینی تغییرات احتمالی مثل نوسانات در قیمت‌ها که عمدتاً به صورت کاهش ارزش پول یا تورم خود را نشان می‌دهد، شروط موردنظر خود ازجمله شرط تعدیل را ضمن قرارداد تنظیم می‌کنند تا در صورت چنین مشکلاتی هم تعادل اقتصادی در قرارداد و هم وضعیت زیان‌دیده تأمین گردد.[۵]
هرچند رعایت ضوابط و شرایط عمومی پیمان به موجب ماده ۲۳ قانون برنامه‌وبودجه برای گروه اول (لازم‌الاجرا) از قراردادهای پیمانکاری نظیر پیمان‌های سرجمع[۶]، الزامی است و شرایط اختصاصی نمی‌تواند ناقض شرایط عمومی پیمان باشد، با وجود این امر، این الزام نمی‌تواند شرایط عمومی پیمان را به قانون موضوعه تبدیل کند، چراکه قانون‌گذاری در ایران تنها در صلاحیت قوه‌مقننه است و دستگاه‌های دولتی به تنهایی فاقد چنین شرطی هستند. مضافاً به اینکه حتی اگر شرایط عمومی پیمان را همانند سایر بخشنامه‌های دولتی که در حکم قانون لازم‌الاجرا هستند، قانون موضوعه تلقی نماییم، این شرایط می‌بایست فی‌نفسه و بدون هیچ پشتوانه دیگری الزام‌آور باشند، در حالی‌که مبنای الزام‌آور بودن شرایط عمومی پیمان ازجمله ماده۲۹، قانون برنامه‌وبودجه و ماده ۲۳ این قانون است. حتی اگر شرایط عمومی پیمان را قانون موضوعه تلقی کنیم، باز هم خدشه‌ای به قراردادی بودن تعدیل وارد نمی‌شود، زیرا بند (هـ) ماده ۲۹ از شرایط عمومی پیمان که در سال ۱۳۷۸ به دستگاه‌های اجرایی ابلاغ شد و از آن سال تاکنون هیچ تغییری نکرده است، پیش‌بینی اصل تعدیل را تابع شرایط خصوصی مقرر بین طرفین قرارداده است و این امر نظریه قراردادی بودن تعدیل در شرایط عمومی پیمان را تقویت می‌نماید[۷]، اگرچه در پیمان‌های عمومی چگونگی و نحوه محاسبه تعدیل تابع بخشنامه‌های صادره از سوی دولت است و این امر موجب محدود شدن قلمرو اراده‌های طرفین قرارداد می‌گردد، اما این به معنای مخدوش شدن چهره انشایی اراده طرفین و قانونی تلقی کردن تعدیل قیمت قراردادهای پیمانکاری که مبنای تنظیم آنها شرایط عمومی پیمان است، نمی‌باشد.
۲-۲-۱- بررسی فقهی شرط تعدیل قیمت در شرایط عمومی پیمان
در فقه امامیه اگرچه مسأله نوسان شدید قیمت‌ها در هیچ زمانی اینچنین مطرح نبوده است و عملکرد اقتصادی کشورهای جهان بر مسائل داخلی دیگر کشور‌‌‌‌ها تأثیر نمی‌گذاشته و به این دلیل فقها کمتر به این موضوع پرداخته‌اند، اما با این وجود با توجه به احکام و قواعد فقه امامیه، به نظر می‌رسد که مشکلی در پذیرش این شرط وجود نداشته باشد.
فقها شروط را مشخصاً ناظر به تعهداتی می‌دانند که ضمن عقد می‌باشد، همان تعریفی که صاحب قاموس از شرط ارائه کردند: الزام‌الشی و التزامه فی‌البیع و…» و منصرف از آنچه که قالب الزامات ابتدایی قرار می‌گیرد و نیز تعریفی که اصولیین از شرط دارند: «ما یلزم من عدمه العدم و لا یلزم من وجوده الوجود» که شرط در این عبارت، در معنای اسم جامد است و نه مصدر، که ایجاد التزام نمی‌کند[۸] بلکه شروط ضمن عقد در معنای مصدری و حدثیاند و این مصدر در معنای خویش به کار رفته است و شرط ضمن عقد در معنای مصدری است که به معنی التزام و یا سپردن تعهد می‌باشد و مراد از شرط در عبارت: المومنون عند شروطهم نیز، همان معنای مصدری است تا تعلق وجوب به آن صحیح گردد و از طرف دیگر چون این عبارت، در حقیقت انشاء بوده و در مقام بیان جمله خبری نیست، ظهور در وجوب تکلیفی دارد.
پس در نتیجه با استناد به کبرای مسلم کلی «المومنون عند شروطهم» که ظهور در وجوب تکلیفی دارد و عموم آیه «اوفوا بالعقود» که دلالت بر لازم‌الوفا بودن عقود دارد و شرط تعدیل « اوفوابالعقود » تکلیفی دارد و عموم آیه قیمت نیز که خود قرارداد و عقد تلقی می‌شود و همچنین فحوای ماده ۱۰ قانون مدنی که حاوی اصل آزادی قراردادهاست که بیان‌کننده این نکته است که شرط، فارغ از اینکه در ضمن عقد واقع شده باشد، الزام‌آور است، شروط ضمن عقد لازم‌الاجرا و لازم‌الاتباع هستند.[۹]
به عبارت دیگر مبنای فقهی الزام‌آور بودن و صحت این شروط، روایت المومنون عند شروطهم و آیهی اوفوا بالعقود و اخبار و روایات موجود در تأیید صحت این شروط[۱۰] و ماده ۱۰ قانون مدنی که متضمن این اصل است که تمام قراردادهای خصوصی فیمابین اشخاص در صورتی‌که خلاف قواعد آمره و اخلاق حسنه نباشند، صحیح و نافذ است را می‌توان نام برد، در نتیجه به نظر می‌رسد که شرط تعدیل قیمت مستثنی از سایر شروط ضمن عقد نباشد و مانند همه شروط و تعهداتی که ضمن قرارداد منعقد می‌شوند، درصورتی‌که خلاف قواعد آمره و اخلاق حسنه و نظم عمومی نباشد، صحیح و لازم‌الاجراست.
شروط، اگرچه ماهیت اعتباری مستقلی ندارند و از لحاظ حقوقی اساساً وابسته به عقد مشروط‌اند ولی بایستی شرایط لازم برای صحت و اعتبار حقوقی را افزون بر عقد مشروط داشته باشند، به عبارت دیگر وجود و یا عدم شرایط صحت و اعتبار عقد مشروط تأثیری در خود شرط ندارد.[۱۱]
همچنین لازمه صحیح بودن این دسته از شروط این است که، میزان تعدیل و کیفیت آن در عقد حاصله معلوم باشد تا باعث مجهول شدن عوضین نگردد[۱۲]. بنابراین متعاقدین، با پیش‌بینی شرایط و اوضاع و احوال اقتصادی و اجتماعی در آینده، مبادرت به درج شرط تعدیل می‌کنند که این شروط به شروط تعدیل‌کننده[۱۳] یا شروط پولی در حقوق فرانسه شهرت دارند.
۳-۲-۱- تعریف تعدیل مثبت و منفی
طبق تعریفی که پیش‌نویس شرایط عمومی پیمان از تعدیل نرخ پیمان ارائه داده است -که به دلیل نواقصی که دارد، به تصویب سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی نرسیده است – تعدیل عبارت است از: « به‌روزرسانی قیمت‌های اولیه پیمان برای انجام کار از طریق شاخص‌های تورم منتشرشده از سوی بانک‌مرکزی یا شاخص‌های تعدیل منتشره از سوی معاونت».
به عبارت دیگر، تعدیل به معنای به‌روزرسانی قیمت اولیه پیمان به علت افزایش یا کاهش هزینه‌های نیروی انسانی و یا کالا و خدمات است. در نتیجه، تعدیل طبق این تعریف، تغییر در کمیت نیست، بلکه تغییر در قیمت اقلام و اجناس و نیروی انسانی مورد استفاده جهت اجرای موضوع قرارداد است. به عبارت دیگر، هر گاه در پیمان، نرخ تعدیل آحاد بها پیش‌بینی شده باشد یا پیمان مشمول تعدیل آحاد بها باشد، ناگزیر پس از سپری شدن مدت مقرر، به دلیل افزایش یا کاهش قیمت مواد اولیه و نیروی انسانی، نرخ پیما ن نیز دستخوش تغییر می‌شود و قیمت پیش‌بینی شده در قرارداد، به‌روزرسانی می‌شود و این امر باعث می‌شود که پیمانکار در اثر تورم قیمت‌ها از مقدار اجرت خود متضرر نشود[۱۴] و ریسک ناشی از انعقاد قرارداد با اجرای طولانی‌مدت، بین پیمانکار و کارفرما به اشتراک گذاشته شود.
شایان ذکر است که معمولاً نوسانات قیمت‌ها، آهنگ مثبت دارد و افزایش قیمت مواد اولیه در طول جریان اجرای قرارداد، روند صعودی به خود می‌گیرد که در این مورد به شاخص‌های اعلام شده از سوی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی، اصطلاحاً ضریب تعدیل مثبت می‌گویند.
اما به‌طور مثال درخصوص مصالحی نظیر آهن‌آلات، در سه ماهه سوم و چهارم سال چون شاهد ساخت‌وساز کمتری هستیم، احتمالاً خریدوفروش آهن کمتر می‌شود و ما شاهد کاهش قیمت این اقلام در طول اجرای روند پروژه باشیم که در مواجهه با این حالت، قیمتی را که معاونت برنامه‌ریزی در یک سه ماهه یا در یک نیمه از سال به نسبت سه ماهه قبل، اعلام می‌کند، دارای ضریب پایین‌تری است که اصطلاحاً به آن ضریب تعدیل منفی می‌گویند. به‌عنوان مثال، نسبت تعدیل سه ماهه چهارم سال ۹۲ به سه ماهه چهارم سال ۹۱ مربوط به تهیه و بریدن و خم کردن و کارگذاری آرماتور به قطر ۱۲ تا ۱۸ میلیمتر، عدد ۹۳/۰ را نشان می‌دهد که این امر نشانگر پایین آمدن سطح تورم و به همین نسبت، پایین آمدن یا منفی شدن ضرایب اعلام شده از سوی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی است.[۱۵]
۴-۲-۱- تمییز شرط تعدیل از تغییر مقادیر کار
«مقادیر» جمع مقدار است. مقدار در لغت به معنای: ۱- اندازه ۲- آنچه به وسیله آن اندازه چیزی به دست‌اید. مانند شماره، پیمانه (ذراع، کیل)، وزن ۳- کمیت[۱۶]
تغییر مقادیر کار در شرایط عمومی پیمان، ناظر به افزایش یا کاهش مقادیر کاري است که در فهرست بها و یا در شرایط اختصاصی پیمان درج شده است و پیمانکار براساس آن، اجرت یا مبلغ پیمان را دریافت می‌کند. لذا هرگونه تغییر در مقادیر کار قطعا در مبلغ پیمان نیز مؤثر است و سبب تغییر قیمت مقطوع در قرارداد می‌شود. با استناد به بند (الف) ماده ۲۹ از شرایط عمومی پیمان، پس از محاسبه تغییر مقادیر به‌وسیله مهندس مشاور و تصویب کارفرما، پیمانکار موظف است که با دریافت ابلاغ تغییر مقادیر کار، عملیات مربوط به پروژه را انجام دهد و نمی‌تواند با این استدلال که قبلاً مقدار کار‌ها مشخص‌شده و براساس آن مبلغ پیمان، محاسبه شده است از انجام کار اضافی خودداري نموده یا از کاهش مقدار کار امتناع ورزد و این در حالی است که اگرچه شرط تعدیل قیمت نیز موجب تغییر در قیمت مقطوع قرارداد می‌شود، اما روش هریک در ایجاد تغییر در مبلغ اولیه پیمان متفاوت است. چراکه تعدیل قیمت فقط منصرف می‌شود به، به‌روزرسانی قیمت اولیه پیمان، با این دلیل و مبنا که حفظ تعادل اولیه عوضین قرارداد، خواست و اراده مشترك طرفین و به‌نوعی شرط تبانی و بنایی آنان ضمن قرارداد بوده است و با روش تعدیل بر این خواسته مشترك جامه عمل می‌پوشانیم، در صورتی‌که این امکان براي هر قراردادي وجود دارد که آن مقادیر پیش‌بینی شده در فهرست بها و مقادیر منضم به پیمان، در طول اجراي عملیات مربوط به پیمان، تغییر کند و پیمانکار تحت هیچ شرایطی (به جز افزایش یا کاهش بیش از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان) امکان امتناع از دریافت ابلاغیه مربوط به تغییر مقادیر کار را ندارد.
همان‌طور که می‌دانیم یکی از شرایط اساسی صحت هر قرارداد، معلوم و معین بودن مورد معامله است و کار یا مدت موضوع قرارداد باید معین و معلوم باشد و ملاك در علم به کار یا مدت قرارداد، عرف است[۱۷]، بنابراین این شرط نیز باید درخصوص قراردادهاي پیمانکاري رعایت شود تا قرارداد صحیح تلقی گردد.
با این وجود در برخورد با یکی از مفاد شرایط عمومی پیمان (ماده ۲۹) امکان تغییر مقدار کاري که در زمان انعقاد قرارداد براي پیمانکار معین‌شده، پیش‌بینی شده است و ما را با این سؤال مواجه می‌کند که آیا این به معناي نادیده گرفتن شرط اساسی مربوط به معین و معلوم بودن موضوع هر قرارداد و منجر به جهل پیمانکار به میزان و مقدار کاري (تعهد) که باید انجام دهد و در نهایت غرري شدن قرارداد نیست؟
در پاسخ به این سؤال و براي حل این مشکل می‌توان گفت که اگر چنان چه این تغییرات بدون هیچ قید و شرط و مطلق باشد، یکی از موارد بطلان پیمان است پیمان را غرري می‌کند، اما این در حالی است که در شرایط عمومی پیمان تغییر مقادیر کار، مشروط به شرایطی است و این امر موجب روشن و معین کردن موضوع قرارداد و رفع ابهام و جهل از آن تعهدي می‌شود که متعهد باید انجام دهد.
ماده ۲۹ با تعیین اوصاف و کیفیت مقدار کاري که باید تغییر کند موجب رفع غرر و جهالت از تعهد می‌شود که این شرایط و اوصاف از قرار ذیل است:
۱- با استناد به شماره۱ از بند (الف) ماده ۲۹، افزایش مقادیر باید در چارچوب موضوع پیمان باشد.
۲- جمع مبلغ مربوط به افزایش مقادیر و مبلغ کارهاي با قیمت جدید و کاهش مقادیر کار نباید از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان تجاوز کند (شماره ۱ و ۲ از بند الف ماده ۲۹ شرایط عمومی پیمان)که اگر کارفرما مقدار کار را از این مقدار بیشتر و کمتر کند، به دلیل تحقق خیار تخلف از شرط وصف، پیمانکار حق فسخ قرارداد را دارد (مستفاد از ماده ۲۳۵ قانون مدنی) [۱۸]، در حالی که این ضمانت اجرا در ماده ۲۹ پیش‌بینی نشده (البته در شرایط عمومی پیمان جدید که هنوز به تصویب نرسیده است، در بند۲ ماده ۴۶ امکان خاتمه پیمان از سوي پیمانکار در صورت افزایش یا کاهش مبلغ پیمان از حد مجاز ۲۵درصد، پیش‌بینی شده است) و فقط زمانی که کاهش مقادیر کار و یا حذف آنها صورت بگیرد و پیمانکار با اتمام کار با این نرخ موافق نباشد، پیمان طبق ماده ۴۸ خاتمه پیدا می‌کند و اگر با اتمام کار با این نرخ موافق باشد، عملیات موضوع پیمان در چارچوب پیمان انجام می‌شود که به نظر می‌رسد این شرط چون خلاف قواعد آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه و عرف قراردادهاي پیمانکاري نیست و به دلیل اینکه هیچ بار مالی در شرایط کاهش مقادیر کار بر کارفرما (دولت) ایجاد نمی‌شود، در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی قابل توجیه است، در حالی که در شرایطی که مقادیر کار از حد ۲۵ درصد، تجاوز می‌کند، بار مالی بیشتري را بر دوش دستگاه اجرایی قرار می‌دهد و فراتر از اعتباري است که براي آن طرح عمرانی در بودجه پیش‌بینی شده است، غیر قانونی است و این شرط باطل است و از درجه اعتبار ساقط می‌باشد (مستفاد از بند۳ماده ۲۳۲ قانون مدنی).[۱۹]
در نتیجه اگر در شرایط خصوصی طرفین مقرر کنند که جمع مبلغ مربوط به افزایش مقادیر کار از ۲۵ درصد مبلغ اولیه پیمان بیشتر شود، اولا به دلیل اینکه در طرح‌هاي عمرانی که کارفرماي ما دولت (پیمان‌هاي عمومی) است، شرایط خصوصی نمی‌تواند ناقض شرایط عمومی پیمان باشد این شرط فاقد وجاهت قانونی است[۲۰]، ثانیاً به دلیل اینکه فراتر از آن اعتباري است که به طرح‌هاي عمرانی در بودجه پیش‌بینی شده است، غیرقانونی می‌باشد و خلاف قانون و نامشروع، پس باطل و از درجه اعتبار ساقط می‌باشد.
مبحث دوم – ماهیت شرط تعدیل قیمت در قراردادهاي نمونه فیدیک
در این قسمت ابتدا شرط تعدیل قیمت در فیدیک را تعریف کرده، سپس تمایز مفهوم تعدیل از تغییراتvariationرا بیان می‌کنیم.
[۱] حسن، عمید، ( ۱۳۶۳ )، فرهنگ فارسی، چاپ اول، انتشارات امیرکبیر، تهران، ص ۴۰۳ و محمد، معین، (۱۳۶۳ )، فرهنگ . فارسی، جلد اول، چاپ ششم، انتشارات امیرکبیر، تهران، صص ۱۰۹۹-۱۰۹۸
[۲] آذرنوش، آیت‌ا… زاده، عادل، آذرتاش و دیگران، ( ۱۳۶۳ )، مجمع‌اللغات، چاپ اول، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، تهران، . ص ۲۶۸
[۳] تعدیل به این معنا در مقابل جرح است که در ماده ۱۹۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ، تعریف آن، آمده است. به موجب ماده ۱۹۱ ق. م. ا: (جرح شاهد عبارت از شهادت بر فقدان یکی از شرایطی که قانون براي شاهد شرعی مقرر کرده است و تعدیل عبارت از شهادت بر وجود شرایط مذکور براي شاهد شرعی است) یا به عبارتی شهادت بر عدالت کسی را گویند که شاهد را گاه شاهد تعدیل و شاهد تزکیه هم گویند: جعفري لنگرودي، محمد جعفر ،( ۱۳۴۶ )، ترمینولوژي حقوق، . چاپ اول، انتشارات ابن سینا، تهران، ص ۱۶
[۴] ناصر، کاتوزیان، ( ۱۳۶۸ )، قواعدعمومی قراردادها، چاپ اول، جلدسوم، انتشارات بهنشر، تهران،صص ۷۳ – ۷۲ – ۷۱ .
[۵] سعید، بیگدلی،( ۱۳۸۶ ) ، تعدیل قرارداد، چاپ اول، نشر میزان، تهران، صص ۲۶۰ – ۲۵۹٫
[۶] از این روش که مندرج در بخشنامه پیمان اجراي کارهاي ساختمانی به صورت سرجمع، ش ۶۴۰۵/۱۰۰، تاریخ: ۴/۲/۱۳۸۹ است و از سوی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزي اعلام شده، مربوط به آن دسته از کارهاي ساختمانی است که سطح زیربناي آنها، تا ۱۰ هزار متر مربع است و حتی ساختمان‌هاي با سطح زیربناي بیش تر از ده هزار متر مربع نیز، میتوانند از این روش، استفاده کنند.
[۷] محمد، ایزانلو، ماهیت و مسؤولیت پیمانکار در قراردادهاي پیمانکاري. پایان‌نامه براي دریافت کارشناسی ارشد. دانشکده . حقوق دانشگاه شهید بهشتی، صص ۱۲۱ -۱۲۰
[۸] مایلزم من عدمه العدم، من دون ملاحظه انه یلزم من وجوده الوجود، اولا، و هو بهذالمعنی اسم جامد لا مصدر فلیس فعلا… . انصاري، مرتضی، ( ۱۳۷۵ )، کتاب المکاسب، جلد دوم، چاپ اول، انتشارات اطلاعات، تبریز، ص ۲۷۵
[۹] محمدابن مهدي، حسینی شیرازي،( ۱۳۶۵ )، ایصال الطالب الی المکاسب: ( قسمت چهارم از کتاب خیارات)، جلد چهاردهم، چاپ اول، انتشارات العلمی، تهران، ص ۱۳۶
[۱۰] احمد ابن، قدامه، ( ۱۴۰۵ ه. ق)، المغنی، جلد چهارم، چاپ اول، انتشارات دارالفکر، بیروت، ص ۱۵۶٫
[۱۱] مهدي، شهیدي، ( ۱۳۸۶ )، شروط ضمن عقد، چاپ اول، جلد چهارم، انتشارات مجد، تهران، ص ۲۳
[۱۲] ناصر، کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، پیشین، ص ۷۴
[۱۳] غفور، خوئینی و دیگران، «تعدیل فضایی در اثر کاهش ارزش پول» فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال دوم، شماره چهارم، پاییز، ۱۳۸۸، ص۳۹۲٫
[۱۴] ابراهیم، اسماعیلی هریسی، حقوق مهندسی، چاپ اول، نشر دادگستر، تهران، صص ۲۱۷ – ۲۱۶
[۱۵] ایرج، گلابتون چی، عضو هیئت مدیره و رئیس کمیسیون فنی سندیکاي شرکت هاي ساختمانی ایران، ۲۴/۱/۱۳۹۴٫
[۱۶] محمد، معین، پیشین، ص ۴
[۱۷] شیخ محمدحسن، نجفی(صاحب جواهر)، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلد ۲۳ ،چاپ هفتم، دارالاحیاء التراث. العربی، بیروت، صص ۴۱۳ – ۴۰۷
[۱۸] هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست، کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت.
[۱۹] شرطی که نامشروع باشد، باطل است، اما مبطل عقد نیست: نامشروع بودن اعم از این است که خلاف قانون باشد یا اخلاق یا نظم عمومی:کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، پیشین، ص ۲۲۶
[۲۰] ماده ۴ از شرایط عمومی پیمان مقرر می‌دارد: « شرایط خصوصی شرایط خاصی است که به منظور تکمیل شرایط عمومی، براي این پیمان، با توجه به وضعیت و ماهیت آن، تنظیم شده است، موارد درج شده در شرایط خصوصی، هیچگاه نمی‌تواند مواد شرایط عمومی را نقض کند.»
دیدگاه بسته شده است.