تأملاتی درخصوص ساختار و ماهیت حقوقی اوراق مشارکت مؤسسات و شرکت‌های دولتی و خصوصی  (قسمت اول)

نشریه پژوهش‌های حقوق تطبیقی- تابستان ۱۳۹۴ – دوره نوزدهم- شماره ۲ (علمی-پژوهشی/ISC)

تأملاتی درخصوص ساختار و ماهیت حقوقی اوراق مشارکت مؤسسات و شرکت‌های دولتی و خصوصی

ربیعا اسکینی

دانشیار پژوهشگاه علوم و فنون هسته‌ای، تهران، ایران (نویسنده مسئول)

 

چکیده

پس از انقلاب اسلامی، شبهه ربوی بودن اوراق قرضه -وسيله سنتی تأمین مالی مؤسسات و شرکت‌ها- قانونگذار ایران را بر آن داشت که اوراق مشارکت را جایگزین اوراق قرضه کند. از زمان تصویب قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت در سال ۱۳۷۶ و سپس آیین‌نامه اجرایی آن در سال ۱۳۷۷ ساختار ماهیت این اوراق از جهت اقتصادی و حقوقی مورد بحث بوده است. از دید حقوقی، مسئله این است که آیا اوراق مشارکت همان اوراق قرضه سابقند با عنوانی متفاوت یا ماهیتی دیگر دارند؟ رابطه میان صاحب ورقه و ناشر منطبق با عقد مضاربه است یا عقد شرکت یا ماهیتی خاص دارد؟ موضوع این مقاله تدقیق در ساختار این اوراق و تأمل در ماهیت حقوقی رابطه ناشر و صاحب ورقه مشارکت است که در دو بخش به آن پرداخته خواهد شد.

کلیدواژه‌ها: اوراق قرضه، اوراق مشاركت، عقد فرض، عقد مضاربه، شرکت تضامنی، شرکت مدنی

۱ – مقدمه

یکی از وسایل تأمین نیازهای مالی مؤسسات و شرکت‌های تجاری، مراجعه به پس‌انداز عموم است. در گذشته وسیله حقوقی مراجعه به این پس‌انداز صدور و انتشار اوراق قرضه بود. از آنجا که اوراق قرضه متضمن پرداخت مبلغی بهره در موعد یا مواعد معین بود[۱] فقهای شورای نگهبان به مناسبت‌های مختلف آن را غیرشرعی اعلام کردند اما حذف اوراق قرضه از قانونگذاری ایران نیاز مؤسسات و شرکت‌ها را به رجوع به قرض و وام گرفتن از عموم بر طرف نمی‌کند زیرا مراجعه به این پس‌انداز برای جذب نقدینگی ضرورتی است که شرکت‌ها و مؤسسات نمی‌توانند از آن چشم‌پوشی کنند این امر به‌خصوص در موارد و مقاطعی که عموم مردم از بازار بورس گریزان هستند می‌تواند برای مؤسسات و شرکت‌ها مقرون به‌صرفه باشد.

قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب ۱۳۷۶٫۶٫۳۰[۲] و آیین‌نامه اجرایی آن مصوب ۱۳۷۷٫۵٫۱۸[۳] در راستای پاسخگویی به همین نیاز به تصویب رسیده‌اند. یک نگاه گذرا به قانون و آیین‌نامه مزبور نشان می‌دهد که تدوین‌کنندگان این متون، در تهیه آن‌‌ها نیم‌نگاهی نیز به اوراق قرضه داشته‌اند. از این نظر است که در این متون، صحبت از اوراق قابل تبدیل یا تعویض با سهام می‌شود. عبارات «قابل تبدیل به سهام» و «قابل تعویض با سهام» عباراتی است که در لایحه قانونی ۱۳۴۷ راجع به اوراق قرضه شرکت‌های سهامی استعمال شده است و هر کدام مفهوم خاص دارد.

موضوع مقاله حاضر، بررسی کلیه جوانب اوراق مشارکت موضوع قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و قوانین و آیین‌نامه مربوط نیست، بلکه اختصاص دارد به بررسی ساختار این اوراق که در قالب معرفی این اوراق به آن پرداخته خواهد شد (بخش اول) و این که ماهیت حقوقی رابطه بین ناشر و صاحب ورقه مشارکت در قیاس با تأسیسات حقوقی مشابه چیست (بخش دوم).

۲- معرفی اوراق مشارکت

لازمه معرفی اوراق مشارکت این است که اول آن‌‌ها را تعریف و سپس انواع‌شان را بیان کنیم.

۲-۱- تعريف اوراق مشارکت

اولین تعریف قانونی از اوراق مشارکت در تبصره ۸۵ قانون برنامه دوم توسعه مصوب ۱۳۷۳٫۹٫۲۰ آورده شده است. به موجب این تبصره، وزارت مسکن و شهرسازی (سازمان ملی زمین و مسکن) اجازه یافت مبادرت به صدور اوراق مشارکت کند قسمت «ب» تبصره فوق مقرر می‌کند: «اوراق مشارکت اوراق بهاداری است که به قیمت اسمی مشخص منتشر می‌شود. و به سرمایه‌گذارانی که قصد مشارکت در اجرای طرح‌های زیربنایی، تولیدی و ساختمانی را دارند به فروش می‌رسد. خریداران این اوراق به نسبت قیمت اسمی در سود حاصل از اجرای طرح‌(های) مزبور شریک خواهند شد.»

قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، مصوب ۱۳۷۶٫۶٫۳۰ که همان تعریف تبصره ۸۵ قانون برنامه دوم توسعه را برای اوراق موضوع خود می‌آورد، دو توضیح به آن اضافه می‌کند. به موجب ماده ۲ این قانون اوراق مزبور می‌توانند با نام یا بی‌نام باشند و برای مدت معینی منتشر می‌شوند. همین معنا در ماده ۱و۲ آیین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب ۱۳۷۷٫۵٫۱۸ تکرار شده است.

برخلاف قانون برنامه دوم توسعه که انتشار اوراق مشارکت را تنها برای وزارت مسکن در نظر گرفته بود قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب ۱٣٧٦٫٦٫٣٠ و آیین‌نامه اجرایی آن شرکت‌های سهامی را نیز مجاز به انتشار این اوراق کرد اما در عمل، شرکت‌های سهامی فرصت انتشار این اوراق را پیدا نکردند. ضمن این که ماده ۱۷ قانون تنظیم بخشی از مقررات تسهیل نوسازی صنایع کشور و اصلاح ماده ۱۱۳ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۲٫۵٫۲۶ انتشار اوراق مشارکت را محدود به شرکت‌های پذیرفته شده در بورس و با مجوز بورس اوراق بهادار کرد. آیین‌نامه اجرایی ماده ۱۷ قانون اخیرالذكر، به‌رغم تعریف این اوراق در قانون عام نحوه انتشار اوراق مشارکت، لازم دیده است مجدداً اوراق مشارکت را تعریف کند اوراق مشارکت اوراق بهادار با نامی است که با مجوز بورس به قیمت اسمی مشخص برای مدت معین جهت تأمین بخشی از منابع مالی مورد نیاز طرح‌های نوسازی و توسعه شرکت‌های پذیرفته در بورس منتشر می‌شود (بند «د» از ماده (۱) آیین‌نامه) «دارندگان اوراق مشارکت به نسبت قیمت اسمی و در طی مدت زمان مشارکت در مجموعه منافع حاصل از اجرای طرح‌های مربوط سهیم خواهند بود.» (ماده ۵ آیین‌نامه)

از مجموع متون قانونی و آیین‌نامه‌های فوق با وجود اختصار در معرفی اوراق مشارکت می‌توان عناصر تشکیل‌دهنده تعریف این اوراق را به شرح زیر مشخص کرد.

۱- اوراق مشارکت از مصادیق اوراق بهادارند. ذکر این نکته ضروری است، زیرا هر جا در قانونی- مثل قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴ – از اوراق بهادار صحبت شده باشد. اوراق مشارکت را نیز شامل می‌شود.

۲- اوراق مشارکت می‌توانند با نام یا بی‌نام باشند.

۳- اوراق مشارکت با مبلغ اسمی معین و یکسان انتشار می‌یابند.

۴- اوراق مشارکت متضمن حق صاحب ورقه به قسمتی از سود است که از پروژه اجرایی ناشر (دولت یا شرکت سهامی) حاصل می‌شود.

با این ترتیب می‌توان گفت: اوراق مشارکت به اوراق بهادار با نام یا بی‌نامی گفته می‌شود که دارای ارزش اسمی معین و متضمن قسمتی از سود کلی هستند که از پروژه اجرایی ناشر (دولت یا شرکت سهامی) حاصل می‌شود تعریف اوراق مشارکت با معرفی انواع آن بیشتر روشن می‌شود.

۲-۲- انواع اوراق مشارکت

قانونگذار ما با اقتباس آشکار از مقررات لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ١٣٤٧ و در قیاس با اوراق قرضه سابق اوراق مشارکت را به دو دسته ساده و مرکب تقسیم کرده است [۱، ص ۹۲] معرفی انواع این اوراق موضوعی است که در این گفتار به آن می‌پردازیم:

۲-۲-۱- اوراق مشارکت ساده: اوراق مشارکت ساده اوراقی است که پس از انتشار، تغییر صورت نمی‌دهند و در نهایت منجر به استرداد اصل سرمایه و سود حاصل از به‌کارگیری در پروژه به صاحب ورقه می‌شوند. در این فرض، صاحب ورقه مشارکت با شرکت یا مؤسسه ناشر اوراق در یک پروژه خاص شریک است و پس از اجرای پروژه رابطه‌‌اش با ناشر اوراق قطع می‌گردد. این نوع ورقه مشارکت شایع‌‌‌ترین ورقه مشارکت است و به دلیل راهکارهای حقوقی خاصی که مقررات متفرقه حاکم بر این اوراق پیش‌بینی کرده‌اند از جمله تضمین بازپرداخت اصل و سود ورقه در عمل مشکلی ایجاد نمی‌کنند و وسیله خوبی برای شرکت عموم در سرمایه‌گذاری‌های کوتاه‌مدت هستند؛ زیرا صاحب ورقه می‌تواند آن‌‌ها را منتقل کند و یا حتی به ناشر مسترد دارد.

۲-۲-۲- اوراق مشارکت مرکب: این نوع اوراق که تنها توسط شرکت‌های سهامی عام قابل انتشارند (ماده ۶ قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت) عبارتند از: اوراق مشارکت قابل تبدیل به سهام و اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام.

۲-۲-۲-۱- اوراق مشارکت قابل تبدیل به سهام پیش‌بینی این نوع ورقه مشارکت، نتیجه اقتباس کامل از مقررات سابق اوراق قرضه قابل تبدیل به سهام توسط قانونگذار بعد از انقلاب است. زیرا ورقه مشارکت قابل تبدیل ورقه‌ای است که قابل تبدیل به سهم شرکت ناشر است (ماده(۱) آیین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت). تفاوتی که این نوع ورقه با ورقه مشارکت ساده دارد در این است که صاحب ورقه در صورتی که وضع شرکت ناشر از جهت اقتصادی و سوددهی بهتر از زمان انتشار اولیه ورقه مشارکت باشد می‌تواند با تبدیل ورقه مشارکت خود به سهم شرکت از بهبود وضع اقتصادی شرکت بهره ببرد.

مانند وضعیتی که لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ۱۳۴۷ برای اوراق قرضه قابل تبدیل به سهم پیش‌بینی کرده بود لازمه انتشار اوراق مشارکت قابل تبدیل این است که شرکت، ناشر سرمایه خود را افزایش دهد. همچنین مانند مورد اوراق قرضه سابق برای انتشار اوراق مشارکت شرکت الزامی ندارد که همزمان با تصمیم مجمع عمومی فوق‌العاده‌‌اش به انتشار این اوراق سرمایه خود را در حدود مبلغ این اوراق افزایش دهد. در واقع افزایش سرمایه که اجازه آن توسط مجمع عمومی به هیئت مدیره داده می‌شود، زمانی محقق می‌شود که مهلتی که طی آن دارندگان این‌گونه اوراق می‌توانند اوراق خود را به سهام شرکت تبدیل کنند منقضی شده باشد. در این صورت معادل مبلغ بازپرداخت نشده اوراقی که جهت تبدیل به سهام شرکت عرضه شده است سرمایه شرکت افزایش می‌یابد و پس از ثبت این افزایش نزد مرجع ثبت شرکت‌ها سهام جدید صادر می‌گردد و به دارندگان اوراق مشارکت معادل مبلغ بازپرداخت نشده اوراقی که به شرکت تسلیم شده‌اند سهم داده خواهد شد (ماده ۳۰ و ۳۳ آیین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت).

سهامداران شرکت در خرید سهام جدید شرکت حق‌تقدم ندارند ماده ۳۱ آیین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت این نکته را به صراحت بیان کرده است: «حق‌تقدم سهامداران شرکت در خرید سهام قابل تبدیل با اوراق مشارکت با تصویب مجمع عمومی فوق‌العاده شرکت منتفی خواهد بود.» مفهوم ماده اخیر این نیست که مجمع عمومی مجاز است حق‌تقدم سهامداران را منتفی نکند، بلکه این است که با تصویب انتشار اوراق و افزایش سرمایه سهام جدید باید به صاحبان اوراق مشارکت داده شود و سهامداران حقی نسبت به آن‌‌ها ندارند. این قاعده را قانونگذار فعلی از ماده ۶۳ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ١٣٤٧ اقتباس کرده است.

۲-۲-۲-۲- اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام: برخلاف آنچه در مورد اوراق مشارکت قابل تبدیل به سهام گفته شد قانونگذار با وجود اقتباس از مقررات لایحه قانونی ١٣٤٧ در ایجاد اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام نظام حقوقی این اوراق را از اوراق قرضه قابل تعویض با سهام جدا کرده و دست به ابداعی زده که به سبب خلاف منطق بودن موجب عدم رغبت ناشرین به انتشار این‌گونه اوراق مشارکت و عدم رجوع عموم برای خرید آن‌‌ها شده است. توضیح مطلب این است که در لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ١٣٤٧، تعويض اوراق قرضه در صورت تمایل صاحب ورقه موجب سهامدار شدن او در شرکت می‌شد همان‌طور که در تبدیل اوراق قرضه به سهام مصداق داشت و فعلاً در مورد تبدیل اوراق مشارکت به سهام مصداق دارد. قانونگذار فعلی راه‌حل عجیبی پیش‌بینی کرده که معلوم نیست چگونه قابل اعمال است. در واقع به موجب ماده ۲۹ آیین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت که در اجرای ماده ۶ قانون اخيرالذكر وضع شده است: اوراق مشارکت ممکن است قابل تعویض با سهام سایر شرکت‌های پذیرفته شده در سازمان بورس اوراق بهادار باشد. در این صورت ناشر موظف است حداقل به میزان اوراق مشارکت قابل تعویض موجودی سهام شرکت‌های مذکور را تا سر رسید نهایی اوراق مشارکت نگهداری کند مفهوم این ماده این است که برای تحقق امر تعویض اوراق مشارکت با سهام شرکت ناشر الزامی به افزایش سرمایه خود و نیز صدور سهام جدید برای تعویض با اوراق مشارکت متقاضیان تعویض ندارد. کافی است که شرکت، ناشر سهامی در دیگر شرکت‌های حاضر در بورس داشته باشد. هرگاه صاحب ورقه اراده کرد شرکت ناشر سهام خود را در شرکت‌های حاضر در بورس در مقابل اوراق مشارکت به صاحبان این اوراق منتقل می‌کند. با این کیفیت صاحب ورقه مشارکت در شرکت ناشر شریک نمی‌شود، بلکه در شرکت‌های دیگری شریک می‌شود که شرکت ناشر در آن صاحب سهم است. مقصود قانونگذار از وضع چنین اوراقی معلوم نیست. اگر در گذشته اوراق قرضه قابل تعویض با سهام در کنار اوراق قرضه قابل تبدیل به سهام وجود داشت به سبب آن بود که در فرض اوراق قابل تعویض شرکت ناشر اطمینان داشت که با انتشار این اوراق سرمایه‌‌اش حتماً افزایش پیدا خواهد کرد زیرا مؤسسه‌ای مالی به حکم ماده ۱۲ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ۱۳۴۷ افزایش سرمایه را پذیره‌نویسی می‌کرد، یعنی تضمین می‌کرد که اگر اوراق قرضه منتشر شده توسط عموم خریداری نشوند، او این اوراق را از شرکت ناشر خریداری خواهد کرد و به سهامدار شرکت تبدیل خواهند شد، در حالی که معلوم نیست علت وجودی اوراق مشارکت قابل تعویض واقعاً چیستً

۳- ماهیت حقوقی رابطه ناشی از انتشار اوراق مشارکت

با انتشار اوراق مشارکت توسط ناشر و خرید این اوراق توسط متقاضیان خرید بین ناشر و خریدار رابطه‌ای ایجاد می‌شود که ماهیت حقوقی آن مورد مناقشه است. هدف از این بخش، قیاس این رابطه با عقود و قراردادهای مشابه است تا از این طریق ماهیت حقوقی این رابطه روشن شود.

۳-۱- مقایسه رابطه موضوع ورقه مشارکت با عقد قرض: همان طور که گفته شد، قانونگذار ایران در تدوین مقررات حاکم بر اوراق مشارکت از مقررات اوراق قرضه موضوع ماده ۵۱ به بعد لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ١٣٤٧ اقتباس فراوان کرده است. از جهات متعددی نیز اوراق مشارکت با اوراق قرضه سابق دارای وجوه مشتر کند. در واقع مانند ورقه قرضه ورقه مشارکت دارای مبلغ اسمی معین و قابل معامله است (بدون تشریفات) دارنده ورقه مشارکت در اداره مؤسسه و یا شرکت ناشر حق دخالت ندارد و ورقه مشارکت می‌تواند قابل تعویض با سهام یا قابل تبدیل به سهام باشد. مانند انتشار اوراق قرضه سابق (ماده ٦٥ لایحه قانونی) شرکتی که مبادرت به انتشار اوراق مشارکت می‌کند، نمی‌تواند اوراق مشارکت قابل تعویض یا تبدیل جدید منتشر کند با سرمایه خود را مستهلک سازد یا از طریق باز خرید سهام کاهش دهد یا اقدام به تقسیم اندوخته کند یا در نحوه تقسیم منافع تغییراتی بدهد ماده ۳۵ آیین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت همچنین مانند انتشار اوراق قرضه سابق (ماده ٦٦ لایحه قانونی۱۳۴۷) تا سررسید نهایی اوراق مشارکت یا زمان تحقق افزایش سرمایه موضوع اوراق مشارکت صدور سهام جدید در نتیجه انتقال اندوخته به سرمایه و به‌طور کلی دادن سهم یا تخصیص یا پرداخت وجه به سهامداران تحت عناوینی از قبيل جایزه یا منافع انتشار سهام ممنوع خواهد بود، مگر آن که حقوق دارندگان اوراق مشارکت که متعاقباً اوراق خود را به سهام شرکت تبدیل می‌کنند. نسبت به سهامی که در نتیجه تبدیل مالک می‌شوند حفظ شود (ماده ۲۵ آیین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت).

[۱] ماده ۵۲ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب ۱۳۴۷ در تعریف ورقه قرصه چنین مقرر کرده بود: «ورقه قرضه ورقه قابل معامله‌ای است که معرف مبلغی وام است با بهره معین که تمامی آن یا اجزای آن در موعد یا مواعد معین باید مسترد شود.

[۲] روزنامه رسمی، شماره ۱۵۲۲۸، مورخ ۲۰/۷/۱۳۶۷

[۳] روزنامه رسمی، شماره ۱۵۵۹۵ مورخ ۲۱/۶/۱۳۷۷