رعایت اصل رقابت در انعقاد قراردادهای اداری (قسمت دوم)

رقابت، در معاملات دولتی علاوه بر حفظ ارزش پول باعث کیفیت بالای خدمات نیز خواهد شد. رقابت یک مفهوم وسیع و گسترده است و به عنوان بهترین مکانیزم قابل دستیابی برای حداکثر خواسته‌هایی است که یک نفر می‌تواند از نظام اقتصادی در بهترین شرایط به دست آورد. در معاملات دولتی که بر پایه رقابت تنظیم می‌شود دولت و مؤسسات و سازمان‌های وابسته به دولت با استفاده از این روش به قیمت نازل، کیفیت بهتر و برتر و خدمات مطلوب دسترسی پیدا می‌کند و شرکت‌کنندگان نیز در یک رقابت تنگاتنگ با رقبای بالقوه و با رعایت شرایط رقابت که مبتنی بر انصاف، عدالت و عدم تبعیض است در اقتصاد دولتی شریک می‌شوند، شرط بهره‌گیری از رقابت برای هر دو طرف سالم بودن آن است. سلامت رقابت با علنی بودن[۱] و همچنین رقابت کامل [۲]تأمین خواهد شد. در معاملات دولتی اصل بر این است که رقابت کامل و علنی اجراء شود و تا حد ممکن هیچ‌گونه استثنائی برای خروج معاملات از رقابت نباشد و چنان‌چه استثنائی وجود داشته باشد باید قانون آن را به صورت دقیق و شفاف بیان کند.

بااینکه معاملات دولتی بر پایه رقابت استوار است اما نمی‌توان همواره این موضوع را تأیید کرد که به صرف شرکت همه داوطلبین بالقوه در معاملات دولتی و یا انجام استفاده از روش مزایده یا مناقصه، معامله رقابتی است. در بسیاری موارد دیده می‌شود که برخی از مؤسسات دولتی و یا مؤسسات نیمه دولتی با شرکت در معاملات دولتی که ظاهراً رقابتی است بر معاملات دولتی دسترسی پیدا می‌کنند. بنابراین برای تشخیص اینکه معامله دولتی رقابتی است باید به استانداردهای آن توجه کرد. معیارهایی از قبیل علنی بودن و رقابت کامل و تمام عیار بین شرکت‌کنندگان بالقوه در معاملات دولتی می‌تواند کمک بزرگی برای تشخیص وجود رقابت در معاملات دولتی باشد. رقابت سالم نیروی حیاتی اقتصاد است و کارایی، انصاف و ابتکار را تضمین و یا حتی‌الامکان احتمال آن را افزایش می‌دهد. به هرحال می‌توان چنین گفت که اصل رقابت دارای دو هدف اولیه و ثانویه است.[۳] هدف اولیه آن به دست آوردن باکیفیت‌‌ترین کالا و خدمت، با کم‌ترین هزینه است و منظور ثانویه جلوگیری از فامیل بازی و استفاده از هزینه‌های عمومی به نفع دوستان و آشنایان و فراهم کردن فرصت‌های برابر برای مشارکت در اقتصاد عمومی برای فروشندگان و تهیه‌کنندگان بالقوه است.[۴]

رقابت فرآیند ارزیابی کالا، تولیدات، احداث، خرید، فروش، اجاره و استیجاره خدمات اعم از مادی و غیرمادی است. این فرآیند ارزیابی تمام منابع مفروض را قادر به رقابت در فضای منصفانه[۵] و علنی می‌کند. به علت اهمیت رقابت منصفانه در انگلستان «دفتر تجارت منصفانه»[۶] تأسیس شده است که به رعایت انصاف، بی‌طرفی و عدم تبعیض در معاملات دولتی نظارت کند. مادامی که معاملات دولتی بر این فرض استوار باشد که منصفانه، بی‌طرفانه و شفاف باشد. فرآیند رقابت در معاملات دولتی بالا‌ترین سطح از علنی بودن را تضمین خواهد کرد و در نتیجه حداکثر مشارکت را به دنبال خواهد داشت.[۷]

۲-۱- شرایط رقابت در قراردادهای اداری

رقابت در معاملات دولتی باید از دو ویژگی کامل و علنی بودن برخوردار باشد، بدون این دو ویژگی اساساً رقابتی وجود نخواهد داشت. علنی و همچنین کامل بودن رقابت شرایطی دارد که بدون تحقق این شرایط، رقابت حاصل نخواهد شد بررسی این شرایط برای شناخت محیط رقابت از محیط انحصار ضروری است.

۲-۱-۱- رقابت علنی

علنی و آزاد بودن رقابت، ویژگی اصلی رقابت است. منظور از رقابت علنی و آزاد به این معناست که کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی که بالقوه می‌توانند در اقتصاد دولتی مشارکت نمایند از وجود معاملات دولتی اطلاع پیدا کنند.[۸] علنی بودن معاملات دولتی به معنای این است که انتخاب طرف قرارداد دولت و انعقاد قرارداد با آن از طریق آگهی و اطلاعیه عمومی به اطلاع عموم مردم رسانده شود به نحوی که همگان در جریان آن قرار گیرند. گزارش بانک جهانی به عنوان مدل مطلوب معاملات دولتی بر رقابت علنی تأکید دارد. به نحوی که نه تنها دسترسی بازار برای شرکت‌های داخلی فراهم شود بلکه دسترسی بازار داخلی برای شرکت‌های خارجی هم مهیا گردد.[۹] بانک جهانی البته بر آزادسازی کامل تکیه ندارد اما برخی سیاست‌های منعطف را نسبت به شرکت‌های محلی پیشنهاد می‌کند. همین رویه در قانون رقابت آمریکا نیز در پیش گرفته شده است.[۱۰] این قانون نسبت به افزایش رقابت و افزایش مشارکت بخش‌خصوصی مقرر داشته است که باید تمام اطلاعات لازم در دسترس تهیه‌کنندگان کالا و شرکت‌کنندگان بالقوه قرار بگیرد این اطلاعات باید شامل معیارهای لازم برای انعقاد قرارداد، دعوت برای شرکت در معامله دولتی به صورت دقیق و کامل باشد و از طرفی نظام معاملات دولتی باید شفاف و معاملات دولتی به سهولت در کتابخانه‌ها و سایت‌های مختلف برای مراجعه عموم فراهم شود. در آمریکا قانون «رقابت در قراردادها»[۱۱] و قانون «تهیه کالا و خدمات فدرال»[۱۲] ملزم می‌کند که تمام فرصت‌های معاملات بالای۲۵ هزار دلار با استثنائات اندک باید در سایت مزایده‌ها و مناقصات دولت فدرال درج شود، [۱۳] از طرفی فرایند‌های معاملات دولتی باید به نحوی طراحی شود که متناسب با پیش‌بینی ارزش پول و منابع آن، رقابت را بین تهیه‌کنندگان ترویج کند.

۲-۱-۲- رقابت کامل

ویژگی دوم رقابت، رقابت کامل است. [۱۴]براساس این ویژگی همه اشخاص حقیقی و حقوقی و به عبارت دیگر منابع موجود باید حق مشارکت در معاملات دولتی را داشته باشند. بر این اساس قوانین باید به نحوی تنظیم، تدوین و تصویب شود که کلیه معاملات دولتی با حضور افراد ذی‌صلاح بالقوه انجام شود. این اصل یک قاعده کلی است اما دیده می‌شود که این اصل در مواردی رعایت نمی‌شود و استثنائاتی نیز بر آن مترتب است اما باید همواره به این موضوع تأکید کرد که اصل بر رقابت علنی و کامل است و استثنائات نباید به اندازه‌ای باشد که این قاعده را مورد خدشه قرار دهد. شرایطی که ممکن است موجب شود این اصل رعایت نشود، عبارت است:[۱۵]

– وجود یک منبع برای تهیه کالا و خدمات؛

– شرایط اضطراری و اجباری نظیر سیل و زلزله و بلایای طبیعی؛

– کارهای تحقیقاتی و خدمات کارشناسی؛

– موافقت‌نامه‌های بین‌المللی؛

– امنیت ملی و منافع عمومی؛

– شرایطی که به موجب قانون تعیین شده باشد.

در برخی شرایط آن چنان که اشاره شد، رقابت کامل و آزاد ممکن است غیرعملی باشد. ممکن است شرایط غیرمترقبه‌ای پیش بیاید که رقابت را غیرممکن سازد، ازجمله وقوع حوادثی نظیر سیل، طوفان، زلزله و یا وجود منابع انحصاری و یا در موارد خرید کالا‌ها و قطعات کوچک مستثنا از رقابت است، ماهیت این نوع کالا‌ها رقابت را محدود یا آن را از بین می‌برد. درهرصورت این تصمیمات از طریق مقامات تصمیم‌گیرنده و براساس قانون اتخاذ می‌شود.[۱۶] چنان‌چه محدودیت بر رقابت[۱۷] لازم باشد و این محدودیت مانع رقابت شرکت‌کنندگان در معاملات دولتی (مزایده و مناقصه) باشد باید ضرورت این محدودیت به صورت معقول و منطقی به اطلاع عموم رسانده شود. مثلاً ممکن است تحمیل برخی شرایط برای اجرای تعهدات لازم و معقول باشد. هرچند ممکن است این تعهدات رقابت را محدود کند.[۱۸]

۲-۲-۱- حفظ ارزش پول [۱۹]

پول به عنوان اصلی‌‌ترین منبع مبادله و ثروت کشور باید به نحوی در معاملات دولتی هزینه شود که به میزانی که از خزانه دولت هزینه می‌شود به همان میزان کالاهای سرمایه‌ای به ثروت کشور اضافه و در قبال مصرف پول، کالای جایگزین آن تهیه و فراهم گردد به نحوی که باعث اتلاف پول نشود و به اصطلاح پول به دور ریخته نشود.

۲-۲-۲- ارائه بهترین کالا و خدمت

از دیگر آثار رقابت می‌توان به اصلاح عملکرد فروشندگان و تهیه‌کنندگان کالا و خدمات اشاره کرد. رقابت باعث می‌شود که کلیه فروشندگان و تهیه‌کنندگان بالقوه کالا و خدمات جهت برنده شدن در مناقصه و مزایده بهترین پیشنهاد را ارائه نماید.[۲۰]

۲-۲-۳- جلوگیری از فساد

رقابت سالم باعث می‌شود که همه تهیه‌کنندگان کالا و خدمات بدون هرگونه تقلب در جریان رقابت، کالا و خدمات موردنیاز دولت را تهیه و ارائه نمایند[۲۱] و همین امر باعث می‌شود که دسترسی به قراردادهای دولتی از طریق اعمال فاسد مانند تقلب، ارتشاء و کلاهبرداری غیرممکن باشد.

۲-۲-۴- توسعه پاسخگویی

رقابت سالم باعث می‌شود پاسخگویی ترویج و توسعه یابد و به همین جهت بهترین گزینه برای تهیه کالا و خدمات انتخاب شود درنتیجه مقامات بهتر می‌توانند پاسخگوی اقدامات خود باشند.[۲۲]

۲-۲-۵- دسترسی منصفانه به قراردادهای دولتی

رقابت همچنین به تهیه‌کنندگان فرصت منصفانه دسترسی به کارهای دولتی می‌دهد و از هرگونه پیشنهاد مبنی بر فامیل بازی و پارتی بازی که تبعیض آمیز است، جلوگیری می‌کند. [۲۳]

۲-۲-۶- کاستن از هزینه‌های غیرضرور

رقابت باعث می‌گردد که منابع مالی به درستی و با دقت بیشتر هزینه شود و بدین ترتیب از هزینه‌های غیرضرور جلوگیری می‌گردد. [۲۴]

۲-۳- روش‌های رقابت در برگزاری مناقصات

قراردادهای اداری در رابطه با خریدوفروش کالا و خدمات و کار توسط دولت و نهادهای دولتی و با رعایت تشریفات کامل که در نظام حقوقی کشور وجود دارد، انجام می‌شود. همان طور که اشاره شد دولت به عنوان شخصیت حقوقی عمومی همانند اشخاص حقیقی آزاد نیست که با تشخیص و صلاحیت مقامات اداری کالایی را بدون رعایت تشریفات مقرر در قوانین از بازار خریداری یا انجام خدمتی را به یک شرکت پیمانکار واگذار نماید حتی اگر در این واگذاری مصلحت عموم در نظر گرفته شده باشد.

در نظام حقوقی کشور ما نیز کلیه دستگاه‌های اجرایی کشور[۲۵] مجبور به خرید و تهیه کالا و خدمات از بخش‌خصوصی هستند و باید برای خرید خدمت و تهیه کالا از نظام حقوقی خاصی تبعیت کنند این نظام تحت عنوان «مناقصه‌ومزایده» به دنبال ایجاد رقابت در انعقاد قراردادهای اداری است تا دستگاه‌های اجرایی از این طریق بتوانند اشخاصی را که بالقوه توانایی شرکت در معاملات دولتی را دارند در یک فرآیند رقابتی به عنوان پیمانکاران خود انتخاب کنند.[۲۶] این فرآیند سبب می‌شود که متقاضی کالا و خدمت از طریق ایجاد رقابت، محصولی باکیفیت و کارکردهای مطلوب در ازای پرداختن کم‌ترین هزینه متناسب با آن کیفیت و کارکرد‌ها به دست آورد یا با فروش کالا و خدمات دولتی به بیش‌ترین بها، منافع عمومی را حفظ کند. برای این منظور قوانین متعددی از جمله قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶ و آیین‌نامه معاملات دولتی مصوب ۱۳۴۹ و قانون برگزاری مناقصات مصوب ۱۳۸۲ و قوانین و مقررات دولتی دیگر راهکارهایی را برای تأمین و خریدوفروش کالا و خدمات توسط نهادهای دولتی پیش‌بینی کرده‌اند. آخرین قانونی که در این رابطه تصویب شده است قانون برگزاری مناقصات می‌باشد هدف از تصویب قانون جدید، رفع نواقص و ایرادات قوانین و مقررات سابق است. قانون برگزاری مناقصات سعی کرده است رقابت و شفافیت در نظام مناقصات دولتی رعایت شود. در این قانون روش و شیوه‌های تأمین و تهیه کالا و خدمات عمومی و انعقاد قراردادهای اداری در این رابطه از نظر شکلی و محتوایی بیان شده است که به تفصیل بیان خواهد شد. به رغم اینکه فروش کالا و خدمات و اموال عمومی با ایجاد رقابت از طریق مزایده صورت می‌گیرد و دستگاه‌های اجرایی مکلف به اجرای روش مزایده در واگذاری اموال منقول و غیرمنقول خود به بخش غیردولتی هستند با این حال قانون برگزاری مناقصات به موضوع مزایده نپرداخته و مزایده کماکان مشمول ماده(۸۲)قانون محاسبات عمومی و مقررات فصل پنجم آیین‌نامه معاملات دولتی است. دستگاه‌های اجرایی که اسامی آن‌ها در بند (ب) ماده۱ قانون برگزاری مناقصات ذکر شده و مسؤولیت تهیه، خریدوفروش کالا یا خدمات و انعقاد قراردادهای اداری را به عهده دارند مکلفند از شیوه‌هایی که در قانون برگزاری مناقصات، قانون محاسبات عمومی، آیین‌نامه معاملات دولتی و شرایط عمومی پیمان در نظر گرفته استفاده نمایند رعایت شیوه‌های مذکور جزء قواعد آمره بوده و مقامات اداری نمی‌توانند با نظر و صلاحدید خود معامله را به نحو دیگری انجام دهند مگر در مواردی که قانون این صلاحیت را به آن‌ها داده باشد. شیوه‌هایی که در قوانین مذکور برای انجام معامله ارائه شده است؛ مزایده، مناقصه و ترک‌تشریفات مناقصه یا ترک‌تشریفات مزایده می‌باشد.

[۱] Open – Competition

[۲] Full – Competition

[۳] www.oft.gov.uk Report by Eacon, London, “Assessing the Impact of Public Sector Procurement on Competition” September 2004, Vol. 1 (Main Report) Vol. 2 (Case Report(.

[۴] APEC, op.cit., Chapter 3.

[۵] Fairness

[۶] Office of Fair Trading (OFT), Accessed December 25, 2014, www.oft.god.uk.

[۷] APEC, op.cit., Chapter 3.

[۸] Ibid

[۹] “Projects and Operations Procurement World Bank Procurement Report,” The World Bank. Accessed Jan 25, 2013, www.worldbank.org.

[۱۰] US Far Act, Section 232

[۱۱] Competition in Contract Act

[۱۲] US, Federal Acquision Reform ACT (FAR 1995).

[۱۳] Ibid.

[۱۴] US Competition in Contracting Act (CICA), 1984

[۱۵] Ibid.

[۱۶] Ibid.

[۱۷] Restriction on Competition

[۱۸] US, CICA Law, op.cit.

[۱۹] Values of Money

[۲۰] CICA, 1984

[۲۱] Ibid.

[۲۲] Ibid.

[۲۳] Ibid

[۲۴] Ibid

[۲۵] ماده(۵) قانون مدیریت خدمات کشور: «دستگاه اجرایی: وزارتخانه‌ها، مؤسسات دولتی، مؤسسات یا نهادهای عمومی غیردولتی، شرکت های دولتی و کلیه دستگاه هایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر یا تصریح نام است از قبیل شرکت ملی نفت ایران، سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران، بانک مرکزی و بانک‌ها و بیمه‌های دولتی دستگاه اجرایی نامیده می‌شوند.»

[۲۶] در ماده ۲ قانون برگزاری مناقصات به رقابتی بودن فرآیند مناقصات تأکید شده است.