جریان خیارات در معاملات سهام (قسمت اول)

فصلنامه بورس اوراق بهادار- شماره ۳۹ -پاییز ۹۶ -سال دهم

جریان خیارات در معاملات سهام

رضا میرزاخانی

دکتری فقه‌الاقتصاد دانشگاه امام صادق عليه‌السلام – (نویسنده مسئول)

سید عباس موسویان

استاد اقتصاد پژوهشکده فرهنگ و اندیشه اسلامی

 

چکیده

یکی از مباحثی که باید در مورد ابزارهای رایج در بازارسرمایه امکان‌سنجی شود، جریان خیارات به‌عنوان مهم‌‌ترین ابزار حق فسخ در معاملات اوراق سهام است. در این پژوهش با قبول سهام به‌عنوان سند حاکی از مالکیت مشاع از عین معین جریان خیارات به‌عنوان یک اصل پیشگیرانه و جبران‌کننده که در راستای شفافیت بازار مطرح می‌باشد بررسی شده و توصیه‌هایی جهت سیاست‌گذاری در نحوه تنظیم معاملات اورق سهام در بازارسرمایه اسلامی ارائه شده است. از میان مبانی و ملاک خیارات در کلام فقهاء و حقوقدانان، دو مبنای لاضرر و حکومت اراده را می‌توان به‌عنوان مبنای اصلی بسیاری از خیارات دانست. چنانچه در معامله‌ای این مبانی وجود داشت خاستگاه اولی برای جریان خیار در آن معامله تحقق می‌یابد. همچنین بر پایه تحلیل ارائه شده نتیجه گرفته شده که همراه با معاملات مبتنی بر اطلاعات نهانی و دستکاری بازار عناوین غبن و تدلیس و ضرر شکل می‌گیرد که با وجود هر یک از این عناوین در صورت فقدان مانع اجرایی می‌توان قائل به حق خیار فسخ در معامله سهام شد و نتیجه نهایی آن است که تنها جریان پنج خیار غبن تدلیس تبعض صفقه تخلف شرط و خیار عیب را می‌توان در معاملات سهام مورد اجرا قرار داد.

واژگان کلیدی: سهام بورس، خیار، حق فسخ لاضرر، حاکمیت اراده، غبن

طبقه‌بندی موضوعی: K20

 

مقدمه

یکی از مباحثی که باید در راستای بازارسرمایه اسلامی مورد تحلیل فقهی قرار بگیرد، امکان‌سنجی جریان خیارات در معاملات اوراق سهام است. خیارات به‌عنوان مهم‌ترین ابزار حق فسخ معاملات از جایگاه قابل‌توجهی در فقه اسلامی و حقوق موضوعه برخوردار است. از این‌رو در متون فقهی و حقوقی به تناسب در ابواب مختلف مطمح نظر قرار گرفته است.

امروزه در معاملات سهام در بازارسرمایه با انواع مختلف و متنوعی از تخلفات مواجه هستیم؛ برخی از این تخلفات ناشی از دستکاری معاملات است. دستکاری معاملات نیز انواع مختلفی دارد؛ برخی از دستکاری‌ها به وسیله استفاده از اطلاعات برخی به وسیله ایجاد شایعه در بازار برخی به وسیله نجش و بازار گرمی در بازار و برخی نیز با استفاده از خود معاملات و ایجاد صف خرید یا فروش کاذب در بازار صورت می‌گیرد. معامله با استفاده از اطلاعات نهانی نیز نوع دیگری از تخلف در معاملات سهام می‌باشد. سازوکار برخورد با تخلفات مذکور و دیگر تخلفاتی که در معاملات سهام وجود دارد این است که این تخلفات باید ابتدا توسط سازمان بورس و اوراق بهادار کشف و شناسایی شده و سپس طبق قوانین و مقررات مربوط با آن برخورد لازم صورت می‌گیرد که مستلزم هزینه و زمان طولانی می‌باشد. حال در این پژوهش قصد داریم تا الگو و مدل را تغییر داده و معاملات سهام را براساس خیارات مختلفی که در فقه اسلامی وجود دارد تنظیم نماییم تا نسبت به تخلفات مختلفی که در معاملات سهام وجود دارد، حالت پیشگیرانه و جبران‌کننده وجود داشته باشد.

در این پژوهش بدیع متناسب با ماهیت معاملات اوراق سهام در بازارسرمایه و مبانی و ملاک‌های خیارات کیفیت اعمال خیارات در معاملات اورق سهام را مورد بررسی قرار داده و در نهایت با توجه به دستاوردهای پژوهشی این تحقیق توصیه‌هایی جهت سیاست‌گذاری در نحوه تنظیم معاملات اورق سهام در بازارسرمایه اسلامی ارائه خواهیم داد.

 

۱- خيارات

۱-۱- ماهیت خیار

خیار در لغت به معنی این است که چیزی با اختیار برگزیده شود و عبارت «انت بالخيار»، یعنی چیزی را که می‌خواهی اختیار کن و برگزین. (واسطی، ۱۴۱۴ق، ج ۶، ص ۳۸۰) از لحاظ اصطلاحی، معنای خیار، با معنای لغوی آن متفاوت است که از همین‌رو باعث اختلافاتی در بین فقها شده است که البته تعریف مناسب آن «الخيار ملك فسخ العقد» است که تعریفی موجز و گویا از فخر المحققین است (حلی، ۱۳۸۷ق، ج ۱، ص ۴۸۲) که مورد اتباع بقیه فقها واقع شده است.

خیاری که در باب معاملات مورد بحث فقها واقع گردیده، عبارت است از اینکه هر یک از متعاقدين و یا یک نفر از آن‌ها و یا شخصی ثالث اختیار فسخ معامله و ابقاء آن را داشته باشد. (عبده بروجردی، ۱۳۸۳ش، ص۱۱۳) به هر ترتیب خیار به معنی اختیار فسخ عبارت است از حقی که براساس عقد یا حکم شرع صاحب آن می‌تواند عقد لازم را منحل فسخ و یا اثبات و ابقا نماید.

شمار خیار‌ها در کلمات فقها با اختلاف ذکر شده است. برخی تا چهارده قسم برشمرده‌اند؛ خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار تأخیر، خیار ما يفسد من‌يومه، خيار رؤيت، خیار غبن، خیار عیب، خیار تدلیس، خیار اشتراط، خیار شرکت، خیار تعذر تسلیم، خیار تبعض صفقه و خیار تفلیس بسیاری از فقها به هفت برخی به پنج و برخی دیگر به هشت قسم آن بسنده کرده‌اند.

منشأ اختلاف در شمارش خیار‌ها اختلاف در تعداد آن‌ها نیست، بلکه صرف جمع‌آوری و استقصا است؛ زیرا بعضی اقسام در بعضی دیگر قابل اندراج است و نیازی برای قرار دادن عنوانی خاص برای هر یک نیست. (نجفی، ۱۴۰۴ق، ج ۲۳، ص ۴)

خیار در اصطلاح حقوقی عبارت است از تسلط متعاملین یا یکی از آن‌ها بر ازاله اثر حاصل از عقد. این تسلط قانونی شخص بر اضمحلال عقد یک وقت ناشی از تراضی طرفین است؛ مانند خیار شرط و یک وقت هم ناشی از حکم قانون است؛ مانند خیار مجلس. (طاهری، ۱۴۱۸ق، ج ۴، ص ۱۲۰)

۱-۲- نقش خیارات در شفافیت بازار

اصل وجود خیارات در بازار اسلامی امتیاز ویژه‌ای است محسوب می‌شود و یک معیار مهم برای صداقت و شفافیت بازار است. قوانین تجارت به‌گونه‌ای تدوین شده‌اند که زمینه‌های صداقت و شفافیت را در زمان انجام معامله فراهم سازد. در صورت متضرر شدن افراد از ناحیه نقصان اطلاعات، وجود خيارات می‌تواند نقش جبران‌کنندگی داشته باشند.

وجود خیارات در قوانین نشان می‌دهد که اسلام برای برخورد صادقانه و اطلاعات کامل بازاریان پیش از معامله اهمیت ویژه‌ای قائل است. تا جایی که در مورد خیار رؤیت در روایت آمده است که: «اگر مشتری ۹۹ % کالا را رؤیت کرده باشد و فقط ۱ % رؤیت نشده باقی مانده باشد، باز هم خیار رؤیت دارد.» (عاملی، ۱۴۰۹ق، ج ۱۸، صص ۲۹-۲۸)

البته همه خیارات در همه حالات ناشی از عدم صداقت نیست در مورادی مانند این که شرط یا وصف متعذر شده باشد، خیار تخلف شرط یا وصف برای طرف مقابل وجود دارد در حالی که عدم صداقتی هم در میان نیست.

خيارات سبب می‌شود که راه‌های فرار از صداقت و شفافیت تا حدودی بسته شده و کسی نتواند از نا آگاهی طرف مقابل خود سوء‌استفاده کند برای صورت گرفتن معامله طرفین ناگزیرند صادقانه و شفاف با یکدیگر برخورد نموده و اطلاعات کامل در مورد کالا را به یکدیگر بدهند. این امر باعث رضایت و آگاهی طرفین و انتشار اطلاعات شفاف میان همه خریداران و فروشندگان می‌گردد.

در بازار اسلامی علاوه بر اینکه راه‌هایی برای جبران نارسایی بازار نسبت به صداقت و شفافیت، پیش‌بینی شده است، راهکارهایی جهت جبران ممانعت از اطلاعات و پنهان‌کاری عمدی، فراروی طرفین معامله نیز اندیشیده شده است. بدین معنا که اگر هر یک از عوامل بازار بخواهند در مورد اطلاعات مربوط به کالا هرگونه پنهان‌کاری مرتکب شوند و اطلاعات مرتبط به کالا همچون عیوب مخفی را بازگو ننمایند و از این طریق طرف مقابل متضرر شود قوانین بازار برای فردی که متضرر شده است راه‌هایی قرار داده تا بتواند ضرر ناشی از عدم صداقت و شفافیت در معامله را جبران نماید. این حکمت به تصریح فقها بسیار کارآمد است. (خوبی، بی‌تا، ج ۶، ص ۱۷۶)

وجود خیارات در قوانین بازار و برخورداری آن‌ها از ضمانت اجرا سبب شفافیت بازار می‌شود. فروشنده با علم به این که در صورت پنهان کاری مشتری اختیار فسخ معامله را دارد، انگیزه اندکی برای عدم صداقت و شفافیت و کتمان اطلاعات خواهد داشت.

شایان ذکر است که از بین خیارات خیار مجلس خیار رؤیت خیار تأخیر خیار عیب، خیار غبن، خيار تخلف شرط خیار تبعض صفقه و خیار حیوان برجستگی بیشتری در جبران نارسایی نسبت به صداقت و شفافیت و کتمان اطلاعات بازار دارند خیار مجلس و خیار رؤیت خیار تأخیر، خیار حیوان خیار عیب و خیار تبعض صفقه بیشتر نارسایی بازار را جبران می‌کنند در حالی که خیار غبن و خیار تخلف شرط بیشتر نارسایی ناشی از ممانعت عمدی اطلاعات و پنهان‌کاری را جبران می‌نمایند. گرچه می‌توان گفت؛ خیار تخف شرط و خیار عیب می‌توانند به هر دو گروه نیز مربوط باشند.

 

۲- مبانی و اسباب ایجاد خیارات

۲-۱- مبانی خیارات

۲-۱-۱- عیوب رضا (عیوب اراده)

رضا در لغت به معنای موافقت سرور قلب در مقابل سخط و کراهت طیب نفس و اختیار به کار می‌رود. (ابن اثیر، بی‌تا، ج ۲، ص ۲۳۲) رضایی که برای نفوذ و ترتیب اثر معاملات اعمال حقوقی ضروری و لازم است رضای طبعی و خودجوش است. شارع و مقنن رضای ناشی از طیب نفس و رضای طبعی را برای تأثير انشاء شرط کرده است. بنابراین در حالتی که در معامله اکراهی شوق و رضایت طبعی وجود ندارد معامله غيرنافذ است و برای نفوذ نیاز به الحاق رضایت طبعی معامله‌کننده است. لذا منظور از رضا در معاملات رضای طبعی و طیب نفس است نه رضای عقلانی بنابر این اگر چه برخی از فقها و علماء اسلامی رضا را اعم از شوق طبعی و عقلی می‌دانند (اصفهانی، ۱۴۱۸ق، ج ۲، ص ۴۰)، ولی آنچه از تعاریف اکثر علماء اصطیاد می‌شود این است که منظور از رضا میل و شوق طبعی ناشی از طیب نفس است و همین شوق و تمایل است که در حقوق منشأ اثر بوده و فقهاء در فقه معاملات چنین معنایی را از رضا را مورد نظر دارند.

 

۲-۱-۱-۱- نظر فقهاء

فقهاء شرایط صحت معامله را در دو عنوان کلی شرایط متعاقدین و شرایط عوضین مطرح می‌کنند و ذیل بررسی شرایط متعاقدین قصد و رضای در معامله را تبیین می‌نمایند.( انصاری، ۱۴۱۵ق، ج ۳، ص ۳۰۷) برخی از فقهاء قصد و رضا را تحت عنوان کلی اختیار بررسی می‌کنند و آن را از شرایط متعاقدین می‌دانند و بر این عقیده‌اند که منظور از رضا قصد به وقوع مضمون عقد از روی طیب نفس در خارج است و در مقابل کراهت و عدم رضا قرار دارد نه مقابل جبر و الجاء اگر مقابل جبر باشد، عقد مکره به دلیل نداشتن قصد از مفهوم عقد موضوعاً خارج می‌گردد. (خوبی، بی‌تا، ج ۳، ص ۲۸۱) برخی از فقهاء نیز اختیار را فقط به ارضا تعبیر نموده‌اند. (عاملی، ۱۴۱۴ق، ج ۴، ص ۶۱)

حقیقت آن است که در فقه قصد و رضا از یکدیگر متمایز هستند و احکام متفاوتی دارند؛ فقدان قصد در همه عقود و معاملات سبب بطلان عقد خواهد بود و بر همین اساس قاعده العقود تابعة للقصود از قواعد اساسی و مبنایی در فقه العقود می‌باشد اما چنین اثری در مورد فقدان رضا وجود ندارد و در عقد اکراهی نبود رضای مالک سبب بطلان نمی‌شود و تنها عقد را غیرنافذ می‌نماید. (مراغی، ۱۴۱۷ق، ج ۲، ص ۸۶)

 

۲-۱-۱-۲- نظر حقوقدانان

حقوقدانان رضا را میل قلبی به طرف یک عمل حقوقی که سابقاً انجام شده یا اکنون انجام می‌گیرد یا در آینده واقع خواهد شد می‌دانند. (جعفری لنگرودی، ۱۳۹۳ش، ج ۴، ص ۳۳۵) منظور از رضا در معنای مطلق آن و به‌عنوان شرطی برای اعتبار عقد میلی است که در حالت عادی و بدون ورود فشار خارجی در شخص طرف معامله برای تشکیل عقد پیدا می‌شود که می‌توان آن را «رضای آزاد»، تعبیر نمود. البته میل حاصل از دخالت فشار خارجی را نیز می‌توان رضا دانست که با لحاظ فشار خارجی در مرحله‌ای سنجش حاصل می‌شود. از همین روی مطابق ماده ۱۹۹ قانون مدنی میل ناشی از فشار «رضای» حاصل از اکراه نامیده شده است. (شهیدی، ۱۳۸۲ش، ج ۱، ص ۱۷۳)

 

۲-۱-۲- لاضرر

یکی از مشهور‌ترین قواعد فقهی که در بیشتر ابواب فقه مانند عبادات و معاملات به آن استناد می‌شود. قاعده لاضرر است که مستند بسیاری از مسائل فقهی محسوب میشود. درخصوص لاضرر، روایات بسیار زیادی وارد شده که از فرط تعدد به صورت تواثر اجمالی در آمده‌اند؛ حدیث لاضرر به اسناد گوناگون نقل شده و مورد قبول فقیهان قرار گرفته است و اشکال در سند آن را روا نمی‌دارند، (خمینی ۱۳۸۵ق، ج ۱، ص ۱۹) تا آنجا که برخی از فقهاء آن را یکی از پنج حدیثی می‌دانند که فقه اسلامی بر محور آن می‌چرخد. (ابن نجیم، ۱۴۰۵ق، ج ۴، ص ۲۷۴) معروف‌‌ترین حدیث در این مورد، مربوط به داستان سمرة بن‌جندب است که در ذیل آن جمله «لاضرر و لاضرار» آمده است. این داستان به طرق گوناگون نقل شده و مشایخ ثلاثه که تدوین‌کنندگان کتب اربعه شیعه هستند نیز آن را نقل کرده‌اند. در مورد کلمه ضرر و ضرار معانی مختلفی از طرف صاحب‌نظران در کتب کتب لغت و منابع فقهی ذکر شده است که با توجه به بررسی موارد استعمال واژه‌های ضرر و ضرار در منابع اسلامی نشان می‌دهد که ضررا شامل کلیه خسارت‌ها و زبان‌های وارد بر دیگری است ولی ضرار مربوط به مواردی است که شخص با استفاده از یک حق یا جواز شرعی به دیگری زبان وارد سازد که در اصطلاح امروزی از چنین مواردی به سوء‌استفاده از حق تعبیر می‌شود.

در تبیین مفاد این قاعده نظریات مختلفی وجود دارد. مهم‌ترین آن‌ها نظریه شیخ انصاری مبنی بر نفی حکم ضرری (انصاری، بی‌تا، ص ۱۷۲ به بعد) و نظریه آخوند خراسانی یعنی نفی حکم به لسان نفی موضوع ضرری (آخوند خراسانی، ۱۴۰۹ ق، ج ۲، ص ۲۶۷) به‌بعد که بر مبنای آن مفاد قاعده نفی آن دسته از احکامی است که موضوع آن‌ها ضرری است و تفسیر امام(ره) از قاعده که نفی ضرر را از باب احکام سلطانیه و حکومتی می‌دانند، می‌باشد. (خمینی، ۱۳۸۵ق، ج ۱، ص ۵۰)