تأملاتی درخصوص ساختار و ماهیت حقوقی اوراق مشارکت مؤسسات و شرکت‌های دولتی و خصوصی (قسمت دوم)

اما با وجود این همه وجه اشتراک، ورقه مشارکت را نمی‌توان از جنس ورقه قرضه، یعنی نماینده مبلغی وام تلقی کرد در واقع:

اولاً؛ برای ورقه مشارکت بهره معین وجود ندارد و آنچه برای صاحب ورقه حاصل می‌شود سود ناشی از اجرای طرح موضوع مشارکت است که بخشی از آن در زمان اجرای طرح به صورت على‌الحساب و بخشی از آن در پایان طرح به‌طور قطعی پرداخت می‌شود.

ثانیا؛ً برخلاف صاحب ورقه قرضه[۱] صاحب ورقه مشارکت مال خود معادل مبلغ اسمی هر ورقه را به ناشر تملیک نمیکند بلکه آورده او با آورده ناشر در طرح موضوع مشارکت ممزوج می‌شود و در مالکیت طرفین حالت اشاعه ایجاد می‌شود برای آن که هیچ‌گونه شبه‌های در ارتباط با قرض بودن و ربوی بودن اوراق مشارکت ایجاد نشود قانون‌گذار در ماده ۸ آیین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت ضرورت جمع سرمایه آورده شده توسط صاحبان اوراق مشارکت و سرمایه مؤسسه یا شرکت ناشر را پیش‌بینی کرده است که بعداً به آن خواهیم پرداخت.

۳-۲- مقایسه رابطه موضوع ورقه مشارکت با عقد مضاربه: بعضی مؤلفان، رابطه ناشی از ورقه مشارکت را به عقد مضاربه نزدیک دانسته و برای توجیه شرعی بودن پرداخت سود تضمین شده به صاحب ورقه به مقررات قانون مدنی راجع به مضاربه متوسل شده‌اند، از این باب که قانون مدنی به مضارب (عامل) اجازه داده تا با تملیک بخشی از مال خود زیان مالک را بپوشاند و یا سودی را منظور دارد ] (۲)، ص ۲۹۵ و ۳۰۲ [ این مقایسه اگر به ظاهر عقد مضاربه بنگریم قابل قبول به نظر می‌رسد: صاحب ورقه کاری نمی‌کند جز این که مبلغی پول در اختیار ناشر (مؤسسه یا شرکت) قرار دهد تا ناشر با آن طرحی را انجام دهد که در سود طرح صاحب ورقه را سهیم کند در عقد مضاربه نیز مالک پولی در اختیار مضارب قرار می‌دهد که مضارب در تجارتی به کار اندازد و طرفین در سود حاصل از تجارت شریک باشند (ماده ٥٤٦ ق.م). علاوه بر این مانند عقد مضاربه در رابطه ناشی از ورقه مشارکت طرح به نام ناشر و توسط او انجام می‌شود.

اما مشابهت رابطه ناشی از ورقه مشارکت با عقد مضاربه در همین جا ختم می‌شود. در واقع، تدقیق در ماهیت حقوقی عقد مضاربه تفاوت‌های این عقد را با مشارکت ناشی از انتشار ورقه مشارکت آشکار می‌کند: اولاً در عقد مضاربه، یکی از طرفین سرمایه می‌آورد و دیگری (عامل) خدمات و کارایی خود را به میان می‌نهد] ۳، ش ٥٦[ در حالی که در رابطه ناشی از ورقه مشارکت مؤسسه یا شرکت ناشر باید خود نیز بخشی از سرمایه لازم برای اجرای طرح موضوع مشارکت را فراهم کند. ماده ۸ آیین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت این نکته را به‌طور صریح بیان کرده است. به موجب این ماده: «حداقل سهم‌الشرکه ناشر در هر طرح (اعم از آورده نقدی و غیر نقدی و میزان (سقف فردی) اوراق مشارکت قابل انتشار… با رعایت وضعیت مالی و اعتباری ناشر توسط بانک مرکزی تعیین می‌شود.» این ماده به خوبی می‌رساند که طرح اجرایی ناشر باید الزاماً با سرمایه جمعی ناشر و صاحبان اوراق مشارکت انجام بشود نه اینکه مانند عقد مضاربه ناشر بتواند تنها با سرمایه صاحبان ورقه طرح را اجرا کند. از این ماده یک تفاوت عمده دیگر عقد مضاربه با مشارکت ناشی از انتشار اوراق مشارکت آشکار می‌شود و آن این است که در مضاربه سرمایه باید وجه نقد باشد (ماده ٥٤٧ ق.م)[۲] در حالی که همان طور که ماده بیان می‌کند سهم الشرکه ناشر در طرح می‌تواند نقدی یا غیرنقدی، یعنی کالا باشد. اختلاف دیگر میان دو نهاد بالا در این است که در مضاربه عامل باید با سرمایه‌ای که در اختیارش گذارده می‌شود تجارت کند (ماده ٥٤٦ ق.م). لفظ «تجارت» در حقوق موضوعه به معنی این است که موضوع طرح باید امری باشد که در ماده ۲ از قانون تجارت ایران به عنوان عمل تجارتی شناخته می‌شود در حالی که موضوع طرح مشارکت می‌تواند عملی غیرتجارتی باشد چنان که بسیاری از عملیات عمرانی که می‌توانند موضوع طرح مشارکت قرار گیرند خصیصه تجاری ندارند اگر رابطه میان صاحب ورقه مشارکت و ناشر تنها در قالب عقد مضاربه قابل توجیه باشد در فرضی که موضوع طرح امری غیر تجارتی است باید به بطلان رابطه میان طرفین عقیده داشت و حال آن که قانون و آیین‌نامه اجرایی راجع به انتشار اوراق مشارکت چنین روابطی را نیز صحیح می‌داند.

۳-۳-مقایسه رابطه صاحب ورقه مشارکت و ناشر با شرکت: رابطه ناشی از ورقه مشارکت با دو نوع شرکت قابل مقایسه به نظر می‌رسد شرکت تضامنی و شرکت مدنی.

۳-۳-۱- مقایسه با شرکت تضامنی: همان طور که گفتیم با خرید ورقه مشارکت توسط سرمایه‌گذار آورده او و ناشر با یکدیگر جمع و سرمایه لازم برای انجام طرح موضوع مشارکت فراهم می‌شود. موضوع مشارکت می‌تواند عملی مدنی ساختن سد و راه و امثال آن یا تجاری (مانند ساخت کارخانه به منظور تولید باشد. اگر موضوع طرح از عملیات نوع اخیر باشد، مشارکت جنبه تجاری دارد اما آیا این مشارکت به ایجاد یک شرکت تضامنی نمی‌انجامد؟

همان طور که می‌دانیم ماده ۲۲۰ قانون تجارت هر شرکتی را که موضوع فعالیت آن امور تجارتی باشد، لکن خود را به صورت یکی از شرکت‌های موضوع قانون تجارت در نیاورد و طبق مقررات حاکم بر آن عمل نکند شرکت تضامنی تلقی کرده است. درخصوص این که چنین شرکتی دارای شخصیت حقوقی است یا خیر اختلاف نظر وجود دارد. بعضی نویسندگان آن را فاقد شخصیت حقوقی میدانند ]٤ ص ۳۹] و بعضی برای آن شخصیت حقوقی میشناسند [۳، ص ۱۹ و ۵، ص ۱۶۸] که نظر ما نیز همین است؛ ولی نظر هر چه باشد در این که شرکای شرکت‌های موضوع ماده ۲۲۰ قانون تجارت در قبال پرداخت بدهی شرکت مسئولیت تضامنی دارند با توجه به صراحت ماده اخیر مورد اشاره نمی‌توان تردید کرد آنچه باید مورد بحث قرار گیرد این است که آیا شریک صاحب ورقه مشارکت و شریک ناشر در ارتباط با بدهی‌های ناشی از طرح بر فرض که این بدهی‌‌ها از بدهی‌های دیگر ناشر قابل تفکیک باشند – مسئولیت تضامنی دارند یا هر یک به نسبت سرمایه در تقسیم بدهی‌‌ها شریکند.

مطالعه قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آیین‌نامه اجرایی آن نشان می‌دهد که هیچ یک از این متون برای شرکای طرح موضوع مشارکت مسئولیت تضامنی قرار نداده‌اند. این راه‌حل منطقی است. زیرا در حالی که صاحب ورقه سهم هیچگونه دخالتی در امور اجرایی طرح ندارد و فقط در سرمایه آن شریک است چگونه می‌توان برای او قائل به وجود مسئولیت تضامنی شد؟ تدقیق در مفاد قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آیین‌نامه اجرایی آن ما را بیشتر به سمت وجود مشارکت مدنی سوق می‌دهد تا شرکت تضامنی.

۳-۳-۲- مقایسه با شرکت مدنی: همان‌طور که می‌دانیم برای این که شرکتی وجود داشته باشد باید مالکین متعدد در شیء واحد (مال الشركه) به نحو اشاعه مالک باشند (ماده ۵۷۱ ق.م) از طرفی در عقد شرکت شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم هستند (ماده ٥٧٥ ق.م). لازمه این که رابطه بین ناشر و صاحب ورقه مشارکت شرکت مدنی تلقی شود این است که بررسی شود آیا در بحث اوراق مشارکت بین ناشر و صاحب ورقه مالكيت مشاع برقرار می‌شود یا خیر؟ و آیا طرفین ورقه مشارکت در سود و زبان طرح سهیمند یا خیر؟

۳-۳-۲-۱- مالکیت مشاع ناشر و صاحب ورقه نسبت به اموال طرح گفتیم در عقد شرکت هر یک از شرکا آورده‌ای در میان میگذارد که با جمع آورده‌های شریک یا شرکای دیگر مال مشاع را تشکیل می‌دهد پس اگر در رابطه بین صاحبان اوراق مشارکت و ناشر مالکیت مشاعی وجود نداشته باشد شرکتی هم وجود ندارد. سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا می‌توان در فرضی که طرح ناشر انحصاراً از حاصل فروش اوراق مشارکت منتشر شده او جمع آوری می‌شود صحبت از اوراق مشارکت کرد؟ آیا ناشر می‌تواند طرحی را بدون آوردن حصه شخصی از طریق انتشار اوراق مشارکت اجرا کند؟

به نظر یکی از مؤلفین از ظاهر امر به نظر می‌رسد که خریدار اوراق مشارکت در آن واحد اقتصادی شریک شده است و نسبت به سهم خود در سود و زبان حاصله شریک خواهد شد. ولی قانونگذار این تلقی از اوراق مشارکت را منتفی دانسته و خریدار اوراق مشارکت را تنها در سود حاصله شریک محسوب کرده است…. در هیچ جای قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و آیین‌نامه اجرایی‌‌اش بیان نشده است که دارندگان اوراق مشارکت در اموال و دارایی‌های واحد اقتصادی شریک هستند بلکه به صراحت ماده ۲ قانون و ماده ۲ آیین‌نامه اجرایی بیان شده که دارندگان اوراق مشارکت تنها در سود یا نتیجه مالی حاصله مشارکت دارند» ]۶، ص ۱ و ۲ ص ۸۰-۸۱[.

از عبارت نویسنده چنین استنباط می‌شود که بین ناشر و صاحبان اوراق مشارکت نه مالكيت مشاع ایجاد می‌شود و نه حتی برای انتشار اوراق مشارکت لازم است مالکیت مشاعی ایجاد گردد. طرفین تنها در سود حاصل از طرح شریکند به عقیده ما این نظر قابل دفاع نیست. در واقع اولاً ماده یک قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت برای اجرای طرح موضوع مشارکت به ناشر فقط اجازه داده است که قسمتی از منابع مورد نیاز خود را از طریق انتشار و عرضه اوراق مشارکت تأمین کند. قید کلمه «قسمتی» در این ماده به معنای آن است. که قسمت دیگر از منابع مورد نیاز سرمایه طرح را هر مقدار که باشد باید خود ناشر تأمین کند. ثانیاً ماده ۳ آیین‌نامه اجرایی قانون مقرر می‌کند که «هر ورقه مشارکت نشان‌دهنده قدرالسهم دارنده آن در مشارکت است از این ماده نیز به خوبی معلوم می‌شود که صاحب ورقه به نسبت مبلغ اسمی هر ورقه در سرمایه طرح مالکیت پیدا می‌کند چیزی که به مالکیت مشاع صاحب ورقه و ناشر در اموال طرح منتهی می‌شود.

همین مالکیت مشاع موجب شده تا ماده ۳ آیین‌نامه مقرر کند: «با فروش اوراق مشارکت، رابطه وکیل و موکل بین ناشر و خریدار اوراق محقق می‌شود» و اضافه می‌کند که «ناشر به وکالت از طرف خریداران اوراق می‌تواند نسبت به مصرف وجوه حاصل از فروش اوراق جهت اجرای طرح و خرید و فروش هرگونه کالا خدمت و دارایی مربوط به طرح اقدام نماید.» از آن جا که هیچ یک از مالکین مال مشاع نمی‌تواند بدون اذن دیگران در مال مشاع تصرف کند ماده ۵۸۱ ق.م) ناشر نمی‌تواند بدون اذن صاحبان اوراق در اداره اموال مشاع سمتی داشته باشد. این است که آیین‌نامه اجرایی در راستای قواعد عام حاکم بر شرکت جواز حق تصرف ناشر را در قالب عقد وكالت اعلام و اجازه ناشر در اداره اموال را مفروض دانسته و به عبارتی یک نوع وکالت قانونی را برقرار کرده است.

بنابراین به نظر ما با انتشار اوراق مشارکت توسط ناشر و خرید این اوراق توسط اشخاص، صاحبان ورقه و ناشر در اموال جمع شده برای اجرای طرح مالکیت مشاع پیدا می‌کنند که یکی از شرایط وجود عقد شرکت است. اما آیا وجود مالکیت مشاع برای این که رابطه میان طرفین مشارکت شرکت تلقی شود کافی است یا وجود شرکت موکول به این است که طرفین در سود و زیان شریک باشند؟

۳-۳-۲-۲- شرکت صاحب ورقه در سود و زیان ناشی از اجرای طرح: هم قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و هم آیین‌نامه آن صراحتاً قید کرده‌اند که دارندگان این اوراق به نسبت قیمت اسمی در سود حاصل از اجرای طرح مورد مشارکت سهیم خواهند بود (ماده ۲ قانون و ماده۲ آیین‌نامه اجرایی). متون قانونی و آیین‌نامه‌های دیگری نیز همین امر را پیش‌بینی کرده‌اند. اما هیچ یک از این متون به تحمل ضرر به نسبت سرمایه اشاره‌ای ندارند. همین عدم ذکر سهیم شدن در زبان این سؤال را در ذهن ایجاد می‌کند که آیا می‌توان رابطه ایجاد شده بین ناشر و خریدار ورقه مشارکت را عقد شرکت تلقی کرد یا خیر؟

در پاسخ به سؤال اخیر باید گفت مسلم است که اگر در عقدی که متضمن مزج و اختلاط اموال در اینجا امتزاج آورده‌های صاحب ورقه و ناشر است سهیم شدن در زبان مقصود طرفین نباشد عقد شرکت وجود ندارد در حقوق فرانسه این قاعده در مواد ۱۸۳۲ و ١-١٨٤٤ قانون مدنی ذکر شده که قرارداد شرکت متضمن سهیم شدن در زبان است و رویه قضایی نیز این قاعده را اعمال کرده است (۷) مؤلفان حقوق مدنی ایران نیز در تعریف قرارداد شرکت بر این نکته تأکید می‌کنند که شرکا به تناسب سهم خود در مال مشاع در زبان شرکت می‌کنند (۳ ص ۸) این معنا از ماده ۵۷۸ قانون مدنی نیز به وضوح استنتاج می‌شود. بنابراین لازمه عقد شرکت، شرکت در زبان است، هر چند میزان این زبان برای شرکا می‌تواند به گونه‌ای توافقی معین شود؛ لكن برای آن که عقدی شرکت باشد لازم نیست که شرکا حتماً در آن ذکر کنند که در زبان وارد نیز سهیم خواهند بود زیرا این امر نتیجه طبیعی عقد شرکت است. این است که در عمل در قراردادهای مشارکت با در اساسنامه‌های شرکت‌های تجاری تقریباً هیچگاه دیده نمی‌شود که شرکت شرکا در زبان ذکر شود. اگر در تعریف اوراق مشارکت اشاره‌ای به زبان نشده است. بدان معنا نیست که مشارکت بین ناشر و صاحب ورقه از مصادیق عقد شرکت نیست.

اما همان طور که می‌دانیم در عمل خریداران اوراق مشارکت انتظار ندارند که در زبان شرکت کنند. قانونگذار نیز برای آن که عدم پیش‌بینی تحمل زبان توسط دارندگان اوراق مشارکت این شبهه را ایجاد نکند که مشارکتی در کار نیست راهکاری پیش‌بینی کرده است که جبران احتمالی زیان وارد در اثر طرح برای صاحب ورقه میسر شود و اطمینان یابد اگر طرح زبان بدهد زبان او جبران خواهد شد این راهکار چیزی جز تضمین سرمایه‌گذاری خریدار اوراق مشارکت نیست. مثلاً تبصره ۸۵ قانون برنامه پنج ساله دوم اقتصادی در مورد اوراق مشارکتی که وزارت مسکن مجاز شده بود برای تجهیز سرمایه در بخش مسکن از طریق بانک مسکن انتشار دهد پیش‌بینی کرده بود که وزارت امور اقتصادی و دارایی به نمایندگی از جانب دولت بازخرید اوراق مزبور و سود متعلقه را تضمین خواهد کرد. ماده ۳ قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت به‌طور کلی تری تضمین بازپرداخت اصل و سود على الحساب و سود تحقق یافته اوراق مشارکت دولت را توسط وزارت امور اقتصادی پیش‌بینی کرده است. این تضمین از آن جا که توسط شخص ثالثی غیر از ناشر انجام می‌شود مشکلی ایجاد نمیکند. در واقع هر شخص ثالثی می‌تواند حسن انجام مشارکت توسط یکی از شرکا را تضمین کند و این تضمین هیچ اثری بر عقد شرکت میان شرکا که در آن به تسهیم سود و زیان در مقابل یکدیگر تعهد کرده‌اند ندارد. اما مشکل زمانی بروز می‌کند که ناشر دولت نیست بلکه یک شرکت دولتی یا یک شهرداری و یا مؤسسه یا شرکت غیر دولتی موضوع ماده یک قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت است که خودش تکلیف دارد بر طبق ماده ۵ قانون اخیر الذكر، بازپرداخت اصل و سود متعلق را در سر رسیدهای مقرر در اوراق مذکور تعهد و تضمین کند.

سؤال این است که آیا تضمین ناشر (که در واقع یکی از شرکا است) موجب بطلان مشارکت بين او و صاحبان اوراق نمی‌شود؟ طرح این سؤال منطقی است زیرا نتیجه این تضمین آن است که صاحب ورقه نه تنها در ضرر شرکت نمی‌کند، بلکه در هر صورت، حتی در فرض زیان دهی طرح سودی هم به دست می‌آورد. اگر تضمین به معنای تعهد شخص ناشر در مقابل صاحب ورقه مشارکت باشد شک نباید کرد که قرارداد طرفین یک قرارداد قرض است در قالب قرارداد صوری شرکت و به عبارت دیگر قراردادی است غیر از قرارداد شرکت زیرا در قرارداد شرکت طرفین عقد در نفع و ضرر سهیمند هر چند می‌توان در سهم هر یک از آن‌‌ها در این رابطه تعدیل ایجاد کرد.

اما آیا تضمین سرمایه‌گذاری صاحب اوراق مشارکت توسط ناشر انجام می‌شود؟ تلقی بعضی مؤلفان این است که تضمین سود از جانب خود ناشر صورت می‌گیرد [۶، ص ٨٦) اگر چنین باشد، باید رابطه میان ناشر و صاحب ورقه مشارکت را عقد شرکت ندانیم و این نتیجه‌ای است که همین مؤلفان به آن رسیده‌اند(٦، ص ۹۰)؛ اما آیا واقعاً چنین است؟

تدقیق در مقررات حاکم بر انتشار اوراق مشارکت نشان می‌دهد که پاسخ این سؤال منفی است. در واقع آن که تضمین اصل و سود سرمایه صاحبان در قرارداد را به عهده می‌گیرد. شخص ناشر نیست، بلکه بانکی است که به عنوان عامل معرفی شده و عهده دار وظایفی چند از جمله تضمین سرمایه‌گذاری صاحبان اوراق در طرحی است که قرار است ناشر با مشارکت آنان اجرا کند توضیح مطلب این است که ماده ۵ قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت که مقرر می‌کند شرکت‌های دولتی شهرداری‌‌ها و مؤسسات غیر دولتی (ناشران) مکلفند بازپرداخت اصل و سود متعلق را در سر رسیدهای مقرر در اوراق مذكور تعهد و تضمین نمایند قید نکرده است که راهکار این تضمین چگونه خواهد بود. اما راهکار این تضمین را ماده ۱۵ آیین‌نامه اجرایی معین کرده است. به موجب این ماده «ناشر موظف است بازپرداخت اصل و سود متعلق را در سر رسیدهای مقرر در اوراق تعهد کند و وثایق لازم را برای تضمین بازپرداخت اصل و سود متعلق به اوراق توسط عامل در اختیار عامل قرار دهد». همان‌طور که می‌بینیم تضمین بازپرداخت اصل و سود متعلق را بانک عامل به عهده دارد که شخصی غیر از ناشر است و خودش در طرح شریک است.

آنچه در عمل اتفاق می‌افتد این است که بین ناشر و بانک عامل قراردادی مبنی بر تضمین سرمایه‌گذاری صاحبان اوراق توسط بانک عامل منعقد می‌شود و بابت تضمین این قرارداد، ناشر وثایقی در اختیار عامل قرار می‌دهد. به واقع؛ عامل در مقابل صاحبان اوراق مشارکت تضمین می‌کند که سرمایه‌گذاری آن‌‌ها بازدهی خواهد داشت و به عبارتی در مقابل صاحبان اوراق، حسن انجام قرارداد مشارکت در طرح میان ناشر و صاحبان اوراق را تضمین می‌کند. این تضمین هیچ مخالفتی با مقررات حاکم بر عقد شرکت ندارد تا وجودش را دلیل این امر تلقی کنیم که رابطه میان ناشر و صاحبان اوراق مشارکت از نوع عقد شرکت نیست. تضمین بازپرداخت اصل و سود سرمایه‌گذاری به صاحبان اوراق- یکی از شرکای طرح- ماهیتی نظیر بیمه مسئولیت بیمه‌گذار توسط بیمه گر دارد. همان طور که شریک در یک شرکت می‌تواند مشارکت خود در یک امر سرمایه‌گذاری را بیمه کند که مفهومش آن است که ضرر احتمالی او در مشارکت را بیمه گر خواهد پرداخت بانک عامل هم تعهد می‌کند که در صورت ضرردهی طرح صاحب ورقه در ضرر شرکت نخواهد کرد و سودی را هم که به صورت على‌الحساب در سر رسیدهای خاص قرار بوده است به او پرداخت شود دریافت خواهد کرد. رویه قضایی فرانسه که همواره شرط معافیت یک یا چند شریک را از تحمل زبان محکوم کرده است این نکته را پذیرفته که هر شخص ثالث می‌تواند عدم تحمل زبان توسط یکی از شرکا و جبران زبان او را تعهد کند. رویه قضایی این مسئله را در مورد بیمه ضرر و زبان یکی از شرکا حتی در فرضی پذیرفته که اگرچه قرارداد بیمه بین شریک بیمه شده و شرکت بیمه‌گر منعقد شده، لكن حق بیمه‌های مربوط را شریک دیگر می‌پرداخته است. (۸ ص ٦١)

۴- نتیجه‌گیری

تدقیق در مقررات حاکم بر اوراق مشارکت نشان می‌دهد که رابطه میان ناشر و صاحبان ورقه، ماهیت عقد شرکت را دارد نه مضاربه و قرض و امثال آن زیرا اموال ناشر و اموال (وجوه) صاحبان اوراق مشارکت در طرح موضوع مشارکت ممزوج میشوند و مالکیت مشاع بر آن‌‌ها برقرار می‌گردد.

با وجود این، لازمه عقد شرکت تلقی کردن رابطه میان ناشر و صاحبان اوراق مشارکت این است که طرفین در سود و زیان شرکت سهیم باشند ماده ۵۷۵ قانون مدنی این نکته را به‌طور صریح بیان کرده است؛ اما از آنجا که مشارکت موضوع اوراق مورد بحث باید به‌گونه‌ای ترتیب داده شود که صاحبان اوراق نه تنها در معرض خطر از دست دادن سرمایه خود قرار نگیرند، بلکه سودی نیز به دست آورند قانونگذار راهکاری تحت عنوان «تضمین سرمایه و سود صاحب ورقه پیش‌بینی کرده است. این تضمین در مورد اوراقی که توسط سازمان‌های دولتی منتشر میگردد توسط وزارت امور اقتصادی و دارایی به عهده گرفته می‌شود و آنجا که ناشر غیر دولتی است توسط ناشر در تضمین سرمایه و سود توسط وزارت دارایی اشکالی دیده نشده است زیرا وزارت دارایی را می‌توان به نسبت ناشر دولتی شخص ثالثی تلقی کرد که حسن انجام مشارکت موضوع اوراق را به نفع صاحبان این اوراق تعهد می‌کند اما در صحت تضمین ناشر می‌توان تردید کرد در واقع اگر تضمین سرمایه و سود صاحب اوراق را خود ناشر به عهده بگیرد. این امر به منزله شرط عدم زبان حتی با وجود زبان دهی طرح به نفع صاحب ورقه یکی از شرکا و توسط شریک دیگر است که با ذات عقد شركت تعارض دارد اما اگر تضمین را شخص ثالثی به عهده بگیرد اشکالی بر عقد شرکت میان ناشر و صاحبان اوراق وارد نمی‌آید.

قانونگذار با استفاده از راهکار «تضمين توسط عامل» چه در قانون نحوه انتشار اوراق مشاركت البته به نحوی غیر شفاف (ماده ۵) و چه در آیین‌نامه اجرایی آن و به نحوی شفاف ماده (۱۵) همین ترتیب دوم را پیش‌بینی کرده است. این ترتیب یعنی تضمین سرمایه‌گذاری صاحب ورقه مشارکت توسط عامل امری کاملاً مجاز است و به عقد شرکت میان ناشر و صاحب ورقه مشارکت لطمه‌ای نمیزند هر چند که در نهایت چنانچه به سبب ضرردهی طرح عامل ناچار به جبران زبان و پرداخت سود علی‌الحساب به صاحبان اوراق شده باشد. بر اساس توافق بین او و ناشر، حق رجوع به شخص اخیر را دارد.

بدین ترتیب قانونگذار ایران که در تأسیس حقوقی اوراق مشارکت و استفاده از آن‌‌ها به جای اوراق قرضه ابداع به خرج داده از کار خود موفق بیرون آمده است.

۵- منابع

[۱] اسکیني، ربيعا، حقوق تجارت شرکت‌های تجاری، ج ۲، ج ۱۰، تهران، سمت، ۱۳۸۷

(۲) پاسبان، محمد، حقوق شرکت‌های تجاری چ ۱ تهران، سمت، ۱۳۸۵.

[۳] کاتوزیان، ناصر حقوق مدنی مشارکت‌‌ها – صلح، چ۴، تهران، گنج دانش، ۱۳۷۶

[٤] عيسی تفرشی، محمد، «مفهوم و قلمرو ماده ۲۲۰ قانون تجارت ۱۳۱۱»، مجله مدرس، بهار ۱۳۷۹ ش ۱.

[۲] ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت، ج ۱، چ ۱، تهران نشر دادگستر، ١٣٧٤

[۱] شیروی، عبد الحسين، «اوراق مشارکت، برداشتی نو از مفهوم سنتی مشارکت»، مجله دانشکده علوم انسانی دانشگاه تبریز، ۱۳۸۱، ش ۱و۲

[۱] از آنجا که ورقه قرضه در قبال قرضی که صاحب آن به ناشر می‌دهد صادر می‌گردد. مبلغی که صاحب ورقه در قبال دریافت ورقه به ناشر می‌دهد به او تملیک می‌شود. چیزی که با ماده ٦٤٨ قانون مدنی منطبق است.

[۲] البته در اینکه ارز خارجی وجه نقد است یا خیر میان نویسندگان حقوقی، اختلاف شده است. بعضی آن را در حکم کالا و بعضی در حکم وجه نقد دانسته‌اند. رویه قضایی ایران نظر دوم را پذیرفته است (۳ ش ٦١)