جریان خیارات در معاملات سهام (قسمت دوم)

-نظریه برگزیده

پذیرش هر یک از دیدگاه‌های مذکور که راجع به ماهیت قاعده لاضرر مطرح شده، در اختیار نظریه جبران ضرر ناروا به‌عنوان مبنای خیارات فسخ تأثیر اساسی دارد. با این توضیح که با پذیرش نظریه اخیر یعنی نظر حضرت امام‌خمینی(ره) که حکم نهی قاعده لاضرر را حکمی حکومتی قلمداد می‌کند و آن را تنها محدودکننده قاعده تسلیط می‌داند، نمی‌توان قائل به مبنائیت قاعده لاضرر در خیارات فخ بود. زیرا مطابق این نظر اصولاً قاعده لاضرر توان معارضه با احکام اولیه دیگر و از جمله حکم اولی لزوم قرارداد‌ها ندارد. همچنین با پذیرش مبنای مرحوم آخوند خراسانی در ماهیت قاعده لاضرر نیز مبنا بودن قاعده مزبور برای خیارات با چالش جدی مواجه خواهد شد. چرا که مطابق با این نظر در هر مورد که موضوع حکم ضرری نباشد و نفس حکم ضرری باشد؛ یعنی مسبب از نفس حکم باشد، قاعده لاضرر نمی‌تواند حکم ضرری را الغاء نماید به‌عنوان مثال در معامله غبنی ضرر ناشی از لزوم می‌باشد نه از خود معامله غبنی چرا که لزوم یک حکم شرعی است و لذا براساس مبنای مرحوم آخوند، لاضرر نمی‌تواند لزوم قرارداد و معامله غبنی را دارد. (بجنوردی، ۱۴۱۹ق، ج ۱، ص ۲۳۴)

لذا به نظر می‌رسد که (لا)ی موجود در عبارت لاضرر و لاضرار (لا)ی نافیه است و از مدخل فرد یعنی «ضرر و ضرار» نفی جنس می‌کند زیرا اصولاً الفاظ در معنای موضوع و حقیقی خود به کار می‌روند و استعمال الفاظ در معنای مجازی برخلاف اصل است. معنای حقیقی (لا) در جمله اسمیه نیز نفی است نه نهی و منع. (آخوند، ۱۴۰۹ق، ص۳۸۲) مضاف بر این که به کار بردن (لا) در یک جمله اسمیه در معنای نهی برخلاف فصاحت است. همچنین عبارت لاضرر و لاضرار به‌دليل واقع شدن نکره در سیاق نفی افاده عموم می‌کند و بنابراین هر نوع ضرری که ایجاد شود، توسط این قاعده مرتفع می‌شود.

بنابراین اولاً کلمه «لا» در جمله لاضرر و لاضرار، نافیه است نه ناهیه؛ ثانیاً اختصاصی به ضرر شخصی ندارد، بلکه ضرر نوعی را هم شامل می‌شود؛ و ثالثاً احکام شریعت اسلام اعم از تکلیفی و وضعی مبتنی بر نفی ضرر عمومی و نوعی است و در احکام اولیه اسلام به‌طور کلی این اصل، یعنی عدم زبان عامه رعایت گردیده و همچنین در روابط اجتماعی مردم نیز هرگونه اقدام زیانبار مورد امضای شرع مقدس نیست.

شایان ذکر است که در فقه امامیه فقها مبنای برخی از خیارات از جمله خیار غبن (طوسی، ۱۴۰۷ق، ج ۳، ص ۴۲)، خیار عیب (مراغی، ۱۴۱۷ق، ج ۲، ص ۳۹۴)، خیار تأخير ثمن (انصاری، ۱۴۱۵ق، ج ۵، ص ۲۱۸)، خیار تدلیس (نجفی، ۱۴۰۴ق، ج ۲۳، صص ۲۶۴-۲۶۲)، خیار رؤیت (انصاری، ۱۴۱۵ق، ج ۵، ص ۲۴۵)، خیار تبعض (صفقه مراغی، ۱۴۱۷ق، ج ۲، ص ۲۴۴) را قاعده لاضرر دانسته‌اند.

 

۲-۱-۳- حاکمیت اراده

براساس این مبنا، خیارات فسخ در عقود لازم به خواست و اراده صریح یا ضمنی دو طرف قرارداد باز می‌گردند و حکومت اراده مبنای واقعی التزام به عقد و حدود آن است. قائلین به این دیدگاه مبنایی خیارت را شروط میان متعاقدین در قرارداد می‌دانند براساس یکی از تقسیم‌بندی‌ها، شروط را به دو دسته کلی شروط صریح و شروط ضمنی تقسیم می‌کنند.

۲-۱-۳-۱- شرط صریح

شرط صریح تعهدی است تبعی که در متن عقد بیان می‌شود هر یک از طرفین عقد موظف است طبق شرط مذکور در عقد رفتار کند و متعهد نمیتواند از ایفای شرط تصریح شده در عقد شانه خالی کند. کلیه قبودی که به صراحت ایجاد تعهد می‌کنند شرط محسوب می‌شوند. برای نمونه اگر در متن قرارداد بیع، اوصاف کمالی برای مبیع که عین معین است ذکر شود این اوصاف شرط صریح محسوب می‌گردند و در فرض تخلف خیار تخلف شرط به وجود می‌آید. (محقق داماد، ۱۴۰۶ق، ج ۲، ص ۵۳) شایان ذکر است که مبنای برخی از خیارات شرط صریح مندرج در قرارداد می‌باشد و از میان خيارات خیار شرط و خیار تخلف از شرط در صورت ذکر و پیش‌بینی در قرارداد محقق می‌شوند و فقهاء و حقوقدانان به این مبنا برای این خیارات اشاره نموده‌اند. (انصاری، ۱۴۱۵ق، ج ۵، ص ۱۱۱) (نجفی، ۱۴۰۴ق، ج ۲۳، ص ۲۳)

 

۲-۱-۳-۲- شرط ضمنی

شرط ضمنی، تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی‌شود؛ اعم از آنکه پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد یا هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیره عرفی و سایر قراین مقادش استنباط گردد. به عبارت دیگر شروطی که نه به دلالت صریح و مطابقی، بلکه به دلالت تضمنی و یا التزامی در ضمن عقد مورد التزام طرفین قرار می‌گیرند شروط ضمنی خواهند بود. (نائینی، ۱۳۷۳ق، ج ۱، ص ۳۹۳)

شایان ذکر است که مطابق نظر برخی از فقهاء مبنای خیار غبن (نائینی، ۱۳۷۳ق، ج ۲، ص ۵۷)، عیب (خویی، ۱۴۱۹ق، ج ۳، ص ۵۱۸) تخلف از شرط (خویی، بی‌تا، ج ۷، ص ۴۰۳) و تأخیر (قمی، ۱۴۱۲ق، ج ۱۷، ص ۲۳۴) و رؤیت (خویی، بی‌تا، ج ۷، ص (۸۳) و نیز خیار تبعض صفقه (خویی، بی‌تا، ص ۱۶۰) نیز تخلف از شرط ضمنی است.

 

۲-۱-۳-۲-۱- شرط ضمنی بنایی

شرط ضمنی بنایی از ابتکارات فقیهان امامی است و تفکیک آن از شرط ضمنی عرفی ضروری به نظر می‌رسد؛ زیرا طبیعتاً فرق است بین شرطی که به یک عقد اختصاص دارد و فقط معهود بین طرفین آن است، با شرطی که در همه معاملات از آن نوع متعارف است.

 

۲-۱-۳-۲-۲- شرط ضمنی عرفی

شرط ضمنی عرفی شرطی است که گرچه متعاملین بدان تصریح نکرده‌اند اما به قرنیه عرف و عادت معلوم بوده و در قرارداد مفروض است. قرارداد چون در ظرف عرف قرار گیرد، دلالت عرفی بر امری می‌کند. (جعفری‌لنگرودی، ۱۳۹۲ش، ص ۴۳۲)

در حقوق ایران به نظر می‌رسد شرط ضمنی عرفی از اعتبار لازم برخوردار است چرا که در موادی از قانون مدنی به اعتبار عرف تصریح شده است. قانون‌گذار در ماده ۲۲۵ قانون مدنی مقرر می‌دارد: متعارف بودن امری در عرف و عادت به‌طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد. به منزله ذکر در عقد است. ماده ۲۲۰ قانون مدنی نیز نیز مقادی مشابه ماده مذکور دارد.

 

۲-۱-۳-۲-۳- شرط ضمنی قانونی

شرط ضمنی قانونی شرطی است که به حکم قانون وارد قرارداد شده است و وظایفی را برعهده طرفین قرارداد می‌گذارد. از همین‌روی گفته شده است که لوازم قانونی را باید وسیله تکمیل قرارداد شمرد نه تفسیر آن و اصطلاح شرط ضمنی در این مورد برای توجیه و تعیین طبیعت و قلمرو حکم موجود و از ابزار تفسیر قانون است نه شرط واقعی. (کاتوزیان، ۱۳۸۷ش، ج ۳، ص ۱۲۳)

 

٢-١-٣-٢-٤ شرط ضمنی ارتکازی

ارتکاز از ماده «رکز» و به معنای آن چیزی است که ثابت و استقرار یافته است. اصل ریشه (رکز) نیز به معنای استقرار یک شی در محل و موضعی خاص می‌باشد. (حمیری، ۱۴۲۰ق، ج ۴، ص ۲۶۱۳) معنای اصطلاحی واژه ارتکاز عبارت است از رسوخ و ثبوت معنایی خاص در ذهن به عبارت واضح‌تر رسوخ و ثبوت معنایی خاص در ذهن گروهی یا اکثر یا همه مردم را ارتکاز می‌گویند. (شاهرودی و همکاران، ۱۴۲۶ق، ج ۱، ص ۳۴۵)

فقها در ابواب مختلف فقهی و در مسائل گوناگون به شرط ضمنی ارتکازی اشاره کرده‌اند و مسائل مزبور را با همین مبنا توجیه نموده‌اند. به‌عنوان مثال برخی لزوم اقباض مورد معامله را شرط ضمنی ارتکازی میان متعاقدین تلقی کرده‌اند. (قمی، ۱۴۰۰ق، ج ۴، ص ۴۸۸)

شیخ انصاری مقتضای اطلاق عقد را وقوع عقد مبنی بر سلامت کالا از عیب دانسته و ترک اشتراط سلامت کالا را به دلیل اعتماد بر اصل سلامت اعلام می‌نماید. (انصاری، ۱۴۱۵ق، ج ۵، ص ۲۷۱) برخی از فقهاء (خمینی، ۱۴۲۱ق، ج ۵، ص ۱۰) انصراف بیان ایشان را به شرط ضمنی ارتکازی تلقی نموده‌اند. در میان فقهای معاصر نیز مرحوم آیت‌ا… خوئی پیش از هر کس دیگری شرط مزبور را در آثارش مطرح ساخته و بدان پرداخته است. فی‌المثل ایشان مبنای خیار غبن (خویی، بی‌تا، ج ۶، ص ۴۰۳) و تبعض صفقه (خویی، بی‌تا، ص ۱۶۰) را شرط ضمنی ارتکازی دانسته است.

واژه تروی از «رویه» به معنای تفکر در امر می‌‌آید. (جوهری، ۱۴۱۰ق، ج ۶، ص ۲۳۶۴) تروی را به تدبر و تفکر در امر بیع تعبیر کرده‌اند. تا آن چه که از فسخ یا ابقاء یا امضاء به مصلحت فرد است را، انجام دهند. (مامقانی ۱۳۵۰ ق، ص ۶) اشتباه واژه‌ای عربی از ماده «شبه» مصدر باب افتعال و به معنای شک کردن در صحت چیزی و مخفی ماندن واقعیت چیزی و خلط کردن بین دو چیز است. (ابن‌منظور ۱۴۱۴ق، ج ۱۳، ص ۵۰۳) اشتباه نیز به‌طور کلی عبارت است از تصور خلاف واقع از چیزی و انعکاس آن در تصدیقات (جعفری لنگرودی، ۱۳۹۲ش، ص ۹۰)

گاهی اشتباه به اندازه‌ای مهم است که اراده با توافق اراده را از بین می‌برد و موجب بطلان معامله می‌شود. بطلان عقد به علت اشتباه بطلان مربوط به وجود مانع تأثیر اراده می‌باشد. (شهیدی، ۱۳۸۲ش، ص۱۶۳) برخی یکی از آثار اشتباه را در پاره‌ای از موارد ثبوت خیار فسخ قلمداد کرده‌اند. (کاتوزیان، ۱۳۸۷ش، ج ۱، ص ۴۴۳)

 

٢-١-٤ – اشتباه و تروی در فقه

برخی از فقها نیز تروی و اشتباه را مبنای برخی از خیارات تلقی می‌نمایند. (کاشف الغطاء، ۱۳۵۹ق، ج ۱، ص) به‌عنوان مثال مرحوم شیخ انصاری عدم رعایت اصل مسلمه لزوم را در خیار مجلس و نظایر آن، تروی تأمل بیشتر توجیه می‌کند تا بدین وسیله اشتباهات احتمالی رفع گردد. (انصاری، ۱۴۱۵ق، ج ۵، ص ۱۶)

عده‌ای از فقها نیز در مورد خیار مجلس تروی را حکمت جعل خیار تلقی نموده‌اند. (عاملی، بی‌تا، ج ۱، ص ۱۲۹) به این دلیل که بنای متعاملین در مجلس بر تروی است. لذا سکوت آنان را کاشف از التزام نمی‌دانند. گیلانی، ۱۴۰۷ق، ص ۲۰۴)

همچنین برخی از فقهاء نیز حکمت جعل خیار حیوان را ایجاد فرصت و مهلت برای تروی و تشخیص اعلام نموده‌اند زیرا حیوانات از حيث خلق و جهات باطنی مختلف هستند. لذا جهت تروی برای مشتری خیار جعل شده است. (گیلانی، ۱۴۰۷ق، ص ۲۸۲)

 

٢-١-٤-١- اشتباه و تروی در حقوق

برخی از حقوقدانان مبنای برخی از خیارات را تروی قلمداد می‌کنند دکتر جعفری لنگرودی یکی از اقسام خیارات را خيارات تروی می‌داند و دو خیار شرط و خیار مجلس را مشمول آن قرار می‌دهد. (جعفری‌لنگرودی، ۱۳۸۱ش، ص۲۰۷)

همانگونه که بسیاری از فقها قائل به آنند شاید بتوان تروی را به‌عنوان حکمت و نه مبنای جعل خیارات در نظر گرفت. (ایروانی، ۱۴۰۶ق، ج ۲، ص ۳)

 

۵-۱-۲- نظریه حمایتی

براساس این نظریه عرف و شارع به منظور حمایت از اشخاص متعاقدین خیار فسخ را منظور نموده تا درخصوص حوزه روابط فيمابین دو طرف معامله از حقوق آن‌ها در مقابل یکدیگر حمایت شود. (کاتوزیان، ۱۳۸۷ش، ج ۵، ص ۶۷)

این نظریه صرفاً از طرف حقوقدانان مطرح شده است براساس این نظریه خیارات چهره‌ای حمایتی و خصوصی دارد و از قواعد مربوط به نظم عمومی نیست. (کاتوزیان، ۱۳۸۷ش، ج ۵، ص ۶۷) توضیح آن که مطابق این نظریه عرف و شرع به منظور حمایت از متعاقدین خیار فسخ را منظور نموده تا درخصوص روابط فیمابین دو طرف معامله از حقوق آن‌ها در برابر یکدیگر حمایت شود.

نکته دیگر آن که هر چند بسیار محتمل است که اهداف و اغراض حمایتی در صدور حکم خيارات مدنظر شارع و قانون‌گذار بوده باشد با این حال نمی‌توان نظریه حمایتی را به‌عنوان مبنایی علیحده و مستقل در ردیف دیگر نظرات مطرحه در حوزه مورد بحث قرارداد زیرا بازگشت این نظر به مبنای دیگری مثل دفع ضرر ناروا می‌باشد و توجیه خیارات براساس نظریه حمایتی، همان مبنای نفی ضرر می‌باشد.

حال با توجه به آنچه از مبانی و ملاک خیارات در کلام فقهاء و حقوقدانان مطرح شد، به نظر می‌رسد دو مبنای لاضرر و حکومت اراده را می‌توان به‌عنوان مبنای اصلی خیلی از خیارات دانست.

مبنای عیوب رضا و اکراه و نیز نفی اشتباه و تروی و نظریه حمایتی که از سوی برخی از صاحب‌نظران به‌عنوان مبنای حق فسخ معاملات تبیین شده است در صورتی که ادله آن‌ها تمام بدانیم، می‌تواند مبنای برخی از خیارات قرار بگیرد. لذا آنچه از عمومیت بیشتر برای مبنای خیارات برخوردار است، مبنای لاضرر و حاکمیت اراده است که شرط صریح و ضمنی را در ذیل خود شامل می‌شود.

بنابراین چنانچه در معامله‌ای این مبانی وجود داشت خاستگاه اولی برای جریان خیار در آن معامله تحقق می‌یابد و چنانچه مانع درونی یا بیرونی برای جریان خیار در آن معامله وجود نداشته باشد، به مقتضای همان مبنا، خیار مورد نظر در معامله شکل می‌گیرد.

 

۲-۲- اسباب ایجاد خیارات در معاملات سهام

۲-۲-۱- معامله براساس اطلاعات نهانی

در معامله با اطلاعات نهانی دسترسی به اطلاعاتی درباره بازار وجود دارد که عموم معامله‌گران از آن آگاه نیستند. از این‌رو قیمت بازار اوراق بهادار اشتباه بوده و قبل از این که بازار از اطلاعات مطلع شده و در قیمت منعکس گردد معامله‌گر با اطلاعات نهانی خود سود کسب می‌نماید یک دسته از معامله‌گران بازار که ممکن است در معامله با اطلاعات نهانی مشارکت کنند همان خودی‌های شرکت هستند.

کشورهای مختلف هر یک با در نظر گرفتن شرایط بومی خود تعاریف مختلفی از اطلاعات نهایی خودی‌ها و محرمین اطلاعات و معاملات متکی بر اطلاعات نهانی ارائه نموده‌اند؛ این تعاریف نقش کلیدی در تعریف جرایم و چگونگی برخورد با آن‌ها دارد.

در ماده (۱) قانون بازار اوراق بهادار ایران اطلاعات نهایی عبارت است از هرگونه اطلاعات افشاء نشده برای عموم که بطور مستقیم و یا غیرمستقیم به اوراق بهادار معاملات با ناشر آن مربوط می‌شود و در صورت انتشار بر قیمت و یا تصمیم سرمایه‌گذاران برای معامله اوراق بهادار مربوط تأثیر می‌گذارد.

یکپارچگی بازار اوراق بهادار و تضمین کار کرد صحیح بازارهای مالی مبنایی برای جلب اعتماد سرمایه‌گذاران به بازارهای مالی است و به‌طور قطع معاملات براساس اطلاعات نهانی به دلیل عدم رعایت مساوات و عدالت در دسترسی به اطلاعات فعالان بازار ناعادلانه محسوب شده و به یکپارچگی بازارهای مالی لطمه وارد کرده و اعتماد عمومی در بازار را تضعیف خواهد کرد و کل بازار اوراق بهادار به‌خاطر وجود معامله‌گران با اطلاعات نهانی متضرر خواهد شد.

 

۲-۲-۱-۱- مصداق تدلیس در معامله

در اصطلاح فقهی تدلیس آن است که یکی از دو طرف عقد کارهای فریبنده و نیرنگ‌آمیز انجام دهد، یا این کار‌ها با آگاهی او صورت گیرد و به سبب آن کار‌ها کالای مورد معامله یا شخص طرف عقد، فاقد عیب یا نقص موجود یا واحد کمال غیرموجود نمایانده شود و با اغوای طرف دیگر عقد، وی به انعقاد آن برانگیخته شود. بر این اساس تدلیس علاوه بر پوشاندن عیب اظهار کمال غیرموجود را نیز در بر می‌گیرد. (عاملی، ۱۴۱۰ق، ج ۳، ص ۵۰۰)

بر این اساس در معامله اوراق بهادار با استفاده از اطلاعات نهانی در صورتی که دارنده اطلاعات نهانی آگاهانه و عامدانه با هدف فریب و گمراهی سایر معامله‌گران از این اطلاعات استفاده کرده و وارد چنین معاملاتی شود مصداق تدلیس در معامله بوده و نیز باید حق فسخ معامله را برای طرف ناآگاه از اطلاعات نهانی براساس خیار تدلیس به رسمیت بشناسیم.

 

۲-۲-۱-۲- مصداق غبن در معامله

غین در لغت به معنی خدعه، گول زدن و اطلاعات خلاف واقع دادن است. (طریحی، ۱۴۱۶ق، ج ۶، ص ۲۸۸) غبن در اصطلاح فقهی به مالکیت در آوردن مال است به قیمتی که از قیمت اصلی زیاد بوده و همراه با جهل طرف دیگر معامله باشد. (انصاری، ۱۴۱۵ق، ج ۵، ص ۱۵۷)

در اصطلاح حقوقی غبن در قرارداد‌ها به مفهوم عدم تعادل میان مورد معامله و ارزش مقرره آن است مانند عدم تعادل میان ثمن و مبیع (کاتوزیان، ۱۳۸۷ش، ج ۵، ص (۲۰۸) براساس نظر فقها، ثبوت خيار عين منوط به تحقق دو شرط است یکی جهل مغبون به قیمت واقعی در زمان عقد و دیگری، کاهش یا افزایش قیمت فراتر از مقدار مسامحه عرفی در مثل آن. بنابر این با علم مغبون و یا تفاوت ناچیز در قیمت از نظر عرف خیار غبن ثابت نمی‌شود. (عاملی، ۱۴۱۳ق، ج ۳، ص ۲۰۳)

در زمان انعقاد معامله اوراق بهادار با استفاده از اطلاعات نهانی ارزش بازاری عوضین متعادل است. فروشنده، سهم را به قیمت رایج در بازار می‌فروشد و خریدار نیز آن را به قیمت متعارف خریداری می‌کند. افشای اطلاعات نهایی پس از انعقاد قرارداد تعادل عوضین را از بین می‌برد و موجب زبان دیدن  طرف ناآگاه می‌شود. از سوی دیگر فقها و حقوقدانان وجود عدم تعادل بین ارزش عوضین در زمان انعقاد قرارداد را از ارکان تحقق غبن می‌دانند.

 

۲-۲-۱-۳- مصداق «ضرر و ضرار» در بازار

ضرری که ممکن است از معاملات با اطلاعات نهایی حاصل شود پیش‌تر در سه سطح، ضرر به طرف مقابل معامله ضرر به شرکت ناشر که اطلاعات متعلق به اوست و ضرر به کل بازار تقسیم‌بندی شد. اگر بپذیریم که اطلاعات نهانی و منتشر نشده یک شرکت جزء اموال و دارایی‌های نامشهود شرکت است و انتقال این اطلاعات محرمانه به افراد خارج از شرکت نقض آشکار حقوق مالکیت محسوب شده و در این صورت انتقال اطلاعات محرمانه شرکت ممکن است سبب ایجاد خسارت به مالکان شرکت شود که در این صورت براساس قاعده لاضرر ممنوع است.

اصل ایجاد خسارت در معاملات با اطلاعات نهانی در سطح کل بازار است. به‌طور قطع، معاملات براساس اطلاعات نهانی به دلیل عدم رعایت مساوات و عدالت در دسترسی به اطلاعات فعالان بازار نا عادلانه محسوب شده و به یکپارچگی بازارهای مالی لطمه وارد کرده و اعتماد عمومی در بازار را تضعیف خواهد کرد که همه این‌ها خسارات و ضررهای جبران‌ناپذیری محسوب می‌شود که قانون‌گذاران در کشورهای مختلف با تمسک بدین خسارت‌ها و ضرر‌ها سعی در پیشگیری یا جبران این خسارت‌ها هستند.