«رفتار عادلانه و منصفانه» دولت میزبان با پیمانکاران خارجی (قسمت اول)

مجله پژوهش‌های حقوقی (علمی‌- ترویجی)، شماره ۱۶، نیم‌سال دوم ۱۳۸۸

«رفتار عادلانه و منصفانه» دولت میزبان با پیمانکاران خارجی

دکتر به‌آذین حسیبی

دکترای حقوق بین‌الملل و وکیل پایه یک دادگستری

چکیده:

پیمانکاران خارجی، خصوصاً پیمانکاران فعال در حوزه نفت، گاز و پتروشیمی ‌که به علت حجم گسترده سرمایه‌گذاری‌هایشان، باید سال‌های متمادی در کشور میزبان حضور داشته باشند، در طول تاریخ، با رفتارهای غیرقابل پیش‌بینی و نامطلوب دولت میزبان مواجه بوده‌اند، لذا همواره برای فعالیت در کشور میزبان در پی کسب حمایت‌ها و تضمین‌هایی شفاف، مشخص و مؤثری بوده تا بتوانند پروژه خود را با موفقیت به نتیجه برسانند. امروزه یکی از مؤثر‌ترین حمایت‌هایی که در حقوق بین‌المللی سرمایه‌گذاری برای سرمایه‌گذاران (پیمانکاران) وجود دارد، استانداردهای رفتاری است که دولت میزبان باید آن‌ها را در برابر پیمانکار خارجی رعایت نماید. باید گفت که از میان این استانداردهای رفتاری «رفتار منصفانه و عادلانه» مهم‌‌ترین استاندارد تلقی می‌گردد. این مقاله سعی داشته که این استاندارد را بررسی کرده تا با درک مفهوم و جایگاه آن در حقوق بین‌المللی، آثار ناشی از این استاندارد کلی، مبهم و وسیع را شناسایی نماید و بدین وسیله تعهدات دولت میزبان از جمله دولت ایران را در برابر سرمایه‌گذاران خارجی، خصوصاً در حوزه‌های نفت، گاز و پتروشیمی‌در باید.

واژگان کلیدی: استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» حداقل استاندارد بین‌المللی، استانداردهای رفتاری، سرمایه‌گذار خارجی، پیمانکار خارجی دولت میزبان معاهدات دوجانبه حمایت از سرمایه‌گذاری.

 

مقدمه

همواره در طول تاریخ حمایت مناسب از سرمایه‌گذاران خارجی و اموالشان در کشور میزبان، از چالش‌های جدی بین دولت‌ها بوده است. صرف‌نظر از درگیری‌ها و مجادلاتی که سال‌ها در مورد مطلوبیت سرمایه‌گذاری خارجی بین کشورهای فرستنده و پذیرنده سرمایه وجود داشته، امروزه دولت‌های در حال توسعه، نهایت تلاش خود را برای جذب هر چه بیشتر سرمایه‌گذاری خارجی به کار بسته و بر این واقعیت تأکید دارند که پیش‌بینی حمایت‌ها و تضمین‌های حقوقی مناسب برای سرمایه‌گذاران خارجی، یکی از مؤلفه‌های بسیار مهم در افزایش مطلوبیت کشورشان برای جذب سرمایه‌گذاری خارجی خواهد بود.

در همین راستا انعقاد موافقت‌نامه‌های (معاهدات) دوجانبه تشویق و حمایت متقابل از سرمایه‌گذاری‌های خارجی، یکی از مهم‌‌ترین ابزار‌ها در سطح بین‌المللی جهت پیش‌بینی حمایت حقوقی از سرمایه‌گذاران تلقی می‌گردد. انعقاد فراوان این موافقت‌نامه‌ها میان دولت‌ها، حکایت از نقش مؤثر آن‌ها در حوزه سرمایه‌گذاری خارجی دارد. در همین راستا دولت ایران جهت حمایت مناسب از سرمایه‌گذاری‌های خارجی و همچنین تشویق آن حدود ۵۰ مورد از این نوع موافقت‌نامه‌ها را با دولت‌های مختلف اعم از توسعه یافته و در حال توسعه منعقد نموده است.

مهم‌‌ترین هدف این معاهدات، نظم بخشیدن روابط دو دولت در حوزه سرمایه‌گذاری و همچنین افزایش مطلوبیت کشور میزبان جهت جذب سرمایه‌گذاری خارجی می‌باشد. برای دسترسی به این اهداف، بخشی از این معاهدات به «استانداردهای رفتاری» اختصاص دارد که دولت میزبان باید آن‌ها را در رفتار خود در برابر پیمانکار خارجی (به عنوان سرمایه‌گذار خارجی) رعایت نماید. در همین راستا، یکی از مورد استناد‌ترین و مهم‌‌ترین این استانداردها، استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» می‌باشد.

چون حجم اصلی سرمایه‌گذاری خارجی در کشور ما ایران، در حوزه‌های نفت، گاز و پتروشیمی‌ می‌باشد و از آنجا که اصولاً انجام سرمایه‌گذاری در این حوزه‌ها، حضور طولانی‌مدت پیمانکار خارجی را در کشور میزبان می‌طلبد، این امر اهمیت «رفتار منصفانه و عادلانه» دولت میزبان، از جمله دولت ایران را با پیمانکاران خارجی بیش از پیش نمایان می‌سازد.

لازم به ذکر است؛ از آنجا که اصولاً سرمایه‌گذاران خارجی در حوزه‌های نفت، گاز و پتروشیمی ‌برای انجام سرمایه‌گذاری خود عموماً در مقام پیمانکار خارجی به کشور میزبان وارد شده و فعالیت می‌کنند و عموماً در صنعت، تحت این عنوان شناخته می‌شوند، لذا مسائل مطرح شده در این نوشتار تا بدانجا در مورد پیمانکار خارجی موضوعیت دارد و مصداق می‌یابد که عملیات پیمانکار، در مفهوم و چارچوب سرمایه‌گذاری خارجی[۱] بگنجد.  به عبارت بهتر، در این نوشتار پیمانکار خارجی مفهومی ‌برابر با سرمایه‌گذار خارجی خواهد داشت.

در این مقاله نویسنده قصد داشته تا مشخصاً استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» را مورد بررسی قرار داده تا معین گردد که دولت‌های میزبان، از جمله دولت ایران، طی این استاندارد چه تعهداتی در برابر پیمانکاران خارجی داشته و آیا این تعهدات در برابر پیمانکاران خارجی رعایت می‌گردد یا خیر. در همین راستا در گفتار اول به بیان کلیات و موضوعاتی مقدماتی در مورد استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» خواهیم پرداخت. در گفتار دوم سعی در تشریح مفهوم و ارائه تعریفی از این استاندارد خواهیم داشت. از آنجا که یکی از پرچالش‌‌ترین موضوعات مربوط به این استاندارد، طرح نظریه‌ای است که بیان می‌دارد این استاندارد هیچ تفاوتی با «حداقل استاندارد بین‌المللی» موجود در حقوق بین‌المللی عرفی ندارد، گفتار سوم را به بررسی این نظریه اختصاص داده تا به صحت و سقم آن پی ببریم.

از آنجا که این استاندارد دارای مفهومی‌کلی و گستره‌ای وسیع می‌باشد، اعمال و شناسایی و معرفی مصادیق عینی آن و تعهداتی که عملاً دولت میزبان تحت این استاندارد در برابر پیمانکاران خارجی دارد گفتار چهارم مقاله را تشکیل خواهد داد. به‌خصوص که با مطالعه مصادیق عینی که استاندارد در آن اعمال می‌گردد، هر چه بیشتر مفهوم این استاندارد مبهم را دریافته و در انتها نیز برداشت کلی خود را در این باره ارائه خواهیم نمود.

 

گفتار اول: ملاحظات مقدماتی

استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» در اکثر معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری و همچنین دیگر معاهدات مربوط به موضوع سرمایه‌گذاری وجود داشته و مشاهده می‌شود. برای مثال بند سه ماده دو «موافقت‌نامه تشویق و حمایت متقابل از سرمایه‌گذاری بین دولت جمهوری اسلامی‌ایران و دولت جمهوری فدرال آلمان» اشعار می‌دارد:

«طرف‌های متعاهد همیشه اعمال رفتار عادلانه و منصفانه نسبت به سرمایه‌گذاری‌های سرمایه‌گذاران طرف متعاهد دیگر را تضمین خواهد کرد و مدیریت، فعالیت، نگهداری، استفاده، تغییر شکل، بهره‌مندی فروش یا واگذاری سرمایه‌گذاری‌های مزبور را به هیچ وجه مشمول اقدامات تبعیض‌آمیز قرار نخواهند داد.»

استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» مفهوم اعمال انصاف، عدالت و برابری را توسط دولت میزبان در برابر پیمانکار خارجی نشان می‌دهد. غرض اصلی از پیش‌بینی این استاندارد، رعایت استانداردی عمومی‌به نفع پیمانکار خارجی است که از حقوق دولت میزبان مستقل باشد. استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» منحصراً ریشه در ارزش‌های حقوق بین‌الملل داشته است و تعهدات ناشی از آن مستقیماً بر دولت میزبان بار شده و اعمال آن بستگی به صلاحدید و اولویت‌های دولت میزبان ندارد.

درج این استاندارد در معاهدات منعقده توسط دولت میزبان، حداقل حکایت از این امر دارد که دولت میزبان به جامعه بین‌المللی نشان می‌دهد که با پیمانکاران خارجی که در مقام سرمایه‌گذار خارجی می‌باشند، رفتاری خواهد نمود که منافع آن‌ها به صورت عادلانه و منصفانه‌ای تأمین می‌گردد.

استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» در اکثریت قریب به اتفاق معاهدات دوجانبه حمایت از سرمایه‌گذاری بین دولت ایران با دیگر دولت‌ها وجود داشته و به اشکال مختلفی منعکس شده است.

استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» از جمله استانداردهای رفتاری است که در اکثر اختلافات مربوط به سرمایه‌گذاری که یک معاهده دو جانبه سرمایه‌گذاری بر روابط بین طرفین سرمایه‌گذاری حاکم بوده، مطرح گشته و در مورد آن بحث شده و بسیاری از این اختلافات در مراجع بین‌المللی، بر مبنای این استاندارد منجر به صدور رأی شده‌اند. اولین پرونده‌های مربوط به شکایت از نقص استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» در مرکز بین‌المللی حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه‌گذاری» (از اینجا به بعد از واژه ایکسید استفاده می‌نماییم) به اواخر دهه ۱۹۹۰ باز می‌گردد و از آن زمان به بعد هر روز بر تعداد این آرا اضافه شده، به نحوی که از سال ۱۹۹۷ تا سال ۲۰۰۷ حدود ۳۴ پرونده مرتبط با استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» در ایکسید مطرح شده است. لذا می‌توان این‌گونه ادعا نمود که این استاندارد تبدیل به عنصر جدایی‌ناپذیر و اساسی داوری‌های بین‌المللی با موضوع سرمایه‌گذاری شده است.

 

بند یک: شیوه‌های انعکاس استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» در معاهده

از آنجا که دولت‌ها در اثر حق حاکمیت‌شان، صلاحیت تعیین شرایط رفتار با سرمایه‌گذاران خارجی در سرزمین‌شان را دارند و بسیاری از شیوه‌های رفتار با پیمانکاران خارجی (سرمایه‌گذاران خارجی) جنبه عرف بین‌المللی پیدا نکرده است، لذا برای اعمال این استاندارد اصولاً باید مقرره صریح معاهده‌ای موجود بوده تا شرایط و چگونگی اجرای این استاندارد در آن مشخص شده باشد.

محتوایی که تحت عنوان استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» تعریف می‌شود در هر معاهده، متفاوت بوده و نمی‌توان معتقد بود که شیوه نگارش این استاندارد در تمامی ‌معاهدات به صورت یکسانی می‌باشد و دولت‌ها از الگویی یکسان تبعیت می‌کنند. همانند. دیگر استانداردهای رفتاری مندرج در معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری برای درج «رفتار منصفانه و عادلانه» نیز هیچ متن ثابت و یکسانی وجود ندارد. لذا باید هر ماده‌ای که این استاندارد در آن درج می‌شود را طبق ماده ۳۱ کنوانسیون وین حقوق معاهدات، با توجه به سیاق و در صورت لزوم تاریخچه آن، مورد تفسیر قرار داد تا معنای واقعی و متعارف آن به دست آید.

اما می‌توان گفت؛ اصولاً راجع به شیوه نگارش این استاندارد در معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری، چهار رویکرد وجود دارد. این چهار رویکرد عبارتند از:

۱- معاهدات سرمایه‌گذاری که «رفتار منصفانه و عادلانه» در آن‌ها پیش‌بینی نمی‌شود.

۲- معاهدات سرمایه‌گذاری که استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» را به عنوان امری تشویقی و به مقرره‌ای الزام‌آور پیش‌بینی کرده‌اند. نمونه چنین رویکردی را در قسمت «د» از ماده ۱۲ کنوانسیون مؤسس «آژانس چند جانبه تضمین سرمایه‌گذاری (میگا)» می‌توان مشاهده نمود.

۳- معاهدات سرمایه‌گذاری که استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» را به صورتی ساده و بدون هر قید و شرطی درج کرده‌اند. نمونه چنین رویکردی را در «موافقت‌نامه تشویق و حمایت متقابل از سرمایه‌گذاری بین دولت جمهوری اسلامی‌ایران و دولت جمهوری فدرال آلمان» می‌توان ملاحظه نمود.

۴- معاهدات سرمایه‌گذاری که استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» را با دیگر استانداردهای رفتاری یا دیگر مقررات ترکیب و نبود و شروطی را برای اعمال آن در نظر گرفته‌اند. در همین زمینه معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری بین دولت ایران و دولت جمهوری مردمی ‌بنگلادش با ترکیب این استاندار با دیگر استانداردهای رفتاری، یعنی استاندارد «محافظت و امنیت کامل» استاندارد «رفتار ملی» و استاندارد «رفتار ملت کامله‌الوداد» در ماده ٤ خود اشعار می‌دارد:

«ماده ۴) حمایت از سرمایه‌گذاری: سرمایه‌گذاری‌های اشخاص حقیقی و حقوقی هر یک از طرف‌های متعاهد در قلمرو طرف متعاهد دیگر از حمایت کامل قانونی طرف متعاهد سرمایه‌پذیر و رفتار منصفانه‌ای که از رفتار اعمال شده نسبت به سرمایه‌گذاران خود با سرمایه‌گذاران هر کشور ثالث (هر کدام که مساعدتر است) نامساعدتر نباشد. برخوردار خواهد بود.»

 

بند دو: نقش استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه»

اصولاً هدف اصلی از پیش‌بینی ماده‌ای در معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری که استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» را منعکس می‌کند، این است تا خلأهایی که ممکن است به وسیله دیگر قواعد بر طرف نشده را رفع کرده و در نتیجه حمایت مناسب و قابل قبولی از پیمانکار خارجی نماید.

نقش و عملکرد استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» را می‌توان به نقش و کارکرد قوانین کنی و اساسی (General codes) که در کشورهای حقوق نوشته (رومی‌- ژرمنی) وجود دارد تشبیه نمود. چرا که این قوانین اساسی، یکسری قواعد مشخص و تکمیلی به همراه اصول کلی و عامی‌همچون اصل حسن‌نیت که یک اصل بنیادین و دارای اولویت است را مقرر می‌دارند تا به وسیله آن اصول خلأهای موجود در دیگر قوانین رفع شده و با تمسک به آن‌ها درک و فهم قوانین و مقررات مبهم به راحتی میسر گردد. به واقع باید گفت که «رفتار منصفانه و عادلانه» از لحاظ ماهوی، تا حدودی با معنای اصل حسن‌نیت، البته در معنای وسیعش و همچنین با یک مفهوم بسیار مهم که «منع تناقض‌گویی به ضرر دیگری» و مفهوم استایل را در خود نهفته دارد، همپوشانی دارد.

 

بند سه: «رفتار منصفانه و عادلانه» استانداردی واحد

نکته مهم دیگر مرتبط با این استاندارد این است که آیا استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» در حقیقت از دو استاندارد ترکیب یافته است؟ به بیان دیگر آیا این استاندارد ترکیبی است. از استاندارد رفتار «منصفانه» با استاندارد رفتار «عادلانه» که هر یک از این دو استاندارد. معنای مستقل خود را دارا است یا خیر؟

در جواب این پرسش باید گفت که با دقت بر رویه دولت‌ها و نحوه انعکاس این استاندارد در معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری هیچ نشانه‌ای مبنی بر اینکه استاندارد «رفتار منصفانه و عادلانه» ترکیبی از دو استاندارد مذکور باشد نمی‌یابیم. وقتی دولت‌ها در اکثر موارد اصطلاح «منصفانه» و «عادلانه» را در کنار هم و به صورت واحد به کار می‌برند و تمامی ‌اسناد و مدارک بین‌المللی که در مجامع بین‌المللی راجع به این استاندارد ارائه شده حکایت از وجود یک استاندارد واحد و بسیط دارد، به نظر می‌آید که فرض کلی بر این است که «منصفانه و عادلانه» حکایت از استانداردی واحد و منفرد دارند و هیچ تفاوتی بین «منصفانه» با «عادلانه و منصفانه» وجود ندارد چرا که بسیار بعید و دور از ذهن است که فرض کنیم که رفتاری توسط دولتی صورت بگیرد که «عادلانه» باشد اما نتوان آن را «منصفانه» تلقی نمود یا بالعکس.

پس اگر در ماده‌ای تنها به یکی از دو اصطلاح «منصفانه» یا «عادلانه» مواجه می‌شویم (که این امر در غالب موارد در معاهدات مودت مشاهده می‌شود) تفاوتی با موادی که «منصفانه و عادلانه» را در کنار هم به کار می‌برند وجود نداشته و در واقع از لحاظ مفهومی‌هیچ فرقی بین آن‌ها نیست.